Модернизация российского права в XIX - начале ХХ веков

Проблемы отечественного правопонимания и, соответственно, системное развитие русского права в целом, были унаследованы XIX веком, неразрешенными от предшествующего периода. Собственные юридические научные школы еще не оформились. Академическая наука делала только первые шаги, крепостное право достигло своего апогея, а усиливающаяся бюрократия подчиняла своей власти все новые сферы жизни общества.

Развитие юридического образования отставало от реальных потребностей.

В начале XIX века, помимо Московского университета, подготовку юристов начали осуществлять Демидовский лицей (1803 г.) и царскосельский лицей (1811 г.). Действовали старые университеты в западной части Империи (Варшава, Вильно и Дерпт), открылись Казанский (1804 г.) и Харьковский (1804 г.) университеты, в которых изначально предусматривались юридические факультеты. Появилась и еще одна важная новация: отечественные студенты получили возможность отправляться за границу для усвоения современного (на тот период) юридического образования, в основном - в Германию. Как отмечает М. Авенариус, «немало подданных Российской империи привлекли университеты Гейдельберга, Геттингена и др. В Гейдельберг многих россиян притягивала научная репутация Антона Фридриха Тибо. Еще будучи преподавателем Иенского университета Тибо снискал столь высокое уважение в России, что в 1805 г. получил приглашение читать лекции в Харьковском университете. В том же году он был назначен членом-корреспондентом Императорской российской законодательной комиссии в Санкт-Петербурге. Такое назначение стало честью для известного зарубежного правоведа. И одновременно оно обязывало его содействовать своими советами начатой с 1801 г. кодификационной деятельности».

Учтем и еще одно важное обстоятельство: сама верховная власть, понимая необходимость повышения образованности чиновников, установила Указом от 6 августа 1809 г. новые правила производства в чины. Для успешного прохождения по служебной лестнице в государственном аппарате требовалось наличие высшего образования (в том числе и юридического).

На практике это положение успешно обходили. Как показывает на эмпирических данных известный историк П.А. Зайончковский, «в начале века уровень образования чиновников был крайне низким, что прежде всего являлось следствием отсутствия сети учебных заведений. Только в 1804 г. была создана система высших, средних и низших учебных заведений: университеты, губернские гимназии и уездные училища. Основным видом образования было домашнее, весьма и весьма разнообразное, в большинстве своем сводящееся к знанию грамматики и четырех правил арифметики».

Знания по юриспруденции предполагали детальное изучение естественного права, римского и современного (на начало XIX столетия) гражданского права. Помимо вышеназванного, требовалось показать высокий уровень знания политической экономии и уголовного права. Само юридическое образование в этот период основывалось на изучении нормативных актов и судебной практики, однако значительным был интерес к римскому праву, так как категориальный аппарат отечественного правоведения был недостаточно развит. Римское право было рецепировано в русское гражданское законодательство, что позволяет сделать вывод о вхождении России в семью романо-германского права (при сохранении, однако, значительных самобытных черт).

С начала XIX столетия начинается медленное формирование отраслей российского права, хотя, как замечает Г.Ф. Шершеневич, «центром преподавания было естественное право, материальному гражданскому праву здесь не было еще места. Недостаток ученых и элементарность правоведения той эпохи не дают еще основания к специализации в юридических науках. Один и тот же профессор читает каждую из наук, которые только полагаются на его факультете». Значительная роль в начале XIX века естественного права в правовой культуре и правосознании образованного русского общества объясняется влиянием идей Просвещения, приверженцами которого выступали многие отечественные правоведы рассматриваемого нами периода (Н.Г. Белоусов, А.П. Куницын). Нужно принять во внимание то обстоятельство, что «именно в это время в России завершился процесс формирования отечественного правоведения, начавшийся с середины XIX в. Определенные успехи в этом деле не могли привести к качественному перелому, поскольку отсутствовала надлежащая основа для этого - достаточно широкая система юридического образования и соответствующий слой ученых-правоведов. Кроме того, эволюции российской юриспруденции препятствовала разрозненность российского законодательства».

Открытым по-прежнему оставался вопрос о положении собственников в России, от ответа на который зависел ход дальнейшей эволюции государственности и правовой системы. Время настоятельно требовало увеличения социальной базы монархии. Только обладание реальным имуществом и возможность беспрепятственно совершать с ним любые законные сделки ставила человека в менее зависимое положение от власти. Полноправных же собственников, свободно распоряжавшихся своим имуществом, было не так уж и много. К ним относились дворянство и горожане (последние - не все, а только «цензовики», владевшие недвижимостью на определенную законом сумму). Н. Тургенев, оригинальный и вдумчивый мыслитель, имевший богатый опыт административной деятельности, отметил характерную особенность правового положения дворянства. По его наблюдениям, «состояние не дает русским тех преимуществ, с которыми оно обычно в иных краях. В некоторых странах сундук, где хранятся деньги, является критерием значения человека в обществе. В России цену человека определяет его чин. Даже заслуг, важных везде, а в некоторых странах, например, во Франции, предоставляющих человеку место на вершине общества, в России для почтения толпы недостаточно - здесь нужно покрыть себя блеском чинов».

Действительно, имущественные сделки не подчинялись правилу о свободе договора, а основывались на сословной принадлежности сторон.

Кроме того, ряд правомочий в различных сферах хозяйственной деятельности и торгового оборота принадлежал только дворянству (например, владение крепостными). Верховная власть исходила в своих действиях из приоритета интересов «первого сословия», направив на их защиту всю свою силу и препятствуя, тем самым, позитивным изменениям, вызываемым объективным ходом социально-экономического развития. Так, имущественные права дворян в первой половине XIX столетия неуклонно расширялись. Как отмечают Н.А. Иванова и В.П. Желтова, «во-первых, раздвигаются границы самого понятия "недвижимая собственность" путем включения в него не только земли, но и недр, лесов, фабрик, заводов (вначале в деревне, затем и в городе), городских строений и т.д. Во-вторых, увеличивается сущностное содержание дворянской собственности, прежде всего в результате роста прав на землю, которая из условного держания превратилась в наследственное, но неделимое и "вечнообязанное" землевладение, а затем перестала быть "вечнообязанным", сохранила характер наследственного и в известной мере неделимого».

Господство крепостного права также не могло создать условий для серьезного и длительного экономического роста в первой половине XIX в. Кроме всего прочего, в начале XIX в. начинает ощущаться экономическое отставание России от ведущих стран Запада. Причин этому достаточно много и одной из них являлась сословная замкнутость и отсутствие социальной мобильности населения. Подобное статическое положение противоречит интересам значительного числа людей и ведет к росту социальной напряженности или потере статуса страны на мировой арене, что и произошло с Россией в результате поражения в Крымской войне. Крупнейший социолог ХХ столетия П.А. Сорокин, достаточно глубоко изучивший проблемы трансформации общества на различных исторических этапах его развития, вывел определенные закономерности политической стратификации, к которым ученый отнес следующие:

с увеличением размеров государства растет и интенсивность политической стратификации;
когда возрастает разнородность членов организации, стратификация также проявляет тенденцию к увеличению, и наоборот;
когда оба эти фактора возрастают, то стратификация имеет тенденцию возрастать еще больше, и наоборот;
внезапный рост обоих факторов ведет к такому быстрому росту политической стратификации;
когда один из этих факторов внезапно увеличивается, тогда как другой ослабевает, они сдерживают влияние друг друга.

Поэтому «в России - крестьянской стране современный экономический рост, связанный с драматическими изменениями в занятости, с масштабным переносом рабочей силы из деревни в город, настоятельно требует решить вопрос об освобождении крестьян. Здесь, как и во многих других странах, решение земельного вопроса и освобождение крестьян без революционных потрясений предполагают компромисс между интересами государства, землевладельцев и крестьянства. Если говорить о создании предпосылок для устойчивого экономического роста, российский компромисс оказался не слишком удачным».

Однако проведение реформ должно опираться на определенные твердые правила, а их-то как раз и не было в российской действительности. Риторически поэтому звучат слова М.М. Сперанского, обращенные к самой власти: «общество не может быть без права, но не может быть и без польз.

Верховная власть может быть по правде правильна, но противна пользам.

Здесь начало революции и, напротив, власть может быть без права, будучи просто силой, но может быть полезна. Чтобы власть была правильна, она должна быть ограничена. Лица вне ограничения не должны быть вещью. Можно ли иметь гражданские права при власти неограниченной?».

Ответом на вопрос М.М. Сперанского, старавшегося придать российскому законодательству европейские форму и содержание, может служить утверждение Н.М. Карамзина, выдающегося русского историка и яркого представителя консервативного направления отечественной политической мысли. Основной упрек в адрес Комиссии по созданию нового Гражданского уложения (и лично М.М. Сперанского) сводится к наличию в законопроекте существенных заимствований из ГК Франции 1804 г. Н.М. Карамзин вопрошает: «Кстати ли начинать, например, русское Уложение главою о правах гражданских, коих, в истинном смысле, не бывало и нет в России? У нас только политические или особенные права разных государственных состояний; у нас дворяне, купцы, мещане, землевладельцы и проч. - общего нет, кроме названий русских».

Заимствование зарубежных политических и правовых институтов для России, в принципе, было явлением нормальным, начиная с петровской эпохи. Французский ГК 1804 г., для своего времени, являлся лучшим образцом кодификации, и нет ничего удивительного в том, что М.М. Сперанский именно его использовал в процессе разработки проекта российского Гражданского Уложения. Другой вопрос, что уровень правосознания большинства российского населения не соответствовал предполагавшимся новациям, а крепостное право, существовавшее в стране несколько столетий, наложило неизгладимый отпечаток на образ мышления как дворянства, так и крестьян. Юридическая незащищенность и невозможность воспользоваться даже теми немногими правами, формально предоставляемыми действовавшим законодательством, приводили к усилению распространения правового нигилизма, причем изначально это явление носило, повидимому, протестный характер.

Это вполне объяснимо с позиций социально-антропологического подхода к праву и с учетом реального положения дел в российском обществе первой половины XIX в. Число образованных людей, формирующих «общественное мнение», было уже достаточно велико по сравнению с петровской эпохой, постоянные культурные связи с Западом наладились весьма прочно, но реальных политических возможностей образованный слой был лишен, что порождало оппозиционность по отношению к властям. По мнению многих исследователей, «одна из важнейших проблем России того времени - вопрос о государственном устройстве, которое не мыслилось без твердого законного основания. В обществе все больше утверждалась мысль о необходимости конституции. Открыто об этом мало кто говорил, но задумывались многие, постепенно склоняясь к ее необходимости, тем более, что на этих позициях определенное время стоял сам император».

План преобразований, предложенный М.М. Сперанским Александру I, как раз и предполагал введение конституционного правления, основанного на системе разделения властей. Предполагалось и освобождение крестьян, однако, в силу как объективных, так и субъективных причин, ликвидация крепостного права затянулась на несколько десятилетий. Различные секретные комитеты, создаваемые правительством, так и не смогли выработать приемлемое решение этой проблемы. В результате сословная организация общества, отжившая свой век, искусственно сохранялась еще около столетия (до 1917 г.).

Повторимся снова: только наличие достаточно многочисленного слоя собственников ведет к формированию устойчивой правовой системы, основанной на уважении к закону. Господство же патриархальной культуры и соответствующих ценностей практически всегда сопровождается консервативностью общественного развития. Конечно, консерватизм как идейное направление в европейском политико-правовом понимании является одной из основ современного Запада, но в России такой вариант этого течения встречался крайне редко. В первой половине XIX в. либеральноконсервативную теорию государства и права разрабатывал М.М. Сперанский. Известный государственный деятель и, пожалуй, первый профессиональный теоретик права (не считая С. Десницкого и А. Куницына) придерживался в большей степени консервативных, чем либеральных воззрений, хотя в ряде аспектов на первый план выходила либеральная составляющая. По его мнению, «право верховное не есть право в обыкновенном смысле; оно есть право Божиею милостию, право священное, свыше устроенное, и одно, которое может называться правом естественным. Оно состоит в том единственно, чтобы давать законы, основанные на правде, и управлять по оным без всякого своекорыстия и не ища никаких собственных или отдельных польз; и понеже правда сама в себе беспредельна, так и власть, на ней основанная, беспредельна: иначе право сие не было бы верховным».

В русле консервативной парадигмы М.М. Сперанский отвергает концепцию естественного права в том смысле, в каком она была сформулирована Б. Спинозой и Д. Локком, ставя на ее место этический детерминант и, отчасти, историзм. Это последнее сближает воззрения М.М. Сперанского с идеями о праве Ф.К. фон Савиньи и в целом с исторической школой права.

Хотя, и это обстоятельство необходимо принять во внимание, представители школы естественного права не отказывались от включения нравственности в свои правовые концепции. Так, А.П. Куницын считал, что «главнейшее первоначальное право человека есть право на себя самого, т.е. нравственная возможность располагать самим собою или собственным лицом, поэтому оно называется правом личности, jus personalitatis. По силе сего права каждый человек может требовать от других, чтоб его не употребляли как простое орудие или средство для достижения своих целей, но чтобы поступали с ним как с существом разумным, свободною волею одаренным».

Если же говорить о концепции права М.М. Сперанского, то, действительно, в ней можно обнаружить своеобразный антропологизм, что подтверждается мнениями ряда современных исследователей отечественной правовой мысли. Так, В.И. Морозов полагает, что «М.М. Сперанским был воспринят комплекс философско-правовых идей немецкой исторической школы права, поскольку они вписывались в контекст его консервативного мировоззрения. Это является дополнительным аргументом против его традиционной характеристики как либерального. Весьма вероятно также, что критика Сперанским естественно-правовой школы была позаимствована им в том числе и у Савиньи».

Нужно учесть тот бесспорный факт, что первая половина XIX века в России проходила под знаменем борьбы с идеями Просвещения, к числу которых относилась и теория естественного права. Опасность этой теории для государственной власти (по крайней мере, в царствование Николая I) достаточно ясно осознавалась. Как справедливо констатирует В.А. Томсинов, «усилившееся с восшествием на престол императора Николая I стремление царского правительства переориентировать правоведов на более широкое и глубокое изучение отечественного законодательства вело к утверждению в качестве доминирующего в российской научной юриспруденции метода познания правовых явлений исторического подхода. Юридические науки абстрактно-теоретического характера, к которым относилась в первую очередь наука естественного права, должны были из-за своей оторванности от реальной жизни потерять прежнее значение в юридическом образовании».

Отметим, разумеется, то обстоятельство, что в консерватизме есть значительный творческий потенциал: это, прежде всего, противостояние излишне поспешным изменениям, выверенность и постепенность реформ.

Другое дело - торможение вообще каких-либо изменений, ведущих к общественному застою (в том числе и в правовой сфере). Однако «здорового консерватизма» как раз и не хватало в русском обществе первой половины XIX столетия. Как констатирует известный отечественный культуролог А.С. Ахиезер, «тяготеющая к либерализму система ценностей правящей элиты и система ценностей крестьянства могли сохранять определенную видимость единства в статике. Но любая попытка правящей элиты чтолибо существенно изменить выявляла скрытый глубочайший раскол, что внушало страх перед любыми значимыми изменениями».

Противоречия общественной и правовой жизни России первой половины XIX в., особенно в царствование Николая I, как раз и заключались в том, что либерализм, официально преследуемый, подспудно оказывал определенное позитивное влияние, а практически все крупные представители отечественного консерватизма этого периода, воздействовавшие на общественное мнение и деятельность правительства, призывали к сохранению существующих порядков и не предлагали действенных мер по выводу страны на новый уровень общественного развития. С точки зрения должного, «консервативное видение человеческой природы с его принципом "антропологического пессимизма" занимает некое срединное положение между излишним оптимизмом либеральной антропологии и гипертрофированным коллективизмом леворадикального толка с его полным пренебрежением к интересам личности. В условиях формирования новой эпохи в человеческой истории консервативные мыслители, и европейские, и отечественные, ставили перед собой достаточно серьезную задачу - разработать или даже заново идейно реанимировать незыблемые универсальные принципы общественного порядка, на которых должен стоять мир, одновременно соответствующий природе человека и гарантированный от его слабостей и недостатков».

Как же сочетался официально консервативный политический курс с развитием теоретической юриспруденции и юридического образования?

Прежде всего, XIX столетию, по мнению В.Н. Синюкова, были свойственны две разнонаправленные, но одновременно и переплетающиеся тенденции правового развития.

Во-первых, активно продолжавшаяся рецепция западных (в основном - континентально-европейских) доктрин и принципов права, а также конкретных законоположений.

Во-вторых, «движение к постепенному абсорбированию русской правовой культурой институтов и духа инкорпорированного Россией иностранного права. Происходит явление сложной ассимиляции: сначала соединения, а затем структурного отторжения и вытеснения нормативных основ западно-европейской правовой традиции при сохранении и должном укреплении структур правовой формы и юридической техники. Явление ассимиляции в праве находит выражение в наполнении правосознания законодателя традиционными национальными институтами уголовного, гражданского, семейного, процессуального, менее - государственного права». Постепенный рост востребованности и значимости права вызывался увеличением управленческого аппарата и попытками власти повысить его профессиональный уровень. В первой половине XIX века возросла численность юридических факультетов и появились специализированные юридические заведения (таковым, в частности, являлось императорское училище правоведения, основанное в 1835 г.)909. Эти учебные заведения готовили юристов, прежде всего, для государственной службы, и центральные аппараты ряда министерств уже во многом комплектовались профессиональными правоведами.

Кроме всего прочего, российская правовая система в течение первой половины XIX столетия постепенно стала принимать современный вид (разделение права на публичное и частное, отраслевое структурирование норм). В 1830-е годы под руководством М.М. Сперанского была осуществлена систематизация русского права. Как отмечает И.А. Исаев, «разработчики Свода отказались от идеи написания нового Уложения, в котором будет произведен полный разрыв со старой установившейся системой права. Напротив, Свод должен был констатировать и зафиксировать реально действующие правовые отношения. Не изобретение новых норм, объединенных в единое уложение (что не исключало, разумеется, и введения в корпус новых норм, соответствующих реальным примерам), а сведение воедино действующих и ранее принятых норм было главной задачей составителей, взявших за образец Кодекс Юстиниана. Этой задаче служила и сама техника составления свода. Разработчики открыто обращались к заимствованию из наиболее современного и пригодного для отечественного потребления иностранного законодательства (французского, прусского, австрийского)». В 1835 г. был введен в действие Свод законов Российской империи, сохранявший юридическую силу до 1918 г. По своей структуре Свод состоял из восьми отделов, опубликованных в 15 томах:

Основные государственные законы;
законы о центральных и местных государственных учреждениях и о государственной службе;
уставы о повинностях, податях, пошлинах, а также таможенный и лесной уставы;
нормативные акты, определявшие права и обязанности сословий;
гражданское законодательство;
кредитный, торговый, пожарный уставы, а также уставы о казенных селениях и колониях иностранцев в Российской империи;
устав благочиния (полицейское законодательство);
уголовное и уголовно-процессуальное законодательство.

Кроме Свода, в хронологическом порядке было создано Полное собрание законов Российской империи в 45 томах. Однако в целом систематизация не была полной. По справедливому суждению ряда современных исследователей русского права, «после подготовки Свода законов М.М. Сперанский планировал приступить к третьему этапу кодификации - составлению уложений, кодексов, которые не только систематизировали бы действующее право, но и позволили бы ввести в законодательство новые нормы права, новые положения, более современные и совершенные. Но этот третий этап систематизации не стал таким же удачным, как первые два.

Было подготовлено лишь Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., заменившее Т. XV Свода законов (кн. 1)».

В контексте рассматриваемой проблематики следует учитывать и то обстоятельство, что разработка принципов систематизации и проведение самой работы по «осовремениванию» правовой системы страны проходили после восстания декабристов, сильно напугавшего верховную власть (и лично Николая I) и способствовавшего консервации общественных порядков. Кроме всего прочего, поборники российского самодержавия знали о роли юристов во Французской революции 1789 г., а также крайне негативно воспринимали периодические попытки (того же М.М. Сперанского) заимствовать многие положения ГК Франции 1804 г.

И, наконец, сам объем Свода 1832 г. предполагал необходимость корректировки текста с учетом изменений текущего законодательства. Как отмечает ряд исследователей, «юридическое значение Свода как обязательного текста закона - "положительного закона" по терминологии тех лет - неминуемо требовало выработки определенных методик выявления и преодоления кодификационных ошибок. Именно поэтому вступление Свода в силу было отсрочено на два года. Указанный срок предполагалось использовать для негласного пересмотра и для того, чтобы обнаружить и устранить замеченные противоречия в тексте Свода. Однако данная работа была проведена недостаточно тщательно. Некоторые очевидные погрешности Свода устранялись уже в ходе его применения».

Если оценивать значение систематизации 1830-х годов в целом, то нельзя не признать того бесспорного факта, что ее осуществление ускорило отраслевую дифференциацию нормативного материала. Пожалуй, наиболее четко этот процесс можно проиллюстрировать на примере гражданского и уголовного права (хотя бы по причине наличия достаточного количества литературы, как дореволюционной, так и современной). Если говорить о становлении гражданского права, то следует согласиться с мнением Г.Ф. Шершеневича о объективной необходимости исторического метода в изучении юриспруденции. Как отмечает известный ученый, «вполне естественно, что вступающая в жизнь русская наука права скоро утомилась повторением идей естественного права, возникшего и развивавшегося на чужой почве, и, не встречая возможности применения их к русскому быту, стала искать чего-нибудь более свежего, способного связать науку с жизнью и сознанием практической пользы возбудить ученый ум. Молодая страна с далеким и темным прошлым составляла благодарную почву для исторических изысканий. Составление Свода Законов и Полного Собрания Законов встряхнуло пыль с исторических памятников и возбудило к исследованию прошлого государственного быта России. Что же удивительного, что и русская юриспруденция поддалась общему научному увлечению?».

Влияние исторической школы права в этом вопросе несомненно, как и формирование отечественного юридического позитивизма, уделявшего основное внимание проблеме толкования норм действовавшего законодательства. Эта сторона цивилистической науки вполне объяснима и закономерна в своем появлении. Практическая возможность пользоваться действующим законодательством предполагает его интерпретацию в зависимости от конкретного содержания спора. Вместе с тем, если мы говорим о становлении гражданского права не только как отрасли законодательства, но и как о науке, тогда необходимо применять самый разнообразный методологический инструментарий, в том числе исторический и сравнительный методы исследования юридических явлений и процессов. Основоположник российского гражданского права Д.И. Мейер вполне обоснованно выделял в науке гражданского права такие элементы, как исторический, догматический и практический. Как отмечал ученый, «в каждой науке есть своя историческая сторона, т.е. указание на постепенное образование усматриваемого явления, так как нет никакого сомнения, что явления возникают не вдруг. Но в некоторых явлениях обстоятельства времени оказывают более влияния, в других - менее: потому в одних науках историческая сторона играет более важную роль, нежели в других. В науке гражданского права, имеющей предметом своим юридические воззрения народа и попытки законодательной власти уловить их, коммунировать, исторический элемент, конечно, должен играть значительную роль».

Действительно, Д.И. Мейер обращает внимание на примечательный факт: право (в том числе и гражданское) изначально формируется различными социальными группами спонтанно (без участия органов государственной власти, которых может еще и не существовать). С позиций социально-антропологического подхода к праву исторический метод изучения «юридического» должен признаваться одним из ведущих, так как познание сущности того или другого правового института невозможно без обращения к причинам его появления и эволюции на протяжении длительного временного периода. В этом как раз прослеживается непосредственное влияние исторической школы права, воспринятой российскими юристами в конце 1820-х годов и сохранившей свое воздействие до 1918 г.

Если говорить о сравнительном методе изучения гражданского права, то его активное использование также не вызывает никаких недоумений.

Российские юристы обучались во многом на западноевропейских материалах и законодательстве, а также проходили стажировку для подготовки к профессорскому званию в ведущих университетах Германии. Это только способствовало проникновению в российское законодательство западных институтов и традиций права, постоянному рецепированию различных законоположений, обогащавших отечественную юридическую науку и практику. В связи с последним Д.И. Мейер отмечал, что «назначение права - иметь приложение к жизни. Это приложение двоякое: или граждане устраивают свои дела сообразно юридическим определениям, или по ним разрешаются возникающие столкновения интересов. Науке приходится поэтому относительно каждого учреждения обращать внимание не только на то, каковым представляется оно в положительном законодательстве или в воззрениях народа, но ей следует определить также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается к установлению действительности, - сохраняет ли оно свой первоначальный вид, или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности. Эту-то сторону науки и можно назвать практической».

Учтем, разумеется, то обстоятельство, что никаких социологических исследований в юридической сфере первой половины XIX в. не проводилось в связи с отсутствием самой социологии как науки, однако, существовало уже значительное количество различных описаний губерний и городов, в которых приводились статистические данные о сословном положении, традициях и обычаях жителей.

Если обращаться к формам российского гражданского права первой половины XIX в., то, следуя типологии, предложенной Д.И. Мейером, начнем с такого явления, как обычное право, широко распространявшегося в крестьянской среде. Д.И. Мейер делает одну существенную оговорку, излагая проблематику правового обычая: последний обладает юридическим содержанием только при наличии следующих условий:

обычай должен содержать юридические воззрения, порождающие право;
само юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности и использоваться в течение длительного времени;
проявление юридической сущности обычая должно быть однообразным;
обычай не должен противоречить нравственности.

Таким образом, «обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении». Влияние обычного права на повседневную жизнь людей осуществляется по следующим основным направлениям:

определение юридических отношений, не сформулированных законодательством и восполнение пробелов;
толкование закона в случае его двусмысленности;
отмена закона путем его длительного неупотребления.

Как отмечает Д.И. Мейер, «сила юридического обычая заключается в его существовании: в обычном праве высказывается юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни. И законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права. Конечно, если законодательная власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям. Да притом же обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Путем обычая юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности, особенно на низшей ступени общественного быта». Это положение вполне объяснимо крайне незначительным влиянием права и науки о праве на повседневную жизнь большинства россиян.

Теоретическая юриспруденция рассматриваемого периода, осваивая категориальный аппарат правовой науки континентальной Европы и изучая историю русского права, еще не предлагала особых мер по укреплению начал законности в стране (хотя бы по цензурным соображениям). Для этого, прежде всего, была необходима гласность.

Также значимым представляется и то обстоятельство, что юриспруденция как вид профессиональной деятельности оставалась занятием узкого круга образованных горожан и не проникла в крестьянский мир, живший традициями и локальными обычаями. В связи с этим Б.Н. Миронов точно подмечает одну характерную деталь: «Понятие общей, абстрактной, формально выраженной правовой нормы в обычном праве было развито весьма слабо: такое понятие противоречило чувству конкретного, характерному для неграмотных и малограмотных людей. Каждый случай имел свое обоснование и специфику, и невозможно было заранее подобрать к нему готовое решение. Поэтому абстрактные, оторванные от конкретных условий правила и принципы в обычном праве не применялись».

Таким образом, мы сталкиваемся с существованием в России множества правовых порядков и соответствующих практик: городского (основанного на позитивном праве), сельского (использующего неписаное обычное право) и нескольких правовых систем национальных окраин Империи (от шариата в Поволжье и на Северном Кавказе до романо-германского права Польши, Прибалтики и Финляндии). Какого-либо качественного взаимодействия между этими правопорядками не наблюдалось.

Основным фактором раздробленности и мозаичности правового пространства страны выступало социально-экономическое неравенство регионов и сохранявшееся крепостничество, порождавшее и консервировавшее локализм мышления и, соответственно, способствовавшее автаркическим настроениям. Замкнутость жизненного пространства сельского жителя, его самодостаточность и стремление выйти из-под контроля центральной власти отмечается многими дореволюционными и современными исследователями. Так, еще в начале ХХ века крупнейший представитель отечественного юридического позитивизма Г.Ф. Шершеневич констатировал: «… дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов. Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений».

Низкий уровень правосознания населения Империи сохранялся на протяжении всего XIX столетия, но в первой его половине ситуация была более удручающей. Неграмотность сельского населения и незначительное количество образованных горожан не позволяли юридическому образованию проникнуть в «массы» и приблизить их к пониманию действовавшего позитивного права. В значительной степени помехой поступательному движению был дореформенный российский суд, страдавший, по отзывам современников, всеми мыслимыми пороками. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «до судебной реформы 1864 года теоретическая и практическая юриспруденция шли совершенно обособленно. С одной стороны, теоретическая юриспруденция, предавшаяся сначала естественному праву, а потом глубокой старине, не могла иметь никакого значения для практики. С другой стороны, судебная организация, не требовавшая от судей специального юридического образования, довольствующаяся одним практическим навыком, избегающая гласности, которая всегда вызывает потребность в твердом юридическом обосновании своих требований, вместо хождения по квартирам судей и прибегания к средствам убеждения, не имеющим ничего общего с юридическими доказательствами, - такая организация старых судебных учреждений была мало способна вызвать в судьях интерес к научному правоведению». Судебная практика поэтому не оказывала какого-либо существенного воздействия на науку гражданского права (и юриспруденцию в целом).

Во многом проблема отсталости российской судебной системы определялась недифференцированностью осуществления правосудия и множественностью промежуточных инстанций. Кроме всего прочего, в Империи отсутствовал Верховный Суд, в котором бы объединялись все формы судебной деятельности (по европейскому образцу). Наконец, отсутствовал такой важнейший элемент осуществления правосудия, как институт адвокатуры, со своими корпоративными правилами и особой этикой. Все это позволило Д.И. Мейеру констатировать тот факт, что «не всегда обстоятельства благоприятны развитию судебных обычаев: для этого нужно сословие судей, юридически образованных и добросовестных, которые имели бы понятие об обычном праве, не считали бы всего, не определенного законом, предоставленным произволу, и не пользовались бы пробелами законодательства для достижения личных целей. Но такова сила юридического воззрения, что и при всех неблагоприятных обстоятельствах оно проникает в действительность путем обычая, и судебная практика всегда служит помощницей законодательству, дополняя его пробелы, точнее определяя применение законов к данным случаям. Со временем законодательная власть может, конечно, обращать и судебные обычаи в законы».

Наконец, рассмотрим собственно гражданское законодательство как форму действовавшего права. Закон признавался таким правилом поведения субъектов, которое исходило от верховной власти в лице императора.

Сами законопроекты (в том числе и в сфере гражданского законодательства) проходили определенные стадии рассмотрения в Государственном Совете или Комитете министров, но всегда подписывались главой государства, за которым оставалось право обнародовать соответствующий закон либо ввести его в действие особым порядком (например, устным повелением). Внешне гражданские законы в России первой половины XIX столетия могли существовать как общие или частные. Общий закон есть юридическое начало, отражающее волю законодателя, обращенную к неопределенному кругу субъектов и включает принципы гражданского права. Общий закон по своей сути близок к кодексу по объему и масштабности правового регулирования.

Частный же закон отражает конкретный случай, определенное обстоятельство, повторяющееся в течение длительного времени. Этих законов существовало бесконечно много, причем они часто противоречили друг другу и общим законам. По глубокому убеждению Д.И. Мейера, «наше гражданское законодательство, хотя и представляет больше общих начал, чем другие части законодательства, но есть по преимуществу законодательство частных случаев, тогда как, например, французское гражданское законодательство по преимуществу - законодательство начал. Такой характер нашего законодательства объясняется тем, что для выражения общих юридических начал необходимо юридическое образование в лицах, составляющих законы, составители же Уложения царя Алексея Михайловича не имели такого образования. Большей частью его статьи начинаются словами "буде", "если", представляют отдельные случаи и дают по ним разрешения. Равным образом и впоследствии законодательная власть большей частью определяла отдельные случаи, по мере того как они возникали в действительности. Сводом всех этих частных определений составилось наше действующее законодательство».

Говоря о состоянии уголовного законодательства первой половины XIX в. в России, вполне можно проводить аналогию с гражданским правом. Какой-либо систематизации в этой сфере правового регулирования не происходило до принятия в 1845 г. Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Выделение собственно науки уголовного права начинается только в начале рассматриваемого нами периода и осуществляется в русле общей эволюции российской юриспруденции. Как отмечает Г.С. Фельдштейн, характеризуя сущность изменений в уголовном праве России первых трех десятилетий XIX века, «период этот является временем упадка естественно-правовых учений в области уголовного права, на почве которых созревают постепенно более глубокие и соприкасающиеся с правовой действительностью философские конструкции. Доктрины естественного права все более и более приобретают положительный характер и вымирают, как естественно-правовые и применяющиеся без различия ко всем отраслям права. Созревают вместе с тем условия для обособления уголовно-правовой теории из общей теоретической системы юриспруденции.

<…> Переход естественно-правовых учений в общую теорию уголовного права и развитие юридических знаний практического характера делают впервые возможным сближение их, взаимное сплетение и восполнение. В

этом периоде возникают, вместе с тем, такие труды по уголовному праву, которые носят следы научной догмы и не ограничиваются, как это было в прошлую эпоху, одной постановкой задачи, но дают наряду с зерном и корнем догмы и живые ростки - самостоятельные научные руководства по положительному уголовному праву».

Существенной проблемой отечественного уголовного законодательства первой половины XIX в. (до 1845 г.) была его несистематизированность и использование большого количества нормативных актов, принятых в течение длительного исторического периода (Соборное Уложение, Воинский Артикул, Наказ Екатерины II). Эти акты во многом устарели и противоречили друг другу. Осуществление же кодификационных работ время от времени останавливалось, не давая никаких результатов (по крайней мере в царствование Александра I, о чем подробно писал крупнейший специалист в сфере уголовного права Н.С. Таганцев)928. Только в царствование Николая I кодификационные работы по упорядочению уголовного законодательства были доведены до логического конца, и в 1845 г. вступило в силу Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Этот правовой акт уже отвечал современным требованиям юридической техники (на тот период, разумеется) и отличался достаточной четкостью формулировок по сравнению с другими узаконениями, входившими в Свод Законов.

С другой стороны, как убедительно показал Н.С. Таганцев, Уложение о наказаниях не было идеальным. Оно опиралось отчасти на российскую правовую традицию, идущую от Соборного Уложения, а отчасти - восприняло ряд черт уголовного законодательства стран континентальной Европы, т.е. в тексте Уложения о наказаниях соседствовали противоречащие друг другу принципы. Н.С. Таганцев также отмечает и ряд других противоречий и недостатков Уложения, к числу которых относились:

несовпадения между отдельными главами Уложения и, соответственно, принципами уголовной ответственности и основаниями наступления уголовной ответственности;
отсутствие строгих критериев различия сроков наказания по конкретным преступлениям;
отсутствие единства задач и целей Уложения;
огромный объем текста Уложения (2203 ст.).

Кроме всего прочего, по мнению Н.С. Таганцева, «нельзя не посетовать на отношение составителей Уложения 1845 г. к находившемуся в их распоряжении иностранному законодательному материалу: они ограничились по отношению к нему механическим заимствованием, они вносили, большей частью без разбора постановления, которые находили в многообразных немецких кодексах, в законодательстве французском или австрийском, не задумываясь о том, что эти постановления являлись иногда выводами совершенно различных основных положений, что очень часто противоречие между ними было не формальное, а внутреннее, неустранимое путем внешнего сглаживания, они забывали, что нельзя объединять необъединимое». Во многом указанные недостатки Уложения о наказаниях обусловлены тем печальным обстоятельством, что оно создавалось уже после смерти в 1839 г. М.М. Сперанского, замены которому, увы, не нашлось, что только подтверждает факт слабости отечественной юриспруденции в рассматриваемый нами период.

Если говорить о формах российского уголовного права первой половины XIX столетия, то они не имели существенных различий по сравнению с гражданским правом. Учитывая сосуществование нескольких правопорядков на территории Империи, значительное место принадлежало обычному праву (под его юрисдикцию подпадали «инородцы» - народы Сибири и Крайнего Севера). Отношение к обычному праву в научной среде дореволюционной России являлось, под несомненным воздействием исторической школы права, вполне терпимым и даже позитивным. Законодательство (Уложение о наказаниях 1845 г.) оговаривает ряд изъятий из общего правила, делая отсылку как раз к нормам обычного права различных народов. Вместе с тем, «влияние народно-правовых воззрений может совершаться двояким путем: или положительно, когда законодатель, предпринимая какую-либо реформу действующего права, собирает путем научных изысканий или путем правительственных комиссий народно-правовые воззрения, или путем отрицательным, указанием на неприменимость известных правоположений в народной жизни».

Если говорить о судебной практике как форме уголовного права, то на соответствующий вопрос ответ будет отрицательным. Суд в России всегда выступал лишь в качестве правоприменителя и (в рамках, указанных законом) толкователем тех или иных статей действующих нормативных актов, но не мог восполнить своим решением или приговором существовавшие лакуны и пробелы. Тем более, что в сфере уголовного права аналогия воспринималась крайне отрицательно как практически, так и теоретически.

Такое же положение существовало и в отношении доктрины. Например, Н.С. Таганцев придерживался позиции о субсидиарном характере научных разработок в сфере уголовного права. Ученый был убежден в том, что «результаты научной работы не могут быть признаваемы, по крайней мере в области уголовного права, теми юридическими нормами, которыми непосредственно определяется область запрещенного или дозволенного, каким бы научным авторитетом ни пользовался данный исследователь права; современное уголовное право не допускает ссылку на мнение правоискусников как на основу, а не на пособие при установлении ответственности за учиненные деяния».

Таким образом, основной формой российского уголовного права становится закон. Если кратко охарактеризовать Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., то, прежде всего, обратим внимание на уже упоминавшийся объем данного нормативного акта (2203 статьи в первоначальной редакции). Уложение отличалось казуистичностью изложения нормативного материала и, по мнению современников, неясностью многих формулировок. Система преступлений и наказаний не всегда была логически выверенной. Так, к уголовным наказаниям на основании ст. 19 Уложения относились:

лишение всех прав состояния и смертная казнь;
лишение всех прав состояния и ссылка в каторжные работы;
лишение всех прав состояния и поселение в Сибирь;
лишение всех прав состояния и поселение за Кавказ.

В свою очередь, исправительные наказания образовывали следующую систему:

потеря всех особенных прав и преимуществ, как личных, так и сословных, и ссылка в Сибирь;
ссылка в отдаленные губернии либо заключение в рабочий дом;
временное заключение в крепости с лишением некоторых «особенных» прав и преимуществ или без такового лишения;
временное заключение в смирительном доме с лишением или без лишения некоторых «особенных» прав и преимуществ;
временное заключение в тюрьме;
кратковременный арест;
выговор в присутствии суда, денежные взыскания.

Лишение «особенных» прав и преимуществ предусматривало следующие запреты:

вступать в государственную или общественную службу;
записываться в гильдии или получать какого-либо рода свидетельства на торговлю;
быть свидетелем при каких-либо договорах и других актах и давать по гражданским делам свидетельские показания;
быть избранным в третейские судьи;
быть опекуном или попечителем;
быть поверенным по чьим-либо делам.

В целом же, несмотря на ряд критических замечаний позднейших исследователей, можно согласиться с А.В. Наумовым в том, что «Уложение было продуктом своего времени. И иным оно не могло быть. И не только в силу "высоких" причин зависимости любого законодательства от исторических и социально-экономических условий, в которых оно принималось <…>. Уложение отражало и уровень юридической, в том числе и уголовно-правовой науки того времени…».

Повторим вновь: действовавшее законодательство первой половины XIX в. во многом еще формировалось не профессиональными юристами, а чиновничеством, хотя и получившим определенные юридические познания. Количество профессиональных правоведов на государственной службе росло медленно, хотя постепенно число последних увеличивалось, и положение с восприятием права в бюрократической среде изменялось к лучшему. Определенные сдвиги произошли вместе со сменой императора.

Как отмечает известный исследователь Р. Уортман, «там, где Александр ценил форму, его брат Николай ценил содержание. Николай подчеркивал святость права и твердил об обязанности его исполнять. Как ответ на эту переориентацию правительственного курса появляется "этико-правовой" тип чиновника. В николаевское царствование бюрократы-дворяне стали находить в службе в управлении юстиции достойное, полновесное исполнение дворянских обязанностей. Они оценили нужность и важность юридической профессии, и многие обучались юриспруденции. Их преданность своему делу произрастала из вновь пришедшего сознания, что служба лично значима для них. Они обнаружили в службе жизненное призвание».

Это - одна сторона явления.

Другая сторона проявилась в том, что сама система самодержавной власти не могла способствовать укоренению уважения к праву. Количество образованных чиновников в общей массе управленцев не превышало 10- 15% (большинство из них - дворяне, имевшие свободный доступ к университетскому образованию). Известный советский историк П.А. Зайончковский, анализируя эпоху Николая I и характеризуя личность самого императора, пришел к такому выводу: «Собственно понятие "право" для него, особенно в последние годы его жизни, не существовало, в силу чего самодержавие в этот период приближается к деспотии. Николай I, особенно во второй половине своего царствования, был нетерпим к чужим мнениям, собственные суждения представлялись ему истиной в последней инстанции, а иные точки зрения рассматривались как проявление крамолы в различных ее видах».

С точки зрения социально-антропологического подхода к праву, первая половина XIX в. оказывается временем накопления общественных сил для будущего рывка вперед. Зреющие силы нового правопонимания пробивали себе дорогу крайне медленно, учитывая отсутствие гласности и возможности свободного обсуждения назревших проблем. Под воздействием революционных событий 1848 г. в Европе из числа обязательных дисциплин юридических факультетов было исключено государственное право зарубежных стран. Следует, видимо, признать верной позицию тех исследователей, которые отмечают теснейшую связь между властью и правом в России. Так, И.Ю. Алексеева справедливо полагает: «Одна из главных закономерностей процесса исторического развития российской юриспруденции состоит в ведущей роли в нем государственной власти. Именно самодержавие выступало в качестве основного орудия тех преобразований, которые совершались в юридической сфере жизни русского общества и которые ознаменовали собой возникновение в России теоретического правоведения».

Таким образом, юриспруденция, с одной стороны, накрепко привязанная к власти, так или иначе подстраивалась под ее требования и интересы, но с другой - подспудно накапливала духовный потенциал для грядущего прорыва вперед. Этому будущему расцвету способствовала система воспитания и, отчасти, образования юристов, живших в николаевскую эпоху и реализовавших многие свои таланты не в профессии, а в литературе и искусстве. Внутренний облик такого юриста оказывался весьма примечательным. Р. Уортман отмечает: «Молодой служитель правосудия при Николае был идеалистом по философским убеждениям, романтиком по литературным вкусам, был склонен к возвеличиванию юриспруденции, плохо сочетавшемуся с существующей системой правосудия. Он начинал размышлять над проектами такого преобразования системы, которое бы закрепило за профессией юриста должный престиж и влияние. Таким образом, внедрив в России принцип юридической специализации, Николай способствовал распространению идеи о высоком призвании служителя правосудия. Тем самым он непреднамеренно посеял семена, которые дадут росток новой системы правосудия».

На этом фоне во второй половине XIX столетия начались Великие реформы, связанные с именем Александра II. Для России это было время надежд и разочарований. Отмена крепостного права была встречена обществом с воодушевлением. Ряд образованных дворян добровольно отдал землю крестьянам и шел в мировые посредники, на плечи которых ложился тяжкий груз межевания земли. Сама атмосфера в стране способствовала реформаторам. Конечно, их круг вновь (как и в начале века) был крайне невелик, включая в себя, помимо самого императора Александра II, некоторое количество молодых чиновников различных ведомств, получивших прекрасное образование (в том числе и юридическое). По мнению ряда современных исследователей, «эти чиновники, реально работавшие в министерствах в николаевскую эпоху, и составили в новое царствование то звено, которое смогло осуществить переход деятельности центральных, да и высших государственных учреждений к новой политике».

Многие чиновники были выпускниками Императорского училища правоведения. Открытое в 1835 г., училище дало стране значительное количество квалифицированных юристов во всех областях права. К концу царствования Николая I в целом ряде министерств (морском, юстиции) доля правоведов в среднем звене управления оказалась весьма высокой (до 40%). Именно профессиональные юристы активно формировали на государственной службе особый «этос права». Как отмечает Р. Уортман, «правоведы привнесли в российскую юстицию идею чести. Благодаря им в России сложилось представление о высоконравственном служителе правосудия. Их чувство избранности и морального превосходства подрывало рутину и старые приемы канцелярского делопроизводства».

В принципе, деятельность профессиональных юристов в системе имперской бюрократии постепенно привела к более упорядоченному функционированию учреждений. Волюнтаристские действия высших чиновников постепенно уступали место формализованному порядку, а вера в торжество закона способствовала уменьшению коррумпированности и некомпетентности государственных служащих.

Наибольшую общественную поддержку встретила судебная реформа, интересующая нас с точки зрения формирования нового правосознания.

Эта реформа привела к возникновению всесословного суда, перед которым оказывались равны выходцы из различных по своему правовому статусу социальных групп населения. Следовательно, внедрялся принцип равенства перед законом.

Судебная реформа 1864 г. во многом и была встречена с энтузиазмом образованной частью общества, потому что в ней видели торжество справедливости и победу цивилизованности над варварством. Значительная роль в этом процессе принадлежала профессиональным юристам, готовившим соответствующие законопроекты. Исследователи фиксируют тот факт, что «университетские выпускники внедрили в систему правосудия новый элемент - веру в интеллектуальное достоинство закона. Если правоведы были первыми, кто открыл в правосудии личный этический идеал, то выпускники университетов видели в нем скорее отрасль науки - особый метод организации мышления и жизни, требующий полной самоотдачи».

Многие государственные чиновники после утверждения Судебных уставов резко изменили род своих занятий и перешли в органы юстиции и адвокатуру. И.В. Гессен в связи с подобной практикой отмечал: «Героический момент, вызванный осуществлением Судебных Уставов, оказал, бесспорно, самое решительное влияние на судьбы нашей адвокатуры. Он дал первый сильный толчок, определивший направление, по которому двинулось развитие сословной жизни».

Формирование корпоративных организаций юристов способствовало росту правосознания части общества и на некоторое время задержало усиление нигилистических настроений (к сожалению, в исторической перспективе - ненадолго). Организация адвокатуры опиралась на либеральные принципы. Как констатирует Ю.И. Стецовский, исследовавший генезис российской адвокатуры, «совет присяжных поверенных избирался в округе судебной палаты. Совет ведал приемом в адвокатуру и наказывал за нарушение профессиональных правил. Советы поддерживали авторитет своей корпорации и пользовались правом отказывать в приеме тем, кто хотя и удовлетворял формальным требованиям (образование, стаж), но определенный факт не внушал доверия к просителю, свидетельствовал о его нравственной непригодности. Советы были полновластными демократическими органами сословия, их состав ежегодно обновлялся, председателями советов обычно избирались самые принципиальные и авторитетные адвокаты».

Кроме адвокатуры, деятельность которой усиливала правовые основы государственности и формирующегося гражданского общества, значимым являлся и суд присяжных, приучавший население к открытости процесса и ответственности самих присяжных за принимаемые решения. Постепенный переход от традиционного общества к современному (индустриальному) практически во всех странах ведет к повышению роли правовых регуляторов общественных отношений. Человек под воздействием усложнений жизни выходит за пределы локального, привычного мира и традиционные ценности уже не могут выполнять функции амортизатора в конфликтных ситуациях. Совершенно верным поэтому является суждение о том, что «право в повседневном обиходе есть прежде всего совокупность правил справедливого (главным образом возмещающего и примиряющего) назначения, благодаря которым права и обязанности сограждан обретают определенность и становятся приемлемым и в определенной степени доступным кодексом поведения. Право делает предсказуемым (и в этом смысле традиционным) поведение сограждан в различных конфликтных ситуациях правового характера». Суд как орган, где действие права проявляется со всей возможной открытостью, как раз и должен был стать «школой воспитания» новой правовой культуры.

Русское либеральное движение на всем протяжении своего существования активно поддерживало идею независимого суда, противостоящего (насколько позволяли условия места и времени) административному произволу императорской власти. В течение нескольких десятилетий после проведения реформы судопроизводства сложилось судейское сообщество, получившее определенное общественное признание, позволившее сохранить до 1917 г. несменяемость судей, попытки отменить которую власть предпринимала не единожды. Как отмечал Г. Джаншиев, «с понятным любопытством и затаенным вниманием следило правительство и печать за тогдашними процессами. Залы судебных заседаний в столицах и в провинции ломились от напора слушателей, жаждавших посмотреть на новую обстановку и формы гласного и человечного суда. Каждая новая прокурорская и адвокатская речь составляла событие дня. Все газеты того времени переполнялись судебными отчетами».

Состязательность процесса, равенство сторон перед законом и судом позволили наглядно показать пользу разрешения конфликтов правовыми средствами. Не случаен поэтому и тот факт, что общество, в котором население доверяет суду, в правовом отношении развито несоизмеримо выше, чем то, в котором судья является лишь выразителем интересов государства. Как образно говорил А.Ф. Кони, «доверие к судье есть необходимое условие его деятельности. Он не стоит к уголовному законодательству в положении приказчика, со стороны которого можно опасаться растраты хозяйского добра. Он живой и самостоятельный выразитель целей законодателя в приложении их к явлениям повседневной жизни. Между указаниями его совести и произволом есть огромная разница».

Правосудие, руководствующееся принципом равенства, и действенная юридическая защита личности могли бы стать наиболее значимыми достижениями судебной реформы 1864 г., по праву считающейся наиболее либеральной и последовательной. Несмотря на значительную нехватку кадров, осуществление реформы не было остановлено. Определенные консервативные круги в период подготовки нормативной базы судебной реформы предрекали ее неудачу и говорили о несвоевременности ее осуществления. Однако само правительство опровергло подобные суждения, приведя данные о количестве дипломированных юристов в Империи за 40 лет (1822-1862). Таковых оказалось более 5 тысяч. Следовательно, как верно отмечали сторонники изменений, «если настоящее время признать неудобным за недостатком юристов для судебной реформы, то, спрашивается, когда же они будут и когда их будет достаточно? Противники и скептики судебной реформы, конечно, не ограничиваются числом юристов, но имеют претензию на то, чтобы юристы знали и теорию, и практику, и при том практику по новому устройству. Но теория юристов приобретается в высших учебных заведениях, а практика в судах, следовательно, пока нет у нас публичных и гласных судов, не может быть и опытных практиков юристов для дел, решаемых в этих судах».

История, к сожалению, рассудила по своему и привела императорскую Россию к катастрофе, не последней причиной которой было неприятие права значительной частью населения (особенно сельского). Это неприятие основывалось на таких факторах, как массовая неграмотность и деструктивная деятельность небольшой социальной группы разночинной интеллигенции. Именно эта группа объявила себя единственным выразителем подлинных интересов крестьянства, которое составляло 90% населения России.

Народники (так именовала себя эта группа радикалов) по своей сущности представляли собой революционное направление в политическом спектре России (оборотной стороной его была консервативная по результатам попытка затормозить капиталистическое развитие страны). Само появление этой группы можно увязать со спецификой политической системы Империи, не могущей найти большинству интеллектуалов достойного места в социальной иерархии. Кроме того, радикализм части образованных кругов подпитывался западным влиянием (революции 1830 и 1848 гг.).

Отношение радикалов к праву и законности можно свести к одному: полному отрицанию их позитивной значимости. Подобное положение дел, с позиций социально-антропологического подхода к праву, вполне объяснимо. По верному замечанию А.Д. Поповой, «правосознание дореформенной России в целом можно охарактеризовать как патриархальное. "Великие реформы" дали очень серьезный толчок для постепенного перерастания его в гражданское. Особенно было велико влияние судебной реформы.

Естественно, перерастание патриархального правосознания в гражданское происходило медленно и постепенно. Практически этот процесс не завершен и в наши дни». Именно господство патриархального сознания и порождало стремление народников подстроиться под него и осуществить революцию, не считаясь ни с какими жертвами (жертвенность и бескорыстие самих радикалов этой эпохи сомнению не подлежит). Самих радикалов в общей массе интеллигенции было немного (около 5%), но их идейное влияние являлось несоразмерно высоким. Для многих вполне лояльно настроенных интеллектуалов было «просто неприлично» выглядеть консерваторами и приходилось публично демонстрировать свою «прогрессивность».

Деятельность радикалов развертывалась на фоне неудовлетворенности результатами крестьянской реформы 1861 г. Согласно Н.М. Азаркину, «никчемность результатов реформы, исчерпавшей потенциал правительства, по мнению народников, должна была привести к тому, что сам народ начнет добиваться осуществления своих прав. В условиях самодержавия единственное средство, к которому он может прибегнуть - революция.

Крестьянская революция, призванная дать народу землю, подлинную свободу и посредством укрепления общинных традиций не допустить развития в России капиталистических отношений, стала целью народников».

Радикализм народников, кроме всего прочего, вызывался неспособностью правящего слоя найти оптимальный вариант общественного развития. Революционные идеи, нашедшие в России поддержку ряда представителей образованного слоя, опирались на нигилистическое отношение к существовавшему строю и желание во что бы то ни стало осчастливить «народ», своеобразный культ которого сложился еще в 40-е годы XIX века (его последствия стране пришлось пожинать в 1917 г.). Этот культ носил, разумеется, идеализированный и мифологизированный характер и не имел никакого отношения к действительной жизни сельского населения. Локализм крестьянского «мира», его обособленность от «большого общества», делали во многом бессмысленной революционную пропаганду (красноречивый факт: несколько тысяч экзальтированных молодых людей и девушек из хороших семей, пошедших «в народ» в середине 1860-х гг., были этим самым народом восприняты как чужаки и возмутители спокойствия и выданы властям. Это как раз является показателем устойчивости патриархального сознания и силы традиционализма). Широкой поддержки в крестьянском «мире» у революционеров еще не было, как и массовой социальной базы (в основном народники вышли из образованных городских кругов дворянства и разночинной интеллигенции, а также духовенства).

Кроме того, специфика российских реформ заключалась в том, что в них значительная часть населения выступала не в качестве субъекта, а являлась объектом правительственных мероприятий (в том числе и в юридической сфере). В частности, «выступив против крепостного права, государство объективно стало носителем социального прогресса в модернизирующемся обществе. При этом оно не располагало, в сущности, поддержкой народных масс, в том числе и крестьянства, стоявшего вне политики. В то же время государство вынуждено было считаться с оппозицией дворянства, на экономические и социальные интересы которого оно покушалось».

Борьба реформаторов с консервативными силами (часто изнурительная и бесплодная) и породила радикализм у части общества. Современные исследователи, в отличие от дореволюционных авторов и советских обществоведов, дают весьма жесткую и во многом справедливую оценку радикальной интеллигенции. Так, М.М. Литвак выделяет свойственный ей «негативный комплекс: безбожие при бессознательной религиозности, в основе которой жажда справедливости, сведенная к уравнительности. Приоритет распределения перед производством, общественного перед личным.

Предрасположение к мифотворчеству. Внутреннее рабство как отсутствие личной ответственности. Неуважение к праву. Склонность к разрушению».

Кроме всего прочего, политический радикализм в России связан и со слабым развитием права собственности, о чем мы уже не раз упоминали.

Уважение к личности практически всегда связано с ее устойчивым имущественным положением в социуме, мерой ее свободы в нем. По сравнению со странами Запада, Россия, разумеется, государство неправовое и даже, к сожалению, антиправовое, что подтверждается ростом нигилистических настроений, начиная с деятельности «Народной воли».

Примем во внимание и то обстоятельство, что, как верно отмечает М.В. Власова, «в России, в отличие от Западной Европы, богатство и частная собственность никогда не поощрялись церковью. Поэтому России всегда были свойственны две другие формы собственности: государственная (казенная) и общинная (общественная), а частная была как бы вторична, в значительно меньшем объеме. Поэтому в российском законодательстве до второй половины XIX века не было даже определений и понятий артели, компании, союза, пассивного владения и только во второй половине началась юридическая проработка этих вопросов. Но, несмотря на это, форма индивидуальной (частной) собственности и впоследствии не получила детального развития в законодательстве. Не были определены полномочия собственника с точки зрения смежных прав, объекта собственности, способов приобретения и укрепления (защиты) собственности».

В советский период нашей истории принято было совершенно некритически излагать политические устремления радикальной интеллигенции XIX в. Например, официальная позиция сводилась к тому, что «общественно-политические воззрения русских революционных демократов явились теоретическим выражением кровных интересов и чаяний крестьянства, искавшего путь своего освобождения из-под невыносимого ига феодально-крепостнических порядков, господствовавших в России. Это была идеология крестьянской, демократической революции, требовавшая мобилизации сил для свержения феодально-абсолютистского строя». К реальному положению дел в политико-правовой сфере России подобные рассуждения не имели никакого отношения. Неграмотное крестьянство стремилось сохранить максимально возможное количество земли, а при первой возможности и увеличить свой надел. Собственнические чувства никуда не исчезли после 1861 г., даже наоборот, усиливались в связи с новым правовым статусом крестьян.

Современники рассматриваемой нами эпохи высказывали гораздо более глубокие мысли о причинах несопоставимости социально-политических и правовых систем Запада и России. Представители либерального направления (К.Д. Кавелин, Б.Н. Чичерин), отрицавшие одновременно как анархизм, так и деспотизм, предлагали разрешение противоречий путем движения к правовому государству и общей демократизации страны. Так, К.Д. Кавелин, с мнением которого мы вполне согласны, исходил из того обстоятельства, что «в основание европейской общественности легла сильно развитая личность. Личная независимость, личная свобода, возможно - нестесненная, всегда были исходной точкой и идеалом в Европе.

Весь ее гражданский и политический быт, сверху до низу, был построен на договорах, на системе взаимного уравновешения прав. Европа долго боролась, прошла через целый ряд глубоких потрясений, прежде чем ей наконец удалось справиться с разрозненностью и замкнутостью враждебных друг другу союзов, ввести их в некоторые границы и подчинить условиям правильно организованного государства».

В России же существенным препятствием для поступательного развития страны являлось архаическое состояние правовой системы. В Империи отсутствовала конституция и кодифицированные отраслевые нормативные акты (кроме Уголовного Уложения 1845 г.). Действовавший с 1832 г. Свод Законов, созданный не по правилам кодификации, а, скорее, как консолидированный законодательный массив, был во многих отношениях непригоден для практического использования. Правительство, опасаясь неконтролируемого процесса распада самодержавной модели властвования, всячески тормозило создание более современного механизма правового регулирования общественных отношений. По верному суждению Е.А. Правиловой, исследовавшей процесс становления административной юстиции в России, «законодательство характеризовалось неопределенностью смысла правовых норм, излишней подробностью в некоторых деталях и в то же время правовым вакуумом в важнейших областях управления, обилием отсылочных положений и главное, отсутствием точных критериев закона и административного распоряжения. Эти качества правовой основы управления предоставляли администрации широчайшую свободу усмотрения».

Конечно, концепция реформ 1860-1870 гг. во многом носила эклектичный характер и вырабатывалась под воздействием происходивших общественных изменений, а не имела «сквозной» идеологической выверенности. Связано это было не в последнюю очередь с тем, что к разработке тех или иных законопроектов в недостаточной мере привлекали профессиональных юристов, хотя во второй половине XIX столетия отечественная юриспруденция была уже представлена достаточным количеством блестящих ученых (К.Д. Кавелин, А.Д. Градовский, С.А. Муромцев, Б.Н. Чичерин и др.), могущих осуществлять качественные исследования. Так, А.Д.

Градовский, в духе господствовавшей позитивистской юриспруденции в правовой науке, достаточно четко и ясно дал доктринальное определение закона, под которым исследователь понимал «общее правило, установляемое верховной властью, определяющее ряд однородных отношений и служащее основанием для разрешения конкретных случаев в судебной и административной практике».

Основными признаками закона, по мысли А.Д. Градовского, выступают:

норма правоотношений (установление прав и обязанностей);
мера свободы, принадлежащей каждому лицу в обществе;
граница власти государства над отдельной личностью и обществом в целом.

Однако формулировки А.Д. Градовского и других правоведов дореволюционной России носили сугубо доктринальный, либо учебный характер и не становились основой действующего законодательства. Так, в разделе VIII Свода Основных государственных законов легальное определение закона отсутствовало. Практика, к сожалению, шла по иному пути, предоставляя администрации возможность корректировать законы и иные нормативные акты по собственному усмотрению. Подобное положение дел позволило П.М. Майкову выделить следующие направления административного усмотрения:

объяснения и дополнения узаконений подробными правилами и издание к ним инструкций;
установление правил, определяющих внутренний распорядок и делопроизводство в присутственных местах;
определение инструкций в финансовой сфере;
установление правил управления;
издание инструкций, определяющих права и обязанности подведомственных учреждений и должностных лиц;
утверждение положений и уставов нижестоящих и подведомственных учреждений.

Тем не менее, в результате проведения судебной реформы были введены определенные гарантии правосудия, в том числе и в отношении административного усмотрения. Уставом уголовного судопроизводства, утвержденным Александром II 20 ноября 1864 г., в статьях 1, 8, 9, 12 и 14 закреплялись принципы уголовной ответственности, практически идентичные современным. Однако, и это характерный штрих эпохи, привлечение к уголовной ответственности должностных лиц администрации допускалось только с согласия вышестоящего начальства. Следовательно, чем выше было положение чиновника в иерархической системе, тем меньшей была вероятность наступления ответственности. У этого законоположения нашлись влиятельные и авторитетные защитники, такие, как, например, К.П.

Победоносцев, участвовавший в процессе подготовки и проведения судебной реформы. По его мысли, «отделение административной власти от судебной, положенное в основу судебного преобразования, было признано необходимым не только в том смысле, чтобы административные чины не вмешивались в дела судебные, но и для того, чтобы судебные чины, со своей стороны, не дозволяли себе вмешательства в дела административные. Следуя этому основному началу, очевидно, невозможно облечь прокурорский надзор бесконтрольным правом, по личному его усмотрению, привлекать к ответственности лиц административных ведомств. С другой стороны, предоставлению прокурорскому надзору такого права совершенно несовместимо с достоинством административной власти, которая была бы поставлена под контроль прокурорского надзора». Перед нами мнение одного из образованнейших людей эпохи, блестящего юриста. Этот факт, бесспорно, показывает реальный уровень правосознания в императорской России, причем не в народной среде, а в кругах высшей бюрократии.

Идея о разделении властей очень медленно проникала в сознание образованного чиновничества и, во многом, оставалась умозрительной. Право продолжало восприниматься многими как чисто служебное приспособление для реализации власти. Административный произвол продолжал играть значительную роль в системе управления.

Тем не менее, осуществление судебной реформы повысило статус прокуратуры как органа, надзирающего за законностью. Как отмечает в связи с этим С.М. Казанцев, «в пореформенный период у прокуроров появилось, наконец, "свое", настоящее, живое дело, успешно заниматься которым можно было, если уж не отдаваясь ему всей душой, то, по крайней мере, добросовестно. Стало формироваться новое поколение прокурорского надзора, которое было лишено основных пороков своих предшественников: взяточничества, некомпетентности и безответственности».

В контексте рассматриваемой нами проблематики следует принять во внимание тот факт, что именно вторая половина XIX столетия существенно ускорила развитие страны по капиталистическому пути, а значит - объективно способствовала повышению роли юридических учреждений и общественных организаций. В принципе, можно согласиться с С.И. Глушковой в том, что «эпоха реформ Александра II может быть названа <…> периодом радикального либерализма (включавшим в себя как движение и земский либерализм), ибо преобразования радикальным образом пронизывали все сферы жизни общества: образовательную, экономическую, военную, самоуправления, судебную. Радикальный либерализм передался от организаторов реформ к их исполнителям: земцам, присяжным, адвокатам, представителям местного самоуправления. Именно с появлением адвокатуры в России стала реальна свобода слова, которая хотя и была ограниченной привилегией, но в то же время стала открытием и достоянием общества. А с введением суда присяжных представители общественности впервые взяли на себя властные полномочия решать: виновен или нет; и груз такой ответственности коренным образом изменял менталитет народа».

Сама по себе судебная реформа, в силу логики вещей, укрепляла либеральное правопонимание и вела к укоренению в общественном сознании представления о суде как месте цивилизованного разрешения споров. Независимый от администрации суд при определенных благоприятных обстоятельствах может и должен стать проводником либерального правопонимания, основанного на уважении к человеческой личности и ее права на защиту от любого рода преступных посягательств, в том числе и со стороны самой государственной власти.

Исходя из российских реалий, ожидать быстрого результата от судебной реформы было сложно. Всесословный суд просуществовал исторически очень недолго - чуть больше полстолетия. Кроме того, «сохранялись духовный суд (консистория) по делам духовным и военные суды для военных. Высших царских чиновников - членов Государственного совета, сенаторов, министров, генералов - судили особым Верховным уголовным судом. Еще положением 19 февраля 1861 г. в деревне был введен и сохранялся сословный крестьянский суд, который судил крестьян по мелким гражданским и уголовным делам на основе крестьянского права, а не государственных законов». Таким образом, из общей юрисдикции были изъяты значительные социальные и профессиональные группы. Обособленные крестьянские суды, как уже отмечалось выше, опирались на обычное право, носившее локальный характер и неподдающиеся кодификации.

Правопонимание крестьян, как мы уже не раз отмечали, практически не имело точек соприкосновения с городским правом (хотя бы в силу значительного количества неграмотных в сельской местности).

Юрисдикция же церковного суда также была достаточно широкой и включала в себя, по подсчетам А.С. Павлова, девять составов преступлений. В качестве наказания за совершение этих преступлений миряне подлежали церковному покаянию. Кроме того, церковные суды активно влияли на развитие и состояние семейно-брачных отношений.

Оценивая деятельность пореформенного суда, П.И. Люблинский отмечал: «Общественные гарантии в связи с независимостью суда должны были укрепить в населении уважение к суду и сделать судебную власть авторитетным посредником между населением и властью. Наряду с этим должно поставить и начало непосредственности в деятельности суда, в силу которого между судом, с одной стороны и сторонами, свидетелями, экспертами, с другой не должно было стоять каких-либо посредников. Суд путем живого слова знакомился с заявлениями, ходатайствами, показаниями участвующих в деле лиц, перед ним были все время не мертвые груды бумаг, а живые лица, борющиеся за свои права».

Коллегии присяжных заседателей, созданные согласно новым узаконениям, формировались из представителей всех сословий, что дало повод многим консервативно настроенным современникам говорить о «суде улицы». На деле же все было не столь однозначно. Не имея специального юридического образования, присяжные были обязаны исходить из здравого смысла, не выходящего за рамки рассматриваемого дела. Как справедливо заметил А.Ф. Кони, «те, кто разделял трудные судейские обязанности с присяжными, знают, что последние служат не представителями мимолетного мнения плохо осведомленной массы, а являются выразителями общественной совести, веления которой коренятся в глубине правового миросозерцания народа и в каждом случае применяются к оценке совокупности всех обстоятельств дела». Несмотря на попытки создания вокруг новых судебных учреждений негативной атмосферы, суду присяжных удалось на всем протяжении своего существования (недолгого по историческим меркам) сохранить репутацию неподкупного и справедливого, показателем чего служили политические процессы 1870-х гг.

Вопреки негативному отношению к новому суду ведущих идеологов эпохи «контрреформ» (М.Н. Катков, К.П. Победоносцев), самодержавная власть не рискнула пойти на отмену принципа несменяемости судей - краеугольного камня независимости судебной власти. Этот факт признавался и представителями советской юридической науки, несмотря на ее повышенный идеологизированный характер. По словам М.А. Чельцова-Бебутова, «судебные уставы разрешили вопрос о несменяемости судей в духе буржуазных принципов организации суда, принятых в ряде государств Западной Европы. Статья 243 Учреждения судебных установлений широко формулировала несменяемость судей, запрещая не только увольнение без разрешения председателей, товарищей председателей и членов судебных мест, в том числе и судебных следователей, но и перевод их из одной местности в другую без их согласия».

Если в целом оценивать отношение населения (по крайней мере его образованной части) к суду, то оно может быть признано относительно благожелательным. Общественное мнение воспринимало его как неотъемлемую часть формирующегося правового государства (понимая под последним, конечно, не реальное положение дел, а теоретическую конструкцию).

Благожелательность к суду проявилась в появлении даже ряда анекдотичных историй о пореформенном правосудии, причем эти истории не были результатом разочарования или озлобленности общества. Суд стал восприниматься как часть нормальной общественной жизни. Согласимся в связи с этим с мнением А.А. Демичева, который отмечает тот факт, что «информативность дореволюционного юридического анекдота характеризуется двумя аспектами: фактографическим и аксиологическим. В фактографическом плане информативность анекдотов, в том числе и относительно суда присяжных, очень невелика. Что касается аксиологического аспекта, то анекдоты несут в себе информацию о динамике правосознания населения в пореформенный период, об отношении населения к суду, в том числе и к институту присяжных заседателей».

С другой стороны, рост нигилистических настроений и радикализация общества не способствовали укоренению уважительного отношения к праву и государственности как таковым. Сформировавшиеся во второй половине XIX столетия в рамках радикального направления общественной мысли анархизм и марксизм, и даже в определенной степени либерализм, исходили из враждебности и чуждости им существовавшего порядка. Во многом, на наш взгляд, это положение дел было связано со специфической ролью интеллигенции в России.

В отличие от Западной Европы и США, где интеллектуалы занимали достаточно значимые места в общественной иерархии и не противопоставляли себя остальным социальным и профессиональным группам, российское образованное общество, как мы уже не раз отмечали, практически не было допущено к управлению страной. Именно на эту сторону действительности обращал внимание С.А. Муромцев, направивший на имя главы имперского МВД М.Т. Лорис-Меликова специальную записку, в которой ученый от имени лояльной части интеллигенции предлагал ряд мер по преодолению кризиса в стране.

Соглашаясь, в принципе, с необходимостью борьбы с террористической деятельностью народников, С.А. Муромцев вполне обоснованно констатировал, что «меры репрессивные, нисколько не исправляя существующего зла, родят еще и новое зло. Меры репрессивные неизбежно сопряжены с произволом органов власти. Можно было бы примириться при известных условиях с произволом высшей власти, но произвол наверху родит произвол внизу. Исправник, становой, урядник или жандарм, понимая каждый по-своему спасение отечества, ставят себя выше всех законов и учреждений. Правительство разрушает таким образом одною рукою то, что создало другою, в конце же концов подрывает всякое уважение к власти, ибо ничто не вредит так авторитету власти, как распространение в обществе убеждения, что она не желает подчиняться никакому определенному порядку». С.А. Муромцев с горечью писал о нежелании правительственных «сфер» выслушивать предложения, направленные во благо страны.

Это положение вещей с социально-антропологической точки зрения вполне понятно: возникший в петровскую эпоху культурный разрыв между правящим слоем и основной (крестьянской) массой населения в XIX в. усугублялся вытеснением из политической сферы интеллигенции, так и не ощутившей «вкуса власти» и не осознавшей ее бремени и ответственности.

Между тем, ряд отечественных юристов-теоретиков разработали достаточно логичные концепции общественного развития и попытались поднять значимость идеи права в российском социуме. К таковым, в частности, относилась историко-правовая и цивилистическая теория К.Д. Кавелина, которого, на наш взгляд, вполне можно отнести к прямым предтечам социологической юриспруденции в России.

«Социологичность» научных изысканий К.Д. Кавелина основывается, прежде всего, на его общем подходе к сущности общества и государства.

По мысли ученого, «государство, как единое целое, есть юридическое начало, принцип, идея. Она выражается видимым, осязательным образом, вопервых, в том, что государство имеет свои особые имущества, которым и присвоено, в отличие от всех других, название государственных; вовторых, юридическое начало или идею государства видимым образом представляет правительство и его органы, действующие его именем, по его указаниям и под его надзором. Представляя юридическое начало государства, правительство сознает его нужды и по возможности удовлетворяет им».

Перед нами один из вариантов органического подхода к обществу и государству. Основателем этого направления в истории социологической мысли Запада являлся Г. Спенсер. Если кратко излагать эту теорию, то ее возникновение самым тесным образом связано с бурным развитием естественнонаучных знаний во второй половине XIX столетия. На взгляды самого Г. Спенсера решающее воздействие оказали исследования Ч. Дарвина о естественном отборе и борьбе за существование. По мнению Г. Спенсера, экстраполировавшего естественнонаучные представления об эволюции живой материи на социальные отношения, человечество возникло в результате движения животного мира от низших форм к высшим. В процессе совместной жизни люди объединились в единый организм - государство, на которое сильно повлиял естественный отбор. Возникновение государства не было одномоментным актом. Оно растянуто во времени и происходит постоянно, т.к. некоторые сложные общества распадаются. По Г. Спенсеру, «взаимные столкновения племен, уменьшение и вымирание одних, разрастание и самопроизвольное разделение других, продолжают тянуться из века в век бесконечной чередой. Образование более крупного общества происходит только путем комбинации этих более мелких обществ, причем разделения, вызванные прежними распадениями, не стираются вследствие этого процесса. Процесс этот может быть наблюдаем еще и теперь, на различных своих ступенях, у многих нецивилизованных рас, где он происходит так, как он происходил когда-то у предков рас цивилизованных». В образовавшемся государстве правительство выполняет функции мозга, управляет всем организмом, используя право как передаваемые мозгом импульсы.

Низшие классы общества реализуют внутренние функции государства (обеспечение жизнедеятельности социума), а господствующие - внешние (оборона, завоевание соседних государств). В принципе, давая общую оценку органической теории, следует отметить тот бесспорный факт, что Г. Спенсеру удалось показать на обширном фактологическом материале, накопленном во второй половине XIX в., всю сложность и неоднозначность общества и государства как системы различных соподчиненных органов. Само же терминологическое уподобление государства организму человека необходимо воспринимать аллегорически, исходя из господствовавшего во время жизни и творчества Г. Спенсера естественнонаучного мировоззрения. Кроме всего прочего, Г. Спенсер, по своим политическим убеждениям, являлся типичным представителем классического либерализма, т.к. согласно его взглядам, «свобода, которой пользуется гражданин, должна измеряться не сущностью правительственного механизма, при котором он живет - будет ли это правительство представительным или нет - но меньшим сравнительно числом наложенных на него ограничений, и что действия этого механизма, созданного при участии или без участия граждан, не имеют либерального характера, если увеличивают стеснения за пределы необходимого числа, чтобы препятствовать всякому прямому или косвенному нанесению вреда, то есть необходимого числа для защиты свободы всякого против посягательства других: эти стеснения можно следовательно назвать отрицательно принудительными, а не положительно принудительными».

Классический либерализм XIX столетия, разумеется, оказал существенное воздействие на российское образованное общество. К.Д. Кавелин сам придерживался либеральных воззрений на многие аспекты общественной жизни. Однако его либерализм не был безграничным, а, скорее всего, может быть признан «консервативным», т.к. К.Д. Кавелин пытался построить концепцию, в которой мирно уживались самодержавие и развитое земское самоуправление. В собственно юридической сфере ученый старался достаточно четко разграничить области публичного и частного регулирования общественных отношений.

Прежде всего, К.Д. Кавелин очертил круг вопросов, относящихся к публичному праву, т.е. деятельности власти. Этих вопросов четыре - законодательная, судебная, административная и финансовая деятельность государства. Для их реализации государство наделено соответствующими правомочиями. Как указывает сам К.Д. Кавелин, «закон определяет общие основания и начала публичной и частной жизни и установляет обязательные общие правила для публичной и частной деятельности, насколько она выражается во внешних действиях. Суд охраняет закон в его применении к частным случаям, восстановляя его, когда он нарушен, разъясняя и выражая его настоящий смысл, когда возникает об этом спор. Администрация удовлетворяет, в условиях и пределах закона, всякого рода ежедневным, текущим потребностям и нуждам общественной, публичной жизни. Для этой отрасли деятельности издаются правительством особые правила, которые, в отличие от законов, называются административными».

Взаимодействие государства и общества носит органический характер, определяется реальными жизненными потребностями. Потребности же людей могут, и фактически проявляются, в различных сферах, как государственной (публичной), так и в частной (личной). Взаимовлияние публичного и частного начал осуществляется постоянно, т.к. социум, по К.Д.

Кавелину, есть живой организм, а не сумма его составляющих частей. Поэтому и необходимо выделять право государственное (публичное) и право гражданское (частное), которые, в рамках того или иного общества, направлены на регулирование отношений между людьми.

С позиций социально-антропологического подхода к праву, диалектика публичного и частного начал представляется достаточно важной. Эти сферы правового регулирования именно взаимодействуют и взаимовлияют друг на друга, но не смешиваются. Как отмечает сам К.Д. Кавелин, «публичные элементы могут соприкасаться с частными и действовать на них не иначе, как изменив свой общий вид и раздробившись на единичные действия, которые, в этой форме не имеют уже общего характера и значения, а обращаются в условия, определяющие юридический быт отдельных приватных лиц, их деятельность, их отношения; условия эти без сомнения обязательны, но в этом везде они все-таки запечатлены частным приватным характером». К.Д. Кавелин, как и ряд его современников, придерживался мнения о том, что основой частноправовой сферы является римское право, обладающее огромной притягательностью как для исследователя, так и для юриста-практика.

В российской юридической науке второй половины XIX века начались процессы формирования различных школ права, одной из которых выступала социологическая юриспруденция, представленная такими крупными учеными, как С.А. Муромцев и Ю.С. Гамбаров. Их разработки, со временем, послужили основой формирования собственно антропологического правопонимания. С.А. Муромцев, являясь родоначальником социологии права в России (и одновременно - учеником одного из крупнейших юристов XIX столетия Р. фон Иеринга), должен занять подобающее место в ходе изучения антропологической теории права, чего, к сожалению, в настоящее время не наблюдается.

Прежде всего, обратимся к задачам юридической науки, которые достаточно четко формулирует С.А. Муромцев. Эти задачи (говоря современным языком) излагаются в антропологическом ключе. Так, по мнению ученого, «правоведению надлежит изучить законы развития той области социальных явлений, которая известна под именем права. При отсутствии одного идеального правового состояния и при постоянной смене форм общественной и юридической жизни, наука должна открыть законы, по которым происходит означенная смена. Право составляет группу явлений среди групп явлений общественной жизни. Наука должна определить отношения, в которых состоят правовые явления между собою, к явлениям других групп и к прочим условиям и факторам общественного развития». Таким образом, право признается лишь частью общества, обладает при этом собственной значимостью и особым предметом познания. Юридическая наука, по мысли С.А. Муромцева, решает следующие взаимосвязанные задачи:

эмпирическую, т.е. определение того, что есть;
теоретическую, т.е. формулирование того, что должно быть (создание идеальной юридической конструкции).

Примером удачного сочетания этих задач и их разрешения ученый считает гражданское право, так как оно ориентируется на реальные запросы и потребности людей, определяется самой общественной и экономической жизнью. Обратим внимание на тот факт, что римское право как раз полностью отвечает вышеназванным задачам юриспруденции. Само римское частное право развивалось вместе с социально-экономической эволюцией общества и изменялось в силу требований торгового оборота или денежного обращения.

Как отмечает С.А. Муромцев, детальнейшим образом рассматривая этапы эволюции римского права и юридической науки, «римский юрист трудился на почве конкретной действительности; главным предметом его исследования служили те многообразные положения (казусы), которые возникали в правовой области в том виде, как их создавал или мог создать гражданский оборот. Такой реальной основой обусловливалось, что от юриста не ускользали разновидности различных положений; с необыкновенною чуткостью он воспринимал их особенности и свое решение приноравливал к данному положению субъекта, объекта и окружающей обстановки. Это - индивидуализм. Он был тесно связан с тем обстоятельством, что в порядке судопроизводства гражданские дела решались судьейприсяжным, юрист же или сообщал окончательную отделку тому, что выходило из самой практики, или же, направляя эту практику, соблюдал ее основной характер».

В контексте излагаемой нами проблематики следует обратить внимание на принципы римского права, положенные в основу правопонимания той эпохи в целом, и в деятельности юристов - в частности. Современные романисты и теоретики права в качестве основополагающих принципов римского права указывают следующие:

дозволительная направленность правового регулирования отношений в римском обществе;
недопустимость неправового вмешательства в частные дела сторон;
свобода договоров и частноправовых сделок;
равенство правового режима для всех субъектов частного права;
неприкосновенность собственности;
непрекращающееся развитие права и правовой системы в целом;
идея единения, т.е. восприятие права как средства обеспечения жизнеспособности социума (римской общины);
идея гармонии, т.е. стремление к истине и справедливости.

Каждый из вышеназванных принципов «проникал во все нормы и институты римского права в процессе их создания и применения. Именно эти принципы определили общую цивилизационную тенденцию, в силу которой институты классического римского права не только не отмирают, а наоборот, заимствуются правовыми системами современных государств».

Таким образом, римское право приобретало универсальное значение и применимость в самых разных государствах, в том числе и тех, цивилизационные основы которых были далеки от античных традиций. С позиций социально-антропологического подхода к праву особое место занимает такой принцип, как непрекращающееся развитие права и правовой системы.

Именно на этот аспект римского права обращает внимание С.А. Муромцев.

Он предпринимает небезуспешную попытку социологически изложить весь путь развития правовой материи от фактического отношения через интерес к норме права. Ученый совершенно справедливо обращает внимание на определяющую роль социальной среды, в которой формулируются межличностные отношения. Так называемые «защищенные отношения первого рода» опираются на взаимопомощь людей. Как утверждает С.А. Муромцев, «при установлении и поддержании громадного числа своих активных отношений человек пользуется так или иначе содействием других людей. Человек выступает в своей деятельности в соединении с несколькими или многими другими людьми, что увеличивает его силу в борьбе с препятствиями и раздвигает пределы существования и содержания его отношений».

В свою очередь, «защищенными отношениями второго рода» выступают различные формы взаимодействия социума (его частей) с индивидуумом. Эти отношения могут носить экономический характер (сбор налогов) или политический (надзор за поведением людей), а в ряде случаев и собственно юридический (предоставление защиты от внешних посягательств).

Усложнение социума создает возможность для возникновения иерархически организованных структур, каждая из которых вступает с индивидуумом в определенный вид отношений. Как пишет сам С.А. Муромцев, «в громадном большинстве случаев вместо целого общества действуют его отдельные органы, на которых и ложится роль субъекта и объекта по общественным отношениям. Нередко эти органы выступают именно как представители общественной власти…».

В любом случае, существующие органы власти или иные социальные образования (родовой союз, коллегия жрецов и т.д.) действуют в целях реализации определенного интереса. Обеспечение же интереса осуществимо в том случае, когда субъект права пользуется защитой общества или государства, т.е. обладает статусом гражданина (члена общины или родового союза)989. Как отмечал крупнейший немецкий юрист второй половины XIX столетия Р. фон Иеринг, являвшийся основоположником социологической юриспруденции и учителем С.А. Муромцева, «первоначальная форма отношения государства к частному праву есть форма договорного отношения. Собрание обеспечивает договором свое покровительство, а ищущий принимает условия, с которыми оно его соединяет. И то, и другое, как покровительство, так и эта покупная цена, опирается на свободную волю сторон, здесь отношение, как и при всяком договоре, есть отношение соединения, соглашения. Если имеющий право не нуждается в гарантии народа, то последний не может его ограничивать, только собственная воля имеющего права открывает сферу частного права влиянию государства».

Следует принять во внимание тот факт, что для большинства социологов XIX - начала ХХ вв. право предшествует государству, так как первоначально оно (право) носит неписаный характер и формируется самим обществом (общиной, родовой группой). Так, один из ведущих историков и социологов дореволюционной России Н.И. Кареев был твердо убежден в том, что «право старше государства, правотворчество началось раньше, чем могла начаться какая бы то ни была сознательная политика. Обычаи складывались сами собою и получали свой авторитет не от велений власти.

Сами политические отношения властвования, управления, предводительства на войне выливались в обычные формы, которые только позднее стали регулироваться законами государства».

Защита нарушенного интереса или субъективного права осуществляется поэтому в суде, созданном самой общиной. Именно судья в такой ситуации (господство частноправовых отношений) выступает в роли творца права или (по крайней мере) его толкователем. В римском обществе, на примере которого С.А. Муромцев выстраивает свою социологическую теорию права, обращение в суд было совершенно обыденным делом и (подчеркнем это еще раз) объяснялось наличием развитого гражданского оборота и денежного хозяйства. Следует поэтому признать справедливым суждение современного отечественного романиста В.Н. Яковлева о том, что «римское право своим содержанием, правовыми категориями и технико-правовым "совершенством" соответствовало всем предшествующим и настоящему экономическому, строго капиталистическому способу производства. Это право обслуживает потребности не только рабовладельческого, феодального, но и капиталистического общества. Оно успешно обслуживало и советское социалистическое общество такими важнейшими институтами, которыми являются право собственности и обязательственное право».

Кроме всего прочего, С.А. Муромцев вполне справедливо обращает внимание на тот факт, что понимание права должно трактоваться достаточно широко. Это означает, что к правовой сфере, к форме права относятся не только нормативные акты и деятельность судей (судейское правотворчество), но и многочисленные обычаи, деловые обыкновения, «добрые нравы» и т.д. Как считает ученый, «во-первых, отрицание за обычаями юридического достоинства их не равносильно отрицанию за ними годности быть объектом вообще социологического изучения. Во-вторых, само юридическое исследование не должно ограничивать своего материала одними правоотношениями. Эти последние среди других отношений, находясь в постоянном взаимодействии с ними. Исследователь права не может оставить их без внимания; но из этого не следует, чтобы он назвал их правами».

В контексте рассматриваемой нами проблематики укажем на то обстоятельство, что в римском обществе, оказавшем огромное влияние на становление европейского правопонимания, восприятие сферы юридического опиралось во многом на концепцию «естественного хода вещей», «естественного порядка». Право признавалось такой же необходимой частью окружающего мира, как, например, религия, природные циклы и т.д.

Именно в этом смысле нужно понимать такое явление, как естественное право (jus naturale). Ряд современных исследователей акцентирует внимание именно на этом аспекте римского права как целостной системы социального регулирования. Действительно, римское государство очень незначительно участвовало в гражданском обороте, и развитие права во многом шло «естественным путем», т.е. определялось экономическими интересами субъектов и их реальным статусом.

Следовательно, определяющее значение в сфере юридической жизни общества играли отдельные институты права и правопорядок как таковой.

Анализируя данную ситуацию, С.А. Муромцев делает вполне обоснованный вывод о том, что «наука интересуется главным образом не отдельными правами (в смысле отношений), но совокупностями многих однородных прав. Такую совокупность называют правовым институтом. Наука исследует главным образом институты, но не отношения. Вся совокупность прав, существующих в данное время в одном обществе, образует правовой порядок (право в собирательном смысле)».

По своей внутренней структуре правовой порядок состоит из таких двух элементов, как ряд правовых институтов и правовые отношения, не сложившиеся в институты по причинам неразвитости или неукорененности в обществе.

В свою очередь институты права состоят из юридических норм, представляющих собой правила, реально действующие в данном обществе в определенный период времени. Сам С.А. Муромцев считал, что «юридическими нормами называются обыкновенно правила, которые, определяя должные пределы и способ юридической защиты отношений, предписываются властью, регулирующей правовой быт народа: так называемым сознанием общества (обычное право), законодателем (закон), юристами (право юристов)». Юридические нормы, действующие в обществе и принимаемые им, обладают высокой авторитетностью для субъектов права, опирающейся не только добровольное выполнение предписаний, но и на возможность государственного принуждения.

С.А. Муромцев, как один из основателей социологии права в России, не мог не обратить внимания на такую важную (с социально-антропологической точки зрения) деталь как механизм действия (или бездействия) нормы. По сути, речь идет о легитимации правового порядка, сложившегося в определенный исторический период. Прежде всего, юридическая норма должна соотноситься с менталитетом людей, определенным уровнем социально-экономического развития общества и быть необходимой и нужной в процессе межличностного общения. Нормы создаются людьми. Как отмечает известный российский философ В.В. Бибихин, «поскольку форма права была главным предметом охранения и телесным участием в строгом исполнении этой формы, святой и угодной богам, человек втягивался в соблюдение как договора, "закона для двоих", так и принятого им самим на народном собрании закона, содержание права могло быть изменено, переопределено с тем большей гибкостью, чем строже соблюдалась форма.

Школой римского права были не привязанные к месту и времени нормы, которые даже в самом Риме менялись».

Цель принятия нормы - обеспечение интересов, вне сферы действия которых правовое регулирование утрачивает смысл. Отчасти концепция С.А. Муромцева опиралась на построения исторической школы права, которая, как мы уже не раз подчеркивали, в лице Савиньи и Пухты была господствующей в немецкой юриспруденции XIX столетия и, в свою очередь, оказала сильное воздействие на российскую юридическую науку (учитывая тот факт, что практически вся отечественная профессура либо получала, либо совершенствовала свои познания в праве, опираясь на опыт и помощь германских университетов, в которых, в частности, осуществлялась стажировка и написание докторских диссертаций). Социологическая школа права не была исключением и ее значимость подкреплялась авторитетом немецких ученых.

Как отмечает в связи с этим В.А. Белов, характеризуя в целом достижения социологической юриспруденции, основной ценностью ее наработок является признание «творцом права не законодателя, но участников общественных отношений, а в случае возникновения меж ними спора - судьи, располагающего возможностью постановить решение не только в рамках применения закона или восполнения законодательного пробела, но и несмотря на указание положительного закона, а в ряде случаев и вопреки его предписаниям».

Между социологической и исторической школами, по нашему мнению, нет каких-либо непреодолимых барьеров, так как оба этих научных направления (в духе своего времени) старались отталкиваться от реальной жизни. Например, Г.Ф. Пухта считал, что «отдельные юридические положения, образующие право народа, находятся между собой в органической связи, объясняющейся прежде всего возникновением их из народного духа, ибо единство этого источника распространяется на все им произведенное. Этим не исключается несогласие, прерывающее гармонию отдельных частей права, так как и дух народа подвержен разрушающим симптомам, как бы болезни; легче всего это может случиться от неосторожных действий законодательной власти, когда законодатель должную энергию заменяет произвольным нерадением, быстрое содействие - импровизацией юридических постановлений». Отсюда - крайне скептическое отношение исторической школы к правотворческой деятельности государственной власти и противодействие кодификации германского права. Вместо этого - приоритет правовых обычаев, что создало очень любопытную в юридическом смысле ситуацию: в правовой системе современной Германии правовые обычаи действуют наряду с законами, а в некоторых случаях им (обычаям) отдается предпочтение (если нормативный акт вышел за пределы собственной сферы регулирования).

Таким образом, правовые обычаи в Германии сохранили свою значимость и в XXI веке. Как отмечает С.А. Муромцев, «в силу объективизма, т.е. в силу наклонности придавать долго просуществовавшему порядку вещей и идей некоторое самобытное, подчас даже как бы священное, значение - образуется особого рода консерватизм, который сохраняет в неприкосновенности формулу отжившей нормы, допуская впрочем необходимые отступления от нее на практике. Таким образом, то или другое предписание продолжает выдаваться за юридическую норму, тогда как на практике оно вполне или отчасти не выполняется: юридическая практика не защищает того порядка вещей, который предписан в норме, а какойлибо иной, иногда даже прямо противоположный ему».

В контексте рассматриваемой нами проблематики следует обратить внимание на то обстоятельство, что социологическая юриспруденция (в лице С.А. Муромцева, Ю.С. Гамбарова и др.) особо подчеркивает важность не только нормы права в процессе правогенеза, но и таких юридических феноменов, как обычное право и право юристов. Разумеется, изучение исторических аспектов права основывается, прежде всего, на нормативных актах, сохранившихся от прежних эпох. Тем не менее, анализ любого юридического документа предполагает исследование самой эпохи, в которой этот акт действовал. Чем глубже исследователь проникал в «дух эпохи», чем больше различных общественных отношений охватывал, тем более объективная картина юридического бытия развертывалась перед нами.

При этом (С.А. Муромцев специально заостряет наше внимание на своих словах) критическому разбору подлежат все формы действующего в данном обществе права: нормативные акты, право юристов и обычное право. Относительно первых двух форм права никаких сомнений необходимость всесторонней оценки не вызывает, так как эти формы являются результатом деятельности государственных органов и профессиональных правоведов соответственно. Обычное же право изначально выступает продуктом социального опыта многих поколений. Однако обычное право в ряде ситуаций может оказаться противоречивым и практически всегда является несистематизированным. С.А. Муромцев в связи с этим справедливо констатирует то обстоятельство, что «постановления обычного права, которые доходят до историка из одного или другого источника, не произносятся и не записываются самим народом. Они отвлекаются и формулируются кем-либо из наблюдателей народного юридического быта. Такой способ возникновения обязывает нас к применению к ним исторической критики, наравне с законом и правом юристов».

Подтверждением сказанного С.А. Муромцевым могут служить суждения об обычном праве таких крупных ученых-юристов дореволюционной России, как С.В. Пахман и Г.Ф. Шершеневич. Изучение ими различных аспектов бытия обычного права привело к фактически тождественным выводам об отсутствии какой-либо систематизированности обычного права и устойчивой практики его применения. Так, С.В. Пахман, опираясь на результаты социологических опросов крестьян различных губерний, достаточно аргументировано показал, что абстрактная юридическая терминология не была известна сельскому населению и что под обычаями крестьяне понимали определенные бытовые формы поведения, в том числе и осуждаемые традиционной моралью.

В связи с этим С.В. Пахман отмечал: «В основании каждого решения лежат, несомненно, какие-либо известные всем правила или воззрения, сложившиеся под влиянием жизненной обстановки и, следовательно имеющее всегда свое реальное, объективное основание, а применение тех или других правил к данному случаю зависит, конечно от конкретных особенностей последнего; таков смысл слов "по справедливости", "по человеку" и т.п. Так как, в силу этого, дела однородные разрешаются неодинаково, то весьма естественно, если в таком разнообразии сами крестьяне видят если не отсутствие обычаев, то, по крайней мере их неопределенность».

Аналогичные суждения принадлежат выдающемуся цивилисту и теоретику права Г.Ф. Шершеневичу. Ученый, анализируя обычное право в качестве формы права, вполне логично определяет условия признания этого явления:

обычай должен быть основан на сознании его необходимости, как правила поведения;
требуется неоднократность применения, повторяемость обычая;
обычай не должен противоречить нравственности.

Однако, в последнем критерии Г.Ф. Шершеневич видит определенное противоречие. Действительно, как считает ученый, «положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что, если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права - населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применять ее».

Действительно, российское законодательство второй половины XIX века допускало использование обычая в строго определенных случаях. По материальному признаку это использование осуществлялось:

в торговой деятельности в случае неполноты или молчания закона суд имел возможность использовать нормы обычного права;
по отношению к крестьянам в сфере семейно-брачных отношений, наследовании и опеке суды обязаны применять обычное право.

По формальному признаку:

во всех делах, разрешаемых мировыми судьями, городскими судьями и земскими начальниками, допускается применение норм обычного права по ходатайству одной из сторон, когда закон не запрещает этого или не позволяет разрешить спор на основании собственных положений;
волостной суд при рассмотрении споров между крестьянами вправе применять нормы обычного права.

Сам Г.Ф. Шершеневич, как ярчайший представитель юридического позитивизма, в целом относился к обычному праву отрицательно и не видел в нем значимого регулятора общественных отношений. По словам ученого, «сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон <…>. Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное - обычное право должно уступить место закону.

Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону…».

С позиций же социологической юриспруденции, отстаиваемых С.А. Муромцевым, социальной значимостью обладает достаточно широкий круг общественных отношений, в том числе и обычное право. Во многом его нормы опираются на справедливость, под которой, как считает С.А. Муромцев, «надо разуметь присущую в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке». Действительно, справедливость следует понимать как некую идеальную конструкцию, совершенное состояние, к которому нужно стремиться, но которое (и об этом всегда необходимо помнить) не может быть полностью достигнуто. У правового порядка, как верно считает С.А. Муромцев, две стороны, одна из которых олицетворяет справедливость, а другая - несправедливость. Несовпадение существующего правового порядка и справедливости, по С.А. Муромцеву, существует по нескольким основным причинам:

- в любом достаточно развитом и количественно значительном обществе не может существовать полного единства взглядов на сферу должного, действующий правовой порядок лишь уравновешивает различные точки зрения и сглаживает противоречия;

- поддержание существующего правового порядка осуществляется большинством членов общества, осознающим его необходимость и значимость, причем допустимо использование и определенного элемента принуждения по отношению к несогласным.

При этом существует, с точки зрения С.А. Муромцева, один достаточно удовлетворительный путь воцарения истинной справедливости в обществе.

Это - деятельность судей. Действующее позитивное право не может предусмотреть всех жизненных обстоятельств и направлено на регулирование четких стандартных ситуаций. По убеждению С.А. Муромцева, «задача судьи состоит в том, чтобы в каждом отдельном случае определить, в какой степени обнаружены в нем типичные свойства, к которым относится норма, и не изменяется ли в чем-либо их значение вследствие присутствия особенностей не предусмотренных нормою. Судья осуществит справедливость, если согласует свое решение вполне со всеми особенностями случая, который он разрешает. Он должен применить норму именно в той степени, в которой случай характеризуется типичными свойствами, служащими основанием нормы (индивидуализация решений)».

В какой же степени может быть достигнута справедливость в юридической сфере, в частности, в правоприменительной практике? С.А. Муромцев не дает окончательного ответа на этот сложный вопрос. Прежде всего, действующий в обществе реальный правовой порядок должен быть подвергнут строгому и беспристрастному научному анализу. Только таким образом можно получить искомый результат. При этом, и С.А. Муромцев специально делает оговорку, «научное предположение о будущем легко может стать в разрез с господствующими представлениями о справедливости, как она является по воззрению самого исследователя, строящего предположение. Так, например, какие-либо основания приводят его к заключению, что в данной стране правовой порядок движется к разложению, состоянию хаоса и деморализации, - картина, которая вовсе не отвечает мыслям этого исследователя о наиболее справедливом порядке». Таким образом, концепция социологической юриспруденции С.А. Муромцева полностью вписывается в антропологическое направление теории права и может быть использована в качестве основы для дальнейших изысканий.

Несколько иная трактовка правовой материи принадлежит Ю.С. Гамбарову, также, как и С.А. Муромцев, являвшемуся одним из ярких представителей социологической юриспруденции в России. Формирование взглядов Ю.С. Гамбарова происходило под непосредственным влиянием идей Р. фон Иеринга, лекции которого молодой российский правовед слушал в Геттингенском университете. Следует отметить то обстоятельство, что начало ХХ столетия в теоретической юриспруденции континентальной Европы характеризуется господством юридического позитивизма. Представители социологической юриспруденции и теории естественного права оказывались и в европейской, и в российской науке «белыми воронами», не определявшими магистральное направление движения научной мысли.

Причины господства в ряде стран континентальной Европы юридического позитивизма достаточно прозаичны. Кодификация начала XIX века создала в умах правоведов иллюзорные по своей сути представления, что право сводится к действующему законодательству и с его помощью можно разрешать существующие коллизии и регулировать общественные отношения. Как отмечает Ю.С. Гамбаров, опираясь на авторитет Р. фон Иеринга, «форма и содержание составляют две стороны одного и того же понятия, и если отделение их возможно в таких чисто спекулятивных отраслях знания, как, например, математика, то оно немыслимо в правоведении, которое имеет дело с фактическими отношениями, наполненными самого разнообразного содержания и столь же разнообразного регулирования этого содержания. То, что регулирует, обусловлено здесь тем, что регулируется, и оба эти момента связаны так тесно в каждом праве, что понять это последнее со стороны формы регулирования, не обращаясь к содержанию регулируемого, не представляется никакой возможности. Одной логикой тут не обойтись уже потому, что она не производит из себя ни юридических, ни каких иных социальных отношений и не дает критерия для их оценки. С ее помощью можно обработать существующий материал, но нельзя создать ни одного синтетического положения и обогатить правоведение какой бы то ни было новой истиной». Критическое отношение Ю.С. Гамбарова к юридическому позитивизму вполне понятно и объяснимо. На многие насущные вопросы жизни данное научное направление в принципе не может дать ответ (происхождение права, ценность права). Кроме того, юридический позитивизм и в начале ХХ столетия, и век спустя основное внимание уделяет кодифицированному законодательству, которое одно только заслуживает изучения и толкования. Остальные формы права признаются субсидиарными и гораздо менее значительными. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: «Право, с развиваемой мною точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна». Если же право признается порождением воли государства и означает, по сути, приказ суверена, то достаточно проблематично вести речь о естественном развитии правового регулирования общественных отношений.

Значительные сферы повседневной жизни в принципе находятся вне поля зрения государства и его органов и, кроме того, чиновничество, олицетворяющее собой государственность и осуществляющее его функции, является носителем вполне определенно осознаваемого корпоративного интереса, способного эффективно препятствовать принятию необходимых нормативных актов и, в свою очередь, противодействовать отмене устаревших. В качестве примера можно привести судьбу проекта российского Гражданского Уложения.

Необходимость создания единого кодифицированного акта в сфере гражданского права осознавалась специалистами и отдельными представителями власти уже в начале XIX столетия. После создания Свода Законов выяснилось, что использование отдельных актов гражданско-правового характера, собранных в Х томе, затруднительно в силу их противоречивости и неполноты. В 1882 г. была учреждена специальная Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения. Данная комиссия разрабатывала отдельные части Уложения. Всего было составлено 9 книг (2640 статей).

Как отмечает в связи с этим А.Н. Медушевский, «длительная работа Комиссии, завершившаяся с началом первой русской революции, не имела никаких практических последствий для российского законодательства, а ее проекты были признаны либеральной общественностью чрезвычайно консервативными для новой эпохи. Тем не менее Комиссия, в работе которой принимали участие лучшие специалисты, сконцентрировала чрезвычайно значительный информационный и аналитический материал, представляющий собой уникальную совокупность источников для сравнительноправовых исследований». Кодификация сама по себе не вызывала у самодержавной власти каких-либо симпатий, поэтому архаическое состояние российского законодательства сохранялось до 1917 г.

Идеи же Ю.С. Гамбарова о целях и задачах юриспруденции соответствовали общеевропейскому правовому развитию и трактовали право предельно широко, что совершенно не вписывалось в парадигмальные построения юридического позитивизма. Последний, являясь господствующим в теоретической юриспруденции Запада начала ХХ века, обладал, по мнению Ю.С. Гамбарова, следующими негативными чертами:

самоограничение рамками действующего законодательства и формально признанными источниками права;
применение априорных методов и злоупотребление логическими категориями;
оторванность от всего, кроме формы права и ее состояний в прошлом;
стремление удержать во что бы то ни стало то, что существует, как бы это существующее ни противоречило новым отношениям и запросам жизни;
полное безразличие к своему собственному содержанию и преобразованию в будущем.

Собственно, в вышеназванных чертах юридического позитивизма нет ничего необычного и данное направление в российской юридической науке продолжает оставаться тем же самым по своему духу и в начале XXI столетия. Причины, которые столь однозначно воздействуют на правопонимание и дают соответствующие результаты, сводятся, по мнению Ю.С. Гамбарова, к следующим. Во-первых, господство римской правовой традиции и кодификационных процессов в сфере действующего законодательства.

Во-вторых, слишком сильное влияние исторической школы права, опирающейся не на анализ реальных общественных отношений, а на умозрительные, схоластическое построения.

С позиций же социологической юриспруденции, «едва ли что-нибудь так глубоко проникает в человеческую жизнь, как право, и едва ли какойнибудь род человеческой деятельности так близко затрагивает каждого отдельного члена общества и распространяется от него на все общество, как деятельность юриста. Все, что касается производства, обмена, распределения и даже потребления экономических благ <…>, постоянно служило и служит теперь предметом юридического регулирования. <…> право входит так глубоко в социальную жизнь, начиная от ее правящих или центральных органов и кончая самыми мелкими пружинами, что юридическая регламентация касается не только таких действий, которые приводят членов той или другой социальной группы в прямое соприкосновение друг с другом, но и таких, которые должны, по-видимому, составлять исключительное достояние индивидуальной воли». При этом, разумеется, следует учитывать тот бесспорный факт, что далеко не все правила поведения, социально значимые для населения страны, создаются органами государственной власти. Очень большое количество различных нормативных регуляторов возникло в силу требований самой жизни, их изначальными создателями выступили самые различные социальные группы населения и корпоративные организации. Санкционирование же этих регуляторов государством не всегда требуется. В ряде случаев достаточно молчаливого согласия на использование правил. В этом - коренное отличие социологической юриспруденции от юридического позитивизма, представители которого отводят государству излишне значительную роль в правотворческой и правоприменительной деятельности. Так, Г.Ф. Шершеневич однозначно полагал, что «государственная власть может разрешать своим судебным органам применять те правила общежития, которые выработались самой жизнью в общественной среде силою бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти.

Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем».

Позволим себе оспорить вышеприведенное утверждение известного правоведа. Российская действительность убедительно свидетельствовала о том, что юридический позитивизм и, соответственно, позитивное право, пользовались спросом в основном в среде горожан-собственников и сельских дворян-землевладельцев, составлявших подавляющее меньшинство населения империи в начале ХХ столетия. В действовавшем законодательстве России существовало огромное количество изъятий из общих правил и различных оговорок, выводивших большую часть подданных из-под юрисдикции Свода Законов. Учитывая, что около 80% населения являлось крестьянами по роду занятий и менталитету, то будет совершенно понятным сложившееся положение в русском праве, описываемое А.Я. Ефименко: изначальное отторжение позитивного права большинством россиян в силу возникшего в петровскую эпоху культурного раскола и последовавшего за ним раскола в праве.

А.Я. Ефименко отмечала: «Путем заимствования то из византийского права, то из западно-европейского, наше законодательство старалось пересадить к нам объективный дух римского права. Как результат такого заимствования явился раскол и в правовых воззрениях, между народом и культурным слоем: между тем как народ остался при чистом типе правового субъективизма, культурный слой оказался шатающимся от искусственно привитого объективизма к субъективизму, от которого он не успел целиком отрешиться. Отсюда хаотический характер нашего общего права: одна правовая норма противоречит другой, юридическая теория противоречит юридической практике, ученый юрист, теоретически рьяный поклонник римского права, решает вопрос не на основании положений этого права или закона, а всеми силами своей логики старается половчее обойти всякое право и закон, чтоб решить вопрос так, как ему велит решить его чувство естественной справедливости и т.д.».

Кроме всего прочего, консервации существующих порядков способствовало быстро устаревающее законодательство (прежде всего - Свод Законов). Оно, как уже указывалось выше, строилось по принципам инкорпорации, а не кодификации. В современной теории права вполне верно говорится о том, что «систематизация нормативных правовых актов может развиваться в двух направлениях. Можно выделить нисходящее и восходящее направление в процессе систематизации какой-либо правовой системы.

При нисходящем направлении систематизация законодательства проходит путь от общего к конкретному, например, принимаются Основы законодательства, затем отраслевые кодексы и, далее, специализированные кодексы. При восходящем направлении систематизация законодательства проходит путь от конкретного к общему, например, вначале отдельные законы учитываются, затем инкорпорируются, далее принимается ряд консолидированных актов, за которыми идет принятие кодификационных актов, завершается развитие принятием Свода законов».

В российской правовой системе начала ХХ века отраслевая дифференциация норм не была доведена до логического конца, почти полностью отсутствовали кодифицированные нормативные акты, что заметно снижало эффективность применения многих норм. Современный исследователь социально-антропологических проблем права А.И. Ковлер даже сделал печальный вывод о том, что «трудно отделаться от мысли, что поднявшись на невиданные высоты теоретических поисков общественного идеала, в котором праву отводилась соответствующая роль, наши мыслители потеряли из виду <…> человека с его насущными правами <…>. В то время как их европейские коллеги занудно истолковывали право как некий усредненный стандарт и старались отождествить норму с нормативом, подобно усердному портному приноравливая этот норматив к фигуре среднестатистического добродетельного европейца (бюргера, буржуа, словом, мещанина), наших мыслителей больше всего заботило сближение нормы с нравственным идеалом, с духовностью, на меньшее они были не согласны».

Удивительного в этой тенденции ничего нет: невозможность оказывать реальное влияние на общественную жизнь заменялась у многих ученых поисками Абсолюта, по сравнению с величием которого право, как особый вид социального регулирования, представлялось чем-то второстепенным и служебным, несмотря на его внешнее значение. Практически все направления отечественного правоведения и государствоведения, независимо друг от друга и по различным причинам прошли путь от марксизма (в его гуманистической форме) или теории естественного права к религиозным взглядам на природу права.

Особняком стояла социологическая юриспруденция, которая в лице Ю.С. Гамбарова утверждала значимость того факта, что «право и жизнь, жизнь и право - неотделимы друг от друга и стоят в вечном взаимодействии. Все великие революции, отметившие эпохи всемирной истории, вызывались не чем иным, как временным отчуждением между правом и жизнью. Отсюда вытекает само собой, что тот, кто хочет знать право, должен знать социальную жизнь во всех ее многообразных проявлениях, и юриспруденция, если она желает быть верной своей социальной задаче, должна начинать с изучения отдельных социальных отношений».

Обратим внимание и на то обстоятельство, что почти никто из выдающихся российских правоведов (кроме П.А. Сорокина) не обратил должного внимания на взаимосвязь социально-экономического развития страны и общественного сознания. Если реальная политическая практика настоятельно требовала решения назревших проблем, то теоретические изыскания большинства правоведов были далеки от «прозы жизни». Как отмечает В.Н. Синюков, «позитивистские и естественно-правовые школы в России дали целый пласт литературы "чистого права", оплодотворенной, конечно, национальной культурой, направленной против существовавших в стране порядков. Это объясняется самодержавной формой правления и делает во многом понятной ту легкость, с которой данная литература была устранена из отечественного правосознания бурей Октябрьской революции 1917г.».

Действительно, таковой оказалась судьба трудов Н.А. Бердяева, И.А. Ильина, П.И. Новгородцева, С.Л. Франка. Перед нами блестящие имена!

На каком-то этапе (обычно в молодые годы) трансформации собственного мировоззрения эти мыслители обращались к анализу проблемы «человекправо-общество», но их выводы, в конечном итоге, носили исключительно метафизический характер. Для части мыслителей приоритет имел человек, но не как таковой, а как образ и подобие Бога (Н.А. Бердяев, Б.П. Вышеславцев, С.Л. Франк). Для других (П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой) переосмысление пройденного и пережитого привело к отказу от прежних либеральных воззрений и переходу к ортодоксальному православию. Социально-антропологическому анализу действительности (в том числе и права) в такой системе ценностей места не нашлось. Понимание права (и конституции как его внешнего выражения и закрепления), его значимости в реальной жизни общества и личности трансформировалось в религиозноправовой и нравственный подходы к нему. Соотнесение реальных общественных проблем с конституционализмом подменялось метафизическими построениями.

Все вышесказанное можно подтвердить, обратившись к изложению П.И. Новгородцевым основ русской философии права, состоящей из нескольких специфических элементов:

во-первых, высшим идеалом общественных отношений является внутренне свободное единство всех людей, достигаемое не внешним принуждением, а Христовыми заповедями, когда они станут внутренней природой человека;
во-вторых, единственным и совершенным путем к идеалу признается свободное внутреннее обновление людей и их взаимная солидарность, основанная на Божьей благодати;
в-третьих, право и государство «представляют собой известные вспомогательные ступени этого развития, которые сами по себе слишком слабы для преобразования жизни. Их задача - возможно ближе подняться к действительному идеалу общественной жизни, воплощенному в церкви в ее идеальном смысле, как месте внутреннего свободного сожития людей, освященном и поддерживаемом божественной благодатью»1020;
в-четвертых, закон Божий (как закон всеобщей любви) становится высшей нормой всех общественных отношений, а право и государство должны основываться именно на нем;
в-пятых, процесс развития права и государства не должен рассматриваться с «земных» позиций.

При таких взглядах на право и государство, видимо, не следует ожидать их признания в качестве значимой ценности. Право низводится на низшую ступень социального регулирования, обладая лишь «негативной» пользой - препятствуя проявлениям хаотической стороны природы человека. В современной теории права вопрос о его ценности решается достаточно однозначно. Ценность права не только носит «негативный», но и позитивный характер. Так, В.И. Червонюк полагает, что «право признает (утверждает) и защищает (обеспечивает) абсолютные ценности - свободу, справедливость, общую пользу (общий интерес), правовую стабильность (правовой порядок)». Проявлениями позитивной природы права выступают:

инструментальная ценность, т.е. внесение в общественную жизнь рациональных начал, учреждение и охрана общего масштаба и единых правил поведения, воплощающих высшие моральные ценности и идеалы;
общесоциальная ценность, представляющая собой оказание воздействия на деятельность и поведение людей посредством согласования их специфических интересов;
собственная ценность, т.е. гарантирование возможности нормальной деятельности индивида и общества;
гуманистическая ценность, выражающая и определяющая свободу личности в обществе, указание границ свободы.

Если же право воспринимать в православно-догматическом аспекте, то, при наличии «благодати», в нем (и в конституции) нет никакой необходимости. Сама же «благодать» снисходит на индивида свыше и не может быть рационально определена и осмыслена. Формы ее проявления, как Божественного феномена, различны и не поддаются классификации. Место строго формализованного права занимает аморфная умозрительная конструкция, не дающая возможности осуществить какое-либо эффективное нормативное регулирование.

Если право, согласно вышеизложенному, не является значимым, то для усмотрения государственной власти как раз и наступает время «благодати». В последнюю четверть XIX века в полную силу вступил идейно оформившийся отечественный политический консерватизм (М.Н. Катков, В.П. Мещерский, К.П. Победоносцев). По сути, консервативные публицисты и мыслители, сами того не желая, фактически ускоряли наступление деспотизма последующей советской эпохи, ведя яростную борьбу с конституционными устремлениями либеральной части общества. По глубокому убеждению К.П. Победоносцева, «величайшее зло конституционного порядка состоит в образовании министерства на парламентских или партийных началах. Каждая политическая партия одержима стремлением захватить в свои руки правительственную власть и к ней пробирается. Глава государства уступает политической партии, составляющей большинство в парламенте; в таком случае министерство образуется из членов этой партии и ради удержания власти начинает борьбу с оппозицией, которая усиливается низвергнуть его и вступить на его место». Политическая практика достаточно убедительно показала: власть, стоящая над правом и руководствующаяся целесообразностью (пусть даже с благими намерениями), достаточно быстро формирует полицейское государство со всеми вытекающими последствиями. Период «контрреформ» (1881-1894) заметно усилил внешний блеск самодержавной монархии, однако необходимость экономической модернизации подталкивала правительство к либеральным мерам, в числе которых - становление социального законодательства и, как следствие роста материального благосостояния, стремление части населения к политической свободе. Как верно заметил Б.Н. Чичерин, «чтобы спасти свободу, необходимо, следовательно, рядом с общественным началом допустить и личное <…>. Действуя на пользу общества, человек приобретает и для себя материальное вознаграждение, почет, славу.

А с другой стороны, действуя для себя, он приобретает и для общества, ибо общество требует с него на общественные нужды соразмерную часть его доходов: чем более он приобретает, тем более он платит. Который из двух путей он выберет, это зависит от его свободы; но для того, чтобы свобода существовала, надобно, чтобы оба были открыты».

Определенное число современных исследователей отечественного права в последние годы пытается реконструировать консервативно-монархическую концепцию правопонимания и применить ее к реалиям XXI века, апеллируя к некоторым «константным» чертам менталитета части россиян (А.М. Величко, Р.А. Папаян, М.Б. Смолин, В.В. Сорокин). Так, А.М. Величко придерживается мнения о том, что «идея правовой несвязанности верховной власти явно проявляется в следующем. Жизнь всегда ставит новые задачи и раскрывает проблемы, не предусмотренные действующим законодательством. Правовые реформы, которые государство осуществляет с известной периодичностью, никогда не поспевают за требованиями дня: надобность в новом законе возникает только тогда, когда ясно определен круг проблем, требующих правового регулирования. Как следствие, зачастую возникает коллизия между жизнью и законом. Причем верховная власть, соблюдая формальный принцип законности, поддерживает закон, а не требования жизни».

С нашей точки зрения, именно потому, что «формальный» принцип законности нарушался постоянно, вопреки букве Основных Законов Империи, «требования жизни» восторжествовали, и превозносить несвязанность власти правом (особенно со стороны профессионального юриста, каковым является А.М. Величко) выглядит совершенно недопустимо. Тем более что в отечественной монархической среде начала ХХ столетия открыто признавалось бедственное положение в части соблюдения действовавшего законодательства, и ответственность за это справедливо возлагалась на бюрократический аппарат.

Как отмечает крупнейший отечественный теоретик монархической идеи Л.А. Тихомиров, «причиной недостаточности общественной свободы и охраны права всегда является, в основе, то обстоятельство, что задача права весьма сложная, так что на ее разрешение не хватало политического сознания и искусства, а между тем человеческие злоупотребления весьма чутко пользуются всеми прорехами, которые обнаруживаются в каждом политическом строе. Осуществление же свободы и права не зависит даже от одних политических условий, в тесном смысле слова, но требует всей совокупности действия тех факторов, которыми создается и держится человеческое общество».

Разрабатываемая Л.А. Тихомировым концепция «правовой монархии» отталкивалась от того неоспоримого факта, что реальным хозяином положения в России являлся не самодержец, а бюрократизированный государственный аппарат. Нежелание же видеть это ведет лишь к умножению алогичных суждений и правовому нигилизму, набравшему уже в начале ХХ столетия большую силу. Во многом правовой нигилизм подпитывался отсутствием четко разработанных законотворческих процедур. Свод Законов в этом отношении являлся показательным примером. Никаких специальных нормативных актов по этому вопросу не принималось. Объяснение создавшемуся положению можно дать с социально-антропологических позиций.

В России отсутствовало конституционное право в европейском понимании этого термина (хотя право государственное существовало), как и сама конституция (до 1906 г.). В этой связи И.А. Кравец, исследуя предпосылки становления конституционализма в дореволюционной России отмечает: «В правовом государстве, как оно понималось в начале ХХ века и имело практическое воплощение на европейском континенте, существовал один и единый законодательный путь, в одинаковой степени обязательный для всех законов: законы издаются, изменяются и отменяются одним и тем же порядком. Поэтому различие между законом и правительственным распоряжением было ясно в государствах с конституционным правлением.

Гораздо труднее было обосновать это различие в государствах с монархическим неограниченным правлением, каким была Россия, где монарх и в законодательстве, и в управлении оставался одинаково неограниченным.

<…> Прочность и незыблемость правопорядка подрывалась несоблюдением единства законодательного пути. Любой закон, установленный Высочайше утвержденным мнением Государственного совета, мог быть изменен и отменен в порядке верховного управления, например, путем всеподданнейших докладов отдельных министров. Тем самым управление по существу сливалось с законодательством и имело надзаконный характер».

Действительно, если обратиться к действовавшему законодательству, то оно не содержало легального определения закона, а процедура его принятия сводилась к разработке проекта в Государственном Совете и последующем поступлении его на рассмотрение Императора, который волен был принять закон или отклонить его (ст. 50 Свода основных государственных законов в ред. 1892 г.)1032. Управление социальными процессами, действительно, может наталкиваться на пробелы в правовой системе, но и в наши дни, и в начале ХХ века существуют и существовали легальные способы разрешения противоречий. Пренебрежительное отношение к действовавшему законодательству, создание для государственной власти возможностей широкого усмотрения, на практике всегда приводит к деспотизму и крушению субъективных прав личности. Дихотомия «человек - право» разрешается в итоге не в пользу и первого, и последнего. Во многом сложившееся положение было отражением специфической социальной структуры российского общества рассматриваемого периода. По наблюдениям ряда исследователей, «социальная структура России <…> носила ярко выраженный переходный характер, соединяя средневековую архаику с характерными признаками Нового времени. Ее отличительными чертами была резкая поляризация "верхов" и "низов" общества при сравнительной немногочисленности и аморфности средних слоев населения, что отражало неразвитость института средней и мелкой частной собственности, в том числе и земельной, задавленной государством. Налицо была и явная неадекватность материального и правового положения тех или иных сословий и классов их вкладу в обеспечение национально-государственных интересов страны, в ее экономическое и культурное развитие и защиту от внешнего врага. Это создавало почву для социально-политической нестабильности и потрясений, обрушившихся на Россию в ХХ в.».

С позиций социально-антропологического подхода к анализу российского конституционализма крайне важным вопросом является как раз форма внешнего и внутреннего самосознания и самовыражения различных общественных групп и слоев. Если затрагивать положение дворянства, то в начале ХХ в. оно в массе своей утратило прогрессивные черты и все больше становилось «группой-рантье», обладавшей достаточно консервативными взглядами. Лишь незначительное количество дворян смогло рационально вести хозяйство и получать устойчивую прибыль. Фактически, в России не произошло становления «нового дворянства» по аналогии с Англией эпохи первоначального накопления капитала (XVI-XVII вв.).

Кроме всего прочего, российское дворянство составляло около 1,5% населения Империи и постоянно сдавало свои политические позиции, несмотря на наличие прямой возможности активно влиять на общественную жизнь.

Пореформенное крестьянство также находилось в состоянии деморализации. С одной стороны, по данным Б.Н. Миронова, «сразу после отмены крепостного права в крестьянах обнаружилось развитие чувства личности, независимости, индивидуализма, особенно заметное в общинах, имевших тесные связи с городом благодаря отходникам. Это проявилось в падении нравственности, дисциплины, покушениях на помещичью собственность, неуважении к родителям, участившихся семейных разделах, росте пьянства, ослаблении уважения к церкви и религии, в "щегольстве", т.е. в стремлении заменить традиционную крестьянскую одежду городской, следовать городской моде».

С другой же стороны, изменения в крестьянской среде активно тормозились благодаря существованию общины в качестве податной единицы и выведению крестьян из-под юрисдикции государственного правосудия по ряду споров и преступлений. По сути, крестьянство оставалось огромной непросвещенной массой (грамотными были, по данным Б.Н. Миронова, 20% мужчин и 6% женщин). Постоянно увеличивался культурный разрыв между образованными городскими слоями и сельским населением. Этот разрыв искусственно поддерживался законодательством, вводившим ряд существенных ограничений передвижения «сельских обывателей» (в конституционном же государстве свобода передвижения есть одно из основных прав личности). Поэтому «паспортный режим на рубеже XIX-XX вв. продолжал оставаться еще одним способом подчинения крестьян домохозяину и обществу, усиливая вместе с тем контроль коронных властей над ними, придавая виду на жительство не только фискальный, но и административный характер. Сложившаяся же на практике система получения и продления паспортов ставила крестьян в еще большую зависимость как от местных крестьянских властей, так и от полиции».

Таким образом, гражданское общество в России к началу ХХ столетия еще не сложилось, а социальная структура носила переходный характер.

Во многом эта затянувшаяся «переходность» связана с тем, что «российская культура представляет собой мобилизационный тип политической культуры с весьма специфическим соотношением "свободы" и "воли".

Точнее, свобода как ключевое понятие европейской ментальности у россиян так и не смогло оформиться. Место свободы заняла воля, которая проявляется в абсолютизации независимости, тогда как русская политическая культура культивировала идею свободы личности для расширения возможностей ее служения отечеству, долгу, т.е. изначально свободная личность несла на себе печать жертвенности. Кроме того, желание осуществить невозможное, постоянный поиск лучшей жизни в сочетании с неукротимой верой в способность ее достижения породило такую черту, как утопичность». В определенной степени торможение правового развития страны объясняется как консерватизмом правящих кругов, так и общинными порядками в деревне. Кроме того, определенная часть отечественных юристов и философов находилась, как мы уже не раз отмечали выше, под воздействием исторической школы права, которую никак нельзя заподозрить в симпатиях к демократии и либерализму, являвшихся, в свою очередь, предпосылками любого конституционного движения.

Основными чертами конституционного государства (в трактовке известного государствоведа Ф.Ф. Кокошкина) выступают:

участие народа или народных представителей в законодательстве;
разделение властей.

Разумеется, согласимся с мнением В.Н. Синюкова о том, что «творчество русских правоведов конца XIX - начала ХХ в., безусловно, способствовало росту общей культуры и юридического самосознания в сфере академической и бюрократической элит России. Эта роль и эта функция отечественного правоведения конца XIX в. имеют много общего с нашим правоведением времен перестройки и постперестройки, также активно продолжавшим западные либеральные доктрины, которые звучали оригинально в стране, стиснутой долгое время марксистскими догмами. Увлечение либерализмом было бы вполне заурядным явлением, если б не утрачивало в общественном сознании своей подлинной оценки как просветительского и информационного течения и не претендовало на нормативность и участие в практическом переустройстве Российского государства и права в качестве очередного "истинного" рационального моделирования российского общества». Ученые, находившиеся под влиянием исторической школы права (П.И. Новгородцев, Н.С. Таганцев), придерживались отличных от большинства воззрений. Основной постулат этого направления в юриспруденции сводился к признанию ведущим источником права обычая, «духа народа». По мысли одного из столпов исторической школы, Г.Ф. Пухты, «предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, - все равно принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или согласно истинному духу народа содействует образованию его».

Историческая школа права, несмотря на определенные заблуждения и ошибки, отразила крайне важный аспект права как социального феномена, а именно - его непосредственную связь с образом жизни населения, его менталитетом. Следовательно, институты государства также находятся под непосредственным воздействием устремлений господствующих социальных групп. Правопорядок и законность в таком случае будут отражать только ту часть правовой действительности, которая совпадает с «духом народа» и исходит непосредственно от него. Основная же масса сельского населения России требовала «земли и воли», а отнюдь не конституционного правления и правовой государственности. Неразрешимость до логического конца аграрного вопроса и порождала социальные волнения. По данным А.Н. Медушевского, «накануне 1905 г. в общинном владении было 82% всех надельных крестьянских земель, 98 млн десятин. Существенным элементом данной системы отношений была круговая порука, причем оплата податей и выполнение повинностей производились всеми (один за всех, все за одного). При таком подходе община поддерживала своих членов, но в то же время ограничивала их индивидуалистические устремления. Уравнительность и круговая порука наряду с постоянными переделами обрабатываемой земли формировали устойчивые стереотипы коллективной ответственности. Свободного выхода из общины долгое время не существовало». Попытки не замечать этого, свойственные отечественной общественной мысли в целом (и теоретической юриспруденции в частности), вели к значительной схематичности политико-правовых понятий и их оторванности от реальных процессов развития страны. Идеал вытеснял действительность на периферию общественного сознания и в итоге сам утратил какую-либо значимость. С позиций социальной антропологии такое положение дел вполне объяснимо.

Как мы уже не раз отмечали, российский образованный слой был лишен практической возможности «прийти во власть» и стать частью эффективного государственного механизма. Один из наблюдательных современников, Э.Н. Берендтс, исследовавший причины слабости отечественной системы управления, верно подметил характерный факт: «Не отрицая нисколько, что во всех слоях нашего общества всегда находились и ныне находятся лица, выдающиеся по уму, сердцу, спокойной энергии, пламенности патриотических чувств, трезвости мышления и проницательности, нельзя не признать, что наше передовое интеллигентное общество, взятое в целом, страдает дряблостью, при оценке нравственных факторов общественной жизни (стоит только припомнить обычное сентиментальное отношение ко всем проявлениям преступности) и шаткостью в своих воззрениях на задачи и цели государства. Оно легко воспламеняется всеми новыми идеями, бескритически относится ко всякому новшеству, в особенности если оно окрашено ореолом сильного радикализма, и в то же время с беспощадной критикой смотрит на родное достояние, на то, что добыто потом и кровью предков, именно потому, что унаследованное, благодаря прилитием к нему крови и поту веков, не изящно, на вид грубо и отстало».

Воздействие же идей исторической школы в определенной степени смягчало разрыв между сущим и должным (хотя он никогда полностью не был преодолен) и подталкивало часть ученых к признанию важности изучения бытия права в реальном мире. Крупнейший дореволюционный специалист в сфере русского уголовного права Н.С. Таганцев писал: «Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развития. Право создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения; закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозится сделаться мертвой буквой».

Непосредственная связь права с развитием общества и государства, создание реальных механизмов правоприменения не были в поле зрения большинства отечественных правоведов. Утопические тенденции правопонимания преодолеть не удалось. Поиск нравственного идеала, как уже отмечалось, привел к признанию приоритета внеправовых регуляторов над собственно правовыми.

Российская действительность, которую столь сильно критиковали ученые, придерживающиеся как марксистских (М.Н. Покровский), так и либеральных воззрений (П.И. Новгородцев, П.Н. Милюков), не натолкнула практически никого из них на необходимость анализа фактического состояния дел и сбора статистических данных о воззрениях населения на сущность права и государства. Право многими учеными рассматривалось по-прежнему как некое дополнение к нравственности и религии. Видимо, только Ф.В. Тарановский сделал однозначный вывод о том, что «ближайшим родовым понятием для права является понятие социальной нормы.

Понятие права входит в объем понятия должного поведения людей в общественной среде. Мы можем выразить эту мысль еще иначе и сказать, что право имеет нормативный характер, исполняет нормативную функцию в обществе». В том-то и дело, что нормативности права в русской дореволюционной юриспруденции не повезло. Она (нормативность) признавалась на уровне государственного правотворчества и закреплялась в ст. 84 и 85 Основных Законов (в ред. 23 апреля 1906 г.), но как правило жизни она существовала с большими изъятиями, часто уступая место целесообразности.

Кроме всего прочего, защитниками идеи монархической законности становились обычно представители консервативной части юридического сообщества и политической публицистики, которых в общей массе образованного общества было очень немного. Так, известный государствовед Н.А. Захаров придерживался мнения о том, что именно самодержавная власть является уравновешивающим фактором, не позволяющим трем функциональным ветвям власти погрузиться в пучину противоборства и погубить государственность как таковую.

Стоит отметить любопытный факт: излагаемая Н.А. Захаровым концепция заложена в действующую Конституцию России 1993 г., которая определяет институт президента в качестве гаранта целостности государства и соблюдения законности (ст. 80 и 82 Конституции). По верному суждению М.В. Баглая, «эта функция предполагает широкое право Президента действовать по своему усмотрению, исходя не только из буквы, но и духа Конституции и законов, восполняя пробелы в правовой системе и реагируя на непредвиденные Конституцией жизненные ситуации. Дискреционная власть, неизбежная в любом государстве, не является сама по себе нарушением демократии и не чужда правовому государству, если, конечно, действия главы государства не порождают волюнтаризм, не ведут к нарушениям прав человека, не взрывают механизм общественного согласия и не приводят к массовому неповиновению властям. Дискреция не перечеркивает конституционного права граждан на судебное обжалование действий Президента».

Возвращаясь к исследуемому периоду, отметим то обстоятельство, что основные идейные направления, противостоящие друг другу (консерватизм, либерализм, социализм), по сути, не выходили за рамки образованного общества (5-8% населения), для которого идея правового государства и конституционализм были понятны и в значительной степени притягательны. Радикальные, антиправовые воззрения в различных формах привлекали к себе гораздо чаще, чем остальные идейные течения вместе взятые. Как верно полагает В.А. Буков, «до революции радикальные партии и их вожди действовали не в безвоздушном пространстве. Вокруг них группировался довольно значительный слой т.н. "околореволюционной интеллигенции". Было бы неверно полагать, что слой этот рекрутировался едва ли не исключительно из люмпенизированной массы "экстернов" и "недоучек", не сумевших найти себя в условиях российской действительности, хотя, конечно, численно этот круг людей и преобладал».

Действительно, революционные настроения в образованном обществе были распространены к 1905 г. достаточно широко, что открывало дорогу (наряду с правительственным консерватизмом) дальнейшему усилению правового нигилизма. Особенно ярко эти настроения проявились в деятельности первых двух Государственных Дум (1906-1907 гг.). Подавляющее большинство избранных депутатов ни в коей мере не стремились осуществлять свои правомочия в рамках действовавшего законодательства и правового пространства в целом (несмотря на то, что в составе обеих первых Дум был представлен цвет российской юриспруденции: И.В. Гессен, С.А. Муромцев, П.И. Новгородцев, Л.И. Петражицкий, Г.Ф. Шершеневич).

Следует, конечно, учитывать тот факт, что «закон должен соответствовать материальным условиям жизни общества, общественным потребностям, быть своевременным, должен адекватно опосредовать регулируемые отношения, воплощать собой технико-юридическое совершенство, его обсуждение, принятие и введение в действие должны иметь место при соблюдении особых правил, закрепленных юридически. При наличии этих требований, реально воплощенных в законе, последний приобретает свое главное свойство - верховенство. Следует особо отметить, что закон не сводится к приказам властей и управленческим решениям. В этом его коренное отличие от других юридических нормативных актов».

Специфика положения Государственной Думы в императорской России заключалась, по нашему мнению, в ее «инородности» по отношению к существовавшим ментальным установкам как правящих верхов, так и низов.

Сам процесс перехода от самодержавной монархии к конституционной был сопряжен с огромными сложностями и проблемами, которые исследованы в отечественной и зарубежной литературе достаточно подробно.

Многие ученые ставили ранее и ставят в настоящее время вопрос о степени реальности российского парламентаризма и конституционализма (М. Вебер, В.Е. Усанов, О.И. Чистяков).

Изменения, произошедшие в государственном строе страны, носили вынужденный характер и юридическое положение высших органов власти не соответствовало фактическому. Так, О.И. Чистяков придерживается мнения о том, что статус Государственной Думы носил двойственный характер. По мысли ученого, «она орган тоже представительный, несомненно. Но вот что касается провозглашения ее парламентом, об этом много и много нужно думать. <…> роль этого органа в государственном управлении, в государственном механизме вообще, конечно, несоизмерима с тем, которую полагается иметь парламенту. Поскольку права-то у Думы ведь очень маленькие. Все-таки монархия в России». Во многом О.И. Чистяков прав. Правовое положение Думы было законодательно сконструировано так, чтобы она в целом не могла посягать на права Верховной власти, т.е. на прерогативы монарха. Фактически отсутствовало единое правительство, так как Председатель Совета Министров и отдельные министры назначались на должность и освобождались от нее единолично императором и несли ответственность только перед ним. Прерогативы монарха на основании обновленных Основных Законов от 23 апреля 1906г. были чрезвычайно широкими и какое-либо их юридическое ограничение в принципе отвергалось. Это подтверждается ходом дискуссий на царскосельских совещаниях, предшествовавших принятию избирательного законодательства и новой редакции Основных Законов.

В целом, все эти дискуссии происходили под непосредственным воздействием нараставшего кризиса, приведшего к первой русской революции 1905-1907 гг., и только страх перед наступлением хаоса породил российский парламентаризм и Конституцию 1906 г. Кроме всего прочего, если радикализм интеллигенции подтачивал слабые ростки конституционализма и законности «снизу», то пренебрежение к праву со стороны Верховной власти значительно уменьшало шансы эффективной модернизации страны «сверху». В правительственных сферах господствовало консервативное восприятие прерогатив монарха и большинство чиновников предлагало остановиться на концепции законосовещательной Думы. Также необходимо принять во внимание то обстоятельство, что «русской государственной системе вплоть до октября 1905 года были свойственны два абсолютно очевидных "зияния": царские распоряжения не были скреплены министерством и не было кабинета министров в европейском смысле. Императорские законы, указы, распоряжения до введения основных законов от 23 апреля 1906 года, требующих "скрепления", подписывались лично императором либо имели пометку на оригинале собственной рукой Его Величества «быть по сему». Подробные министерские доклады, содержащие одновременно анализ и распоряжения, имели в конце примечание, что они получили высочайшее одобрение».

Тем не менее, уже к октябрю 1905 г. стало ясно, что законосовещательная Дума не сможет существовать в революционизировавшемся обществе.

17 октября 1905 г. Николай II, под давлением сложившейся обстановки, подписал Манифест «Об усовершенствовании государственного порядка», в котором провозглашался ряд конституционных свобод и излагалась правительственная точка зрения на дальнейшие реформы.

Как справедливо считают многие современные историки, «Манифест 17 октября не был конституцией; это была декларация намерений. Данная очевидность нередко игнорировалась (и игнорируется). Немалое число современников, главным образом из числа фигурантов "освободительного движения", как и последующих исследователей, в угоду политическим интересам и догматическим мировоззренческим пристрастиям трактовали его как "закон прямого действия". Согласно подобным воззрениям все положения о свободах и правах должны были стать нормой жизни в огромной империи сразу же после опубликования. И это при отсутствии всякого законодательного регулирования! В действительности никаким "актом прямого действия" манифест не являлся и являться не мог. Власть намечала перспективу преобразований, которые надлежало проводить постепенно, в атмосфере стабильности и порядка».

Разумеется, по своей правовой природе Манифест являлся совокупностью декларативных норм. Для придания провозглашенных в них правам и свободам прямого действия требовалось изменить Основные государственные законы (в ред. 1892 г.) и принять ряд новых нормативных актов.

Кроме того, как справедливо отмечает А.Ф. Смирнов, с мнением которого мы вполне солидарны, «вплоть до реформ 1904-1907 гг. в России отсутствовало конституционное понятие закона. Основным формальным признаком закона в государственном праве XIX в., как правильно отмечали юристы (Н.М. Коркунов, Н.М. Лазаревский), оставалось "высочайшее утверждение", включая и устное повеление монарха. При этом такие аспекты законотворчества, как законодательный почин, форма нормативного акта, участие в его подготовке Государственного совета, Кабинета министров, а в его издании - Сената, и другие аспекты на практике не принимались во внимание».

После создания парламента старые недостатки законотворчества наложились на нежелание большинства депутатов первых двух составов Думы вести кропотливую и рутинную работу по эволюционному изменению основ государственного строя. Вместо этого - почти постоянные нападки на историческую власть и отторжение любых ее попыток искать компромисс.

Именно на эту сторону отечественного парламентаризма обращает внимание ряд российских и зарубежных ученых, с воззрениями которых наша позиция во многом совпадает.

Кроме всего прочего, как справедливо отмечает А.А. Вологдин, «оценивая Манифест 17 октября 1905 г., не следует забывать, что права человека, провозглашенные в нем, не были для России полным откровением. В той или иной мере россияне пользовались и ранее свободой совести, слова, печати. Повременные издания, разрешенные МВД, например, выходили без всякой предварительной цензуры. Природные российские подданные пользовались всеми правами, в том числе правом судебной защиты, независимо от сословной и иной принадлежности. Но с предоставлением свободы собраний и союзов, легализовавшим процесс образования в России политических партий, российское правительство серьезно запоздало. В октябре 1905 г. главные оппозиционные силы и движения требовали уже не только свободы, но и власти. Они не были удовлетворены половинчатыми мерами правительства».

На основании разработанного правительственными кругами избирательного законодательства, почти все мужское население Империи получило право голоса по достижении 25 лет (п. 2 ст. 6 Положения о выборах в Государственную Думу). В силу накаленной политической обстановки и стремления реализовать партийные программы и обещания избирателям действия различных социальных сил превращались порой в намеренное расшатывание государственности. В этом контексте не выглядит неожиданным роспуск первых двух Дум и последующее нелегитимное изменение избирательного законодательства.

Характерно другое явление: ни либеральная общественность, определявшая характер деятельности обеих первых Дум, ни правительство не пытались в процессе разрешения противоречий открыто обращаться к положениям первой русской Конституции от 23 апреля 1906 г., которая, по мнению С.Г. Пушкарева, «при всей ее неполноте и сохранении многих остатков самодержавия и гражданского неравенства, тем не менее, обеспечила существование свободно избранного народного представительства, установила принцип разделения властей и дала населению значительно больше основных гражданских свобод, чем прежде».

С одной стороны, становление отечественного парламентаризма, действительно, объективно вело к фиксации ряда конституционных прав и свобод подданных и их систематизации. Так, Основные Законы провозглашали:

неприкосновенность личности и законность юридического преследования (ст. 72-74);
неприкосновенность жилища (ст. 75);
свободу передвижения, выбора занятий, места жительства, выезда за пределы государства (ст. 76);
неприкосновенность собственности (ст. 77);
свободу собраний (ст. 78);
свободу слова и печати (ст. 79);
свободу союзов (ст. 80);
свободу совести (ст. 81).

Деятельность большого числа политических партий и иных общественных организаций также создавала благоприятные условия для становления гражданского общества. Изменение характера государственного механизма позволило некоторым исследователям утверждать, что «после 1906 г. Российская империя представляла собой конституционную дуалистическую монархию, в которой законодательная власть принадлежала императору и двухпалатному парламенту, высшая исполнительная - императору и ответственным перед ним министрам, высшая и контрольная - Правительствующему сенату». Основными чертами дуалистической монархии (по крайней мере с точки зрения теории) выступают:

широкие полномочия монарха в сфере управления делами государства;
монарх и его правительство обладают правом издавать нормативные акты по вопросам, не входящим в компетенцию парламента;
парламент обладает достаточно узкими правомочиями и не вправе по своей инициативе принимать законы;
монарх обладает правом абсолютного вето;
в перерывах между сессиями парламента монарх вправе издавать нормативные акты, входящие в компетенцию законодательного органа;
монарх обладает судебными полномочиями;
парламент может быть распущен монархом в любое время без объяснения причин.

Кроме того, как верно замечает ряд современных исследователей, «монархию как форму правления весьма красноречиво характеризуют не только юридические, но и социально-психологические признаки. Можно указать на следующие. Власть монарха воспринимается как нечто божественное, а монарх - как человек, осененный божьей благодатью, наделенный властью от бога. Монархия основана и держится на патриархальном сознании, представлении, что "каждый за себя, один царь - за всех", признании неравенства людей, их ранжированности по имущественному положению, званию, месту в социальной иерархии. Монархическая власть сопровождается доверием к монарху, провозглашением верности и любви к нему, надеждами на доброго царя-батюшку. Вместе с тем монархия держится на принуждении, жесткой дисциплине и субординации, наконец, монархическое сознание в целом является консервативным. Ему свойственны терпение, желание сохранять существующие традиции, установившиеся нормы поведения».

С другой стороны, реальное состояние российской государственности и правовой системы существенно отличалось от идеальных моделей. Продолжало действовать «Положение об усиленной охране», введенное еще в 1881 г., статус Совета Министров не соответствовал основным принципам конституционного государства и, самое главное, правовая система страны продолжала оставаться архаичной. Кодификация основных отраслей права, начатая принятием в 1903 г. Уголовного Уложения, практически была остановлена и ряд важных законопроектов так и пролежал в архивах Сената и Государственного Совета до 1917 г. Правящий слой Империи по-прежнему стремился к бесконтрольности действий, так и не сумев понять, что традиционализм должен уступить место реформизму в целях недопущения революции.

Кроме всего прочего, сам российский конституционализм во многом оказался «мнимым» и «номинальным» (это положение сохраняется и в начале XXI века). Крупнейший немецкий социолог М. Вебер, анализируя все происходившие изменения в государственном строе России 1905-1907 гг., отмечал: «Совершенно ясно, что здесь происходит, - бюрократическая рационализация самодержавия во всей внутренней политике, теперь она оказывается сферой специалиста, а это означает при недостатке независимости у власти исключительное господство бюрократии. Автократ-самодержец <…> получает все внутриполитические проблемы на рассмотрение только после того, как их "разжевали" премьер-министр и Совет министров. В этом последнем консолидированы интересы бюрократии».

Основные Законы 1906 г. оставляли неурегулированными на уровне текущего законодательства возможности непосредственной реализации прав подданных, ограничив их рядом условий и сохранив старые нормативные акты, противоречащие «новому строю». Кроме того, Основные Законы предоставили монарху право единолично предлагать осуществление пересмотра текста Конституции. По мнению такого известного государствоведа, как И.А. Кравец, «нельзя считать данный способ обеспечения неприкосновенности Основных законов, в частности, и конституций, вообще, оригинальным творением русских реформаторов, которые стремились оградить реформированный государственный строй Российской империи от расширения уступок, сделанных монархом под воздействием первой русской революции. Извлеченный из недр конституционной истории Германии начала XIX века через влияние конституционного опыта Японии, он стал полноправным хранителем русской конституции начала ХХ века».

С формально-юридических позиций, действительно, принятие новой редакции Основных Законов от 23 апреля 1906 г. означало шаг по пути становления правового государства, какие бы оговорки при этом ни делались в самом тексте Конституции. Как верно отмечает В.М. Курицын, «… многие государствоведы и особенно историки конституционную монархию отождествляют только с такой ее формой, как парламентская монархия английского типа, где правительство формируется парламентом и ответственно перед ним. <…> Но существует и другая форма конституционной монархии - дуалистическая монархия. В самом названии этой формы говорится о дуализме, т.е. наличии двух центров власти - монарха и парламента, с преобладанием власти монарха».

Если же к проблемам российского конституционализма подходить с точки зрения социальной антропологии, то ни о каком правовом государстве говорить не приходится. Противодействие реформам и установлению строгой законности (тем более - законности конституционной) происходило не только со стороны радикальных групп социума, но и со стороны самой исторической власти. На протяжении деятельности всех четырех «имперских» Дум огромное количество законопроектов, направленных на упорядочение правового статуса личности и создание реального режима законности, не смогло быть воплощено в жизнь в результате активного сопротивления правительственных сфер и консервативного большинства Государственного совета.

В правительственной Декларации от 6 марта 1907 г. достаточно недвусмысленно говорилось: «В основу всех тех правительственных законопроектов, которые министерство вносит ныне в Думу, положена <…> одна общая руководящая мысль, которую правительство будет проводить и во всей своей последующей деятельности. Мысль эта - создать те материальные нормы, в которые должны воплотиться новые правоотношения, вытекающие из реформ последнего времени. Преобразованное по воле Монарха отечество наше должно превратиться в государство правовое, так как, пока писанный закон не определит обязанностей и не оградит прав отдельных русских подданных, права эти и обязанности будут находиться в зависимости от толкования и воли отдельных лиц, то есть не будут прочно установлены». Реалии же, как уже не раз отмечалось выше, оказывались совершенно иными. Долгие годы необходимые проекты не могли обрести юридическую силу и пройти все бюрократические препоны. Таковой, в частности, была судьба законопроекта о неприкосновенности личности. В своей блестящей речи в поддержку данного проекта В.А. Маклаков настаивал на выполнении соответствующего обещания, данного Манифестом 17 октября 1905 г. По словам В.А. Маклакова, «нет ничего более характерного, как этот манифест, который объявил и обещал, что отныне на Руси будет установлена действительная неприкосновенность личности. Сколько смысла и сколько трагизма в этом небольшом слове "действительная".

Ведь оно означает, что неприкосновенность была, но была на бумаге, была в законах, была на словах, и то обещание, которое дал манифест, заключается в том, что из слов, из обещаний эта неприкосновенность сделается русской действительностью».

Мы уже неоднократно подчеркивали значимость для устойчивого развития права зрелых отношений собственности. На необходимость укоренения идеи собственности в психологии людей обращали внимание не только ученые и публицисты дореволюционной России, но и политические деятели, реально определявшие в начале ХХ столетия пути ее развития. В одной из своих программных речей во II Думе последний великий реформатор Империи П.А. Столыпин пророчески произнес: «Пробыв около 10 лет у дела земельного устройства, я пришел к глубокому убеждению, что в деле этом нужен упорный труд, нужна продолжительная черная работа.

Разрешить этого вопроса нельзя, его надо разрешать. В западных государствах на это потребовались десятилетия. Мы предлагаем вам скромный, но верный путь. Противникам государственности хотелось бы избрать путь радикализма, путь освобождения от исторического прошлого России, освобождения от культурных традиций. Им нужны великие потрясения, нам нужна Великая Россия».

Разрешение вопроса о земле означало бы иной вектор развития страны.

Столыпинская аграрная реформа как раз и была направлена на формирование слоя мелких и средних собственников, которые со временем, наряду с горожанами, образовали бы многочисленный и устойчивый средний класс.

Образование же такого социального слоя, достаточно сплоченного, грамотного и осознающего свои интересы, позволило бы ускорить движение к правовому государству и гражданскому обществу. Исходя же из реалий, массовой поддержки столыпинских преобразований достичь не удалось.

Слишком консервативны были верхи общества и излишне радикальны низы. Кроме всего прочего, «важнейшей чертой, отличавшей Россию от всех западных держав и даже от Японии, являлась неукорененность в деревне частнособственнических отношений, господство общины, которая объединяла до 80% надельных крестьянских земель и большинство населения страны. В то время как на Западе крестьянская община уже в XV-XVIII вв. стала клониться к упадку, а в некоторых странах и исчезать, в России (как и на Востоке) она продемонстрировала удивительную живучесть. До середины XIX в. это объяснялось особенностями исторического развития страны, и в том числе крепостным правом, а в пореформенную эпоху - политикой государства (поддерживавшего общину из фискальных соображений и с целью сохранения политико-административного контроля над крестьянством), а также сложным материальным положением крестьян <…>».

В контексте социально-антропологического подхода к российскому конституционализму и правовой системе следует принять во внимание то обстоятельство, что сами крестьяне далеко не везде и не всегда поддерживали проводимые правительством мероприятия по улучшению собственного быта и достатка. По утверждению А.Н. Медушевского, «Столыпин хотел сыграть роль русского Бисмарка и осуществить модернизацию страны. Но реформы были блокированы консервативной бюрократией. Реально был принят (из всей программы) только закон о землевладении и землеустройстве. Столыпинская реформа, как ответ правительства на революцию, столкнулась с сопротивлением многих крестьянских общин. Хотя реформа могла быть выгодна отдельным крестьянам, община в силу своего консерватизма лишь в редких случаях разрешала выход из нее, и сход принимал решение о приватизации всей земли в основном под давлением административных институтов государства. Сопротивление крестьянских общин - основной тормоз реформы, и стимулирование со стороны местной администрации - главный двигатель реформы».

С 1906 по 1916 гг. правом выхода из общины воспользовалось около 10% крестьян, что, конечно, недостаточно для формирования современного фермерства. Кроме того, роль государственной администрации в процессе аграрной реформы оказалась двойственной: с одной стороны - активная поддержка фермерства и колонизационного движения, а с другой - категорический отказ от создания всесословной волости как низшей административной единицы. Консервация крестьянской общины, естественно на уровне ментальных установок, способствовала воспроизводству локализма и желанию многих селян ничего не видеть за рамками своего «мира». Соответственно, и развитие права собственности почти не происходит за отсутствием в нем большой необходимости. С точки зрения теории гражданского права, «право собственности вечно и потомственно, т.е. связь данного объекта с данным субъектом продолжается до тех пор, пока не наступит юридический факт, разрывающий ее. Этим дается признак бессрочности права собственности в противоположность иным вещным правам, которые, как, например, право залога или пользования, при своем возникновении уже заражены срочностью. Следовательно, срочного или временного права собственности быть не может».

В начале ХХ века гражданское право России в целом находилось в несистематизированном виде. Проект Гражданского Уложения так и не был принят до начала Первой мировой войны. С точки зрения типологии правовых систем российское гражданское право можно отнести к романо-германской семье, но со значительными оговорками. От права Германии и, в особенности, Франции, российское гражданское право отличалось большим плюрализмом источников. К таковым относились следующие:

1. Обычное право. Оно продолжало активно использоваться волостными судами, а также применялось во взаимоотношениях народов Севера и Сибири. Кроме того, нормы обычного права использовались на территориях компактного проживания казаков.

2. Законодательство. Этот источник гражданского права охватывал т. Х Свода Законов Российской Империи, а также ряд отдельных законоположений. Основными чертами закона выступали:

общеобязательность;
установление его государственной властью;
установление норм закона в определенном порядке.

Гражданские законы подразделялись на несколько видов:

принудительные, предписывающие (в форме повеления или запрещения) непременно известный порядок действий;
восполнительные, дополняющие волю частных лиц, когда и насколько последние не определили сами своих отношений.

По пространственному (территориальному) признаку гражданские законы подразделялись на:

общие, действовавшие на всей территории империи в отношении всех лиц;
местные, действовавшие в пределах только части территории империи;
особенные, действовавшие в отношении особого рода дел;
специальные, действовавшие только в отношении лишь определенных лиц или профессиональных групп.

3. Судебная практика. Эта форма права в дореволюционном гражданском праве России признавалась лишь отдельными учеными, например, Ю.С. Гамбаровым, по мнению которого, «судебную практику <…> следует признать источником права в особом смысле, различном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно - в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права». В дореволюционной России подобное значение придавалось решениям кассационного департамента Сената, выступавшего в качестве высшей судебной инстанции. С позиций социально-антропологического измерения права роль судебной практики нельзя преуменьшать и, тем более, игнорировать.

4. Наука права. Этот феномен не признавался официально, но оказывал воздействие на законодателя и правоприменительную практику опосредованно. Судьи в дореволюционной России в массе своей являлись людьми образованными и не коррумпированными и поэтому следившими за научной мыслью своего времени. Кроме всего прочего, некоторые судьи совмещали свою профессиональную деятельность с творчеством и просветительством (А.Ф. Кони).

Если говорить о системе российского гражданского права начала ХХ столетия, то она представляла собой следующую последовательную цепь элементов:

общая часть;
вещное право;
исключительное право;
обязательственное право;
семейное право;
наследственное право.

Таким образом, «охватывая ныне, по прошествии стольких лет, плоды усилий нескольких поколений русских цивилистов в разработке основных вопросов гражданского права, нельзя не восхищаться широтой, глубиной и основательностью выполненной ими работы. Работы, оказавшейся невостребованной, пресеченной в самый ее разгар, обещавшей еще более значительные достижения».

Примерно то же самое можно сказать и о судьбе отечественного дореволюционного уголовного права. Его научный уровень находился на значительной высоте, достигнутой рядом крупных специалистов. Как отмечают современные исследователи, характеризуя отечественную уголовноправовую мысль начала ХХ века, «в науке уголовного права того периода нашли отражение позиции как классической (Н.Д. Сергеевский, Н.С. Таганцев, В.Д. Спасович), так и социологической (И.Я. Фойницкий) школ.

Российская наука уголовного права не восприняла идеи социологической школы о превентивном наказании. Многие представители науки уголовного права были противниками смертной казни. Для уголовно-правовой науки было характерно широкое использование сравнительного метода при изучении всех институтов и проблем национального права, а также зарубежного права (труды Н.С. Таганцева)». Если вести речь об источниках уголовного права, то их было достаточно большое количество. Среди них необходимо выделить:

1. Законодательство. Его составными частями являлись:

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1885 г.);
Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1864 г.;
Уголовное Уложение 1903 г. (действовало частично).

Кроме вышеназванных законов существовало определенное число региональных нормативных актов, действовавших на территории Прибалтики, Сибири и Финляндии. Единого правового пространства так и не сложилось.

Что касается Уголовного Уложения 1903 г., то оно опиралось на значительный научный потенциал предшествующих лет и вполне сопоставимо с аналогичными нормативными актами стран романо-германского права.

Как отмечают исследователи, «общая часть Уголовного уложения 1903 г. содержала положения, значительно отличавшиеся от принятых ранее законов. Существенное влияние на формулировки общей части оказали важнейшие принципы буржуазного уголовного права. Так, под преступным понималось деяние (ст. 1), воспрещенное законом под страхом наказания во время его учинения. Таким образом, формулировался один из важнейших принципов уголовного права (начиная с французского кодекса 1810 г.): нет наказания без преступления точно обозначенного в законе. Уложение подчеркивало, что под преступлением понимается деяние, за которое установлено уголовное наказание. Это отличало преступление от других правонарушений. Под преступлением понималось и действие и бездействие (т.е. неисполнение требований закона). Важнейшим было указание на то, что закон, нарушение которого вменялось в вину обвиняемому, должен был вступить в силу до совершения деяния или во время его совершения». Все преступления, согласно Уложению, подразделялись на следующие виды:

тяжкие преступления (за них назначались смертная казнь, каторга и ссылка на поселение);
преступления (заключение в исправительном доме, крепости или тюрьме);
проступки, наказуемые арестом или денежным взысканием.

Обстоятельствами, устранявшими наступление уголовной ответственности, признавались:

малолетство (дети до 10 лет);
болезненное расстройство душевной деятельности или бессознательное состояние;
случай;
необходимая оборона;
непреодолимая сила.

Право помилования и прощения за совершенные преступления принадлежало императору. Само положение дел в сфере законности и обеспечения прав личности в России начала ХХ века и период «думской монархии» не может быть однозначно оценено. С одной стороны, правительству удалось к 1908 г. обуздать революционный террор и подавить радикальные движения, используя для этого весь арсенал военно-полицейских методов и средств. Одновременно на территории ряда губерний были созданы земские учреждения, позволившие включиться в общественную жизнь большому количеству лояльных подданных. Кроме того, в России начала ХХ века продолжалось формирование социального законодательства, охватившего, прежде всего, промышленных рабочих. По верному суждению С.А. Котляревского, «нельзя не сказать, что идея естественного права человека и гражданина может обосновывать в своих выводах целый ряд обязанностей государства перед гражданином, - обязанность заботиться, чтобы он не погиб в борьбе за существование, а напротив, имел достойные условия человеческой жизни. Это постулат социальной морали, и он в зачаточной форме осуществляется современным рабочим законодательством, обязательным обучением и вообще всеми мерами, направленными на защиту трудящихся масс; но хотя этот социальный постулат вытекает из идеи естественного права, трудно ставить его рядом с такими правами как свобода совести, слова, собраний, союзов, которые именно полагают пределы государственному полновластию и потому осуществляются несравненно легче».

С другой стороны, само законодательство в большинстве сфер правового регулирования не было кодифицировано (о чем мы не раз упоминали выше), что затрудняло его единообразное регулирование. Во многом сопротивление кодификации было связано с возросшим к началу ХХ в. консерватизмом правящего слоя и боязнью революции. Деятельность по систематизации законодательства в России на уровне различных комиссий Государственного Совета фактически не прекращалась со второй половины позапрошлого столетия, но так и не увенчалась серьезными результатами (за исключением Уголовного Уложения 1903 г., введенного в действие частично). По мнению современных исследователей, «в период столыпинских преобразований и позднее острая необходимость в законодательной регламентации многих вопросов гражданского права и хозяйственного оборота снималась подготовкой отдельных законов: о крестьянском землевладении, наследовании, ипотеке, опеке и др. Такая позиция правительства

обновлять гражданское законодательство путем издания отдельных актов
нашла поддержку в общественных кругах, поддерживали ее и представители науки».

Однако реформационные процессы шли очень трудно, не в последнюю очередь по причине отсутствия «среднего класса», заинтересованного в укреплении законности и правовой государственности. Общественная поддержка у правительства П.А. Столыпина постепенно уменьшалась, а содействие со стороны династии была минимальной и пассивной. Великие потрясения, вопреки титаническим усилиям П.А. Столыпина, не обошли Россию стороной. Слишком тяжел был груз проблем и слишком непоследовательно вел себя правящий слой, неохотно идя на проведение необходимых для страны реформ. С.И. Глушкова, анализируя причины краха конституционных идей в России до 1917 г., выделяет следующие:

противостояние реформизма и революционного движения;
оппозиционность по отношению к власти почти всех политических партий и социальных групп;
отсутствие реального механизма применения провозглашенных конституционных прав и свобод, формальная декларативность права;
кризис общественного правосознания и либерального мировоззрения в целом.

Кроме всего прочего, и С.И. Глушкова специально акцентирует на этом внимание, «отношение к праву в политико-правовой мысли России того периода было крайне противоречивым: от понимания права как фундаментальной ценности, социального регулятора, способа объединения оппозиционных сил на основе общедемократических прав и свобод человека (в либеральной мысли) - до трактовки его как средства пропаганды политического идеала, политики раздора, насилия и принуждения (социал-демократы)».

Примем во внимание еще одно весомое обстоятельство: в России было очень мало людей, понимавших сущность права как средства разрешения противоречий и позитивного регулирования общественных отношений. С позиций социально-антропологического подхода к рассматриваемой нами проблематике значимым представляется господство подданнического типа политической культуры и традиционализма, перерабатывающих любые новации. Краткое единение власти и общества, наблюдавшееся в первые месяцы Первой Мировой войны, быстро сменилось взаимным недоверием, а затем и открытой ненавистью, приведшей к катастрофе 1917 г.

Многие отечественные исследователи правовой мысли часто писали и пишут (вслед за П.И. Новгородцевым, о «кризисе правосознания». На наш взгляд, это определение (или даже постулат) не выдерживает строгой критики. В состоянии кризиса может оказаться только та сфера социума, которая находится на достаточно высоком уровне развития и имеет длительную историю. Вестернизированное правосознание и представления о законности в России делали лишь первые робкие шаги (если говорить о них как о массовом явлении). Кроме того, сам П.И. Новгородцев, анализируя современную ему действительность, вполне однозначно отмечал, что, «каковы бы ни были различные выводы и взгляды, высказываемые в настоящее время в связи с общим кризисом правосознания, среди всех различий возможно, по-видимому, усмотреть одно общее убеждение, не всегда ясно сознаваемое, но легко отгадываемое в общем настроении эпохи: правовое государство не есть венец истории, не есть последний идеал нравственной жизни; это не более, как подчиненное средство, входящее как частный элемент в более общий состав нравственных сил. Отсюда недалек и следующий вывод, что право по отношению к полноте нравственных требований есть слишком недостаточное и грубое средство, неспособное воплотить чистоту моральных начал».

С позиций социальной антропологии гораздо реалистичнее представлять себе ситуацию как традиционалистскую реакцию на индустриализацию социума. Выходом из тупика стал Октябрьский переворот 1917 г., так как Февральская революция не разрешила накопившихся проблем. Не в последнюю очередь процесс кризиса и последующего распада имперской государственности был связан с тем, что «попытки больших групп населения получить доступ к политическому центру, также как их попытки образовать автономные статусные подразделения, были неудачными. В то же самое время центр в относительно высокой степени внедрился в периферию в целях мобилизации ресурсов и контроля над деятельностью, значимой для всего общества. Как следствие, политика центра носила главным образом регулирующий и принудительный характер».

Применительно к судьбе российского права можно с уверенностью констатировать тот печальный факт, что оно (право) не нашло массовой поддержки своих основных принципов, а это, по сути, послужило прямой причиной его распада. Крестьянское население страны не было восприимчивым к европеизированному образу жизни горожан и на уровне подсознания (а часто и вполне осознанно) отвергало непривычную городскую культуру, оставаясь при этом под властью традиций и идей об уравнительном землепользовании. Правящий же слой Империи уже практически полностью потерял реформаторский потенциал, и отягощенный неудачами на фронтах Первой Мировой войны, с поразительной легкостью отдал власть радикалам, получившим долгожданную возможность повести Россию по новому пути.

Период с февраля по октябрь 1917 г. показал полную несостоятельность отечественных либералов и социалистов в вопросах формирования эффективной и устойчивой власти и правовой системы. Как справедливо отмечал А.М. Горький, оказавшийся в гуще событий, «не нужно забывать, что мы живем в дебрях многомиллионной массы обывателя, политически безграмотного, социально невоспитанного. Люди, которые не знают, чего они хотят, - это люди опасные политически и социально. Масса обывателя еще не скоро распределится по своим классовым путям, по линиям ясно сознанных интересов, она не скоро организуется и станет способна к сознательной и творческой социальной борьбе. И до поры, пока не организуется, она будет питать своим мутным и нездоровым соком чудовищ прошлого, рожденных привычным обывателю полицейским строем». Ускоренный слом имперской государственности и распад существовавшей правовой системы закономерно привели к хаосу и резкому усилению сепаратистских настроений в ряде регионов страны. Все это не могло способствовать росту популярности Временного правительства, которое не спешило разработать новые акты конституционного характера, что сделало его падение лишь вопросом времени. Большевики, захватившие власть в октябре 1917 г., оказались наиболее последовательными и беспринципными в борьбе за ее удержание, а оказавшись во главе страны, приложили все силы к подавлению малейшего неудовольствия.