Теория права как юридическая наука

Теория права и теория государства. Предмет и методология теории права. Теория права в системе общественных наук. Общая теория права. Специальные теории права. Теория права и отраслевые юридические науки. Функции теории права.

Во второй части, посвященной теории права, рассматриваются с учетом современного уровня юридического знания функционирование и развитие такого яркого и сложного социального института, как право. При этом главное внимание уделяется закономерному и случайному в праве, основным правовым системам, другим главным характеристикам права в целом как социального института. Происхождение же права было рассмотрено в главе третьей настоящей книги.

Длительное время на предыдущем этапе отечественной юридической мысли право рассматривалось в неразрывном единстве с государством как продукт и инструмент государства, как основа осуществления классового господства в государственных формах. Например, в 30-е годы утверждалось, что право – это не только совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государственной властью, но еще и характеризуемых тем, что они осуществляются в принудительном порядке, защищают отношения, «выгодные и угодные господствующему классу». И взгляды «о выгодности и угодности действия права» были далеко не безобидны социально. При желании любое нарушение правового предписания, каким бы оно ни было, можно было при таких утверждениях рассматривать как выступление против «государственно организованного господства рабочего класса», как «подрыв социалистического строя» со всеми вытекающими отсюда последствиями, что, к сожалению, и получило, как известно, широкое распространение на практике в 30-50-е годы отечественной истории.

На этой методологической основе, включающей положения о единстве государства и права, их общей классовой природе и была сформирована так называемая марксистско-ленинская теория государства и права. Она достаточно успешно обеспечивала теоретическими положениями и обоснованиями тоталитарное государство, его правовую систему, другие государственно-правовые стороны общественной жизни при социализме сталинского типа.

И, разумеется, в условиях господства марксистско-ленинской теории государства и права отдельные предложения о выделении в самостоятельную область знания теории права, ее самостоятельном преподавании и учебных заведениях, и даже некоторые попытки, оставались благими пожеланиями. Да и в настоящее время для многих представителей теоретико-правового знания эти предложения также остаются весьма спорными.

Вместе с тем выделение теории права в качестве относительно самостоятельной области общественного знания имеет, как уже отмечалось, определенное основание и добротные научные перспективы. Прежде всего это означало бы методологический разрыв с предыдущими догматическими представлениями, в том числе с гиперболизацией принудительной роли государства к появлении и функционировании права.

В современной юридической литературе появились новаторские и интересные работы, прокладывающие путь в этом новом направлении, расчищающие запалы главным образом из догматизированных положений и цитат Маркса, Энгельса, Ленина, Сталина.

Разумеется, формирование теории права в рамках отечественного обществоведения, ее самостоятельное преподавание не ведет к «отмене» теории государства, да и не может вести. Наряду с теорией права обязательно будет существовать, преподаваться и теория государства, но, возможно, в иной форме, например, в форме политической науки (политологии, политической антропологии), воспринявшей и многие политические аспекты государственности, которые ныне так уютно устроились, прижились в теории государства (политический режим, политическая система и т.п.).

Методологическое обоснование такого нового подхода – выделение в теории государства и права двух относительно самостоятельных областей юридического знания – теории государства и теории права – действительно опираются на фундаментальные различия двух социальных институтов –государства и права. И, таким образом, не только их единство, но и их различия должны учитываться теоретическим юридическим знанием.

При таком подходе все как будто становится на свои места. Теория государства занимается в основном тем, как и почему было государственно (политически, структурно, территориально) организовано общество, как и почему оно существует в государственных формах, каковы перспективы государственно организованной жизнедеятельности человечества в целом, его отдельных сообществ, в частности. А теория права сосредоточивается на процессах, способах, формах управления общественной жизнью с помощью права, на месте, роли, ценности права в самом существовании человечества. Тогда к теории права будет относиться и то, как право определяет, формирует поведение людей и деятельность их коллективных образований в экономической, политической, духовной, социальной, научно-технической, экологической и иных сферах, как оно при этом взаимодействует с другими социальными регуляторами. Иными словам и, теория государства занимается государственно организованным обществом, теория права – юридическими способами и формами организации и деятельности общества, составляющих его индивидов и коллективов.

Заметим, что это различие в теоретическом знании, его практическую полезность, способствующую также плодотворному социальному, правовому обучению и воспитанию подрастающих поколений на основе двух подходов к переплетенным подчас в реальной жизни государственно-правовым явлениям и процессам, понимали уже в древности. Например, у многих мыслителей античности можно встретить работы, посвященные отдельно «государству» и отдельно «закону» (у Платона, например).

Вместе с тем это различие вовсе не означает, что теория права в объяснении происхождения права, последующих процессов создания правовых систем, их функционирования и развития не должна учитывать органическую связь государства и права, раскрытую предшествующей научной юридической мыслью, в том числе на материалистической, классовой основе. Методологически очень важно удержать все то положительное, что было накоплено на предыдущих этапах развития отечественной юридической науки, в том числе дореволюционных, отбросив всего, что имело политически конъюнктурный или ограниченный в силу уровня знания характер. Особенно это касается гиперболизации принудительного, насильственного, даже карательного характера права, обеспечиваемого, по представлениям сторонников марксистско-ленинской концепции, всей государственной мощью, привязки принудительных свойств права к его классовой природе, неучеты и даже умаления культурной значимости и ценности права как регулятивного общественного явления, особого социального института. Исключить всякую вульгаризацию и гиперболизацию из познавательного (гносеологического) процесса при описании и объяснении взаимодействия государства и права – такая благодатная методологическая задача стоит ныне перед теорией права. И в этом ей помогает различение двух ветвей юридического знания – теории права и теории государства.

И еще одно замечание. Как представляется, формирование и преподавание самостоятельной науки – теории права – позволит исправить одно существенное методологические искривление, которое проявилось на предыдущем этапе – разрыв в конструктивной преемственности с дореволюционной российской юридической научной мыслью, многие положения которой становятся особенно актуальными именно сегодня, на новом витке истории России.

Разве идеи конституционализма, выраженные в «Декларации прав и свобод российского гражданина» С. Франка, представление о правовом государстве Б. Кистяковского, соображения Н. Коркунова о соотношении указа и закона, о роли судебной практики, уникальный психологический и социологический анализ права, проведенный Л. Петражицким, и даже положения типового договора на аренду земельного участка, заключаемого с переселенцем, разработанные при участии П. Столыпина, потеряли свое значение? Конечно, нет.

Полагаю, что вообще пришло время именно в рамках отечественной теории права рассмотреть правовое развитие российского общества как исторически длительной, насчитывающей не менее трех веков, имеющей свои этапы, но единый процесс формирования все усиливающихся правовых начал, правовой государственности, правовой культуры в жизни России. И, соответственно, наконец-то сформировать отечественную теорию права с учетом как собственных научных достижений, зарубежного опыта, так, впрочем, и провалов, искажений (об этом также нельзя забывать), которые были характерны для ее некоторых этапов. При этом надо осуществить и разумное, учитывающее конкретную правовую действительность и меру, включение отдельных положений, разработанных предыдущими выдающимися российскими учеными-юристами, в современное теоретическое научно-юридическое знание. Можно надеяться, что наконец-то в этом своем содержании теория права выступит и здоровым конкурентом той сфере юридического знания, которая обособилась в рамках истории политических и правовых учений, искусственно сформированного на предыдущем этапе курса, чтобы как-то сохранить память о выдающихся мыслителях человечества, напрочь отвергаемых все той же марксистско-ленинской теорией государства и права с ярлыками «реакционный», «идеалистический», «метафизический», «националистический», «религиозный», «буржуазный» и т.д.

Пришла пора восстановить единый» хотя и противоречивый, но имеющий глубокую преемственность и продвижение к новым политико-правовым знаниям, длительный естественный процесс теоретического описания, объяснения и прогнозирования права в целом, права как важнейшего социального института.

Но подчеркну еще раз сохраняя свою обособленность и относительную самостоятельность, и теория права, и теория государства входят как две ветви теоретического юридического знания, как две органические части в единую науку, именуемую традиционно теорией государства и права. Только совместно теория права и теория государства могут дать достаточно полное знание о государственно-правовых явлениях и процессах в общественной жизни. В этом и проявляется относительность обособления их в самостоятельные разделы юридического обществоведения. Но зато такое свойство юридического знания как самостоятельность этих двух ветвей, отражающее в общем реальные процессы взаимодействия государства и права, не только их единство, но и различия, позволяет действительно и формировать, и преподавать теорию права как обособленную область юридического знания, как самостоятельную науку.

Предметом теории права (иначе – областью ееинтересов) являютсязакономерности и случайности возникновения, функционирования и  развития права как социального института, а также некоторые общественные явления, органично связанные с правом как целостным социальным институтом.

Прежде всего о закономерностях. Как кажется, тут все более или менее ясно. Каждая наука, если она хочет оставаться таковой, должна представлять обществу систематизированные знания о тех основных причинах и факторах, которые порождают соответствующие общественные или естественно-научные явления и процессы, определяют их развитие, о тех формах, в которых возникают явления или протекают процессы, о причинно-следственных связях в соответствующей области, а также соображения и опытные данные о значении этих знаний для возможного использования их в прикладных целях. Собственно к этому и сводится изучение (описание, объяснение, прогнозирование) тех закономерностей, которые определяют появление, функционирование и развитие соответствующих явлений и процессов, в том числе и права.

Правда, всегда существовал – и в древности, и в средние века, и в конце XX века – коренной гносеологический вопрос: реально ли наличествуют эти закономерности в той области, которую изучает соответствующая наука, – и она лишь открывает эти закономерности? Или же эти закономерности –лишь порождение могучего научного разума, который и вносит сформулированные им закономерности в социальное и иное бытие? И не выступают ли в социальном бытии иные закономерности вообще как порождение даже не разума, а политической конъюнктуры. Пример тому приведенное выше некое «классовое» определение социалистического права – совокупность норм, защищающих порядки, выгодные и угодные рабочему классу?

Но, как известно, соотношение общественного бытия и общественного сознания, соответствие знания объективной действительности, практика и теория как критерии истинности знания и другие, производные от этих вопросы, – все это область философии. И именно на эти вопросы в разных философских системах – идеалистических, материалистических – даются разные ответы. Но какими бы эти ответы ни были, науки, к счастью, не перестают отыскивать закономерности в областях их интересов, и стремятся утилизировать, поставить на службу обществу добытые в творческих трудах и муках систематизированные знания, осуществить их возможное практические применение.

Изучение закономерностей права –их описание, объяснение, прогнозирование – закрепляется теорией права в понятиях, категориях, юридических конструкциях. Формируется понятийный аппарат теоретического знания, который приобретает большую социальную, культурную ценность.Иное понятие, сформулированное теорией права и отражающее реальные правовые явления и процессы, не менее значимо для общественного развития, чем, например, открытия естественно-научного характера.

Вот почему во все времена в рамках теории права идут дискуссии, насколько то или иное понятие, та или иная категория являются адекватными объективной правовой действительности, каково их содержание, как их можно применить для использования в законодательных актах, судебной практике.

Это касается, например, таких понятий, как правовое государство, верховенство закона, презумпция невиновности, права и свободы человека, право собственности и т.п.

Закрепление результатов теоретико-правовых исследований в понятиях, категориях и юридических конструкциях – это важнейший аспект научной деятельности, изучения предмета теории права, его специфическое юридическое свойство. Поэтому-то так важно точно раскрывать содержание этих понятий, использовать их на практике.

И уж менее всего закономерности правового бытия и развития, в том числе законодательного процесса, надо рассматривать как некие «правила игры», установленные произвольно, но, якобы, согласованные участниками экономической, социальной, политической и иной «игры». Эти модные ныне терминологические представления об общественной жизни как некой «игре» и о ее правилах, даже в метафорическом понимании, весьма чужды объективной действительности и уж вовсе неуместны в правовой сфере. Но, что делать! Как право подчас перехлестывает в своих общественных экспансиях, вторгаясь подчас не в свои сферы (например, пытаясь регламентировать творческую деятельность), так и понятия, идущие из неких менеджментных, управленческих и иных методик, вторгаются ныне в сферу права. Но тут спасение только в одном –в понимании реального правового бытия и присущих только ему закономерностей. И уж никак не «правил игры»!

Теперь о случайностях как составной части предмета теории права. Здесь дело обстоит намного сложнее, чем с закономерностями. Казалось бы, какое дело науке до того, что может или не может произойти, какое отношение она имеет к случаю – событию, действию – непредсказуемому по определению. Если это не постоянно повторяющаяся или воспроизводимая последовательность событий и действий, а нечто неопределенное, неожиданное, то могут ли такие случайные явления и процессы быть вообще областью каких-либо научных интересов, в том числе теории права?

Не только могут, но и должны быть такой же областью научных интересов, как и закономерности, – отвечает на этот вопрос новое мировосприятие, которое формируется ныне под влиянием синергетики – науки о самоорганизующихся, случайностных процессах. Не только объективное (закономерное, детерминированное), но и субъективное (случайное, непредсказуемое, неопределенное, вероятностное) в праве должно изучаться теорией права, если она предполагает функционировать на уровне современного научного знания. Это принципиальное положение, относящееся к предмету теории права.

На предыдущем этапе отечественной юридической науки, когда утверждалось, что марксизмом-ленинизмом познаны законы общественного развития, в том числе и в юридической области (например, классово-регулятивная природа права, обязательное наличие государственного аппарата, способного принудить к исполнению права, «отмирание» права и тому подобное), и дело заключается лишь в умелом использовании, применении этих знаний, случайное попросту отбрасывалось, не признавалось вообще научной ценностью. Еще бы, ведь это случайное могло нести иное знание, не соответствующее догмам и гиперболам марксистско-ленинской теории государства и права, могло подчас оказаться не столько случайным, сколько закономерным, но и другой системе правового знания, при ином описании, объяснении и прогнозировании правовых явлений и процессов. Такое случайное и вообще могло оказаться способным подорвать «священные» истины.

А с другой стороны, многие реалии правовой жизни советского, социалистического общества, например законодательные акты об ускоренной, упрощенной процедуре рассмотрения дел так называемых политических оппозиционеров, «троцкистов», «врагов народа» или применение к «кулакам» статьи уголовного кодекса о спекуляции (ст. 107 УК), легшей в основу репрессий, даже геноцида в отношении значительной трудолюбивой части российского общества, или фактическая ликвидация в 30-е годы института адвокатуры, защиты, позволившая осуществлять чудовищный произвол в расследовании сфабрикованных дел, их рассмотрении в судах, – это и многое другое, разумеется, не могло бы в науке рассматриваться как нечто закономерное. Напротив, это могло бы свидетельствовать о наличии и торжестве совершения субъективного, случайного, произвольного в праве, о полном разрыве правовой системы сталинского тоталитарного государства с предыдущими юридическими традициями, с общими тенденциями правового развития человечества, о приспособлении Сталиным и его сторонниками права для гнусной борьбы за власть, для кровавого террора и геноцида. И как таковое подвергнуться сокрушительному анализу и осуждению. Но, увы, это тоже рассматривалось как закономерное, социально полезное, выгодное и угодное рабочему классу, как формы классовой борьбы.

А между тем, если террор, произвол 30-50-х годов являлся все же случайным для социализма, его правовой системы, значит, социализм еще не был так безнадежен, какие-то его формы (например, социал-демократические) могли бы существовать, быть общественно-полезными. Но если же все это –закономерность (а такие взгляды тоже отстаиваются: коллективизм, де, в конечном счете всегда ведет к тирании, деспотии, диктатуре), то тогда социализму конец, он заслуживает, конечно же, не общественного порицания, а смертного приговора.

Вот почему так важно было в теоретическом плане выделять не только закономерное, но и случайное, формулировать его характеристики, значение, его роль как создателя того или иного направления в общественном состоянии, развитии, перехода общества от стабильности к эволюции, а подчас и к революционным переменам.

Сторонников же абсолютного детерминизма не смущали даже многочисленные несоответствия «закономерностей», подчас действительно и насильственно внесенных, внедренных ими в общественную жизнь, и самой жизнью российского общества в его исторически сложившихся, имеющих глубокие духовные корни, традициях и тенденциях, реальных формах социального бытия.

Обнаруживающийся при этом неутешительный разрыв между формальными правовыми положениями, раскрытыми «абсолютными детерминистами» как нечто закономерное, объективное, научное, и фактическим правовым состоянием российского общества, особенно в части прав и свобод человека, по существу игнорировался теорией государства и права. А ведь какие сокрушительные выводы для всей социалистической правовой, и не только правовой, системы могли быть сделаны, если бы в предмет юридической науки именно на теоретическом уровне включалось случайное в праве, какие бы практические выводы могли быть сделаны на этой теоретической и, соответственно, методологической основе!

Но нет, не учитывалось, что в правовой жизни общества в кризисных ситуациях могут возникать состояния неопределенности, неустойчивости, и тогда субъективное, случайное, самоорганизующееся задает подчас самые неожиданные направления развития, перемен, формирует определяющие тенденции, переходы общества из одною иранского состояния в другое, и эти процессы не могут не входить в предмет теории права.

Наконец, право как социальный институт. Именно в таком качестве оно обозначено в сформулированном выше определении предмета теории права. Это также принципиальное положение, отражающее современный уровень теоретического изучения права.

Дело в том, что право изучают и другие науки. Что же при этом остается теории права?

Философия, например, изучает право как одну из сфер проявления глубочайшего противоречия человеческого бытия – свободы воли (выбора) человека и предопределенности, заданности его поведения объективными условиями существования: материальными, а в религиозных системах – также и духовными (Божья воля, Божий промысл, провиденье, судьба).

Пожалуй, не было ни одного крупного философа, мыслителя (в их числе Боэций, Абеляр, Кант, Гегель, Маркс, Сорокин и многие другие), кто бы не пытался решить эту вечную проблему, высказаться по ее существу. И право, конечно же, самый благодатный пласт общественной жизни для размышлений на эту тему. Ибо если существует свобода воли человека, свобода выбора, значит, существует и ответственность, в том числе юридическая, за поступки, в том числе за нарушение правовых предписаний. А если все задано внешней, посторонней волей, все предопределено, все запрограммировано, все фатально, причем тогда здесь человек? Он всего лишь нечто овеществленное, марионетка, кукла, исполнитель того конкретно-злого или конкретно-доброго, которое с какой-то целью, а, возможно, и без нее замыслило, задумало, осуществляет нечто могущественное и внешнее по отношению к человеку. А если представить, что свобода воли человека ничем не ограничена, ничем не детерминирована, то какой же тогда произвол, какой эгоцентризм, какое повреждение нравов будут царить в общественной жизни. Словом, крепкий орешек – и не только по части юридической ответственности, – пытается вот уже пару тысячелетий разгрызть философия, рассматривая проблему свободы человеческой воли и ее соотношения с внешним, объективным, в марксистской концепции – материальным.

И тут же возникает еще одна философская проблема: что собой представляет само право? Не воля ли оно само – государства, господствующего класса, а может быть, правителей, Бога? Есть ли, что-то предопределенное, объективное в праве, или оно также продукт человеческой деятельности, свободного выбора, со всеми вытекающими отсюда последствиями?

И вот именно в рамках тех или иных философских систем формулируются представления о праве как о сумме естественных прав человека – неотъемлемых условиях самого его существования и воспроизводства, и о правах (обозначаемых как законы), созданных или утвержденных государством. Под естественными правами понимаются опять же внешние по отношению к человеку материальные или духовные начала. Последние в некоторых религиозных концепциях вообще ведут якобы свое происхождение от Бога, создавшего самого человека одновременно с его естественными правами.

Диапазон естественных прав в философских концепциях постепенно все расширяется, но ядро его остается неизменным: право на жизнь, на свободу, на собственность. Сюда же в иных концепциях «включается» и личная безопасность человека, наказание «злодеев» и т.д. В различных декларациях об этих неотъемлемых, неотчуждаемых правах человека список становится весьма объемным, он составляет и обширную, основную часть многих конституций.

Права же, установленные государством (так называемое позитивное право, законы), объявляются и этих философских концепциях уже не столько естественными условиями, сколько дарованными, предоставленными государством возможностями того или иного поведения человека, гражданина.

Но хотя действительно эта проблема (соотношения естественного и позитивного права) в своей основе является философской, она становится важной и для теории права, особенно и своих практических приложениях. Иначе говоря, определение и содержание естественного права, его соотношения с законами, проблема приоритетов и правовых спорах естественного или позитивного права и т.п. – это действительно сфера пересечения научных интересов философии и теории права. Ряд тем, которые будут рассмотрены ниже, посвящены как раз правам и свободам человека и гражданина, их реализации в законодательстве и его исполнении.

И это еще не все. Пересекаются научные интересы философии и теории права и в некоторых других областях. Так, в некоторых отечественных философских работах предыдущего периода можно было встретить и утверждения, что право – это всего лишь форма общественного сознания, что право должно изучаться как явление, входящее в духовные начала общества. При всей спорности и даже ошибочности такого подхода к праву – это все-таки был еще один срез пересечения философского и теоретико-правового интереса к праву.

На основе отмеченной выше проблематики – реальной или иллюзорной – развивается, и достаточно давно, научное направление, именуемое философией права. Но в целом водораздел между этим направлением и теорией права (при некотором пересечении объектов их исследований), все же оказывается достаточно высоким и четким. Теории права остается немало, она изучает право как реальный социальный институт, философия права – проявление в праве лишь отдельных, хотя и фундаментальных аспектов бытия: соотношение материального и духовного, свободы воли человека и ее материальной, духовной предопределенности (воли человека и божественной воли – в религиозных системах), содержание общественного сознания и т.п.

Еще одна опасность подстерегает теорию права со стороны социологии права – научного направления, которое также проявляет интерес к предмету теории права. Социология рассматривает право как объект воздействия различных социальных факторов. Например, изучаются факторы, влияющие на появление или исполнение тех или иных законодательных актов, судебных и иных решений. Учитываются иногда в социологии права даже бытовые подробности. Например, в своих крайних формах (так называемая «гастрономическая социология») это научное направление стремится изучить влияние на решения того или иного конкретного судьи даже его гастрономических пристрастий и степень их удовлетворенности (разумеется, с позиций его эмоционального состояния). И это, в общем, актуально в некоторых правовых системах, где господствует так называемое прецедентное право, где суд творит право, принимая те или иные решения. Но, впрочем, и при этом социология опирается на некие реальности, например, на разумное требование одной из мусульманских правовых систем: «судья не должен рассматривать дело натощак».

Однако в целом для социологии права действительно становится характерным подход к праву как к общественному явлению, подверженному влиянию социальных факторов, удовлетворяющему реальные конкретные интересы. И провести при этом грань между предметом социологии права и теории права не так-то просто. Неслучайно некоторые ученые попросту включают социологию права в теорию права. Но все же такая грань имеется. Да, действительно, социология права и теория права рассматривают социальные аспекты права, но происходит это с разных позиций. Социология права изучает конкретику взаимодействия общества и права в разных сферах (судебной, законодательной и т.д.). Теория права изучает общество как сферу, где право реализуется в целом, где право существует как социальный институт наряду с другими подобными социальными явлениями – государством, общественными объединениями, нравственными основами и т.п.

Таким образом, предметом теории права становится и общество, а не только право, но общество в определенном правовом срезе, важном для теоретического изучения и понимания права, прежде всего в своем субъектном составе, в отношениях индивидов и их образований между собой. Почему?

Ответ проистекает из общественной природы человека, которая формирует многогранные и многочисленные связи индивидов и их образований между собой, то, что обозначают как общественные отношения. Каждый человек опутан бесчисленными явными и скрытыми общественными связями с другими индивидами, общественными организациями, государством, учреждениями, государственными органами, учебными заведениями, коллективами и т.п.

И поскольку организация, упорядочение этих связей, воздействие на них – главное в регулятивной природе права, постольку изучение общественных отношений становится сферой научных интересов теории права. А социология права может выступать при этом как вспомогательная дисциплина, предоставляющая теории права важный эмпирический материал, но, разумеется, сохраняющая при этом и свою теоретическую базу, методологию, методику, научные приемы и способы изучения общественных состояний, общественного, группового, индивидуального сознания и т. п.

И в этой связи еще одно замечание об очередном объекте теории права – общественных отношениях и гранях, отделяющих их от интересов социологии.

Общественные отношения – это ведь не какие-то абстрактные, бессубъектные, формализованные, бездушные связи, это социальные пространства, густо населенные людьми с их темпераментами, страстями, интересами, опытом, где каждый индивид находится в определенном соотношении с другими людьми, с различными органами и организациями. А отсюда и новая жгучая проблема – проблема свободы человека, но уже в ее соотношении со свободами других лиц.

Свобода человека, как общественною существа, всегда ограничивается свободой другого человека, и распределение этих свобод, этих интересов между индивидами также входит в понятие общественных отношений. Не случайно, что не только юристы, но и философы (все в рамках той же свободы воли) всегда рассматривали проблематику соотношения свобод и интересов как одну из самых основных и сложных. Не случайно также и то, что некоторые попытки сформулировать критерии этого соотношения вошли в сокровищницу философского, морального, правового знания человечества, прежде всего, конечно, в нравственный императив И. Канта.

«Поступай так, чтобы твое поведение могло стать образцом, примером, всеобщим правилом (максимой) для других людей», – этот кантовский сгусток нравственности, дополненный библейским «не относись к другим так, как ты не хотел бы, чтобы они относились к тебе», разумеется, может определять меру свободы человека, но все же из-за своей чрезмерной обобщенности, абстрактности не в состоянии решать эту проблему во всем многообразии конкретики общественной жизни, быта, поведения конкретного человека в конкретной ситуации. Тут нужно право, и, соответственно, мощные теоретические разработки, прогнозы, предложения, словом, инструментарий теории права.

Именно в этом контексте некоторые ученые предлагают определять право вообще как меру свободы и формальное равенство людей – как условие существования и использования меры свободы, т.е. некоего метрического (измерительного) определения свободы (набор прав и обязанностей, состав правомочий, содержание юридической ответственности и т.п.).

Но все же право не сводится к некой метрике (мере) свободы и поэтому определение, приведенное выше, отражает лишь одну из сторон – хотя и важнейшую – права как социального института, что и будет обосновано в дальнейшем.

Таким образом, опять оказывается, что водораздел между социологией права и теорией права, при некотором пересечении их объектов исследований, безусловно, существует, лежит в существовании права как целостного общественного явления (социального института). И тогда социологии права надо отдать для изучения некоторую, разумеется, общественно важную социально-правовую конкретику, эмпирику (что, кстати, и происходит на практике), а теории права – целостное, включающее не только юридическое, но и социальное в определенных срезах, общественное образование -право как социальный институт.

И поскольку право – это не просто сумма составляющих его частей, а нечто большее – целое, система – оно приобретает и новые характеристики, отличные от характеристик составляющих его элементов, частей, структур. Эти системные характеристики и изучаются теорией права, равно как и характеристики составляющих право элементов, структур, но только в той мере, в какой это необходимо для познания права в целом.

Замечу также, что общественная природа предмета теории права (общественные отношения в их преломлении для правового воздействия) предполагает изучение не только собственно Ирана, но и исследование, опять же в определенной мере, тех граничных областей, которые влияют на правовые системы, их функционирование, на отношение к праву. Изучение этих граничных областей помогает лучше понять природу права, его социальную роль и значение. Это, например, вообще проблема социального регулирования в человеческом обществе потребность и действенность, система социальных регуляторов и их соотношение, способы и виды регулирования и т.д. Это и проблема влияния глубоких культурных пластов на право – национальной (этнической) психологии, соотношение права и обычаев и т.д.

Подлежат теоретическому осмыслению также и те общественные явления и процессы, которые сами испытывают на себе решающее влияние права, формируются под его могучим воздействием, представляют социальные результаты действия права как регулятивного социального института. Сюда можно отнести, например, изучение правосознания, проблем создания правового государства, сферу правонарушения как последствия действия или бездействия права, причины и формы правонарушений, социальные пути устранения правонарушений, и в особенности преступлений, из жизни общества и многое другое.

Не чужда также теория права и изучению проблем взаимодействия права и политики, права и морали, права и религии, права и экономики. Эти области как сфера теоретических интересов возникают все из той же общественно регулятивной природы права. Теория права изучает указанные выше взаимодействия, но также только в той мере, и в тех аспектах, которые действительно помогают лучше описать, объяснить, спрогнозировать социально-регулятивное действие права, правовое развитие человечества в целом и конкретных обществ в особенности.

Наконец, предметом теоретического знания становится и такая специфическая сфера, как роль самой теории права в социальных процессах, в поддержке тех или иных политических, идеологических, экономических и иных движений, реформ, различных прогрессивных преобразований.

При этом происходит своеобразное самопознание теории права, удвоение теоретического знания за счет изучения и права как общественной реальности, и самой науки как определенной системы знаний. Но такова в общем природа каждой общественной науки, органически связанной с политическими процессами, участвующей в них, как бы это не скрывалось за красивыми словами об аполитичности научного общественного знания, наблюдательных функциях ученых и т.п. Взаимодействие права, теории права и конкретной политики не только предмет политических наук, политологии, но и теории права.

Теперь становится понятным, какой мощный пласт социально-правовых явлений и процессов скрывает краткое обозначение предмета теории права как изучение права и целом, изучение его в качестве социального института.

Но и это еще не все с предметом теории права. Выше уже упоминалось о научной, культурной и, конечно же, идеологической ценности закрепления результатов исследовательской деятельности в понятийном аппарате теории права, который формируется на собственной основе, а также на основе привлечения и приспособления, а порой и трансформации для нужд права понятий и категорий из других наук (например, юридическая сила, юридическое лицо, функции права и т.д.). Теория права без своего понятийного аппарата являла бы собой примерно тоже, что и голый человек на великосветском рауте.

Но понимая это, очень важно не свести теорию права к так называемой энциклопедии права – научному направлению, которое своей основной задачей считает раскрытие, определение содержания различных правовых понятий, категорий и юридических конструкций и их систематическое изложение для образовательных нужд (что-то вроде расширенного толкового юридического словаря). Правда, многие дореволюционные крупные ученые-юристы в форме «энциклопедии права» излагали, по существу, теорию государства и права, включая в это направление многие государствоведческие вопросы, проблемы общественного сознания, отношение личности и общества, даже правовую психологию (например, Л. Петражицкий). Но классическая энциклопедия права – это все же общепринятое, систематизированное представление тех или иных правовых понятий, как раз навсегда установленных, признанных, словом, энциклопедических.

Однако, прискорбно, что и некоторые современные юристы пытаются подменить энциклопедией права теоретическое изучение права как реального социального института. Они сводят такое изучение к представлению некой совокупности якобы вечных, всеми признанных истин, понятий и категорий, Книги под названием «Энциклопедия права», «Теория государства и права в вопросах и ответах» появились на прилавках книжных магазинов, выполняя в лучшем случае лишь роль весьма спорных справочников, а в худшем – дискредитацию теоретико-правового знания.

Дело ведь в том, что и на предыдущем марксистско-ленинском этапе теория государства и права фактически выглядела как энциклопедия права, поскольку основным занятием ее представителей было толкование различных цитат, дефиниций из работ Маркса, Ленина, Сталина (речь, например, шла о праве как воле господствующего класса, возведенной в закон, о ничтожности права, если отсутствует государственный аппарат, обеспечивающий принудительное исполнение норм права, о «цели социалистической законности – обеспечение охраны социалистической собственности и ничего более», о том, что значит «культурно бороться за законность» и т.п.).

Казалось бы ушли от этого, казалось бы на современном этапе преодолели эту методологическую лопушку, затормозившую на годы развитие отечественной правовой мысли. Но нет, некоторые ученые опять толкают юридическую науку к абстрактному, оторванному от реальных процессов логико-семантическому, схоластическому толкованию тех или иных юридических понятий, определений, категорий и терминов.

Разумеется, теория права не отбрасывает рассмотренные выше философские, социологические и даже логико-семантические проблемы (за исключением крайностей), но все же изучает право как социальный регулятор, играющий конструктивную роль в жизни общества, имеющий свои закономерности и случайности, а не кик набор неких понятий и категории, оторванных от реальностей правовой жизни, толкуемых подчас вкривь и вкось, схоластично и наукообразно.

Это означает (подчеркну еще раз), что предметом теории права является изучение того, почему и как возникло право, что привело человеческое общество на определенном этапе к появлению этого социального института, какую роль он играл и играет как социальный регулятор, каково его содержание, способы и формы воздействия на индивидов и их коллективные образования, а вовсе не справочное, весьма спорное, подчас догматическое, ошибочное толкование тех или иных понятий, терминов. Слишком важное значение в жизни общества, особенно в концеXX века, приобрели правовые формы организации и деятельности человечества для самого его существования, чтобы их изучение сводить к так называемой энциклопедии права.

И дело, конечно, не в том, чтобы путем перечислений раскрыть содержание предмета теории права и отстаивать его принадлежность «по ведомству» теории права. Главное – представить себе сферу научных интересов этой самостоятельной общественной науки – изучение права в целом, имеющего, разумеется, и свое структурное содержание, и формы, и способы функционирования, действия, и сферы взаимодействия с другими общественными структурами, иными регулятивными системами. Их комплексное изучение и дает в совокупности знание о праве в целом.

Только такой широкий подход к сфере научных интересов теории права обеспечивает действительную роль и значение теоретического знания. Но этот подход также должен иметь свои границы, не быть безграничным, не распыляться в аморфном, безбрежном изучении всего того, что так или иначе косвенно связано с правом или может быть притянуто «за уши» к правовой проблематике. Такие границы – это право в целом, право как реальный социальный институт.

Теперь о методологии теории права, т.е. о том, как, с помощью каких методов и средств эта наука изучает возникновение, функционирование и развитие права, какие принципы лежат в основе изучения, какой общий подход она осуществляет к этому социальному явлению.

Собственно, вопрос о методологической стороне теории права – это вопрос о достоверности знания, которое дает наука, о том, можно ли доверять знаниям, которые несет теория. Набор способов и средств не является чем-то произвольным, он определяется целями и задачами научного исследования, общим уровнем научного знания, его возможностями, но, прежде всего определяется самим предметом науки, которому должен быть адекватен.

В современной методологии теории права возникает задача, с одной стороны, критически рассмотреть предыдущую методологическую базу – освободиться от многих догм и пут, существовавших на том этапе, а с другой – продвинуться в сторону новых подходов к правовой жизни общества, использовать как новые методы, так и восстановить в своей полезности старые, но, увы, забытые исследовательские приемы, учесть важные перемены в методологической основе обществоведения.

А в методологической области теории права действительно произошли большие изменения по сравнению с предыдущим этапом отечественной юриспруденции. Они – многоплановы.

Одни изменения отражают общий методологический кризис всего отечественного обществоведения, в основе которого лежит кризис так называемой материалистической диалектики (рухнула утопическая коммунистическая идея, зашаталась и ее методологическая основа диалектика).

Другие изменения свидетельствуют о поистине революционных переменах во всей сфере научного знания, а именно те, которые связаны с формированием уже упоминавшегося синергетического мировосприятия, идущего на смену диалектико-материалистическим представлениям (впрочем, но некоторым воззрениям – включающим в себя эти представления как частый случай). Синергетика – наука о самоорганизующихся, случайностных процессах – действительно, оперирует иными, чем диалектика понятиями. Она предлагает и новый взгляд на соотношение необходимости и случайности, на роль случая в биологических и социальных системах. И в этой связи надо сделать несколько общих методологических замечаний.

Прежде всего, кратко рассмотреть типичную ситуацию, которую описывает синергетика. Система (политическая, правовая, экономическая) подвергается различным воздействиям (флуктуациям – отклонениям, возмущениям). И если система находится в неравновесном, неустойчивом, кризисном состоянии, то процесс воздействия (флуктуации) достигает критической точки – точки бифуркации, в которой состояние системы становится максимально неопределенным, индетерминистским, случайностным. В этом состоянии – подчас именно случай толкает систему в неожиданном, непредсказуемом направлении. Здесь случайное малое, порой совсем незначительное и даже незамечаемое воздействие может порождать во всей структуре системы и для всей системы колоссальные перемены. Система делает новый выбор и уже только и новом качестве, в новом содержании подчиняется принципу детерминизма.

Что это значит для теории права, я постараюсь показать ниже, при рассмотрении многих теоретических проблем.

Отмечу лишь, что при изучении права, прежде всего его регулятивной природы, мы уже сталкивались с подобными явлениями, в частности когда произошло становление кибернетического знания. Кибернетика претендовала на общенаучное значение в познании управленческих процессов, протекающих в механической, биологической и социальной, в том числе правовой, средах, и, подчеркну, отстояла его. Синергетика замахнулась на несравненно большее. Она выступает уже как новое мировидение, мировосприятие, коренным образом меняющее понимание необходимого (закономерного, детерминированного) и случайного и самих основах мироустройства. По-новому начинают трактоваться причины и формы развития неживой материи и исторических процессов в экономической, политико-социальной, правовой и иных сферах человеческой жизнедеятельности. Возникает новое понимание случая как самостоятельного фактора биологической и социальной эволюции, признание его роли и самоорганизующихся процессах.

*Пригожим И. Переоткрытие времени // Вопросы философии. 1989. № 8. С. 4.

Словом, речь, по-видимому, идет – не больше и не меньше – о смене парадигмы общественных наук, об отказе от предыдущего понимания и признания детерминизма и, возможно, об открытии новых видов детерминизма, а в отечественной науке еще и о переосмыслении материалистической диалектики как основного метода научного познания действительности*.

*См., напр.: Ахундов М.Д., Бажанов Л.Б. Естествознание и религия в системе культуры // Вопросы философии. № 12. Авторы пишут: «На наш взгляд, никакой особой диалектической логики, противостоящей обычной формальной логике, просто не существует. Это... обычное рациональное мышление, взявшееся рассуждать о достаточно сложных материях» (с.50-51).

По-видимому, новая парадигма в методологии общественных наук, кроме всего прочего, либо будет включать диалектику как частный метод синергетики, и то лишь для некоторых областей, либо вообще заменит ее принципиально новыми подходами к действительности.

Кроме того, надо, наконец, признать, что многие истоки кризиса идеологии и практики марксистской теории, в том числе и ее политико-правового сегмента, находятся в глубинах диалектики, на которой базировалась эта теория. По-видимому, материалистическая диалектика с ее приматом необходимого над случайным и другими постулатами под напором новых знаний концаXX века и нового исторического опыта исчерпала в основном свой познавательный и прогностический потенциал, по крайней мере в социальной сфере. Нельзя забывать и о том, как искусно, хотя во многом, разумеется, и искусственно,он был приспособлен для антигуманных, а порой и геноцидных политических целей в нашей стране, особенно в 20-30-х годах. Чего стоило, например, только одно обоснование политического вывода «об обострении классовой борьбы по мере победы социализма» ссылками на диалектическое положение «о борьбе противоположностей как источнике развития»!

И не надо думать, что с подобным гипертрофированием диалектики уже покончено, что диалектика и ныне не используется как натурфилософия, когда какой-нибудь верный или спорный постулат диалектики кладется в основу реальных политико-правовых процессов. Уже в 1993 году читаем в книге В. Лазарева «Теория государства и права» (кстати, хорошей книге по иным критериям): «В силу закона отрицания отрицания государство и право своим появлением не просто заменяют органы и нормы первобытного общества, но и наследуют, вбирают в себя нечто от «взорванных» институтов родового строя»^*. Такой вот сильный этот диалектический закон, что и в политико-правовой сфере все определил и объяснил раз и навсегда!

*Лазарев В.В. Теория государства и права. М., 1993. С. 30.

Приведенная таблица даст, по крайней мере, схематическое представление о той глубине различий, которая уже возникла между диалектикой и синергетикой.

Таблица сопоставлений*

*Составлена автором. – А.В.

Конечно, эта схема, как и любая иная, весьма условна. Но тем не менее такая схема, благодаря ее наглядности и структурированности, имеет определенную познавательную ценность.

И со временем синергетическими понятиями придется овладевать каждому грамотному человеку, как овладели же в XX веке, например, «отрицанием отрицания», «восхождением от абстрактного к конкретному», «переходами количества в качество», «единством и борьбой противоположностей» и тому подобным. Более подробно о содержании понятий, используемых в синергетике, можно узнать из специальной литературы. Автор предполагает обсудить проблемы, обозначенные выше, в подготавливаемой работе «Право и синергетика». Фрагмент из этой работы (Венгеров А. Политика и синергетика) опубликован в журнале «Общественные науки и современность», 1993, № 4.

Распространение этих методологических новшеств в научном правовом знании – не дань моде, не переодевание в новые, «синергетические одежды» старых, привычных положений. Применительно к изучению права в его целостности эта синергетическая методология представляет собой не конъюнктурное механическое заимствование, а означает органическую потребность изучать право в его новых формах существования в конце XX века, адекватных переходу человечества в общепланетарном масштабе к рыночным, саморегулирующимся процессам в экономической жизни, к формированию мощной информационной сферы человечества, к политическому полицентризму (появлению нескольких мощных центров) и спонтанным началам в современной международной жизни и т.д.

А применительно к правовой жизни методологически важными оказываются, например, такие положения: целое – это не сумма составляющихегочастей, а нечто большее. Характеристики целого отличаются от характеристик составляющих его элементов, хотя и связаны с ними. Вот почему, в частности, не следует сводить право только к составляющим его нормам (правилам поведения), другим структурным элементам. Характеристики права в целом обладают большим своеобразием, отличаются от характеристик отдельных его элементов, в частности норм права. Об этом и шла речь выше.

Или проблема сложного и простого. Сложное не состоит из массива простых процессов и явлений. Оно самостоятельное, самобытное состояние соответствующих объектов, состояний, в частности состояния общества. Оно имеет свои собственные сущностные характеристики – устойчиво равновесное или неравновесное, стабильное или хаотическое состояние.

Нетрудно увидеть методологическое значение этого при изучении правовых объектов или, наоборот, при его игнорировании.

Именно в этой связи становятся понятными утверждения о социальной ценности таких состояний общества, как стабильность, устойчивое общественное политическое равновесие и т.п. И наоборот, неучет все усиливающихся процессов усложнения общественной жизни, их искусственное упрощение привели в свое время марксистско-ленинскую теорию к ошибочному, утопическому восприятию и прогнозу социального бытия. Именно этим страдали ее многие методологические положения, например, об «отмирании» классов, государства, права, замене правовой организации и регулирования труда – простой привычкой к труду, о самосудных устранениях правонарушений, «эксцессов» в будущем, о распределении продуктов за труд по квитанциям и другие аналогичные положения, почерпнутые из трудов авторитетов марксизма.

О роли случая в общественной и правовой жизни речь уже шла. Здесь особенно ярко может проявить себя связь синергетики и теории права. Теория права всегда изучала случай в гражданском и уголовном праве, в последнем как «казус», т.е. она рассматривала случай как основание для освобождения от юридической ответственности. Теперь же надо сделать еще один новый шаг – перейти от изучения случая в отраслевых науках к полномасштабному изучению случая как характеристики права в целом (в том смысле, о котором речь шла выше).

Необходимо уделить внимание роли малых воздействий, порождающих порой перестройку всей системы отношений в обществе, перемены на самом высоком уровне. Заслуживает внимание феномен «наоборот», когда замысел расходится с результатами тех или иных действий, дает противоположное задуманному состояние. Последнее особенно актуально в правотворческом процессе при принятии законов.

Очень важно отметить, что коллективный разум народа давно уже в фольклоре в образной форме отразил эти синергетические положения. Притча о мышке, которая бежала, хвостиком махнула и яйцо разбилось, и до этого дед бил-бил, баба била-била – как раз и является прекрасной метафорой о роли случая, малого воздействия в жизнедеятельности человека. Или притча о том же самом воздействии, когда тянули репку и дед, и баба, и собачка, и кошка («тянут-потянут – вытянуть не могут»). И только усилия маленькой мышки помогли решить эту творческую и физическую задачу. О том же и баллада о гвозде. Не было гвоздя, не подковали лошадь, та захромала, убили командира, разбили его войско. Или феномен «наоборот» – важный синергетический вывод о том, как часто замысел расходится с результатом. Иной раз до такой степени, что возникает нечто противоположное тому, что было задумано. На Востоке даже говорят: «Мудрец смотрит в замысел, а не в исполнение». А у нас этот вывод также приобретает фольклорное значение в крылатой фразе «хотели как лучше, получилось как всегда» (точнее, «наоборот»).

Словом, синергетика действительно уже давно в образной форме характеризует многие стороны обшественного сознания и важное дело обществоведческих наук, в том числе теории права, овладеть не только этими образным, эмпирическим ее отражением, но и использовать ее научный потенциал (кстати, давно уже используемый в сфере естественных наук).

Синергетика существенно обогащает методологию теории права и возникает острейшая потребность двинуться от словесных утверждений до важности синергетики для познания права к изменению всей методологической парадигмы и применению ее положений в необходимых и допустимых областях юридическою знания.

Наконец, третьи методологические перемены идут от внутреннего развития самой теории права, ее нового научного уровня, снятия шор и ограничений предыдущего этапа, в том числе и на восприятие положительного методологического опыта дореволюционных теоретико-правовых исследований. Появление и развитие присущих теории права методов и средств познания и прогнозирования правовых форм жизни человечества в целом, различных обществ в частности – это также новый этап в методологии теории права. Рассмотрим его подробнее.

Прежде всего речь идет о принципах научных исследований, которые реализуются в сфере интересов теории права, и, в первую очередь, о принципе историзма.

Следует заметить, что ныне в некоторых крупных работах (например, К. Поппера) появился так называемый принцип историзма, под которым понимается все тот же формационный подход марксизма-ленинизма, предопределенность смены социально-экономических формаций и т.п.

Принцип историзма подвергнут ныне сокрушительной критике, его вообще пытаются убрать из методологической базы современного научного обществоведения, а заодно из теоретико-правового знания.

Но его не следует смешивать с принципом историзма. Общественные явления вообще должны рассматриваться в историческом ракурсе и перспективе, только тогда они выступают в систематизированном знании во всей своей полноте. Относится это и к правовым явлениям.

Но, разумеется, принцип историзма не сводится только к рассмотрению того, как, почему и когда возникает то или иное правовое явление. Конечно, это важный методологический подход к изучению процессов происхождения права, он более подробно будет рассмотрен и в дальнейшем. Но принцип историзма обосновывает потребность изучения не только последовательно и неумолимо повторяющихся событий и процессов и истории права, но и правовых явлений единичных и тем не менее именно в силу своей единичности, а не универсальности, очень важных для понимания и определения права.

Наконец, принцип историзма важен и для объяснения эволюционных и революционных изменений в правовых системах, в частности отечественной, сформировавшейся, как отмечалось, па протяжении длительного периода, сохраняя известную преемственность с предыдущим правовым состоянием российского общества, и в то же время характерной своим обновлением содержания и форм на советском, социалистическом этапе существования российской правовой системы.

Принцип историзма в изучении права длительное время, в рамках все той же марксистско-ленинской теории права, трактовался как обоснование научных исследований, ориентированных на изучение революционных перемен в правовых системах. Эти системы объявлялись надстроечными явлениями, подвергающимися коренной ломке при революционных переходах от одного общественного строя к другому, от одной общественно-экономической формации к другой. Были сформулированы в связи с этим и представления о типах права, соответствующих типам государства, типу общественно-экономической формации. Словом, господствовал так называемый формационный подход к праву.

И в этом смысле принцип историзма в отечественной науке очень сближался с принципом историзма, ныне так жестко критикуемым и отвергаемым.

Ядром рабовладельческого права объявлялось право полной собственности на раба, феодального – крепостное право, буржуазного – право частной собственности. Социалистическому праву отводилась роль права неэксплуататорского типа.

Не говоря уже о том обеднении, упрощении и вульгаризации, даже примитивизации правовых знаний, которые сопровождали подобные «учения» (студенты, например, лишь хорошо усваивали из так называемого «рабовладельческого права», что в этом обществе свободный гражданин мог продать и убить раба, а вот в феодальном – только продать крепостного), за бортом исследований и преподавания оставалась вся красочная реальная палитра эволюции правовых систем, их великого самостоятельного культурного, социального значения. Например, историческое культурное значение и богатство римского частного права – это неожиданное открытие, своеобразное изобретение и великое достижение римских юристов, продвинувших человечество к новым формам правового общежития, – сводилось в теории государства и права лишь к отражению, «опосредованию» этим правом топарно-денежных отношений, причем рабовладельческих. Товарно-денежными отношениями и объяснялась последующая преемственность римского права, его рецепция в правовые системы периода становления буржуазного «товарно-денежного» общества в Европе ХVIII-ХIХ веков.

Из так называемого феодального права изгонялись договорно-правовые отношения «вассалов и сеньоров», городское право, торговое право, каноническое право, словом, стирались все правовые краски, почти все правовые реалии длительного исторического периода. И дело было не только в упрощении, и недостаточном уровне знаний, содержания учебных курсов на юридических факультетах.

На предыдущем этапе принцип историзма выполнял негативную методологическую роль, наполнялся догматическими, диалектическими представлениями о «скачках», разрывах в правовой истории, о «правовых революциях», о противопоставлении нового типа «социалистического права» всем предыдущим типам права и т.п. Идеи же об относительно самостоятельном содержании и развитии правовых систем, определяемых культурными, религиозными пластами, глубинными традициями, бытом этносов, а не только экономическими или социально-экономическими («базисными») явлениями, как правило, отсутствовали в историческом подходе к изучению права. И это было крупной методологической ошибкой предыдущего периода.

Вместе с тем, конечно, недопустима и апологетика этого принципа. Так, принцип историзма не должен трактоваться как обоснование возможности выводить будущее из прошлого. Будущее многовариантно, подчас оно дает свои знаки и знамения, подчас – непредсказуемо, в том числе и в правовой сфере. Прямые (линейные) зависимости между прошлым и будущим здесь отсутствуют. Поэтому на принцип историзма накладываются определенные синергетические ограничения. Но эти же синергетические положения обогащают принцип историзма, заставляют по-иному взглянуть на его содержание, значение.

Так, одно из важных положений синергетики объясняет и обосновывает такое свойство времени как необратимость. Но это означает и необратимость всего того социального, в том числе правового, «нанизанного» на ось времени. Положение, имеющее принципиальное значение, особенно для тех, кто еще лелеет идеи реставрации предыдущих правовых систем.

Принцип системности. Это также один из важных принципов научных исследований права, отражающих основные характеристики права.

Право предстает перед исследователем как системное образование.

Прежде всего это касается структуры права, которая весьма сложна: это и взаимосвязанные структура права в целом, и структурные образования подразделений права – отрасли, подотрасли, правовые институты, нормы (правила поведения). Не менее структурно, взаимосвязано и законодательство как форма выражения права: в каждом нормативном акте (законе, указе, постановлении и т.д.) свои взаимосвязанные разделы, главы, статьи, параграфы и т.д. Все эти особенности права будут рассмотрены ниже, в соответствующих главах – здесь же надо лишь отметить системность права как одну из характеристик права в целом, которая определяет и объективно требует реализовывать принцип системности при изучении, познании права.

Но не только право в целом как система диктует соответствующий методологический подход. Системность пронизывает и каждую структурную единицу права. Например, при возникновении споров о праве, кроме «материальных» норм права (правил поведения о том, как и что надо делать), необходимо иметь и соответствующие нормы процедурные, процессуальные, определяющие как собственно надо рассматривать спор о «материальной» норме в какой суд обращаться, как суд должен рассматривать этот спор, какие выносить решения и т.п.

Всестороннее, системное изучение структурных подразделений права – также обязательное методологическое требование для теории права.

Системность должна стать и непреклонным условием законопроектной работы. В частности, нуждаются в таком качестве законы, обеспечивающие экономические реформы в России, политическое устройство, местное самоуправление, да и все законодательство в целом. Правовая реформа, которая проводится в нынешней России, также может быть осуществлена только на системной основе.

В этой связи следует только приветствовать такие акты, как, например, Указ Президента Российской Федерации о правовой реформе (от 6 июля 1995 года), где идеи, вопросы системности заняли подобающее место.

Еще один и весьма важный срез системности права – это обеспечение соответствия правовых систем федерации в целом, и прежде всего конституций, и правовых систем ее субъектов (в государстве, устроенном на федеративной основе).

Словом, по всем причинам, указанным выше, принцип системности и должен пронизывать методологическую базу теории права, определять комплектность научных исследований, реализовываться в преподавании теории права.

Принцип объективности. Под наименованием объективизма этот принцип изгонялся из теории права на предыдущем этапе как принцип буржуазной науки и заменялся принципом партийности – обязанностью общественной науки выступать с позиций обеспечения интересов рабочего класса, отстаивать цели коммунистической перспективы, защищать коммунистические идеалы.

Объявлялось, что поскольку интересы рабочего класса прогрессивны, имеют общесоциальный характер, постольку и принцип партийности обеспечивает объективный характер научной деятельности, сливается с требованиями адекватности научных положений объективной действительности.

Разумеется, вся эта конструкция, все это построение рушится, если только отказаться от догмы наличия особых интересов рабочего класса, якобы их понимания и выражения некой политической элитой (коммунистической партией), слияниям этих интересов с общесоциальными интересами. Конечно, многие положения теории права имеют политическое значение, но их сознательное ориентирование на те или иные конкретные партийные интересы является методологически неверным.

Для современной теории права принцип объективности становится весьма значимым, исключающим из науки в плюралистическом демократическом обществе конъюнктурность научных выводов и предложений, услужливость той или иной политической структуре.

Этот принцип предполагает методологическое умение в исследовании сочетать собственные отечественные достижения и изучение зарубежного опыта. В условиях процессов модернизации, которые идут в социально-экономической и правовой жизни современной России, становится необходимым знание мировых стандартов прав и свобод человека, их творческое Применение па отечественной социальной почве. Например, нуждаются в компетентной проверке на соответствие мировым правовым стандартам все законопроекты в области прав и свобод человека, в том числе путем проведения зарубежных экспертиз.

Но это вовсе не означает механического заимствования зарубежных правовых стандартов или бездумного поклонения этим экспертизам. Учет культурных и духовных пластов, традиции России требует творческого, вдумчивого отношения ко всем заимствованиям.

Кроме того, надо учитывать, что так называемые мировые стандарты права, которые иногда ошибочно именуют западными, восприняли в свое время и великие духовные достиженияXIX – началаXX века в творчестве российских писателей, философов, юристов, обогащались именно российскими достижениями в сфере нравственности и гуманизма.

Методология теории права восприняла все те способы (методы) и средства научных исследований, которыми овладело современное отечественное обществоведение, но имеет в своем научном багаже и ряд своих собственных, специфических методов (приемов) исследовательской деятельности.

Такие общенаучные методы познания, используемые во всех общественных науках, как диалектический (с указанными выше оговорками, переставший быть основным, главным методом), социологический, статистический, кибернетический, исторический, синергетический, обогащают теоретические знания о праве.

А к собственно теоретико-правовым методам следует отнести формальнологический метод, сравнительный метод, метод изучения эффективности действия правовых норм, метод правового эксперимента.

Рассмотрим кратко методы, присущие, главным образом, теории права.

Формально-логический метод предназначается для анализа формализованных правовых явлений, например правовых актов: их непротиворечивости, иерархии, адекватности социальным заказам, запросам. С помощью формально-логического метода проверяется соответствие правовой формы политическим, экономическим, духовным и иным требованиям, притязаниям социальных групп, слоев, движений. Этот метод применяется не только в научных исследованиях. Как хорошо разработанный прием он применяется и на практике, в толкованиях, разъяснениях нормативных актов в судебной, арбитражной практике.

Сравнительный метод в теории права стал мощнейшим инструментом познания правовых явлений, процессов, систем. Путем сравнивания однотипных норм, институтов, юридических конструкций в отечественном и зарубежном правовом опыте устанавливается не только сходство, но и превосходство одних подходов над другими, их понятийном (языковом) воплощении и т.п.

На сравнительном методе выросла целая наука – компаративистика – со своей теорией, методикой, опытной базой.

Компаративистика не только несет позитивное знание, почерпнутое из зарубежного опыта, но и содержит требования к отбору для сравнения понятийных образцов, юридических конструкций, а также исключения конъюнктурных, «притянутых за уши» иностранных правовых явлений. Компаративистика ведет к сближению правовых систем (например, европейских и российской, но только в той мере, в какой 'уго необходимо, допустимо, полезно). Впрочем, тенденции к сближению правовых систем, к образованию единого мирового правового пространства, отражающие процессы формирования общепланетарного экономического, информационного, научно-технического и иного единства человечества, потребности именно таким способом ответить на вызов XXI века, являются ныне определяющими, и неудивительно, что именно в этих условиях так расцвела компаративистика как паука, и сравнительный метод, лежащий в ее основе.

Метод изучения эффективности действия правовых норм некоторые ученые относят к разновидности социологических исследований права.Но, думаю, он заслуживает отдельного рассмотрения.

В 70-е годы, когда этот метод, преодолевая идеологическое сопротивление, стал широко разрабатываться и применяться в теории права, впервые появилась возможность не только качественного, но и количественного знания о правовых явлениях, появилась возможность их социального измерения.

Идеологические возражения со стороны ярых представителей догматической теории государства и права сводились к следующему. Как можно измерять эффективность действия правовых норм после того, как они приняты и используются государством, ведь эти нормы, в совокупности составляющие право, являются классовым регулятором, выражают волю господствующего класса?! Как так, коммунистическая партия подготовила и провела соответствующий закон, государственный орган принял его, а какие-то ученые будут рассуждать нужен или не нужен был этот закон, действует он или не действует, в какой степени и т.д.

Автору, участвующему в формировании этого методологического направления, наряду с выдающимися советскими юристами И.С. Самощенко, В.И. Никитинским и другими, приходилось участвовать в острых дискуссиях с ортодоксами от догматической юриспруденции, отстаивать не только допустимость, но и необходимость количественного, а не только качественного знания о действии права, и том числе социалистического. И, конечно, произошло то, чего так опасались ортодоксы – действительное знание об эффективности права весьма расходилось с формальными, утопическими представлениями о том или ином законе.

Особенно впечатляющими при этом оказались знания о реальной правовой и экономической действительности социализма («теневой экономике»), которая загонялась во внеправовые пространства утопическими представлениями о возможности с помощью права изгнать (максимально ограничить) товарно-денежные отношения (рынок) из социалистического производства и обмена, подчинить плану договор, организовать распределительное общество, создать адекватную политическую систему.

Формировалось знание эффективности права на достаточно разработанный методологической основе. Определялись цели правовой нормы (ее социологическая структура). Этой цели задавалось операциональное определение (она переводилась и набор определений, позволяющих использовать  измерительные процедуры). Например, укрепление трудовой дисциплины  на производстве рассматривалось как цели некоторых норм трудового законодательства и предполагалось достичь этих целей через сокращение числа нарушений трудовой дисциплины – опозданий, прогулов. Или, например, эффективность закрепления кадров на Крайнем Севере предполагалось проверить путем изучения материальных и иных стимулов, а измерять эффективность этих стимулов – путем сопоставления числа отъезжающих на Крайний Север и возвращающихся.

В такое же соответствующее операциональное определение переводился и результат действия нормы, т.е. устанавливались путем изучения статистических данных, опросов, реальных сведений о действии конкретной правовой нормы.

Соотношение результата и цели, взятых в своих операциональных определениях, количественных данных, и показывало эффективность действия правовых норм. Иными словами, эффективность определялась как соотношение цели к результату действия нормы.

При этом, естественно, авторы стремились избежать вульгаризации, дилетантизма, были разработаны методики, которые при исследовании исключали воздействия на результат иных факторов, определялись побочные результаты действия права и т.п.

Например, одно из исследований привело к четкому знанию, что незначительные по размерам премии (так называемая «13-я зарплата»), которые в то время вводились для интенсификации труда, не дают результатов, и даже, напротив, ведут к нарушениям трудовой дисциплины. А это ведь была вечная и актуальная проблема социализма – как повысить производительность труда, и путь здесь был пройден немалый: от трудповинности в 20-е годы, до карательных, уголовно-репрессивных мер в 40-е годы, до идей материального стимулирования в 60-70-е годы. Малые размеры премий: 5-10 рублей в тогдашнем масштабе цен – после их получения сразу же толкали работника не к станку, а в пивную, где эти малые премии пропивались, никак не способствуя интенсификации труда, повышению производственной дисциплины и культуры, а, как уже упоминалось, вели совсем к другим результатам.

Итогом этого исследования явились достаточно обоснованные предложения о повышении размеров материального стимулирования, что в общем-то имело прогрессивное значение с учетом бедственного положения трудящихся.

Разумеется, изучение эффективности действия права не могло дать сокрушительных для административной системы выводов. Ограниченность исследовательских тем, недоступность многих статистических данных, их фактическое отсутствие (например, выяснилось, что в стране не ведется моральная статистика) сдерживало развитие этой методологии. Но уже одно то, что в 70-е годы ученые задумались над реальным действием права, ставили под сомнение необходимость принятия тех или иных законов, создавало достаточно мощный критический заряд по отношению ко всей правовой системе социализма.

Со временем это направление, методологически хорошо, добротно разработанное в теории права, но методически весьма ограниченное, сошло почти на нет, и сейчас не слышно, чтобы где-то проводились крупные правовые социологические исследования, к том числе по изучению эффективности действия права. А нужда – и большая в них имеется на новом витке истории России. Низкое качество многих законов, принимаемых Федеральным Собранием, законодательными органами субъектов федерации, и объясняется в том числе недостаточностью их социологической, эмпирической проработки.

Правовой эксперимент не является чем-то новым для отечественной юридической мысли. Еще в 20-е годы прошлого века (XIX в.) Николай I вводил некоторые законы в действие, первоначально испытав их в определенной сфере и сроки. Например, указом Николая I закон, первоначально испытанный экспериментально в сфере торговли между Россией и Бухарой, вводился в действие «по разумению опыта оного».

Увы, догматическая методология предшествующего этапа исключила правовой эксперимент из законотворчества в 20-70-е годы отечественной истории. Более того, многие законы этого периода вводились в действие спонтанно, неожиданно и несли на себе мрачную печать произвола и субъективизма. Перед современной методологией и стоит сейчас задача возродить экспериментальную основу правотворчества (разумеется, опять же только там и тогда, где и когда это возможно и целесообразно), особенно учитывая зыбкость нарождающейся правовой системы новой России. Впрочем, формулы некоторых указов Президента Российской Федерации «до принятия соответствующего закона» дают возможность экспериментальной проверки «указного» правового решения, учета его исполнения при подготовке и принятии закона.

Своеобразным правовым экспериментом явились введение зоны экономического благоприятствования в Ингушетии. Однако постановлением Правительства РФ № 821 от 3 июля 1997 г. этот эксперимент был прекращен из-за нецелесообразности. В постановлении отмечалось: «считать нецелесообразным создание зон экономического благоприятствования, предполагающих снижение доходов федерального бюджета или бюджета других субъектов РФ, в качестве механизма финансирования программ социально-экономического развития региона».

Таким образом, в целом методологическая база теории права находится ныне в благоприятном развитии, наполняется новыми идеями, содержанием, может активно служить становлению современной теории права как сферы мощного и полезного общественного знания.

И в этой связи в «визитную карточку» теории права, которой по существу и является первая тема (традиционно принято прежде всего знакомить читателя с тем, какие научные знания ему предлагают, как они будут добываться и использоваться), входит и еще один сюжет – рассмотрение места теории права в системе общественных наук.

Вопрос о соотношении теории права и теории государства, теории права и социологии, философии уже был рассмотрен. Можно лишь добавить, что никакие иные науки, в том числе и философия, не являются какими-либо директивными, определяющими для теории права. Об этом приходится напомнить, так как на предыдущем этапе считалось, что марксизм-ленинизм, особенно такая его часть, как исторический материализм, определяет фундаментальное содержание теории государства и права. А уж политическая экономия, особенно социализма, и вообще формирует подходы теоретико-правового знания к базисным и надстроечным явлениям.

Дело обстоит совсем иначе. Актуальным как раз является роль теории права и ее значение для других общественных наук – экономической, политической наук, экологического знания, науки управления и некоторых других обществоведческих научных направлений.

Длительное время у некоторых, но, к сожалению, ведущих отечественных представителей экономических знаний существовало этакое небрежение по отношению к теории права. Оно шло исторически от «определяющей роли экономического базиса» по отношению к «надстройке», в которую, якобы, входило право, от утверждений Маркса «право не может быть выше экономики», от представлений о праве как просто форме экономики («Мы, экономисты, обоснуем и примем решение, а вы, юристы, его оформите», – заявил мне однажды видный экономист), о приоритете экономики над правом, политикой, о том, что в авторы экономической работы надо всего лишь «взять одного юриста для проверки формулировок», как заявил Сталин и т.п. И даже когда Ленин в 20-е годы однажды обмолвился, что политика имеет приоритет над экономикой, было сделано все, чтобы в этом утверждении свести понятие экономики к простым хозяйственным решениям и оперативной, хозяйственной деятельности, где действительно иногда необходим был первоначально учет политических аспектов того или иного хозяйственного решения, а не рассматривать экономику в данном высказывании как всю систему экономических (производственных) отношений. Но, может быть, марксист Ленин это и имел в виду.

Отсюда действительно на предыдущем этапе отечественного обществоведения длительное время к теории права было этакое снисходительное отношение, она даже порой не включалась в перечень общественных наук в докладах на партийных съездах, когда каждый раз перед общественными науками ставились величественные и исторические задачи. А перед юридической наукой только в последние годы «руководства» коммунистической партией российским государством ставились задачи усилить научные основы законодательства, укрепления законности, борьбы с правонарушениями.

Увы, многие представители экономического знания не учитывали системность права, а также то обстоятельство, что экономические решения, облеченные в неразработанную правовую форму или в форму правового решения, противоречащего другим правовым решениям, а хуже всего – системности права, работать не будут и, наоборот, могут сорвать все благие экономические намерения и ожидания.

Два исторических примера. Существуют разные предположения, почему сорвалась хозяйственная реформа, замышленная в 1965 году одним из самых признанных советских экономистов тогдашним Председателем Совета Министров СССР А.Н. Косыгиным. В тот период вся правовая система работала на распределительную экономику – уголовными и административными мерами обеспечивалось плановое производство, распределение, обмен, в том числе снабжение и сбыт, даже наличие денежных средств в кассах предприятий, так называемый кассовый план (чтобы лишить предприятия возможности самостоятельно оперировать денежными средствами). И вот, не учитывая правовую систему, прочно закрепившую по существу распределительную систему этого этапа социализма, была сделана попытка расширить хозрасчетные, т.е. товарно-денежные начала в экономике социализма. Прежде всего, ввести оплату предприятием фактически полученной по договору продукции своего партнера, поставщика. Такое экономическое решение, замышленное и как средство улучшить качество продукции, было облечено в форму постановления Совета Министров СССР и, конечно же, ЦК КПСС. Предполагалось усилить договорные отношения, роль договора как конкретизатора плана, влияние потребителя на качество получаемой продукции (оплата – только после фактического получения продукции, проверки ее качества). Предполагалось, что установленная уголовная ответственность за поставку недоброкачественной продукции будет дополнена, даже заменена контролем рубля.Ноэто сразу же пришло в противоречие со всей правовой системой, закреплявшей иные механизмы хозяйствования.

И вскоре была сделана Межведомственной комиссией по проведению реформы, состоящей из представителей Госплана, Госснаба, других ведомств, небольшая правовая корректировка реформы. Под предлогом возникшей массовой задержки платежей было установлено в методических указаниях к проведению реформы (!), что оплате подлежит отгруженная по плану, а не только полученная по договору продукция. Тем самым, по существу, вновь свертывались товарно-денежные отношения, вновь утверждался приоритет плана над договором, исключалась фактическая контролирующая роль получателя в воздействии на качество, количество продукции, вообще на необходимость той или иной поставки, восстанавливался затратный, а не хозрасчетный механизм в экономике и т.п.

Так «малое правовое воздействие» (небольшая поправка в методических материалах) вполне по-синергетически пустило под откос всю реформу 1965 года. Да, разумеется, в этой «маленькой» поправке были и социальные корни: в ней состоял громадный интерес распределителей – чиновников, иных лиц, от которых вновь стали зависеть снабжение и сбыт продукции, объемы плана, условия и возможности его выполнения, а значит, и премии, и иные престижи.

Пренебрежение правовой наукой привело к краху и «романтические» экономические ожидания Е.Т. Гайдара и его сторонников в 90-е годы, когда предположения о достаточности экономических решений без их правового оформления возобладали в рамках так называемого «экономического детерминизма».

Предполагалось, что конкуренция, присущая рынку, сама собой приведет к снижению цен при наполнении рынка товаром, что экономические отношения сами по себе станут стимуляторами производств. И только теперь ясно, что без правового обеспечения, весьма мощного и многостороннего, а не просто оформительского, реформы не идут.

Словом, теория права не является послушной служанкой экономической теории и ее значение только теперь начинает осознаваться технократами и экономистами, пришедшими в России к власти. Думается, что приоритет прав и свобод человека, понимание его достоинства как величайшей социальной ценности выдвигают фактически теорию права вообще на передний край преобразований России. Сотрудничество представителей экономической и теоретико-правовой наук в разумных пределах – становится необходимым условием прогрессивного общественного развития.Но это сотрудничество предполагает и определенные экономические знания у представителей юридической науки, умение их использовать в исследовательской деятельности.

Не чужда теория права взаимодействию с наукой управления, социальной кибернетикой, другими науками, интересы которых сосредоточены на познании управленческих процессов, соотношений управления и самоуправления.

Особые отношения существуют между теорией права и историческими науками. Теория и история соотносятся между собой как логическое обобщение конкретных исторических процессов и знания об этих процессах. Поэтому и здесь не должно быть, с одной стороны, научных экспансий, а с другой – взаимных барьеров. Важно отметить, что иные исторические знания (не конъюнктурные, не фальсифицированные) ведут и не могут не вести к соответствующему развитию и изменению теоретического знания. Однако эти процессы, которые ведут к изменению содержания теоретических знаний, должны быть обоснованы, неспешны, обдуманы. И все же история это и есть тот фундамент, на котором возводится новое теоретическое здание или происходит его перестройка.

В настоящее время новые исторические знания оказали влияние и на новые теоретические положения о происхождении права, с которыми читатель был уже ознакомлен. Затронуло это взаимодействие истории и теории и знания о реальных процессах преемственности в праве. Разумеется, они легли и в основу новых представлений о содержании и судьбе так называемого социалистического права, о связи права с культурным, духовным развитием тех или иных этносов, отношении права и религий и т.д.

Особенное внимание в теории права обращается на историю правового развития России, на развитие собственно нрава (как уже отмечалось, на усиление правовых начал государственности, правовой культуры, прав и свобод граждан) в течение длительного периода и на эволюцию теоретико-правовых знаний об этих процессах, их внедрение в общественное сознание россиян, в том числе на связь этих процессов с национальными психологиями народов, населяющих Россию.

Собственно, так и должно быть, история и должна составлять мощную основу отечественной теории права.

Можно сделать и более крупные выводы. В той мере, в какой будут усиливаться правовые начала государственности России, развиваться правовая культура, права и свободы граждан, правовое образование, в той мере будет вообще возрастать значение теории права, и вообще всех иных юридических наук во всей системе общественных наук. Юридическое мировоззрение граждан России должно прийти на смену правовому нигилизму, пренебрежению правом, традиционному произволу, представлениям типа «был бы человек, а статья найдется», «закон – что дышло, куда повернул туда и вышло», представлениям о приоритете целесообразности над законностью, о господстве так называемого духа закона над буквой закона и т.п. Выше уже отмечалось, почему это так важно в социально ориентированной рыночной экономике, в демократически организованной государственной жизни, в новой политической системе России.

Соотношение теории и истории как логики и эмпирии, как абстракций и опыта, приводит к формированию общей теории права и специальных теоретических наук.

Понятие общей теории права употребляется в двух смыслах. Первый – это наличие и развитие теории, формирующей знание о праве как социальном институте, существующем в рамках общепланетарной цивилизации, о знании, пригодном с той или иной коррекцией для исследования права во всех сообществах. В этом смысле общая теория права содержит фундаментальные положения общие для всех правовых систем, обобщение правового развития всего человечества. Происхождение права, его структура, идеи правового государства, юридическая ответственность, теория доказательств – это и многое другое входит в общую теорию права, является предметом ее описаний и объяснений.

Второе, юридизированное понятие общей теории права, сформулировал еще в XIX веке выдающийся английский юрист Д. Остин. По его мнению, общая теория права должна воспринять и на своем уровне обобщить и проанализировать некоторые положения, характерные для отраслевых наук. Она должна выступить синтезатором всего того общего, что содержат отраслевые юридические науки, закрепить их в общих понятиях и категориях, и главное, вернуть свой долг этим отраслевым наукам, дав им добротное истолкование, раскрытие этих общих понятий, предоставить им хорошую методологическую основу. В этом втором смысле теория права должна действительно стать методологической наукой для всех отраслевых наук, прежде всего на понятийном, категориальном уровне, стать теоретической и методологической основой юридической науки в целом.

Поставленный Д. Остином вопрос о соотношении теории права с отраслевыми науками – что не только вопрос о методологии, использовании отраслевыми науками базовых понятий и способов исследования, это вообще вопрос о существовании теории права. Нужна ли она вообще, если есть и успешно развиваются отраслевые науки?

Юридическую науку, действительно, наряду с теорией права составляют отраслевые науки со своими теориями, методами исследования, объяснениями, прогнозами, предложениями. Так вот, нужно ли это «наряду»?

Речь идет о таких отраслевых науках, как наука гражданского (частного) права, наука уголовного права, процессуальные науки, науки административного права, международного права и другие! Происходят процессы становления таких новых областей юридического знания как наука космического, экологического, информационного права и некоторых других.

И все же объединяет в юридическую науку все отрасли юридического знания именно теория права, предоставляя отраслевым наукам общее знание о праве в целом, его назначении, роли, ценности в обществе, выстраивая своеобразный теоретический каркас юридического знания, являясь методологической основой юридической науки. В этой сфере происходит взаимодействие, взаимообогащение теории права и отраслевых наук.

Следует, однако, предостеречь от одного заблуждения. Точно так же, как натурфилософия не могла заменить конкретные задачи в сфере тех или иных наук, вела своих приверженцев в тупик метафизики, точно так же и теория права не должна, не в состоянии решать проблемы, характерные для специальных областей правового знания – здесь сфера деятельности отраслевых наук со своими специальными теориями. Так, например, процессуальные науки развивают теорию доказательств, некоторые основные положения которой изучает и теория права. Наука гражданского права разрабатывает, в частности, теорию обязательственного права, интеллектуальной собственности, юридического лица, имущественной ответственности и т.д.

Однако без использования общетеоретических положений эти научные знания могут стать примитивным позитивизмом, простым описанием тех или иных законодательных актов, их отдельных статей. Увы, так часто и бывает, когда в научных работах, юридических научных журналах мы встречаемся с плоским, и добавим, весьма скучным описанием тех или иных актов и ничем не обоснованными предположениями типа, а «давайте примем еще такой-то акт», а «давайте примем, дополним содержание такого-то акта такой-то статьей» и т.д.

Но в целом взаимодействие общей теории права с отраслевыми науками является взаимополезным, объективным и характеризует современную теорию права.

Следует учитывать, что специальные теории права могут формироваться и на иной, не отраслевой основе, а на обобщении правового опыта того или иного этноса, иными словами, на национальной основе. В этом смысле можно говорить о теории российского права, теории европейского права и т.п.

Такая теория может заниматься изучением правовой системы в длительном процессе ее развития, характерном для тех или иных народов, обществ, государств (например, романскую, англосаксонскую, мусульманскую системы).

Такая теория, разумеется, учитывает (обязана учитывать) общеправовые закономерности, но должна уделять основное внимание особенностям правовых систем, трансформации их в соответствующих обществах. Для таких специальных теорий является весьма важным изучение культурных, даже бытовых пластов, особенностей жизнедеятельности народов, обществ, оказывающих влияние на правовые формы, правовую культуру конкретного общества.

Эти специальные теории не менее значимы, чем общая теория, просто у специального юридического знания имеются свои научные интересы, предмет исследования, методы изучения правовых явлений и процессов. Словом, возможно и даже необходимо иметь органическое соединение общетеоретического знания и специальных теорий права, делать акценты в теории права на те или иные особенности правового развития соответствующего общества. Незачем пояснять как важно сейчас это положение для России.

Любопытное положение сложилось в этом отношении на предыдущем этапе. Хотя марксистско-ленинская теория государства и права претендовала на роль общей теории (в первом смысле), однако в ней рассматривались главным образом советские, социалистические особенности функционирования, развития права. Например, воздействие права на общественные отношения рассматривалось в рамках «социалистических правоотношений», вопросы укрепления законности – в рамках «социалистической законности» и т.п.

Современная отечественная теория права включает как общее теоретическое знание, так и теоретическое знание специфики развития правовых начал России. Именно это качество теории права придает ей статус современного крупного и полезного общественного знания.

Этому же способствуют и функции, которые выполняет теория права. Их несколько: познавательная (гносеологическая), прогностическая, прикладная, идеологическая, воспитательная.

По сути вопрос о функциях теории права – это вопрос о том, как и что делает юридическая наука, по крайней мере ее теоретическая часть, для общества, для формирования правовой культуры, для укрепления правовых начал государственности, фундаментализации прав и свобод человека.

Познавательная (гносеологическая) функция включает в себя описание и объяснение правовых явлений и процессов. Например, описание и объяснение содержания юридической ответственности: что это означает, какие виды юридической ответственности выделяет теория (уголовную, имущественную, административную и т.д.), чем юридическая ответственность отличается от иных видов социальной ответственности (моральной, политической), какие формы приобретает уголовная ответственность (лишение свободы, штраф, и др.), какова эффективность юридической ответственности в том или ином состоянии общества, как ее использовать разумно и т.п. Словом, гносеологическая функция включает целую программу исследований – описание и объяснения всех значительных правовых явлений и процессов.

Стоит обратить внимание, что гносеологическая функция включает в себя описание и объяснение в комплексе, так как одно описание (например, конкретного закона – цель, действие но времени, пространстве и по лицам – что, впрочем, тоже важно) без анализа, объяснения закона (зачем принят, нужен или не нужен, кому и чему может послужить, каким социальным силам и т.д.) вряд ли, как отмечалось, является наукой.

Не случайно, что некоторые так называемые практики от права (судьи, прокуроры, адвокаты и т.д.), делая акцент на полезности именно позитивистского знания, прежде всего знания законодательства, имеющего, по их мнению, приоритетное значение, иногда не очень уважительно относятся к представителям юридической науки, якобы занятых, главным образом, абстрактными рассуждениями о праве. Это реальное противоречие, но оно не меняет положение – анализ, объяснение является основной задачей теории права.

Подчас свои выводы она представляет в виде так называемых комментариев, глосс (в европейской традиции), приобретающих большую ценность и для практики как доктринальное (научное) знание. Комментарии, глоссы (доктрина) – та часть объяснительной деятельности ученых-юристов, которая, в общем-то, ориентирована на практику. И в этом заключается и специфика теории права, практическое значение познавательной функции. Разумеется, многие «объяснения» теории права адресуются законодателям, политическим деятелям и другим политическим, экономическим структурам общества.

Совершенно новой сферой для реализации гносеологической функции становятся процессы сближения правовых систем России и Запада, взаимная гармонизация законодательства. Вызванные экономическим сотрудничеством, партнерством, политическими акциями (вступлением России в Совет Европы), эти процессы определяют необходимость изучения мировых стандартов права, нового этапа взаимоотношений международного и национального права, когда в национальное право включаются общепризнанные принципы и нормы международного права. Сюда же относится и появившаяся у российского гражданина возможность обжаловать в международную организацию при определенных условиях неправомерные действия властей, должностных лиц.

В целом речь идет об изучении фундаментального явления в жизни России, которое можно обозначить как правовая модернизация, имея в виду два взаимосвязанных аспекта: модернизацию (осовременивание) самой правовой системы (этот аспект определяют как правовую реформу) и использование права для социально-экономической, политической и духовной модернизации жизни российского общества.

Отныне теория права не может быть в стороне от изучения процессов более глубокого продвижения России в общепланетарную цивилизацию, интеграции многих сторон жизнедеятельности российского общества с западными и азиатскими странами. В этом смысле усиливаются связи теории права с наукой международного права, да и сама теория должна более активно включать международно-правовые аспекты и ткань своей исследовательской деятельности. Словом, теория права, используя сравнительный метод и другие исследовательские приемы, все в большей степени становится сферой знаний, охватывающей различные международно-правовые аспекты, но, главным образом, с позиций их взаимовлияния с национальными правовыми системами, причем приоритет здесь за изучением мировых стандартов прав и свобод человека.

Прогнозная функция общей теории права, с одной стороны, длительное время базировалась на представлениях о ценности права, укреплении правовых начал демократии и рыночной экономики, плюрализма, в том числе в сфере свободы массовой информации. С другой стороны, отечественная теория на предыдущем этапе и своих прогнозах опиралась длительное время главным образом на концепцию «отмирания права». Верным оказался первый прогноз.

Прогнозная функция оказывает определенное влияние на правовое состояние общества. Так, прогноз на «отмирание права», равно как и на отмирание государства, каковые бы ни были его обоснования, объективно вел к правовому нигилизму, умалению ценности правовых начал в жизни советского общества, способствовал произволу, беззаконию.

Правовые прогнозы охватывают как фундаментальные процессы, так и частные, хотя и важные возможности правового развития. Например, приживется ли в России суд присяжных, к чему может привести отмена смертной казни, будет ли «работать» конструкция так называемой доверительной собственности, заимствованной из западных систем права, какие из мировых стандартов прав и свобод человека следует воспринять современному российскому праву и произойдет ли при этом совмещение с национальными правовыми традициями, привычками, системностью права (например, свобода передвижений, выбора места жительства и прописочная система, попытки ограничить притоки в города «нежелательных» социальных элементов). А ведь такие прогнозы становятся весьма важными для поддержки одного из современных мощных российских социально-правовых преобразований – правовой модернизации.

Гносеологическая и прогнозная функция современной теории права не замыкается на проблемах исключительно России. Диапазон ее занятий значительно шире. Так, актуальными стали проблемы взаимодействия правовых систем СНГ, иных стран и сообществ. Да и вообще вся мировая правовая действительность, особенно влияние правовых реалий на российское право, – это предмет направленности теории права.

Особые прогнозы требуются и сфере пересечения экономических и правовых начал. Например, будут ли инвестироваться в сферу производства зарубежные капиталы, если земельные участки под частными предприятиями, офисами не могут находиться в частной собственности, не имеют правового закрепления. В какой мере арендные отношения в землевладельческих делах могут заменить право частной собственности, в том числе право купли-продажи земли (прогнозы ситуаций, при которых отсутствует единый «хозяин» и на предприятии, и на земле, а также к чему ведут психологические неуверенности при таком правовом положении).

Правовые прогнозы должны быть ориентированы и на ростки будущего, которые уже начинают входить в жизнь.

Так, в конце XX века в общепланетарных масштабах происходит становление информационной инфраструктуры человечества, возникает общецивилизационная информационная сфера (наряду с ноосферой) – спутниковая связь, телевидение как решающий фактор воздействия на общество и т.д.

Возникают и информационные общественные отношения по поводу реализации права граждан на информацию: по поводу производства информации, ее сбора, хранения, распространения, появляется новый институт – свободы массовой информации, а не только свободы слова, печати. Тут же зловеще возникает антипод свободы массовой информации – злоупотребление свободой массовой информации, например, разжигание национальной вражды, пропаганда фашизма и т.п. в средствах массовой информации.

В связи с этим появляются информационные споры по поводу доступа к информации, ее достоверности и объективности, рекламные споры, споры по поводу защиты в средствах массовой информации нравственных интересов детства и юношества, политического плюрализма, споры о свободе массовой информации и злоупотреблении этой свободой и т.д. Эти споры имеют иное содержание, чем имущественные, трудовые споры, хотя иногда и переплетены друг с другом (например, споры об эфирной собственности, о защите чести и достоинства).

Поскольку появляются специфические информационные споры (между журналистами и властью, гражданами и журналистами), постольку должна появиться и адекватная этим спорам процедура их разрешения (информационное судопроизводство), а отсюда недалеко уже и до появления новой отрасли права – информационного права. Словом, от признания информационных отношений к информационным спорам, от них к информационному судопроизводству, а от него к информационному праву – таким может быть один из современных правовых прогнозов.

Весь этот комплекс информационно-правовых вопросов является сферой правовых прогнозов: что устоит, что не получит социальной поддержки, каково влияние этих процессов на жизнь общества, на правовую систему и т.д. Но главное, этот прогноз практически означает, что под информационную инфраструктуру всей цивилизации и отдельных сообществ будет подводиться мощная законодательная база, в том числе получит развитие и международно-правовое регулирование, учитывая трансграничные возможности средств массовой информации, особенно телевидения.

Однако процесс этот будет трудным и мучительным. Уже первые попытки правовой регламентации информационных отношений встретили сопротивление сторонников традиционных ценностей – свободы слова, права личности на информацию и т.п. Кроме того, возникает при этом и коллизия правовых систем разных государств.

Так, «Акт о благопристойности в телекоммуникациях», предусматривающий суровые наказания для распространения «непристойной информации» в Интернете приказал «долго жить» но велению Верховного Суда США.

Как отмечается в специальной литературе, принятие знаменитого акта свершилось на волне политической истерии, порожденной страхом перед вполне реальной проблемой. Состояла она в следующем: подростки, подключившись к Интернету, получали возможность насмотреться на просторах сети не вполне приличных картинок (проще говоря, погрузиться в порнографию). (Вообще, надо отметить, что развитие телекоммуникаций срывает последние покровы с человеческого тела).

Закон этот в США никому никогда и в голову не приходило оценивать как достойное дополнение к Биллю о правах (первые 10 поправок к Конституции США, принятые в 1789 году и защищающие основные, по тогдашним понятиям, гражданские свободы). Но все же его значение в укреплении нравственности оценивалось высоко. И вот в конце июня Верховный суд США признал его не соответствующим американской Конституции, «угрожающим свободе слова» и задевающим интересы «значительной части сетевого общества».

В первый раз суд высшей инстанции на американской родине всемирного Интернета занялся рассмотрением статуса Сети, признав ее основой общения человечества в грядущем столетии, а не только средством массовой информации.

Теперь, после решения Верховного Суда было признано, что пресечение попыток детей сунуть нос в сетевую «клубничку» – забота родителей, а вовсе не правительства.

«То, что произошло, можно сравнить с выдачей официального свидетельства о рождении», – заметил адвокат Брюс Эннис, представлявший во время слушаний в Верховном суде многочисленную группу истцов, – от американской ассоциации библиотек до защитников прав человека.

«Акт о благопристойности» был предложен сенатором Джеймсом Эксоном в качестве поправки к Биллю о телекоммуникациях 1996 года. Акт поставил вне закона распространение и получение несовершеннолетними «непристойной информации». Кроме того, он предусмотрел немалые штрафы и другие серьезные наказания для тех, кто все же осмелился бы нарушить закон.

Конгресс, принимая «Акт», изначально исходил из разумного предположения, что не нужно поставлять детям непристойную информацию. Однако контролировать – кто и как просматривает размещаемую и Сети информацию оказалось невозможно – и Верховный Суд признал Акт о благопристойности неконституционным.

«Свобода слова всегда ценнее, чем любые выгоды от введения цензуры» – этот принцип получил воплощение в решении Верховного Суда*.

*См.: Стивен Леви. Интернет реабилитирован // Итоги. 1997. 8 июля.

Прикладная функция – это практическое использование теоретико-правовых знаний в социальном, правовом, экономическом, политическом и ином пространстве общества, в международно-правовой сфере.

Это одно из замечательных, жизнеутверждающих качеств теории права. Она не только сгусток и система глубоких абстракций, закрепляющих знание о правовой жизни общества, но еще и инструмент качественной правотворческой работы, обоснований и практического формулирования тех или иных законодательных актов.

Давно подмечено, что никакая социальная группа, никакая политическая партия, никакое политическое движение не в состоянии прийти к власти, осуществлять ее, не переведет свои социальные притязания, свою политическую программу на язык конкретных правовых требований. «Свобода, равенство, братство», – было написано на полотнищах Французской революции. Но пока эти притязания молодой, энергичной, прогрессивной буржуазии не были переведены на четкий жизнеутверждающий язык Декларации прав и свобод человека, Конституции Франции, трудно было сплотить народ под этими полотнищами. Только тогда, когда полотнища наполнились правовыми формулами: разрешено все, что не запрещено, свобода слова, отмена сословных привилегий, неприкосновенность частной собственности, равенство всех перед судом и законом – и многими другими, эти полотнища стали знаменами, под которыми и начался успешный штурм абсолютистской монархии, ее бастилий и дворцов.

Да и в Октябрьскую революцию перевод притязаний большевиков на власть в понятные правовые требования – национализации земли, мир, 8-часовой рабочий день, рабочий контроль и другие правовые требования – создал обширные условия для захвата большевиками власти. И не имело уже большого значения, – процитируем Гоголя, – кто первый сказал «А-а», какая политическая сила начала, например, национализацию земли (А.Ф. Керенский и возглавляемая им демократическая группа, в частности, уже предлагала передать землю тем, кто ее обрабатывает, ликвидировать помещичьи землевладения, а конкретную программу национализации земли подготовила, как известно, группа эсеров во главе с В. Черновым, большевики ее просто присвоили). Главное – политические притязания большевиков были сведены в четкий набор понятных правовых требований, и собрали под свои знамена могучие народные силы. Этой азбучной истины – перевод социальных, экономических и иных притязаний в конкретные правовые требования для реальной борьбы за власть – не понимают или не знают многие современные российские политические силы, в том числе и те, кто входят в демократическое движение. Его представители уповают на экономические, социальные формулировки. Это важно, но не отсюда ли проистекают разброды, аморфность, размытость, известная слабость демократического движения современной России. Впрочем, к счастью, такое же положение сложилось и у некоторых других политических сил, оперирующих пока, что идеями государственности, национал-патриотизма, соборности, возрождения и другими важными, но не получающими пока правового оформления притязаниями.

Прикладная функция теории права и заключается, главным образом в том, чтобы обеспечивать перевод притязаний в правовые требования. Весь историко-правовой опыт свидетельствует об этом. Так было тогда, когда французские просветители подготавливали буржуазную революцию XVIII века Руссо – идеи и конкретные формулы свободы личности, защиты частной собственности, народовластия, Монтескье – разделение властей, общественно-значимый «дух законов», Дидро, Вольтер свобода совести и свобода слова. Так было и тогда, когда американские просветители Франклин, Пейн, Джефферсон, Вашингтон и другие подготавливали правовые положения о независимости США от британской короны, прежде всего освобождения от налогового и иного бремени, утверждения о необходимости охраны жизни, безопасности личности, защиты свободы и собственности, готовились не только – конкретные правовые требования, но и правовые формы, в которых они должны были быть закреплены Декларация о независимости, Билль о правах, Конституция, содержащиеся требования. И опять же именно просветители, с их глубоким знанием теоретико-правовых положений, которые уже легли в основу Французской революции, дали мощный толчок американской революции, создали правовой потенциал для ее успеха.

Каковые бы ни были современные оценки взглядов Ленина и его сторонников на государство и право, не следует забывать, что именно в предоктябрьский период были разработаны многие теоретические положения и сформулированы на их основе практические правовые требования, которые легли уже в основу успешного захвата власти партией большевиков (о народовластии в форме диктатуры пролетариата, о праве гражданина обжаловать в суд действия чиновника – это требование содержалось еще в первой программе РСДРП, о 8-часовом рабочем дне, о национальном равноправии, о распределении продуктов, а не торговле товарами). В голодный, сокрушительный для народа из-за гражданской войны 1918 год это последнее положение оказалось весьма притягательным, понятным из-за идеи уравнительности, справедливости в конкретной обстановке того времени, да и спасительной для многих граждан, социальных групп, коллективов.

И какие бы в настоящее время не стали негативными оценки прикладной функции, сформировавшейся марксистско-ленинской теории государства и права, важно подчеркнуть, что перевод притязаний большевиков на власть к 1917 году был осуществлен на основе теоретико-правового знания.

В современных условиях потребность в переводе социальных притязаний в правовые требования означает, что прикладная функция теории права должна реализовываться прежде всего в качественном развитии российского законодательства. О прикладной функции следует сделать еще одно замечание.

В XXI веке в силу развития гуманитарного и научно-технического знания, информационной, космической, ядерно-энергетической и иной инфраструктуры все более будет возрастать значение интеллектуального знания, роль интеллигенции. В социально-экономической и правовой сфере это произойдет на основе роста интеллектуальной собственности – результатов творческого труда, творческой деятельности. Правовые баталии XIX и XX веков вокруг «вещной» собственности (права частной собственности на заводы, фабрики, земли, жилища и т.п.) сменятся баталиями вокруг интеллектуальной собственности, включающей в себя прежде всего знания, их использование. Вокруг прав ученого, программиста, изобретателя, художника, артиста, журналиста, словом, прав автора, создателя, творца объектов интеллектуальной собственности, в том числе коллективных, и будут идти социальные битвы. Их зачатки можно наблюдать уже и сейчас.

На этой основе понятие интеллигента из нравственной и образовательной категории превратится в характеристику члена определенной социальной группы, а интеллигенция превратится и значимую социальную политическую силу со своими интересами, притязаниями, которые ныне в зачаточной форме существуют лишь в некоторых призывах и лозунгах. Но только четкий перевод притязаний интеллигенции как социальной группы на язык правовых требований, и прежде всего в отношении основной ценности современности – интеллектуальной собственности (не отменяющих, конечно, и значения вещной собственности), может преобразовать состояние и человечества, и сообществ в новые и по-новому справедливые формы жизнедеятельности.

И тут также будет незаменимой прикладная функция теории права. Словом, ее осуществление становится одной из благодатных целей, достижения которой добивается современное, модернизованное самостоятельное теоретико-правовое знание .

Идеологическая функция теории права – это многоплановая роль теоретико-правовых представлений в формировании общественного сознания. Так, в XVIII веке идеи естественного права, развитые французскими философами и юристами, явились мощным фактором формирования прогрессивного, демократического, буржуазного общественного сознания. Это сознание имело ярко окрашенное юридическое содержание, почему и получило определение как юридическое мировоззрение.

Длительное время в России марксистско-ленинская теория государства и права формировала идеологические представления в государственно-правовой области. Идеи диктатуры пролетариата, государственно-регулируемого планового народного хозяйства, государственной защиты социалистической собственности и другие входили как базовые в эти представления.

В комплексе сумма этих идей должна была обеспечивать правовую сферу социалистического общественного сознания, перспективу их перерастания в коммунистические идеалы, идеологическую поддержку коммунистической нравственности и других ценностей этой утопической идеи.

Кроме того, теория государства и права на предыдущем этапе «помогала» и так называемому научному коммунизму формировать утопическое коммунистическое общественное сознание.

На современном этапе теория права формирует идеологические правовые представления о преобразовании и возрождении России на пути экономической, социальной и правовой модернизации, о возможности восприятия мировых правовых стандартов расцвета личности, улучшения качества жизни, других ценностей.

Но идеологическая функция теории права должна иметь границы накладываемые принципами историзма, системности, объективности.

Одной из идеологических задач современной отечественной теории права становится формирование юридического мировоззрения в России, адекватного новому демократическому, экономическому (рыночному) состоянию в жизнедеятельности российского общества. Это направление будет более подробно рассмотрено в главе о правовом сознании.

Наконец, воспитательная функция. Ее не следует понимать тривиально как некие менторские, поучающие мотивы теоретической деятельности. Конечно, воспитание законопослушного гражданина и должностного лица – важная задача, стоящая перед теорией права, условие, которое только и сможет укрепить правовые начала государственности, развить правовую культуру, обеспечить нормальное функционирование правовой системы, становление правового государства.

Но поскольку эта функция осуществляется и через преподавание, есть еще одно не менее важное направление реализации этой функции. Речь идет о формировании современного юриста, эрудита, активного защитника закона, знатока правовой системы. Исторически каждая правовая система могла действовать только тогда, когда ее обеспечивало адекватное юридическое образование, формирование корпуса юристов.

Римское право не могло бы обладать столь мощным потенциалом воздействия на римское общество, если бы это общество не подготовило соответствующие «кадры», попросту – не обеспечило бы адекватную юридическую подготовку специально обучаемых юристов. И не случайно многие идеи, высказывания римских юристов – Павла, Ульпиана, Гая и других – вошли уже как законодательный материал в Кодекс Юстиниана и через много веков в Гражданский кодекс Наполеона и другие аналогичные акты.

Опять же образование юристов на базе марксистско-ленинской теории формировало юриста, адекватного потребностям советского общества: не очень грамотного вообще и юридически, в частности, зашоренного догмами, цитатами, призванного охранять главным образом социалистический строй и общественную государственную собственность, а никак не права человека. Весьма способствовало этому развитие юридического заочного образования – настоящего бича и современной образовательной деятельности.

Словом, роль юриста – подчеркнем еще раз – во все времена была одной из социально значимых. Адвокаты готовили и осуществили Французскую революцию, диспуты между юристами занимали умы и сердца граждан того времени. Сейчас уровень юристов-участников перемен – несколько вырос: теперь крупные правовые преобразования готовят, как правило, доктора юридических наук, они же состязаются, спорят между собой в Конституционном суде России, в Федеральном Собрании (например, в дискуссии по Указам Президента о «наведении в Чечне конституционного порядка»).

И, наконец, надо упомянуть и о такой важной части воспитательной функции, как воспитание уважения к праву, прежде всего, к Конституции, к суду. Это также условие нормальной социально-правовой жизни в России. Более подробно это направление в осуществлении воспитательной функции теории права будет рассмотрено в темах о правосознании, о применении права, других темах.

Такой предстает перед нами во всем своем многообразии и красочности предмет и методология теории права, сама эта наука, к изложению основных положений которой и переходит автор.