Романо-германская правовая семья

Формирование права и юридической науки в странах континентальной Европы

Одним из первоисточников романо-германского права являлось римское право, оформившееся в I-III вв. н.э. в целостную и логически непротиворечивую систему. Первоначально, в период формирования римской цивилизации и менталитета населения, юридически значимые действия совершались жрецами и само право носило сакральный характер. Как отмечал С.А. Муромцев, «дар свободной, творческой мысли составлял прерогативу немногих лиц; он - особый божественный дар. Всезнание принимало религиозную окраску, каждый акт приобретения, обнаружения и передачи знания представлялся чем-то таинственным и божественным. Избранники, обладатели этого знания, пользовались особенным почетом и уважением на всей территории соединенных общин, может быть, даже за границами этой территории. К ним-то и обращались за разрешением сложных вопросов».

Таким образом, жреческая корпорация получала возможность накапливать правовые знания, передавать их последующим поколениям и постепенно совершенствовать логическую сторону применения существовавших правил. Практическая составляющая такого типа бытия права господствовала над зарождающейся теорией достаточно долго. Сама необходимость существования права вызывалась экономическим развитием Рима, трансформировавшегося из маленькой городской общины в мировую империю. На экономический аспект развития права следует обращать особое внимание по очень простой причине: право развивается только в тех условиях, которые способствуют росту обменных отношений и появлению городов. Право, с точки зрения излагаемого нами социально-антропологического подхода, является сугубо городским «продуктом», т.к. в крупных поселениях, формировавшихся на торговых путях, население было разнородным и, следовательно, нормативное регулирование на основе обычаев не давало эффективных результатов. С.А. Муромцев верно отмечал:

«Обычный порядок отношений в широком объеме служит подкладкой действующих юридических норм и, в свою очередь, находится постоянно под их влиянием; но обычным правом мы называем только ту часть этого порядка, которая непосредственно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, влияет на судью (в широком смысле) при постановлении им судебного решения. Такое беспрекословное повиновение суд склонен оказывать по преимуществу тем обычаям, которые созданы его же влиянием.

Во всяком случае, такое отношение к обычаю постепенно ограничивается с одной стороны, вследствие того, что между обычаем и судьей становится законодатель, с другой же стороны, вследствие роста критической способности судьи. Наконец, при расширении государственной территории и усложнении отношений в обществе, при постепенном развитии разнородностей в составе данного общества, остается все менее и менее условий, благоприятствующих образованию таких обычаев, которые одинаково признавались бы всеми и повсюду».

Соответственно, процесс становления права сопровождался и ростом потребностей в его толкователях и применителях. В III в. до н.э. жреческая корпорация Рима утратила монополию на правовые знания, и начался светский период их развития. Если говорить о вкладе римских юристов в процесс становления юридической науки, то единства мнений исследователей по этому вопросу в настоящее время не наблюдается. Так, по убеждению О.С. Иоффе, «творчество римских юристов не содержит теоретического обобщения законодательства и практики. Оно носило сугубо казуистический характер, осуществляясь в форме обсуждения конкретных споров, в связи с которыми предлагались соответствующие решения частноправовых вопросов. Тем не менее и в этой своей форме их творчество вполне удовлетворяло потребностям развитой экономической жизни, связанным со значительным усложнением способов юридического опосредствования отношений оборота…».

Римское частное право органически выросло из потребностей реальной социальной практики и в этом смысле оно вполне «антропологично». Его казуистичность опиралась на тот факт, что само право принадлежало частным лицам. Система римского права не была окончательно «достроена» по сравнению с современными правовыми системами западного мира. Однако именно эта «недостроенность» позволяла достаточно оперативно реагировать на изменения в обществе и создавать правовые конструкции, в которых возникала потребность без заметного участия государства. Если прибегнуть к современной терминологии, то нормативные акты, принимаемые различными комициями и Сенатом, можно отнести к «рамочному» или «модельному» законодательству. Текст закона не охватывал всей сложности жизни, да и не должен был этого делать. Основная цель закона - предотвращение правонарушений, а также гармонизация отношений между jus (правом) и aeguitas (справедливостью). Поэтому «соответствие юстиции и позитивного права, когда первое действует через второе и посредством его свидетельствует о том, что позитивное право есть необходимая форма реализации в государстве идей и принципов справедливости, представлений о юридическом. Тем самым превалировало юридическое мировоззрение, а ценности юстиции тесно увязывались с практическими задачами совершенствования институтов, источников и норм права в соответствии с изменяющимися условиями жизни».

Соответственно реалиям жизни формировались и основные принципы римского права, к которым можно отнести следующие:

• принцип непрекращающегося развития права и правовой системы в целом;
• идея единения (право рассматривалось юристами как средство обеспечения жизнеспособности римской общины);
• идея гармонии (стремление к истине и справедливости).

Кроме того, допустимо выделение и таких черт римского права, как:

• универсальность;
• открытость всем самым лучшим образцам и приемам правового регулирования;
• защита прав и интересов римского гражданина.

Римские юристы оказывали существенное воздействие на развитие права по нескольким направлениям:

• из отдельных норм права выводились общие принципы, на которых были основаны сами нормы и, наоборот, из общих принципов умозрительным путем выводились правоположения, непосредственно применяемые на практике;
• восполнение пробелов в действующем праве путем применения аналогии.

Система римского права, сформировавшаяся под воздействием потребностей общества, характеризовалась следующими признаками:

• объективность;
• единство и взаимосвязь составляющих ее норм.

Следует, разумеется, учитывать тот факт, что «система римского права существенно отличалась от ее современного видения и понимания, и это вполне объяснимо: как и само право, так и его система находились тогда еще только в первоначальном, формирующемся состоянии. Хотя, конечно, все необходимые элементы-нормы, институты и отрасли права уже имелись. Правда, отраслевое деление римского права присутствовало только в своем начальном состоянии и поэтому характеризовалось явной незавершенностью, так как далее теоретической дифференциации отраслей на частные и публичные римская юриспруденция не пошла». Римское право, как целостное явление, постепенно, под воздействием профессиональных юристов, обрело четкие границы и стало подразделяться на следующие элементы:

• публичное право (jus publicum);
• частное право (jus privatum);
• естественное право (jus naturale);
• право народов (jus gentium);
• преторское право (jus honorarium).

Данная типология достаточно четко просматривается в «Институциях» Гая, по мнению которого, «все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех людей: и так, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом гражданским, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным, как бы правом, которым пользуются все народы».

Можно ли в такой ситуации говорить о существовании в Риме юридической науки? С современной точки зрения, «наука - это систематическое воспроизводство знаний. Но она не может быть сведена только к знаниям, а представляет собой еще и социальный институт, аккумулирующий потребности общества в определенного рода знаниях, систему научных учреждений, научное сообщество, систему трансляции знаний и применения их на практике. Таким образом, знания о юридической действительности были в принципе всегда (по крайней мере с той поры, как эта действительность сформировалась), а вот юридическая наука - образование достаточно позднее».

Исходя из реалий жизни, видимо, можно констатировать факт начального этапа становления юридической науки в Риме. В республиканскую эпоху римский юрист, являвшийся, как правило, представителем патрициата, занимался правом в качестве «хобби», по склонностям души. Как отмечает известный романист М. Гарридо, «процесс обучения немногочисленных учеников проходил в небольшой аудитории; ученики присутствовали на консультациях, которые давал их учитель. Ученики усваивали особый стиль жизни, методы рассуждений, запоминали краткие и простые правила jus civile, необходимые для разрешения трудных юридических ситуаций, возникавших в жизни их сограждан. Право, как и prudentia, фундаментом которого она служит, - это не юридическая техника и не наука, которые можно усвоить по книгам, но искусство, которое передается непосредственно от наставника ученику посредством личного примера. Юриспруденция есть прежде всего prudentia juris, то есть искусство и умение выбирать».

Конечно, говорить о процессе обучения праву как массовом явлении в римскую эпоху бессмысленно, но научные школы уже в этот период начинают складываться вокруг крупнейших представителей юриспруденции.

Целями преподавания права являлись:

• начальное обучение слушателей основам права, его базовым принципам и правилам;
• углубленное преподавание практического характера,
• подготовка к овладению искусством давать ответы.

Таким образом, по верному суждению Ч. Санфилиппо, «вследствие особых свойств римского духа, столь крепко привязанного к традиции как в политической области, так и в юридической, религиозной, семейной сферах и столь чуждого всяким внезапным изменениям, все римское право, как публичное, так и частное, развивается без явных реформ и резких потрясений, постоянно, но неспешно идя путем внутренней эволюции. Не отказываясь от древних принципов, даже если они оказываются архаическими и не соответствующими новым социальным условиям, на основе этого древнего костяка выстраивается целая усложненная система отступлений, поправок, исключений, расширительных или ограничительных толкований, однако в любом случае эволюционных и даже приспосабливающих древние учреждения к новым функциям». Римское частное право, таким образом, во многом развивалось с опорой на герменевтические принципы, которые могут быть очень успешно к нему применимы. Контекст эпохи, в которую происходит функционирование правовой системы, непосредственно оказывает определяющее воздействие на любое социальное явление, в том числе и право.

Отметим еще один значимый аспект деятельности римских юристов.

Консультирование и составление письменных ответов осуществлялись на том же языке, на котором говорили широкие массы населения. Какоголибо «метаязыка» права создано не было, поэтому смысл консультаций и ответов юристов был понятен простому человеку. Практически все юристы основное внимание уделяли разрешению казусов. Именно подобный род занятий приводил к значительной степени традиционализма и даже консерватизма. Причем последний носил весьма специфический характер.

По утверждению С.А. Муромцева, «римский юрист был консерватором не на практике, а лишь в теории, и в этом-то несоответствии теории практике и заключается консерватизм юриспруденции. Содержание относящихся сюда процессов мышления определяется предложением: сознание юриста отставало от явлений юридической жизни, или: инстинкт самосохранения юридических понятий действовал сильнее инстинкта самосохранения институтов, на которых основаны были понятия. Такое несовершенство процессов юридической мысли обусловливалось прежде всего конкретностью мышления древних юристов-практиков, отсюда проистекала нерасторжимость связи юридических понятий с конкретными представлениями, лежащими в их основании».

Эта специфика юридического мышления объективно способствовала длительному существованию римского права как открытой системы, не поддающейся систематизации (и тем более кодификации). Однако значительный консервативный элемент мировоззрения римских юристов ни в коей мере не препятствовал созданию достаточно разнообразной юридической литературы, что позволяет говорить о наличии элементов правовой науки. Следуя классификации источников наших знаний о римской юриспруденции, предложенной М. Гарридо, можно представить ее в виде следующей системы:

• труды по казуистике, или по юридической проблематике. Они посвящены анализу и способам решения казусов, возникающих в процессе юридической практики. К числу таких трудов относятся:
• устные ответы, высказанные юристами ученикам и (или) опубликованные;
• письменные ответы по запросам частных лиц, магистратов или судей;
• вопросы или гипотетические казусы, выработанные с дидактическими или научными целями;
• обсуждения или споры по поводу юридических решений, принятых в судах или высказанных в учебной аудитории юристом;
• книги правил или изложения принципов, которым необходимо следовать при анализе данного казуса, установленных в процессе упрощения обстоятельств того или иного казуса.

Труды по систематике, в которых автор следовал определенному порядку изложения казусов и их решений:

• дигесты, т.е. систематически полное изложение гражданского права, основой которого является анализ правовых институтов, а не рассмотрение казусов;
• монографии, посвященные описанию отдельных правовых институтов или отдельных законов и конституций.

Комментарии:

• труды по гражданскому праву, созданные выдающимися юристами и прокомментированные последующими поколениями правоведов;
• комментарии к преторскому эдикту и к эдикту курульных эдилов;
• комментарии к законам и постановлениям Сената;
• комментарии к эдикту наместника провинции.

Институции и пособия учебного характера (прежде всего - Институции Гая).

Книги: «Мнений», «Определений» и «Сентенций», излагающие максимы и принципы, составленные на основе судебных решений.

Все вышеизложенное позволяет говорить о том, что «уже при Августе, а может быть, несколько позднее появились юридические училища или школы (stationes, scholae), т.е. юридическое преподавание стали вести в особых, для того назначенных учреждениях. Положение наставника юридической школы пользовалось особым уважением». Таким образом, существенные элементы юридической науки уже возникли. Однако, и на это следует обратить внимание, отсутствовала одна важная составляющая в лице специально-юридической теории (учения о догме права, правоотношениях и правоприменении). М. Гарридо справедливо отмечает: «Нельзя утверждать, что в римской юриспруденции существовала какая-либо правовая догматика; ведь римляне никогда не создавали ни науку, ни доктрину права, которая не была бы непосредственно направлена на практику.

Систематизация, которая предполагает создание специального категориального аппарата и внимание к элементам, общим для всей совокупности правовых институтов, применялась римскими юристами в той мере, в какой служила их попыткам описать конкретные проблемы и выработать правила и принципы, выразив их в точных и однородных категориях». В качестве способов обоснования суждений юристов использовались:

• аргументация логического или грамматического характера (различные методы, созданные философскими школами, прежде всего, греческими);
• обоснования, основанные на аргументах, заимствованных у предшественников, которые рассматривались как общепринятое мнение;
• обоснование своих решений юридическими правилами, понимаемыми в широком смысле как формулировки общих принципов, применявшихся для разрешения конкретных казусов;
• обоснования, основанные на спорных мнениях других юристов;
• толкование слов обыденного языка, а также воли лица, совершившего какой-либо юридический акт;
• обоснования, основанные на применении метода аналогии или логические приемы (доказательство от противного, расширительное толкование);
• обоснование, опирающееся на моральные категории (справедливость, добрая воля, правосудие).

В результате «римские юристы классического и постклассического периодов воспринимали правовую норму как обобщение общих элементов решений по ограниченному классу дел. Только ограничив таким образом сферу действия правовых норм, они надеялись достичь своей цели - применить греческие методы классификации и обобщения как рациональную базу для решений по делам».

Структура римского права, сложившаяся в классический период его развития, оставалась ориентированной на чисто практическое использование. Отсутствовала какая-либо кодификация или более «мягкая» форма систематизации правового материала (вплоть до появления Свода Законов Юстиниана в 533 г. н.э.). Как верно замечает в связи с этим В.С. Нерсесянц, «хотя римские юристы и сформулировали принцип различения публичного и частного права, однако ни система самого римского права, ни римская юриспруденция не строились в соответствии с данным принципом, т.е. не были структурированы и оформлены в виде двух областей (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Такое разделение было осуществлено много позже, в буржуазную эпоху, конечно, под римским влиянием, но на более развитом и дифференцированном в соответствии с названным принципом правовом материале стран Западной Европы».

Если обратиться к формам позитивного права в римском обществе, то они предстанут перед нами в большом разнообразии. К таковым относились:

• общие принципы доброго и правильного (mores maiorum);
• законы (leges);
• плебисциты (plebiscita);
• законные иски (legis actionеs);
• ответы знатоков права (responsa prudentium);
• судебный прецедент (iudicatum);
• постановление Сената (senatusconsultum);
• эдикты магистратов (edicta magistratuum);
• конституции принцепсов (constitutiones principum).

Как замечает В.В. Бибихин, анализируя сущность римского права, «законы движутся, меняются внутри жесткой структуры, пока она не начинается сминаться принципатом и еще больше доминатом, правда, не до полного уничтожения и в основном только в части публичного права. Отказавшись от великой государственности, старый Рим, расширившийся к тому времени на весь Запад, сохранил основные навыки частного права».

После распада Западной части римской империи место позитивного права заняли локальные обычаи германских племен, господствовавшие несколько последующих столетий. Юриспруденция как система знаний о праве оказалась вытесненной на периферию общественного сознания и сохранилась только в рамках христианской (католической) церкви, использовавшей латынь как язык богослужения и выступавшей в качестве хранительницы античного наследия.

В контексте излагаемой нами проблематики нельзя обойти вниманием такой вопрос, как место канонического права в системе юридической науки и его роль в становлении европейской правовой теории и системы права. Римское право являлось «антропологичным» в смысле действия только в отношении римских граждан, по сути, выступая в качестве коллективной привилегии. Каноническое же право Запада охватывало весь «христианский мир» и закладывало основы культурно-политического единства Европы. Стремление к созданию универсального государства и единого мировоззрения опиралось на античную традицию. Как отмечает О. Розеншток-Хюсси, «"римское" означало единство, давшее возможность европейским провинциям быть вместе, как детям, выросшим в одной колыбели, - колыбели Вечного Рима, Roma aeterna. "Публичное" - латинское слово, поскольку только латынь могла сделать Европу полем единого публичного права, общественного духа и общественного мнения. <…> Каждая европейская нация по-своему откликнулась на единый призыв, обращенный ко всем. Но нации не могут выстроить память столетий без соответствующих институтов. Сам призыв мог стать действенным и постоянным только посредством соответствующего института. Этот постоянный призыв к возрождению выражался и сохранялся католической церковью в ее богослужениях и молитвах. Молитвы и богослужения этой церкви были квинтэссенцией античности». Политическая раздробленность раннего Средневековья объективно способствовала оформлению руководящей роли католической церкви в жизни социума и сохранению в ее структурах «духа римского права». Уже в VII столетии юристы, нашедшие себе приют в стенах монастырей Италии, сформулировали один из важнейших принципов эпохи: «Ecclesia vivit lege romana» (церковь живет по римскому закону).

Наука канонического права начала складываться уже в X веке и к настоящему времени опирается на огромный корпус трудов и комментариев к церковному законодательству. В российской же юриспруденции ситуация оказывается прямо противоположной. По справедливому суждению А.А. Вишневского, «каноническое право церковного Запада всегда оставалось в отечественной науке пасынком. Работы, посвященные этой проблематике, появлялись изредка, посвящались либо отдельным аспектам, либо подавались исключительно в сравнении с церковным правом на Востоке, а печальнее всего обстояло дело с историей канонического права на Западе, поскольку даже доступные сейчас работы посвящены в основном современному Кодексу канонического права, Римско-Католической церкви 1983 г.». Каким же образом каноническое право оказывало воздействие на практическую юриспруденцию Средневековья и западную науку права?

Прежде всего, отметим тот бесспорный факт, что плодотворные научные изыскания возможны в политически устойчивом обществе, могущем гарантировать безопасность личности и собственности. Феодальная раздробленность Запада объективно способствовала формированию «Pax Cristiana» (христианского мира) в силу отсутствия какой-либо централизованной светской власти. Ее место достаточно быстро заняла духовная власть римских пап, претендовавших несколько столетий на исключительную роль в политической и культурной жизни своего времени. Охватить же все сферы деятельности средневекового человека можно было только в случае создания универсальной системы нормативного регулирования.

Римская традиция оказалась здесь как нельзя кстати, с ее помощью церковь и формировала тот корпус правил, который и получил название «каноническое право». Мир средневекового человека существенным образом отличался от восприятия окружающей действительности современным человеком. По верному суждению классика отечественной медиевистики А.Я. Гуревича, «философия, мораль, юриспруденция, законодательство не были полностью отделены, переплетались, образуя систему, части которой, возможно, не всегда гармонически согласованные между собой, активно взаимодействовали и в большей или меньшей степени имели богословскую окраску, пронизывались религиозными представлениями. Все формы человеческой деятельности в феодальном обществе были подчинены правилам, отступление от которых возбранялось и осуждалось. Традиционализм общественной практики средневековья, зависимость ее от религии порождали всеобщую нормативность социального поведения человека.

В силу этой нормативности право приобретало значение универсального и всеохватывающего регулятора социальных отношений».

Традиционное общество, которым, бесспорно, являлась средневековая Европа, обладает определенным набором черт, отражающих его сущность.

Таковыми чертами можно признать:

• преобладание натурального хозяйства и слабую развитость рыночных отношений;
• устойчивость социальных структур, институтов и типовых моделей межсубъектных отношений;
• консервативность общественной психологии и индивидуального мышления, негативное отношение субъектов к большей части социальных инноваций;
• доминирование в ранних его фазах духа патриархальной общинности, предполагающей слабую развитость личностного начала;
• высокий социокультурный статус ценностей и норм корпоративной морали и одновременно низкую социальную оценку попыток обретения личностной автономии;
• отсутствие специальных общественных механизмов по культивированию пространства социальной и духовной свободы;
• жесткую иерархическую поляризованность структуры социума, состоящего из противоположных сословий и слоев, а также наличие правовых ограничений, препятствующих переходам индивидов с одного уровня на другой;
• преимущественную опору институтов государственной власти на механизмы внеэкономического принуждения;
• сакрализованный характер абсолютного большинства политико-правовых акций, осуществляемых государственными институтами;
• высокий авторитет духовенства и важная роль института церковного суда в социальной жизни;
• преобладание монархического типа властвования над всеми остальными в силу его близости стереотипам патриархального мировосприятия и мироотношения.

Патриархальность и традиционализм несколько столетий не позволяли осуществить переход к централизованной государственности и четко структурированной правовой системе. Как отмечает Ж.Ле Гофф, «варварские законы <…> наделяли разных людей разными правами и имели ярко выраженный этнический характер. К франкам, бургундам, лангобардам и готам применялись разные законы. Карл Великий хотел заменить весь этот юридический разнобой единым законодательством, применимым ко всем людям, живущим на территории империи. Хотя эта попытка и не была до конца реализована, она остается одним из самых революционных начинаний Карла, и к тому же она помогла осознать принципиальную возможность введения единого европейского права». Власть традиции, довлеющая над средневековым обществом, вынуждала обращаться к прошлому в случае необходимости доказывания обоснованности каких-либо притязаний на первенство духовного или светского авторитета (папы или императора). Неудивительно поэтому, что «в течение последних десятилетий XI в. партия папы начала искать в хрониках истории церкви тот правовой авторитет, который поддержал бы главенство папы над всем духовенством, а также независимость духовенства от всей светской сферы, а по возможности и превосходство над ней. Партия папы побуждала ученых развивать науку права, которая дала бы рабочую основу для претворения в жизнь основных целей политики папы. В то же самое время партия императора также начала разыскивать древние тексты, которые поддержали бы дело императора против узурпаторства папы». В результате насущной политической необходимости произошла централизация церковной администрации (папы с 1059 г. избирались пожизненно) и началось становление основ канонического права, в рамках которого функционирует церковь как институциональное образование и юрисдикции которого подчинены миряне (семейно-брачные отношения и определенная часть имущественных отношений, а также религиозные преступления). Основными источниками канонического права выступали:

• Священное Писание (Ветхий и Новый Заветы);
• произведения отцов церкви (Августин, Василий Великий, Климент Александрийский);
• постановления церковных соборов;
• римское право;
• Апостольские конституции - сборник правил, приписываемых первым 12 апостолам.

Влияние канонического права на становление романо-германской правовой семьи осуществлялось, прежде всего, в сфере судебного процесса. В период с VI по XI вв. господствовали племенные обычаи, совокупность которых образовывала обычное право. Как отмечает О.А. Омельченко, «основы общественно-юридического быта германских народов были в главном едиными, поэтому формирующееся право к середине I тыс. составило целостную систему особого германского типа. Это германское право стало вторым по важности, наряду с римским правом, источником всей позднейшей европейской юридической культуры». Обычное право как соционормативная система обладает определенными чертами:

• продолжительность правовой практики, многократное применение;
• однообразие характера практики;
• отраженик мировоззрения небольших групп людей и локальное значение;
• отражение нравов данного общества.

В свою очередь, нормы обычного права могут быть классифицированы по самым различным критериям.

По способу выражения:

• императивные;
• диспозитивные.

По функциям:

• регулятивные;
• охранительные.

По предмету правового регулирования:

• общеродовые;
• частнородовые;
• условно-индивидуалистические.

По времени формирования:

• ретроспективные (стародавние);
• перспективные (новообразованные).

Первоначально соприкосновение обычного и канонического права произошло в сфере судопроизводства. Как отмечают исследователи, «постепенно вышли из употребления ордалии. Судебные поединки не допускались в церковных судах. Развилась так называемая формальная теория доказательств, делившихся на полноценные и неполноценные. Были выработаны казуистичные правила, какие именно обвинительные доказательства и при каких обстоятельствах должны считаться полноценными. Наличность полноценного доказательства исключала возможность оправдания обвиняемого. Были выработаны также сложные правила о порядке пользования неполноценными доказательствами: когда и в какой мере возможно ими пользоваться. Постепенно внедряются элементы письменной формы процесса».

Особое место среди форм канонического права занимали декреталии римских пап, устанавливавшие правила внутрицерковной жизни и определяющие права и обязанности мирян и клира. Декреталии - говоря современным юридическим языком - играли роль делегированного законодательства, постепенно охватывая своим действием все более широкие сферы церковной жизни и поведения мирян. С помощью декреталий папы изменяли различные действовавшие ранее узаконения, апеллируя при этом к авторитету апостолов и самого Христа. Изменения осуществлялись путем введения в повседневную практику различных положений римского права.

Последнее, как мы уже отмечали выше, обладало универсальной природой и могло применяться в совершенно различных условиях. Требовалось только корректно осуществлять рецепцию его норм. А.А. Вишневский справедливо обращает внимание на тот факт, что «несколько печалит то, как понимается, как обнаруживается исследователями влияние римского права на каноническое: это влияние усматривается в том, что те или иные канонические тексты содержат выдержки из римского права, следовательно, здесь мы имеем влияние римского права и т.п. Но это только поверхностное проявление влияния римского права на каноническое. Настоящее влияние одной правовой системы на другую имеет место тогда, когда правовая система воспринимает стиль мышления другой правовой системы».

Действительно, одного внешнего заимствования недостаточно. Необходимо изменение менталитета создателей новых узаконений и правоприменителей. Для этого должно пройти достаточно много времени с момента первого (часто - поверхностного) знакомства с римским правом до восприятия его в качестве естественного («от века существующего») регулятора общественных отношений. Как отмечает Е.И. Темнов, «прочность античного правопорядка объясняется не в последнюю очередь тем, что правосознание людей еще не сводилось к известному запасу сведений из области положительного права, к умению эгоистически пользоваться им. И высшие, и низшие слои народа одинаково верили в объективную ценность права, добровольно и искренне уважали его предписания. В праве еще не видели неприятного стеснения или удобного средства защиты и нападения».

С позиций социально-антропологического подхода к праву, период «внутреннего освоения» античного наследия германскими народами продолжался с VI по XI вв. Раннее Средневековье характеризовалось тем, что интерес к праву сохранился в немногочисленных монастырях, где находились библиотеки и образованные монахи, из числа которых вышли первые европейские профессиональные юристы-практики и ученые. К последним по праву может быть причислен и Грациан - создатель концептуально выверенной и логически строгой системы канонического права. Разработанный им «Декрет» (около 1140 г.) оказал огромное влияние на средневековую юриспруденцию прежде всего тем, что во многом опирался на Corpus Iuris Civilis (Кодекс Юстиниана), открытый интеллектуалами Запада в XI столетии. В этом фундаментальном памятнике позднеримского права была достаточно четко проведена граница между светской и церковной властью.

Как верно пишет М. Суини, «римское понятие естественного права значительно способствовало как разграничению сфер Церкви и государства, так и установлению гармонии между ними. Естественный закон не установлен непосредственно Богом и не дан Им в Откровении, но в то же время он не является и человеческим установлением. Он универсален, обязателен и разумен, поскольку укоренен в самой природе. На основании этого Грациану удалось более четко разграничить гражданское и церковное право в своем Decretum. Другими словами, гражданское право касается в основном естественного закона, а каноническое право - сверхъестественного закона, хотя естественному закону уделено место и в каноническом праве. Поэтому естественный закон позволяет более тонко дифференцировать гражданское и церковное право, а также дает рациональное обоснование гармонии между ними». Декрет Грациана систематизировал существовавшие на тот период церковные узаконения и позволил следующим поколениям правоведов более глубоко исследовать сущность права и его соотносимость со справедливостью (диалектика jus и aeguitas). По мнению самого Грациана, «естественное право достоинством прямо превосходит обычай или установление. Что бы ни было усвоено обычаями или содержалось в рескриптах, если будет противоречить естественному праву, должно восприниматься как лживое и ошибочное».

Потребность в развитом праве стала ощущаться в Западной Европе в XI-XII веках, что было связано с постепенным ростом торговли (в том числе и транзитной) и возрождением городов. Внешне незаметное, но постоянное повышение производительности труда привело к последующему ускорению социально-политического развития и частичному распаду прежних родовых связей. Торговля предполагает мобильность субъектов товарообмена и наличие определенных правил взаимодействия, соблюдаемых всеми участниками рыночных отношений. Именно подобная модель становления западного общества позволила крупнейшему отечественному юристу-социологу последней трети ХХ века Л.И. Спиридонову дать следующее определение права, которое, на наш взгляд, наиболее адекватно отражает действительность: «Право - система исторически возникших правил поведения, являющихся масштабом свободы равных субъектов, отношения между которыми социально значимы, являются частью общественного порядка и потому обеспечиваются государством при выполнении им общих дел населения».

В результате роста интереса к римскому юридическому наследию и практических потребностей в XI веке появляются университеты - первоначально в Италии (Болонья и Павия), а затем и по всей Европе. Произошло совмещение нескольких факторов, способствовавших возрождению юриспруденции: рост городов, постепенная централизация национальных государств, развитие торговли. Нововозникшие и сохранившиеся с античных времен города, по нашему мнению, сыграли важную роль в процессе становления западного права, что связано, в свою очередь, с особым менталитетом городских жителей и родом их занятий. Ремесленное производство, основанное на узкой специализации, порождало профессионализм как составную часть личности. Основными признаками ремесленного производства являлись:

• традиционализм (личная передача ученику приобретенных знаний);
• солидарность (цеховая организация производства и досуга).

Осознание собственной индивидуальности и значимости привело к потребности в большей свободе, чем в сельской общине, где коллективизм сохранялся до начала ХХ века. Феодальные повинности, опутывавшие ремесленников и купцов, препятствовали их производственной и торговой деятельности, а отсутствие строгих правил, обязательных для сеньоров, порождало произвол со стороны последних. В результате начинается борьба за самоуправление, которая «первоначально решала экономические задачи: освободиться от наиболее тяжких форм сеньориальной зависимости, получить рыночные привилегии. Но потом эта борьба переросла в политическую - за городское самоуправление и правовую организацию».

Средневековый город, как самоуправляющаяся корпорация, нуждался в значительном количестве юристов, скреплявших договоры, завещания и иные многочисленные документы, требовавшие какой-либо формализации. Усложнение организации социума вело к повышению значимости письменных документов и росту их количества. Как отмечает в связи с этим Р. Барлетт, эволюция письменных документов в Европе прошла несколько последовательных стадий:

• Земельные пожалования или предоставление прав в границах определенной территории от лица верховного правителя (императора или папы);
• пожалования земли или прав от лица местного епископа;
• издание актов от лица местного духовенства (аббатов и руководителей церковных орденов);
• разработка и принятие различных документов церковными канцеляриями от имени верховного правителя или местного феодала.

Процесс формализации устной традиции и письменной фиксации определенных отношений носил двойственный характер. Ж.Ле Гофф точно подмечает, что усиление роли юристов в повседневной жизни средневекового города породит крючкотворческую, бюрократическую Европу. Однако в нравах и обычаях утвердится результат грандиозных изменений в юриспруденции, которые в XII и XIII веках приведут к перевороту в правовой системе христианского мира: начнется, во-первых, выработка канонического права (за ним останутся такие важные сферы жизни, как ростовщичество и вступление в брак, и кроме того, будут зафиксированы на письме феодальные обычаи и вольности, существовавшие до того лишь в изустной форме». Кроме всего прочего, отметим и тот факт, что городские суды также комплектовались из горожан, изучавших право в университетах или хотя бы знакомых с ним в силу профессиональных занятий торговлей. Следовательно, одна из важнейших функций города - создание и поддержка университета. Уже в IX веке появляется первая школа права в Ровенне, основной задачей которой было изучение римского права и его систематизация, исходящая из потребностей практики. В дальнейшем, «эта систематизаторская тенденция проявляется в творчестве глоссаторов, которые группировались вокруг возникшего в XI веке Болонского университета и родоначальником которых считается Ирнерий, средневековый юрист первой половины XII века. К этому времени относится также деятельность таких видных представителей школы глоссаторов, какими являются Якоб, Гуго, Гозна и Булгар - «четыре доктора», творчество которых, как и творчество их учителя Ирнерия, было посвящено изучению и систематизации источников римского права».

Первоначально юридическая литература этого периода представляла собой заметки на полях текста Corpus Iuris Civilis (Кодекса Юстиниана) о тех или иных казусах, т.е. движение юридической мысли шло от частного к общему. Ирнерий в своей практической деятельности, будучи не только ученым, но и судьей, пытался бороться с произвольностью выносимых решений, требуя от судей отказаться от собственного усмотрения и руководствоваться положениями Кодекса Юстиниана. Все противоречия между законом (jus) и справедливостью (aeguitas) должны были разрешаться главой государства в законодательном порядке. Законодательство же должно опираться на принципы римского права. Поэтому, как верно отмечает Д.Ю. Полдников, «установление точного смысла римского закона стало главной задачей, объединившей усилия глоссаторов. В процессе ее решения - в силу ряда объективных и субъективных причин - глоссаторами была выработана собственная доктрина как совокупность теоретических представлений о римском праве в целом и о римских контрактах и пактах в частности. Эта доктрина стала результатом сочетания трех основных элементов: позднеантичного текста (Свода Юстиниана), средневекового метода его толкования (схоластического метода) и своеобразной научной среды - Болонской правовой школы первого университета Западной Европы». Отметим еще одну характерную деталь: юриспруденция с XI века отделяется от религии и начинает развиваться самостоятельно, хотя, разумеется, связь светского и канонического права продолжала существовать еще длительное время, да и действовавшее в средневековье уголовное законодательство фиксировало достаточно много составов религиозных преступлений, наказания за совершение которых могло быть достаточно жестким. В принципе, «средневековая правовая наука совершила серьезный шаг вперед. Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права. Западноевропейские юристы XI-XII вв. пытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, т.е. определить не просто общие для определенного рода прецедентов элементы, но и систематизировать нормы в принципы, а сами принципы - в цельную систему, совокупность права, или corpus juris».

Развитие школы глоссаторов продолжилось и в XIII веке, когда ее представители начали составлять суммы - юридические обзоры отдельных частей Corpus Juris Civilis. Кроме того, глоссаторы выполнили еще одну важную научную задачу: воссоздали первоначальный текст Кодекса Юстиниана, освободив его от позднейших наслоений. Поэтому, на наш взгляд, односторонними и необоснованными выглядят утверждения крупнейшего представителя юридического позитивизма в России начала ХХ в. Г.Ф. Шершеневича о том, что средневековые юристы были малообразованными людьми и ничего не дали для науки права и правовой политики своего времени. Скорее всего, было как раз наоборот. Юриспруденция, восприняв схоластические методы познания, приобрела логически выверенные основания для своего дальнейшего развития. Изучение текста Кодекса Юстиниана также способствовало совершенствованию как науки, так и правоприменительной практики. Для осуществления комментаторских задач «глоссаторы прибегали к экзегетическому методу - методу филологического исследования текстов в целях выявления их подлинного первоначального содержания. Критическая экзегеза, направленная на установление подлинных текстов источников, сочетается у них с законной экзегезой (exsegesa legalis), направленной на уяснение смысла текстов, их истолкование и расположение по определенной системе».

Вершиной творчества представителей школы глоссаторов была деятельность Аккурсия, издавшего в 1258 году фундаментальный труд Clossa Ordinaria, представлявший собой комментарий ко всему тексту Кодекса Юстиниана. После этого иные сборники глосс быстро выходят из употребления, и разработка римского права осуществляется на основе труда Аккурсия. Как замечает в связи с этим Д.Ю. Полдников, «большая глосса представляет собой одновременно и кульминацию, и кризис метода школы, основанной Ирнерием. С одной стороны, Аккурсий переработал и упорядочил огромное количество глосс. Прежнее беспорядочное их состояние препятствовало работе и с ними, и с текстом источника, который буквально тонул в пометках и приписках. С другой стороны, после появления Глоссы римское право изучалось исключительно "в тени ее толкования". Студенты и даже профессора постепенно перестали читать текст Свода Юстиниана и превратили в объект изучения Большую глоссу. Так стали возникать глоссы на глоссы».

Возвращаясь к роли университетов в развитии юриспруденции на Западе, отметим, что деятельность в них профессоров осуществлялась вне национальных рамок (признавалась лишь принадлежность к христианскому сообществу) и, соответственно, право изучалось, исходя из того, каким оно должно быть, а не каким оно являлось в реальности. Таким образом, университеты оказались «кузницей кадров» для формировавшихся королевских судов и администрации национальных европейских монархий, стремившихся к территориальной централизации и консолидации правового поля. Кроме того, университеты выступали и как центры изучения естественного права, сопряженного со справедливостью. Одновременно шло становление системы позитивного права, однако университеты не ориентировались на законодательство какой-либо конкретной страны, а исходили из духа и принципов римского права, не признававшего местных обычаев и противостоявшего последним. Как отмечают Л.М. Волосникова и Г.Н. Чеботарев, «римское право являлось универсальным и уже в этом смысле подходило для интегрирующейся христианской Европы. В нем были развиты торговое и вещное право, институты частной собственности и владения, т.е. оно являлось именно такой правовой системой, которая соответствовала складывавшемуся товарно-денежному хозяйству. В возрождении римского права и использовании его для оправдания и защиты своих политических притязаний была заинтересована и королевская власть, особенно в период своего усиления».

Действительно, римское право сыграло значительную роль в процессе фактического становления европейских монархий и легитимации притязаний верховной власти. Отметим также и то обстоятельство, что менталитет средневекового человека во многом носил традиционалистский и консервативный характер (в контексте нашей проблематики знаменательной будет апелляция средневековых юристов к античному наследию, а не к будущим эпохам, т.е. поиск «золотого века» и эталона права - в прошлом, а не в грядущем). По словам Г. Бермана, «римское право предоставило перспективу для анализа господствующих законов и идеала для проверки истинности господствующих законов <…> Оно господствовало наряду с более новыми законами и в каком-то смысле - над ними. Однако у него было такое фундаментальное качество, которого недоставало новым законам.

Новые законы были в процессе становления, нормы римского права уже существовали, чтобы комментировать их». Справедливость - универсальная категория, и обращение к ней допустимо и возможно в рамках рассмотрения любого спора и разрешения конфликтной ситуации. Именно ее использование позволяет установить истину, которая, в свою очередь, является высшей целью правосудия. Средневековые университеты сами могли выступить в качестве суда при наличии запроса королевской власти или городского Совета.

Примем во внимание также и то, что университеты пользовались значительным самоуправлением и были независимы от местных властей. Как констатирует Н.С. Суворов, «привилегия особой подсудности, с изъятием из круга ведомства общих судов, давалась членам университета отчасти папами (насколько дело шло о предметах, принадлежавших к ведомству общих средневековых церковных судов), отчасти императорами, королями или князьями (по предметам, входившим в компетенцию общего светского суда) и давалась при том не только членам университета в собственном смысле, т.е. учащим и учащимся, <…> но и прислуге магистров и школяров <…>, - мало того - всем посторонним лицам, которые по своей профессии или по роду деятельности входили в соприкосновение с университетским миром». Именно эти обстоятельства наряду со схоластическими методами преподавания (длительное и всестороннее обсуждение проблемы, основанное на логических умозаключениях) привели к постепенному становлению индивидуализма и, уже гораздо позднее (в XVIII столетии), либерального правопонимания, основанного на признании незыблемости естественных прав личности. Следовательно, именно «университеты заложили основу западной традиции права, позволяющие идентифицировать ее как самостоятельную правовую семью и отличать от других правовых семей. Римское право, преподававшееся в них, способствовало интеграции Европы в единую, в том числе правовую общность - цивилизацию».

Дальнейшее движение юриспруденции Запада было связано с возникновением и развитием школы постглоссаторов (комментаторов) в XIII столетии, представители которой уже не только писали учебники римского права в форме определенной совокупности глосс, но создавали и внедряли новые методы познания права. Основатели этого направления - Раймунд Луллий и Якоб де Раван - использовали метод выведения из общих принципов права его частных положений. Все материалы, изложенные в глоссах предшествующими поколениями правоведов, были систематизированы и приведены в определенный логический порядок. По мысли О.С. Иоффе, «прилагая все усилия к тому, чтобы превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное действие, постглоссаторы не только преобразуют его нормы применительно к условиям своего времени, но и увязывают последние с нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного законодательства».

Эпоха, в которую творили постглоссаторы, была связана с практической рецепцией римского права, начавшейся уже в XII веке. Проводниками этого процесса также являлись университеты. В них «достаточно быстро формируются черты особой университетской культуры. Не только профессиональные преподаватели, но и большинство биографически связанных с университетом людей отличались особым складом мышления, особой ценностной системой. Константами университетской культуры были не только рационализм, приверженность цитированию авторитетов и препарированию проблем, но и необычайно высокая самооценка». Значимость образования позволяла выпускнику университета претендовать на высокие должности и статус в обществе. Соответственно, возрастала и возможность оказывать влияние на продвижение новых идей. Существенным был и тот факт, что в средневековой Европе началось возрождение естественного права, увязываемого постглоссаторами со справедливостью. Для этой доктрины самым важным является то, что носитель субъективных притязаний получает легальную возможность их реализации (пусть даже в усеченном виде). Естественно-правовой подход к оценке законодательства подразумевает, что все субъекты позитивного права находятся, с формально-юридической точки зрения, в равном положении (хотя бы внутри сословия или корпорации). Общим принципам права комментаторы придали универсальное значение.

Вместе с тем, как отмечает В.Г. Графский, «полной рецепции римского права нигде никогда не было и не могло быть по той причине, что и сам Свод Юстиниана не был ни полным, ни полностью адекватным собранием римских узаконений всех времен. Некоторые важнейшие положения римского права были восприняты в сильно искаженном или заново перетолкованном виде». Постглоссаторы же, выдвигая на первое место именно общие принципы, считали, что нормы позитивного права имели для себя оправдание лишь постольку, поскольку они являлись логическим выводом из положений естественного права. Таким образом, «руководствуясь идеей jus naturalе, комментаторы незаметно приспособляли римское право к потребностям и условиям современной им жизни и в этом отношении оказывали огромную практическую услугу своему времени. Нужно добавить, что они в гораздо большей степени, чем глоссаторы, участвовали в практической жизни как консультанты, и очень часто их диалектика имела своей целью сделать из положений римского права тот вывод, которого требовала новая жизнь». Эта «новая жизнь» означала централизацию государственной власти и, одновременно, рецепцию римского права.

Какое же место занимало право в повседневной жизни средневекового человека Запада? Мы уже говорили о том, что нормативная система Средневековья отличалась жесткостью и статичностью. С позиции социальноантропологического подхода к обществу и праву наличие и значимость такой жесткости вполне объяснимы. Картина мира средневекового европейца отличалась значительной степенью символичности и, одновременно, иерархичностью. Вершиной мироздания выступал Бог, оказывавший на судьбу отдельного человека самое существенное воздействие. Его присутствие было заметно во всем: проявление сил природы, ход истории, политические события - все они находились в сфере действия божественной воли. Как отмечает известный исследователь европейского Средневековья Ж.Ле Гофф, «высшим авторитетом являлось Писание; к нему прибавлялся авторитет отцов церкви. На практике этот всеобщий авторитет воплощался в цитатах, которые как бы превращались в "достоверные" точки зрения и сами начинали в конце концов играть роль "авторитетов". Поскольку суждения авторитетов часто были темны и неясны, они прояснялись глоссами, толкованиями, которые, в свою очередь, должны были исходить от "достоверного автора". Нередко глоссы заменяли собой оригинальный текст. Из всех сборников текстов, отражавших интеллектуальную деятельность Средневековья, больше всего обращались к онтологиям глосс и из них чаще всего делали заимствования». Подобная литература активно использовалась и в правовой сфере, особенно после начавшегося в XII веке процесса систематизации обычаев и рецепции римского права. Прежде всего, внедрение норм римского права в повседневную практику шло в рамках трансформации судебного процесса. При этом, по верному суждению В.А. Томсинова, «рецепция норм, возникающих в практике судопроизводства, оказывается возможной лишь после того, как эти нормы получают письменную форму выражения и при этом приобретают качество абстрактности. Судебное решение является казуистическим по своему характеру, оно неразрывно связано с рассмотренным в суде конкретным конфликтом между определенными лицами. Поэтому предметом рецепции, как показывает исторический опыт, становится не само по себе судебное решение, а извлеченный из него принцип решения конфликтов определенного рода».

Именно в судах первоначально нашли себе применение выпускники средневековых университетов. Они всячески поддерживали усиливающуюся королевскую власть и, соответственно, централизацию сферы правосудия. Первоначально короли лишь использовали свое право рассмотрения апелляций на решения сословных судов и поручали своим юристам систематизацию обычного права. Например, относительно средневековой Норвегии этот процесс происходил следующим образом: «Записи областных законов, вероятно, производились по инициативе королевской власти, но по своему содержанию они отражали не столько законодательную инициативу норвежских государей, сколько народный обычай. Его особенностью была чрезвычайная традиционность, неизменяемость. К нормам обычая относились как к общеобязательным, нерушимым, а иногда и сакральным установлениям, которые пользовались тем большим авторитетом, чем древнее они казались. Старина обычая придавала ему силу».

В процессе централизации государства и роста могущества королевской власти её правотворческая функция проявляет себя все более энергично и зримо, а римское право как нельзя лучше подходит на роль универсального средства легитимации власти монархов. Рецепция римского права прошла в странах Западной Европы несколько последовательных этапов. Первоначально юристы осваивали его основы в учебных заведениях (университетах и церковных школах), а затем, в силу своих профессиональных познаний, стремились внедрить принципы римского права в повседневную юридическую практику. Как мы уже отмечали ранее, рецепция прежде всего коснулась процессуального права, используемого в королевских судах и практике церковной юстиции. Клятвы и ордалии были заменены формальным письменным разбирательством, заимствованным светскими судами из практики канонического судопроизводства. Например, если в рассмотрении дела участвовали присяжные, то события развивались следующим образом (в интерпретации М.А. Чельцова-Бебутова): «созывались люди, которые могли иметь сведения о совершенном преступлении.

Их должно быть не менее двадцати четырех; они не должны быть пристрастны из-за любви или ненависти. Это должны быть самые честные и разумные люди из местности, где произошло преступление. Бальи поочередно допрашивает их перед четырьмя рыцарями и записывает их показания.

Затем приводят заподозренного, предъявляют ему всех "присяжных" и спрашивают, не заявляет ли он против кого-либо из них отвода. Потом вызывают присяжных всех вместе; сказанное ими сообщается подозреваемому. Они подтверждают присягой сказанное. И на основании этого состав суда выносит приговор».

Кроме того, многие нормы римского частного права были непосредственно включены в сборники обычаев (например - в кутюмы Бовези во Франции, составленные Ф. де Бомануаром). Влияние римского права на обычай прежде всего выразилось в четком определении юридической силы последних. Ф. де Бомануар, которого ряд ученых справедливо считает основоположником теоретической юриспруденции во Франции, однозначно утверждал: «Никакие обычаи, которые использовались бы вопреки генеральной кутюме страны, не имеют силы, если не разрешены и не подтверждены сувереном, за исключением вопросов о ренте сеньора или какихлибо его правах на цензы и повинности». Обычаи практически всегда носили локальный характер и действовали на небольшой территории, поэтому в процессе образования национальных государств потребовалась их консолидация.

Если обратиться к конкретным вариантам рецепции римского права, то, применив страноведческий подход, мы получим следующую (весьма мозаичную и неоднозначную) картину:

1. В Италии уже в XI веке юристы-выходцы из церковных школ провозгласили, что римское право есть lex generalis omnium (высший закон) и, следовательно, только оно является источником для восполнения пробелов в местном обычном и позитивном праве. Кроме того, именно юристы итальянских средневековых университетов, как мы уже отмечали ранее, явились основоположниками ряда методов познания права. Например, «усилиями глоссаторов были заложены основы юридико-догматической трактовки действующего законодательства, которая включала в себя экзегетику, собственно догматику и систематическую обработку. Законная экзегеза включала в себя объяснение смысла отдельных законов, догматический метод включал в себя логически связное изложение учений юристов относительно определенного набора источников права. Наконец, попытки изучения римского права в целом, не придерживаясь порядка титулов и книг Свода законов Юстиниана, содержали элементы метода систематического изложения, которое присуще юриспруденции как науке».

2. В Испании римское право в основном использовалось для восполнения пробелов. Справедливость (aeguitas) признавалась общим субсидиарным (дополнительным) источником права, а основные положения римского права исходили из справедливости. Комментарии к Corpus Juris Civilis, составленные известным юристом Бартоло де Сассоферрато, использовались испанскими судами в качестве самостоятельного источника права.

Кроме того, на территории Испании (средневековых Арагона, Леона и Кастилии) продолжали действовать местное обычное право и мусульманское право. Как отмечает А.В. Марей, «рецепция права, мыслимая как заимствование норм из чужой действующей системы права, современной той, которая проводит заимствование, никогда не бывает односторонней.

Местное право и правовые обычаи страны, проводящей политику рецепции, неминуемо сопротивляется новому праву, что, на уровне языка, выражается в диффузном распространении заимствуемой терминологии в местной языковой среде и, естественно, в изменении, а, зачастую, и в потере первоначального смысла многими рецепируемыми терминами и понятиями». Учтем и тот факт, что в Испании достаточно долго (до XVI столетия включительно) существовала определенная веротерпимость по отношению к мусульманам и иудеям, и их общины практически беспрепятственно применяли собственное право. Кроме того, существовало достаточно выраженное неравенство субъектов права за пределами определенной общности. Например, «законы/обычай города предусматривают одно и то же наказание за одно преступление для всех жителей города, но чужак будет отвечать уже по другой мерке. Римское по происхождению понятие, включенное в иной социальный и правовой контекст, приобретало несомненно средневековые очертания». Разумеется, в средневековой Испании, как и в целом, в Западной Европе XI-XVII вв., право являлось частью сословного статуса и речь не могла идти о равенстве «вообще».

3. Меньше всего сложностей рецепция римского права испытала в Германии. По мнению Г.Ф. Шершеневича, эта особенность была связана с тем, что «германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своей обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими идеями и в нем можно было найти много оправданий для появившегося в то время стремления усилить верховную власть». Рецепция римского права в Германии была осуществлена в максимально возможной степени и выразилась в том, что Кодекс Юстиниана был непосредственно включен в правовую систему страны. Его практическое использование усилилось после реформ императора Максимилиана Габсбурга в конце XV - начале XVI столетий. В 1495 г. был создан общеимперский суд, половина состава которого комплектовалась из профессиональных юристов, а другая половина - из лиц, знакомых с римским правом в силу профессиональных занятий (купцы).

4. Во Франции и Скандинавии сложностей с рецепцией оказалось достаточно много, в связи с чем процесс «романизации» права проходил медленнее. Особенностью рецепции во Франции было то, что её территория в правовом отношении делилась на две части. Север страны находился во власти обычаев, сведённых в XII-XV веках в сборники (кутюмы). Южная Франция оставалась в сфере влияния римского права и активно осваивала античную юридическую традицию. В этой части страны до кодификации Наполеона никогда не прекращалось действие Свода Юстиниана, а комментарии к нему использовались судьями в качестве дополнительного источника права. Северная же Франция шла к систематизации законодательства и освоению римского права несколько столетий. С усилением королевской власти монарх был провозглашен единственным источником правосудия. По словам Ф. де Бомануара, «следует понимать, что король является сувереном над всеми и на основании своего права охраняет всё своё королевство, в силу чего он может создать всякие учреждения, какие ему угодно для общей пользы, и то, что он устанавливает, должно соблюдаться».

Распространение идеи единства государства и единого для всех права исходило от населения городов, которое раньше, чем остальные социальные группы осознало собственные интересы и смогло их эффективно отстаивать. В связи с особой значимостью городов в истории европейского правопонимания и правосознания нам следует более подробно, с позиций социальной антропологии, рассмотреть юридические и в целом ментальные установки горожан.

Правовая организация средневекового европейского города предполагала создание собственных законодательных, исполнительных и судебных органов. В частности, возможность судиться в собственном городе, а не в суде феодала означала для горожанина большую степень защиты его личности, так как судьи сами являлись выходцами из высших и средних слоев города и им были прекрасно знакомы проблемы сограждан. Формируя определенную судебную практику, города (так же, как и в античную эпоху) стали распространять свою юрисдикцию и на тяготевшую к ним сельскую местность: ведь само право, с позиций излагаемого нами социально-антропологического подхода к нему, явление чисто городское. По мнению А.Л. Рогачевского, «формирование судов, а в значительной мере и городских советов из профессиональных юристов имело далеко идущие последствия.

Правоведы новой школы способствовали широкому применению римского права и в конечном счете - унификации судебной практики. Городские суды поддерживали постоянную связь с юридическими факультетами, профессора которых нередко давали заключения по сложным делам. Эти заключения, как правило, ложились в основу судебных приговоров и решений».

Основные черты современного права (социальная значимость, неперсонифицированность, формальная определенность) восходят именно к средневековому городскому праву. В значительном количестве городов (особенно - в нововозникших на торговых путях) отсутствие у горожан родовых связей было заменено корпоративностью, основанной на персональном членстве в какой-либо профессиональной гильдии, предоставлявшей определенные права и подтверждавшей статус индивида. Известный ученый Г. Берман даёт достаточно обширный перечень черт городского права, позволяющий говорить о его особой роли в жизни горожан. Черты эти - светскость, коммунитарность (договорный характер), конституционность (наличие писаных хартий), способность к росту (гибкость и приспособляемость к обстоятельствам). Сам Г. Берман исходит из факта признания религиозной первоосновы формирующегося европейского права в целом и потому вступает в полемику с концепцией М. Вебера о причинах самобытности города как социальной общности. По мысли американского ученого, «Вебер не сделал вывода, что возникновение городских вольностей на Западе было частью революционных религиозных перемен, в ходе которых, с одной стороны, церковная полития провозгласила свою независимость от всех светских политических образований, а с другой - впервые было выработано само понятие светских политических образований, которые теперь считались поддающимися реформе и спасению».

Действительно, М. Вебер прямо не говорит о религиозном факторе как первооснове городского права, однако, если мы обратимся к воззрениям этого крупнейшего социолога на роль религии в любом обществе, то как раз и получится, что, например, протестантизм как религиозное направление в христианстве теснейшим образом связан со становлением и развитием современного западного правопонимания. По словам такого крупного протестантского теолога, как К. Барт, «можно вспомнить, что право и оправдание, или царство Христа и другие царства, или церковь и государство в исповедании реформаторов когда-то стояли рядом, что под богослужением в духе и истине реформаторы понимали жизнь в обеих сферах. Но если в скором времени дело не должно вновь дойти до этих бесплодных и опасных разделений, то сегодня недостаточно вспоминать о Реформации, повторять формулы, в которых она поставила рядом эти сферы <…>. Если свойственной нашему времени динамике суждено стать для нас спасением, а не погибелью, то необходимо поставить сформулированный в начале вопрос - вопрос о существенной, а значит, внутренней и необходимой связи обеих сфер».

Ориентация европейцев (и тем более - американцев) на индивидуальный успех, практичность в делах и укоренившаяся привычка разрешать споры правовым путем (в суде) исходят из протестантских представлений о труде, успехе и Спасении. Как справедливо утверждает Я.Э. Карлсен, «отправной точкой для Вебера было то, что сверхъестественные и религиозные силы, а также идеи этического призвания, основанного на этих силах, всегда представляли собой факторы, которые в наиболее значительной степени определяют поведение человека. Вебер показывает, как протестантская этика создала мотивационное основание для духа капитализма через интеллектуально секуляризованный аскетизм». Другой вопрос, что веберовская концепция протестантизма применима к Европе более позднего времени (XV-XVII столетий), а не к периоду XI-XIV вв., когда капитализм только формировался в некоторых городах Северной Италии и юга Франции, и до появления протестантизма как целостного вероучения было еще очень далеко. Однако в целом, на наш взгляд, М. Вебер ясно утверждал, что решающим отличием средневекового западного города по сравнению с городами Востока было то, что «эти города представляли собой общественную организацию официального характера, обладающую особыми органами, союз "бюргеров", подчиненных в качестве таковых общему для всех них праву, следовательно, равных по своему правовому положению». Правовая организация городской жизни, как уже было сказано выше, основывалась на принятии особой хартии, фиксировавшей статус жителя города и закреплявшей объем его прав и обязанностей. Прежде всего, горожанин являлся юридически свободным человеком. Так, в Указе, данном императором Фридрихом II городу Бремену, в ст. 1 говорилось:

«Если какой-либо мужчина или женщина пробудет беспрепятственно в городе Бремене в пределах того, что в просторечье называется городская черта, в течение года и дня, и если кто-либо после этого вздумает оспаривать его свободу, то, наложив молчание на жалобщика, пусть будет представлено тому доказать свою свободу ссылкой на вышеуказанный срок…».

Получив на основании хартий и императорских указов право на самоуправление и независимый суд, средневековые города в течение жизни нескольких поколений сформировали специфические правосознание и ментальные установки своих жителей. Конечно, города развивались не в безвоздушном пространстве. Средневековое мышление в целом носило религиозный характер (особенно у городских низов), но под воздействием развивающейся науки и роста (пусть медленного) количества грамотных людей, повседневная жизнь городов менялась. Разумеется, не всё городское население пользовалось выгодами правового статуса города, его покровительством и защитой, так как «в силу особенностей феодальной эпохи и городское право было строго сословным, именно через него формировалось сословие горожан. Однако богатство экономической и социальнокультурной жизни города делало городское право более сложной и "открытой" для новых отношений системой, чем земское феодальное право». Большая открытость горожан к инновациям, в том числе и в сфере права, подтверждается многообразием источников городского права. К таковым следует отнести:

• местные обычаи и вольности;
• хартии, пожалованные городам их сеньорами;
• статуты городских властей;
• рецепированное римское право;
• ленное и каноническое право;
• торговое, морское, вексельное и цеховое право.

Исходя из признания факта господства религиозного сознания в средневековом обществе, следует как к данности относиться к наличию целостного, «мононормативного» восприятия окружающего мира, во главе которого находился всемогущий Бог. Поэтому «право воспринималось не только как выражение божественной воли, но и как составная часть миропорядка, своего рода элемент мировой гармонии. Отсюда - стремление представить право в виде целостного, законченного по форме свода».

Именно специфика мировоззрения средневековых людей (и юристов в том числе) позволила столь высоко подняться в их глазах Кодексу Юстиниана (вышедшему из употребления в самой Византии уже к IX веку). Западноевропейские города, особенно те, в которых функционировали университеты, использовали ряд положений Кодекса, наряду с Декретом Грациана (предшественником Кодексов канонического права). Следовательно, в структуре миропорядка значительное место занимало право и, несколько осовременивая понятие - «правовая власть».

Обеспечение стабильности социума внутри городских стен опиралось на фиксацию определенных принципов. По наблюдениям ряда современных исследователей Средневековья, «нормальная жизнь горожан обеспечивалась правовым оформлением власти и службы в их сообществе, которые должны были, как указывают статуты, отправляться согласно статутам, законам и обычаям, указаниям властей и права, справедливости и нравственности, а также строгим соблюдением требований клятвы-присяги. Провозглашение принципов правовой власти всегда сопровождалось указанием главных целей, которыми статуты обязывали руководствоваться городских правителей и администраторов». Например, Статуты Коммуны Падуи детально регламентировали клятву юстициариев (советников), на которых возлагались многообразные обязанности по надзору за порядком на городском рынке и иных местах торговли (ст. 156). Само вступление в должность юстициария предполагало ряд символических действий (с отголосками магического характера), таких как клятва на Библии (сохранившаяся и в настоящее время в процессуальном праве ряда стран Европы и Америки).

С позиций социальной антропологии существенное значение приобретает наличие «правового чувства» или даже «этоса права» в действиях должностных лиц средневековых городов. Осуществление властных функций опиралось на значительную самостоятельность магистратов. По верному наблюдению Г.М. Тушиной, «разумность, пользу, решительность и легитимность власти предоставлялось осуществлять достойным лицам из числа лучших людей города, которым предъявлялись требования обладать обязательным набором личных качеств, многократно перечислявшихся в статутах. Признаки "хорошего человека", достойного управлять другими людьми и способного действовать "как можно лучше", тщательно разъяснялись. Для этих "лучших и полезных людей" из среды самых "мудрых", "верных", "законопослушных", "честных", предусматривались личная инициатива и личная ответственность. Они должны были уметь действовать со знанием дела, добросовестно и честно, быстро и эффективно, беспристрастно и бесстрашно, разумно и сознательно». Все вышеназванные качества могли присутствовать (в разном, разумеется, объеме) у представителей городского патрициата и выходцев из средних слоев, располагавших значительными средствами для осуществления соответствующих функций, а также обладавших образованием и жизненным опытом (прежде всего - в коммерческой деятельности, так как она занимала ведущее место в профессиональной принадлежности должностных лиц городского самоуправления).

Кроме всего прочего, человек, избранный на выборную должность, был обязан вести соответствующий образ жизни, т.е. включаться в систему «демонстративного» или «престижного» потребления (в том числе жертвовать значительные суммы на нужды города и той корпорации, представителем которой являлся сам магистрат).

Какова же была роль права в жизни города? Исходя из значимости юридической составляющей мировоззрения горожан, эта роль представляется весьма значительной. Регламентация городского уклада носила детализированный характер (в ряде статутов фиксировались форма одежды и домов). Значительный объем правовых норм вырабатывался различными корпоративными объединениями горожан, прежде всего профессиональными (цехи, гильдии). По верному суждению Г. Бермана, «там, где гильдии существовали, а они были не во всех городах, они выступали и как законодательные органы. Каждая из различных гильдий (цехов) купцов и ремесленников имела собственные правила. Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных профессий, банкиров, моряков и др. <…> правила всех многочисленных гильдий, которые могли существовать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего Запада. Так, все гильдии были братскими ассоциациями, в которые, между прочим, обычно входили и женщины, в соответствии со своими занятиями. Они налагали на своих членов обязанность помогать товарищам, которые заболели, впали в бедность или судятся, обеспечивать похороны мертвых и заботу об их душах, а также создавать школы для детей членов гильдии, строить часовни, устраивать религиозные действа, предоставлять гостеприимство и организовывать духовное общение. Члены гильдии периодически присягали на братство и клялись никогда не выходить из гильдии и верно соблюдать её статуты». По сути, гильдейские статуты, городские хартии и судебная практика образовывали в совокупности «конституцию» города, хотя, разумеется, по отношению к средневековому мышлению и правосознанию этот термин может применяться лишь иносказательно и в высшей степени условно. Скорее, более значимым для горожан оказывалось их единение перед внешним миром, действенность и эффективность коммуникативных связей, подкрепленных, разумеется, правовыми актами городских властей. В рамках западного правопонимания отнесение начала конституционализма в эпоху расцвета средневековых городов является «общим местом», как, впрочем, и выведение истоков правовой государственности из эпохи античных полисов. В реальном же измерении, как мы уже не раз упоминали выше, религиозное сознание и связь права и веры значили гораздо больше, нежели «конституционализм». Межличностная коммуникация носила в значительной степени «персональный» характер, так как людей жестко связывали корпоративные узы. По наблюдениям А.Я. Гуревича, «каждый тип социальной группы имел и свои моральные установки, социально-политические идеалы. Группа, в которую включался индивид, давала ему не только занятие, гарантировала соблюдение определенного образа жизни, а в ряде случаев даже и обеспечивала его материальное существование, - группа предлагала, более того, навязывала ему поведение, строй мысли и взглядов. Социальный корпоративизм средневековья был вместе с тем и духовным конформизмом».

Например, ряд корпоративных правовых актов фиксировал привилегированное положение мастеров по отношению к подмастерьям. Так, Устав о подмастерьях г. Страсбурга (1465 г.) устанавливал следующие ограничения свободы учеников:

• запрет любых соглашений и союзов подмастерьев;
• запрет всех форм стачек и забастовок;
• все разногласия с мастером разрешаются только судом мастеров;
• любое нарушение Устава вело к утрате подмастерьем работы.

Если же следовать концепции Г. Бермана, то конституционный характер городского права проявлялся в следующих его чертах:

• писаные хартии устанавливали основы организации управления и систему прав, свобод и обязанностей горожан;
• функциональное выделение законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти;
• четкое фиксирование в хартиях объема прав и обязанностей горожан, а также гарантии соблюдения этих прав;
• наличие различных привилегий у города как самоуправляющейся корпорации (освобождение от уплаты налогов в королевскую казну);
• право горожан на участие в управлении городом (коммуной).

Следует, разумеется, принять во внимание то обстоятельство, что городское средневековое самоуправление - достаточно жесткая, иерархически построенная система, однако, по мнению ряда исследователей, она - «явление уже более высокого порядка, нежели система феодальных повинностей, поскольку более полно учитывает коллективный и личный интересы, а потому обеспечивает и более эффективное управление. Коммуна позволяла сохранить и другие формы ассоциативной жизни средневекового города: профессиональные (цехи), религиозные (монастыри, братства), студенческие (там, где зарождались университеты). Эти ассоциации также имели иерархическую структуру, правила приема, способы поощрения и меры наказания. В системе коммунального самоуправления они играли важную роль передаточного механизма между городской властью и населением, позволяли учитывать коллективные интересы определенных, хотя далеко не всех, социальных и профессиональных групп».

Коллективистские начала организации коммун в средневековых европейских городах не носили всеобъемлющего характера, и сфера свободного усмотрения личности была существенно выше, чем в сельской общине или феодальном поместье. По своему глубинному содержанию городское право регулировало следующие отношения:

• отношения между горожанами и населением других территориальных образований;
• отношения между жителями города и владельцами земли на его территории;
• отношения между жителями города как равными субъектами.

Управление городом предполагало четкую фиксацию в хартиях объема правомочий органов самоуправления (коммуны). К таковым, по общему правилу, относились:

• установление налогов;
• чеканка собственной монеты;
• определение собственной системы мер и весов;
• установление правил торговли и наказаний за их нарушение;
• право на создание городского ополчения и самостоятельность в вопросах войны и мира;
• право на независимую внешнюю политику;
• организация полицейской и пожарной охраны города.

С позиций социально-антропологического подхода к праву следует обратить внимание на тот факт, что городское право, фиксируя ряд свобод жителей, требовало их буквального соблюдения. Как отмечает А.Я. Гуревич, «корпорация отвергает нетрадиционное поведение своих членов, расходящееся с принятым ею стандартом. Нарушители регламентов и кодексов осуждаются морально, наказуются, изгоняются из групп. При этом не столь существенно, в какую сторону отклоняется поведение данного индивида от нормы. Ремесленника, изготовлявшего изделия лучшего качества, чем было принято в цехе, или работавшего рациональнее и быстрее по сравнению с коллегами, наказывали, как и нерадивого мастера. И дело не в угрозе конкуренции, а в самом факте отхода от установленного стандарта поведения».

Практически все городские хартии устанавливали следующий перечень прав жителей:

• участие в законотворческой деятельности;
• право на мир и спокойствие;
• освобождение от феодальных налогов и иных натуральных повинностей;
• пользование пастбищами, лесами, водными объектами города;
• свободная продажа собственной земли;
• право на завещание своего имущества и любые сделки с ним.

Если говорить об участии горожан в законотворческой деятельности, то далеко не всегда это право реально соблюдалось (в том числе и по объективным причинам). Для эффективного управления нужны грамотно и логически выверенно составленные правовые акты, и сделать это могли лишь те горожане, которые обладали определенными юридическими познаниями и практическим опытом по применению норм городского права.

По наблюдениям А.Л. Рогачевского, «систематизация городского права и судебной практики <…> осуществлялась преимущественно городскими судебными секретарями, а зачастую и по их инициативе. Это не могло не наложить своего отпечатка на правовые памятники, и те в большей или меньшей степени несут на себе черты авторства. О своих целях составители правовых записей нередко заявляют сами. В ряде случаев они обосновывали свой труд преимущественно практическими соображениями. <…>

Но гораздо чаще составители рассматривали свой труд не только как некую техническую операцию, но и как богоугодное дело».

Систематизация городского права, кроме всего прочего, была вызвана необходимостью четкого изложения действующего законодательства, устранением двусмысленностей и противоречий в нем, а также определением обязанностей горожан как членов коммуны. В самом общем виде обязанности жителей города предусматривали:

• уплату налогов (в том числе на содержание городской стражи);
• уплату пошлин и сборов в сфере производства и услуг;
• соблюдение правил купли-продажи товаров;
• соблюдение общественного порядка;
• выполнение санитарно-гигиенических правил.

Каждый член коммуны обязан был достаточно хорошо знать городское законодательство и пресекать любые попытки с чьей-либо стороны нарушить его. Данное положение позволяло жителям города самостоятельно задерживать преступников и доставлять их в ратушу для дальнейшего наказания. Вовлеченность значительной части жителей в дела города способствовала развитию чувства сопричастности к общему делу и высокой самооценке собственной личности. По замечанию Ж. Ле Гоффа, «расцвету городского менталитета благоприятствовало скорое появление городского патриотизма. Без сомнения, город был ареной борьбы классов, и правящие слои, стоявшие у истоков этого городского духа, первыми и воспользовались его выгодами. <…> Если сельская сеньория не могла внушить массам живущих в ней крестьян ничего, кроме чувства угнетенности, если укрепленный замок хотя и предоставлял крестьянам защиту и убежище, но отбрасывал ненавистную тень на их жизнь, то силуэт величественных городских зданий, инструмент и символ господства богачей в городе, рождал у городского люда смешанные чувства, в коих преобладали гордость и восхищение. Городское общество сумело создать ценности, в известной мере общие для всех жителей, - ценности эстетические, культурные, духовные».

Горожанин достаточно четко представлял себе собственное место в системе внутригородских связей и мог противопоставить себя остальным людям (особенно в случае принадлежности к городскому нобилитету).

Именно в городской среде стало активно формироваться торговое право, которое, как нам представляется, является воплощением естественного развития права в целом, причем не только как объективной реальности и части общественных отношений, но и в качестве науки права (в дальнейшем, разработки в сфере торгового права привели к становлению не только собственно гражданского права, наиболее «антропологичной» части юриспруденции в силу приближенности к реальным интересам личности, но и международного частного права, опиравшегося изначально на правовые обычаи и деловые обыкновения, т.е. на субъективный аспект юриспруденции). Как раз на субъективную сторону торгового права обращал в свое время внимание такой ученый, как А.И. Каминка. Он справедливо подчеркивал тот факт, что «деятельность купца как такового определяла характер торговых его действий. Торговое отношение подлежало юрисдикции гильдейского суда, как сословный спор между лицами, принадлежащими к одной корпорации. Компетенция гильдейских судов определялась сословными признаками принадлежности к союзу, записью в его матрикулы. Именно поэтому вопрос о судебной компетенции носил <…> политический характер. Корпоративные суды обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих к их корпорации, но сталкивались при этом с борьбой со стороны общин и государства». Общими предпосылками формирования торгового права выступали:

• расширение сельскохозяйственного производства;
• повышение производительности труда в сельском хозяйстве;
• увеличение численности населения;
• рост числа ремесленников и купцов;
• распространение христианства и увеличение объема обменных отношений;
• колонизация и завоевание новых территорий.

Первичные принципы торгового права фиксировали следующие положения:

• вступление в правоотношения без принуждения, обмана или злоупотребления с чьей-либо стороны;
• распределение расходов пропорционально;
• ненанесение вреда третьим лицам.

Изначально развитие торгового права началось в Италии в силу экономического подъема городов и роста товарооборота. Соответственно, необходимость разрешения коллизий порождала и правовые нормы. Как отмечает В.А. Канашевский, у истоков изучения проблем торгового права и юридических коллизий была школа статуариев во главе с известнейшим юристом Средневековья Бартоло де Сассоферрато. Представители этой школы «концентрировали свое внимание на анализе различных статутов, которым подчиняется отношение. Статуты делились на реальные, которые действуют только на территории принявшего их государства, и персональные, которые всегда следуют за лицом, даже когда оно находится в другом государстве. Например, закон места нахождения вещи (реальный статут) определяет права на эту вещь, а закон местожительства лица (персональный статут) регулирует право - дееспособность лица. Статуарии полагали, что эта классификация способна решить все потенциально возможные конфликты, поскольку все статуты - и национальные, и иностранные - принадлежат к одной из двух категорий, и, таким образом, исключается всякий возможный между ними конфликт».

По своему содержанию нормы торгового права имели самое различное предназначение, зависевшее от тех корпоративных организаций, которые их формулировали и применяли. К таковым нормам относились:

1. Правовые основы взаимодействия купцов между собой. Например, «с помощью института торговой гильдии, как и ремесленной гильдии (цеха), решались вопросы об уравнивании возможностей торговцев и о контроле над их деятельностью. В частности, ни один из членов гильдии не имел права монополизировать торговые выгоды, поэтому в некоторых объединениях любой из членов, узнавший о готовящейся сделке другого члена гильдии, мог заявить о своем желании участвовать в ней, если имел надлежащее поручительство о том, что в состоянии заплатить свою долю».
2. Выработка правил, смягчающих конкуренцию.
3. Правила ведения торговых операций.
4. Получение привилегий от государственной власти.

Формы внешнего выражения норм торгового права также могли быть самыми разнообразными и зависели от конкретно-исторических условий своего возникновения и использования. Основными из них являлись следующие:

• торговые обыкновения - правила поведения, сложившиеся в практической торговой деятельности, осуществляемой купцами и регулирующие отношения по поводу купли-продажи товаров, а также другие, связанные с ними отношения;
• торговые обычаи, являвшиеся правилами поведения, сложившимися в сфере осуществления торговых операций на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений на протяжении жизни нескольких поколений;
• коммерческий договор, т.е. документ, в котором содержится соглашение продавца и покупателя по поводу купли-продажи конкретной вещи, а также определяются в связи с этим их права и обязанности;
• торговые прецеденты, т.е. решения торговых судов, разрешающих коммерческие споры, становившиеся образцами для разрешения аналогичных торговых дел в будущем;
• торговое законодательство, представляющее собой систему нормативных актов, регулирующих отдельные вопросы торгового оборота, издаваемых органами власти городов.

Кроме всего прочего, «в свободных городах магистрат осуществлял полную финансовую власть в городской черте и на подвластной территории - взимал прямые и косвенные налоги с населения, ведал монетным делом, вел казну, расходовал городские средства. Прямые налоги были обычно поимущественными, что, однако, не мешало богатой патрицианской верхушке перекладывать всю их тяжесть на плечи ремесленников и других мелких собственников. Наиболее распространенной формой косвенного обложения были акцизы на разные товары. Торговля такими необходимыми продуктами питания, как хлеб и соль, была монополией магистрата. Значительные доходы поступали от дорожных и рыночных пошлин и чеканки монеты». Связь торгового права со средневековыми городами носила самый тесный и непосредственный характер. Только город мог предоставить купцу гарантии безопасности и сохранности товаров. Власти города были кровно заинтересованы в притоке товаров и денег, так как это значительно увеличивало налоговые поступления и повышало престижность данного города.

Эпоха Возрождения внесла свой существенный вклад в правовую теорию и практическую юриспруденцию. Прежде всего изменяются представления о месте человека в мире и его внутренняя самооценка (разумеется, эти процессы вызревают постепенно, но в XIV-XV вв. новые веяния начинают зримо проявляться). Как отмечает В.А. Бачинин, «на протяжении Ренессанса совершался переход от феодального средневековья к современному типу западной цивилизации, происходила смена типов культуры, систем ценностей и форм миросозерцания. Это была переходная и потому чрезвычайно противоречивая эпоха, когда совершался целый ряд радикальных социокультурных метаморфоз в европейском нормативноценностном сознании». Основными чертами новой эпохи можно признать следующие:

• вера в самодвижение космической материи, в бесконечный Космос, приведшая к исчезновению необходимости в Боге как перводвигателе и первоисточнике миропорядка;
• теоцентризм уступил место антропоцентризму;
• формирование нового типа личности, стремящейся к самореализации и самоутверждению;
• раздвигается пространство социальной свободы.

Действительно, как обоснованно считает К.А. Сергеев, «в историческом и культуротворческом сознании, присущем нам ныне, когда происходит освобождение от идеологизации человеческого бытия и мышления, когда осуществляется поиск новой формы социальности с акцентом на самоценность каждой отдельной личности в аспекте правового порядка, период итальянского Возрождения вновь становится для нас Ренессансом именно как восстановлением общечеловеческого измерения, провозглашенного впервые христианством и имеющего с тех пор непреходящее значение».

Личностное начало в эпоху Возрождения вело к значительному раскрепощению человеческого сознания и формированию концепции о свободном индивиде, которому «не чуждо ничто человеческое». Расширение масштабов свободы выразилось в том, что «сильные личности могли достичь полного расцвета своих способностей, и их насчитывалось куда больше, чем прежде. Кровавые повторяющиеся войны, открытое обсуждение догматики и власти римской церкви, восстановление в полной мере идеалов Античности в искусстве и литературе, прогресс в сфере экономики и распространение роскоши, урбанизация, стремительный рост культуры, общение с экзотическими мирами - все эти факты действовали в одном направлении. Это предоставляло наиболее предприимчивым людям такие шансы на успех, которые ранее менее подвижное, более иерархизированное, более дисциплинированное, в основном крестьянское общество предлагало крайне скупо».

Разумеется, отметим тот немаловажный факт, что образованность и культурный уровень большинства населения Европы эпохи Возрождения были крайне низкими, а пользоваться «плодами мудрости» могли лишь немногие интеллектуалы Запада, объединившиеся в своеобразные «кружки», носившие достаточно замкнутый характер. Тем не менее, и в среде сельского населения, наименее затронутого интеллектуальными поисками, происходили примечательные случаи самостоятельного осмысления реальности и поиски духовных ориентиров. Этот процесс блестяще показан известным итальянским историком К. Гинзбургом. Описание и реконструкция всей противоречивости и мозаичности «картины мира» представителя народных низов сопряжены, как констатирует сам исследователь, со значительными трудностями. По словам ученого, «историки лишь недавно и с известной недоверчивостью стали рассматривать такого рода проблематику. Отчасти это объясняется тем, что взгляд на культуру как на явление сугубо аристократическое далеко не утратил своего влияния. Еще слишком часто оригинальные идеи и представления в обязательном порядке связываются с культурной деятельностью высших классов, а их появление в народной среде в лучшем случае отмечается как факт и не вызывает никакого интереса: разве что указываются "искажения" и "деформации", которые они претерпели в ходе своей миграции. Но у недоверчивости историков есть и другая, более веская причина - методологическая скорее, чем идеологическая. По отношению к антропологам и исследователям народных традиций историки находятся, что ясно само собой, в невыгодном положении. Вплоть до сегодняшнего дня культура угнетенных классов продолжает оставаться в значительной части культурой устной - какой она и была на протяжении веков». Разумеется, реконструкция мировоззрения обычного человека эпохи Возрождения не дает нам четких представлений о «правовой картине мира» этого человека, и мы вынуждены обратиться к идеям представителей высших слоев, располагавших временем для интеллектуальных занятий, и к деятельности профессиональных юристов.

Как же эволюционировали представления о праве в рассматриваемую нами эпоху? Началось становление исторического и филологического методов исследования законодательства (в частности, известный ученыйгуманист Лоренцо Валла доказал подложность так называемого «Константинова дара», на основании которого несколько столетий римские первосвященники считали себя легитимными правителями Запада). Представители юриспруденции эпохи Возрождения (Донелл, Куяций) отошли от господствовавших ранее естественно-правовых идей и основное внимание сосредоточили на изучении позитивного права, объем которого существенно возрастал в процессе правотворческой деятельности монархов и вольных городов. Началась работа по воссозданию первоначального текста Кодекса Юстиниана, освобожденного от позднейших вставок и дополнений, сделанных глоссаторами и постглоссаторами. По мнению Э. Аннерса, «для гуманистов Свод законов Юстиниана являлся всего лишь проявлением истинно римского духа, а не собранием всевозможного рода предписаний и запретов, которые в ту эпоху могли бы притязать на абсолютную законность. Если же подходить к римскому праву как к чисто правовому источнику, то в этом случае оценка его, вне всякого сомнения, зависела не от того высокого авторитета, который оно имело, а прежде всего от того, что с точки зрения юридической техники римское право представляло собой совершенное во всех отношениях национальное право».

Изложение правового материала в эпоху Возрождения стало осуществляться по определенным правилам, заимствованным из «Институций» Гая (деление текста на три раздела: Лица, Вещи, Обязательства). Именно отсюда берет свое начало институционная система построения нормативных актов, примером которой уже в начале XIX столетия явился ГК Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона). Римское частное право в XV-XVI вв. оставалось крайне востребованным и непосредственно действовало в ряде стран, что объективно вело к последующему возрождению идей естественного права, системно изложенных в трудах Г. Гроция и Дж. Локка. Немаловажное значение в правовой истории Возрождения принадлежало античной традиции. Практически все ученые, писатели, художники в своем творчестве воспевали гражданские добродетели давно ушедшего времени в противовес разложению и непросвещенности Средневековья. Как отмечают современные исследователи, «идеологи Возрождения и Реформации не просто черпали требовавшиеся им представления о государстве, политике, праве, законе из сокровищницы духовной культуры античной цивилизации. Демонстративное обращение к эпохе античности являлось у них прежде всего выражением неприятия, отрицания господствовавших и санкционированных католицизмом политико-юридических порядков и доктрин феодального общества. Именно эта социальная позиция определяла в конечном счете направление поиска в античном наследии государствоведческих идей, теоретико-правовых построений, нужных для решения исторических задач, которые встали перед деятелями Возрождения и Реформации. Данная позиция обусловливала и характер трактовок соответствующих политико-юридических воззрений, влияла на выбор форм практического приложения последних». Основными принципами новой эпохи выступали:

• необходимость утверждения самоценности личности;
• признание достоинства и автономии всякого индивида;
• предоставление каждому возможности собственными силами добиваться своего счастья.

В сфере же практической юриспруденции процессы трансформации шли не настолько интенсивно, чтобы быть признанными революционными. В рассматриваемом нами контексте правовая материя отличается консервативностью. Менталитет подавляющего большинства профессиональных юристов эпохи Возрождения вряд ли изменялся также радикально, как общефилософские принципы. Исследователи европейской правовой традиции вполне определенно говорят о том, что «гуманизм не отбросил достижения средневековых христианских мыслителей в сфере правового знания. Несмотря на то, что изменение идеологии от "человека, сотворенного Богом", к "творящему самого себя" привело к существенному пересмотру знания о праве, средневековая правовая традиция не исчезла без следа, она не была преодолена как ненужная и утратившая научную ценность. Тот идеал права, который выработали реформаторы в период "правового ренессанса" XI-XIII вв., с его достаточно строгими критериями, сохранил свою силу и в последующие времена».

Неизменной частью юриспруденции по-прежнему оставались следующие положения:

• правовая система (corpus juris) обладает основаниями для собственного развития и совершенствования;
• правовая система должна состоять из норм, соединенных и различаемых не только по отраслевому, но и по иерархическому принципу;
• законотворческая деятельность предполагает регулярность и сознательность.

Все эти положения самым непосредственным образом связаны с юридической практикой, которой активно занимались многие правоведы XV-XVII столетий. Римское право, лежащее в основе ряда законоположений рассматриваемой эпохи, соотносилось с принципом справедливости. Поэтому многие интеллектуалы эпохи Возрождения «утверждали, что место человека в социуме должно определяться заслугами индивида, приобретаемыми исключительно его собственной деятельностью, и не должно зависеть от каких-либо иных факторов, непосредственно не связанных с этой деятельностью (происхождение, сословная принадлежность, доставшиеся имущественные блага и т.д.). Отсюда оставалось совсем немного до признания равенства людей как граждан. И оно произошло - в виде признания за ними возможности принимать участие в государственном управлении и суде (сообразно материальному и моральному достоинству субъекта) на основе и в рамках закона, обеспечивающего нормальные условия для деловой и политической активности».

Таким образом, эпоха Возрождения усиливала формализацию юридической сферы и её рационализацию. Новая научная картина мира, сформировавшаяся в XV-XVII вв. обладала несколькими основополагающими чертами:

• научным знанием может считаться только такое знание, которое получено с использованием истинного метода познания, т.е. обосновано и продемонстрировано в присущих ему границах;
• научным признается только такое знание, когда индивид полностью уверен в его достоверности;
• любое научное знание должно быть общезначимым, т.е. одинаково восприниматься любыми субъектами вне зависимости от различных их особенностей.

В рассматриваемую нами эпоху как раз происходила очередная «научная революция», осуществлялся переход от умозрительных, схоластических построений к опытному знанию. Опыт (эксперимент) обладает следующими характеристиками:

• размещение объекта познания в искусственно созданные экспериментатором условия, в которых могут быть обнаружены новые свойства вещей;
• эксперимент открывает такие свойства объекта познания, какие не могут появиться в обычных условиях;
• результат эксперимента может быть четко зафиксирован;
• эксперимент есть способ демонстрации знания, его можно воспроизвести в любой момент и получить такой же результат.

Как отмечает Р. Смит, анализируя специфику знания эпохи Возрождения, «юристы также практиковали эти приемы, когда проводили различия между свидетелями, которые непосредственно наблюдали события, и теми, кто не имел такой возможности. Суды пытались сформулировать правила восстановления событий рассматриваемых дел, и академическая юриспруденция определила эти правила в формальном порядке. Судьи стремились восстановить прошедшие события настолько реально, насколько это возможно, с тем, чтобы придать вес своим решениям в момент вынесения ими оправдания или осуждения также и в качестве руководства для будущих действий». Однако не все было так безоблачно. Эпоха Возрождения причудливо соединяла в себе рационализм гуманизма с неистовостью религиозных проповедей основателей протестантизма - течения мысли, во многом сформировавшего современное западное правовое мышление.

По мнению Г. Бермана, «нравственный закон, как и закон гражданского общества, установлены, во-первых, с целью привить людям представление о своих обязанностях и, следовательно, о покаянии в грехах ("теологическое применение" закона), и, во-вторых, с целью отвратить непокорных от совершения неблаговидных поступков под угрозой наказания ("светское применение" закона). А некоторые лютеране и большинство кальвинистов признавали и третью форму применения закона, называемую "дидактической" или "педагогической", а именно наставлявшую людей на путь благочестивой жизни». Действительно, протестантизм как религиозное течение в христианстве во многом обязан своему возникновению как реакции «среднего класса» на нравственное разложение католицизма в XIV-XV вв.Образ жизни значительного количества служителей церкви и представителей социальных верхов становился все более далеким от христианского идеала. Как отмечал в связи с этим А.Ф. Лосев, «Возрождение прославилось своими бытовыми типами коварства, вероломства, убийства из-за угла, невероятной мстительности и жестокости, авантюризма и всякого разгула страстей. Здесь уже не было никакой неоплатонической эстетики. Однако здесь, несомненно, сказался стихийный индивидуализм эпохи, эта уже обнаженная от всяких теорий человеческая личность, в основе своей аморальная, но зато в своем бесконечном самоутверждении и в своей ничем не сдерживаемой стихийности любых страстей, любых аффектов и любых капризов доходившая до какого-то самолюбования и до какой-то дикой и звериной эстетики».

Именно против этой, «обратной стороны» эпохи Возрождения и выступили основатели протестантизма. По своему психологическому типу приверженцы нового мировоззрения относились к так называемым «интровертам» (в трактовке этого термина К.Г. Юнгом). В массе своей протестанты - выходцы из «среднего класса» горожан и землевладельцев, люди уравновешенные, целеустремленные, бережливые и очень трудолюбивые (именно эта сторона протестантизма позволила достаточно быстро совершить «экономический прорыв» тем странам, где приверженцы новой веры составили большинство - Англия, Германия, Голландия, Швеция. Как справедливо утверждает известный историк и религиовед Л.С. Васильев, «суть тезисов лютеранства, быстро завоевавшего симпатии многих сторонников, была в общем и целом весьма несложной. Лютеране не отрицали ни символов христианской веры, ни - за редкими исключениями - веками накопленной мудрости церкви. По своей структуре это была все та же христианская церковь. Но в то же время она выглядела совершенно поиному. Главным отличием была восходящая к античности и эпохе Возрождения свобода, которую обрели люди, прежде всего бюргеры, в условиях новоевропейской жизни, последовательно отвергавшие устаревшие и уходившие в прошлое феодальные порядки. Свободный человек должен иметь право лично, без посредника, обращаться к Богу, свободно читать переведенную на его родной язык Библию. Кроме того, не какие-то "добрые дела" и тем более не выплаты церковникам за индульгенции, но только твердая внутренняя вера каждого откроет человеку путь к спасению».

В этом земном и грешном мире человек должен достойно пройти свой путь, опираясь на понимание своих целей, самодисциплину и веру в собственное предопределение к Спасению. Право же в такой системе воззрений есть универсальное средство обустройства «земного пребывания», позволяющее минимизировать возможные конфликты и выстроить определенную формализованную схему взаимоотношений субъектов общения. Формализация же отношений предполагает фиксацию в какой-либо форме прав и обязанностей сторон. Таким образом, значительный импульс получает правотворческая деятельность высших органов государственной власти. Разумеется, этот процесс носил не одномоментный характер, а был растянут во времени на несколько столетий. Очень долго сохранялось значение обычного права. В связи с этим представляется ценным замечание известного социолога и историка Н.И. Кареева о том, что обычное право «творит сам народ. Конечно, это не следует понимать так, как понималось оно в старой исторической школе юриспруденции, полагавшей, что в народном духе изначально заложены какие-то высшие начала правды, составляющие содержание всего народного правосознания и лишь постепенно раскрывающиеся с дальнейшим движением жизни. Нет, данное положение нужно понимать в том смысле, что творчество права здесь еще не оторвано от деятельности самого народа и не сосредоточилось в какомлибо совершенно от него обособленном и вне его поставленном органе».

Структура романо-германской правовой семьи

Усиление значимости государства в повседневной жизни человека объективно вело к росту количества нормативных актов и постепенному формированию позитивного права. Необходимость регулирования взаимоотношений между человеком и государством привела, в свою очередь, к становлению публичного права как относительно самостоятельной сферы юридической жизни общества. Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «публичное право есть функционально-структурная подсистема права, выражающая публичные интересы и регулирующая преимущественно базовые, властные, управленческие, экономические, социальные и межгосударственные отношения». В качестве предмета публичного права выступают:

• устройство и функционирование государства и его институтов;
• институты гражданского общества;
• механизм и уровни самоуправления;
• основы правовой системы, правотворчества и правоприменения;
• принципы, нормы и институты межгосударственных объединений и международных организаций.

Основными признаками публичного права выступают:

• выражение интересов государства;
• регулирование отношений между государственной властью и гражданами;
• присутствие подчиненности;
• жестко централизованное регулирование общественных отношений государственной властью;
• сущность регулируемых отношений образует коллективное начало;
• инициатива защиты прав личности исходит от государства.

По своей структуре публичное право объединяет следующие отрасли:

• конституционное право;
• административное право;
• финансовое право;
• административный процесс;
• уголовное право;
• уголовный процесс;
• арбитражный процесс;
• международное публичное право;
• международное гуманитарное право;
• экономическое право.

Разумеется, вышеприведенная типология сложилась только во второй половине ХХ столетия. Первоначально сфера публичного права была представлена двумя основными отраслями: административным (полицейским) и уголовным правом. Как отмечают современные исследователи, «начало развитию науки административного права положила камералистика - наука о финансах, экономике, хозяйстве, управлении (так называемая старая камералистика). Корни этой старейшей науки уходят в XVI столетие. Повышенная потребность в финансах для содержания двора (государства), чиновничества и военных, а также развитие меркантильной экономической политики послужили главными причинами становления научных знаний и представлений в областях, изучаемых камералистикой». Затем камералистика разделилась на финансовое и административное (полицейское) право, к которым уже в конце XVIII в. прибавилось конституционное право, возникшее под воздействием хода истории западного общества. Разумеется, «романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Её фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, "очищения" и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, практиковавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле)».

Процесс усиления значимости законодательства в XVIII столетии привел к появлению первых современных конституций (Франция 1791 г., США 1787 г., Польша 1791 г.), в которых одновременно закреплялась система разделения властей и основы правового статуса личности, что в итоге привело к формированию правовой государственности. Развитие же юридической науки в университетах и совершенствование законодательной техники дали возможность ученым непосредственно участвовать в правотворческой деятельности (период кодификации права континентальной Европы). В юридической науке активно шел процесс синтеза идей естественного права, права университетов и римского права, что в практической плоскости вело к укреплению свободы личности. С социально-антропологических позиций существенную роль в процессе усиления значимости права играла ярко выраженная дифференциация общества. Основные социально-экономические группы достаточно ясно осознавали свои интересы и боролись за них. Показательным примером такого развития событий является эволюция избирательного права. Оно проделало долгий путь от цензового (не более 10% населения) до всеобщего примерно за два столетия (с конца XVII до начала ХХ вв.), причем различные группы «подталкивали» власть к реформистским действиям.

Европейский «средний класс», окончательно сложившийся к началу XIX в., постоянно боролся за свои права и собственность. Вероятно, поэтому такую известность приобрели в станах Запада (да и в России) идеи Р. Иеринга. Этот крупнейший немецкий юрист XIX столетия писал: «Право есть непрерывная работа и притом не только государственной власти, но и всего народа. Вся жизнь права, если окинуть взором всю её в целом, представляет нам то же зрелище неустанной борьбы и работы целой нации, какое являет её деятельность в области экономического и духовного творчества. Каждый отдельный человек, встречающийся с необходимостью отстаивать своё право, принимает участие в этой национальной работе, вносит свою скромную лепту в дело осуществления правовой идеи на земле».

В течение нескольких столетий юридическая наука континентальной Европы разрабатывала и совершенствовала теорию естественного права, являвшуюся, в свою очередь, основой нарождавшегося конституционного строя и правовой государственности. В целях лучшего отражения «естественных прав» в действующем законодательстве представители университетской науки начинают уже с XVII века (прежде всего во Франции) пропагандировать идею кодификации накопленного правового материала.

Первоначально, правда, речь шла о создании крупных нормативных актов в различных сферах регулирования, т.е. - по сути - о консолидации (в современном значении этого термина). Кардинально изменять действующее право было сложно в силу господства убеждения о том, что суверен (монарх) лишь указывает на то, как его применять, а само право создается исторически, постепенно. Однако, по замечанию Р. Давида, «школа естественного права в XVIII веке порывает с этой традиционной концепцией.

Она далека от того, чтобы признавать всемогущего суверена и считать законами приказы, принятые им единолично. Но она готова видеть в суверене законодателя; она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному праву. Под влиянием этих идей страны европейского континента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весьма отличавшуюся от предшествовавших компиляций».

Идея кодификации во многом была подготовлена общим мировоззрением образованных слоев европейского общества. Предполагалось, что закон имеет универсальный характер и с его помощью можно реформировать любую сферу общественных отношений. Этот настрой эпохи позволил И.А. Покровскому, характеризуя ГК Франции 1804 г., утверждать о том, что «естественноправовая основа в Code civil настолько сильна, что он открывает собою в истории западноевропейского законодательства новую эру. Провозглашая уничтожение всяких привилегий и всяких стеснений личности, он завершает ту борьбу за свободу индивидуальной самодеятельности, которую вело со времен своей рецепции римское право».

Эпоха кодификации окончательно закрыла проблему наднационального права, ставшим исключительно принадлежностью конкретного государства со всеми своими особенностями и нюансами. Активная правотворческая деятельность органов государства привела к возникновению и длительному господству в правовой науке юридического позитивизма. Его основоположниками стали И. Бентам и Дж. Остин. Это был объективный и во многом необходимый процесс, так как общество должно было привыкнуть к наличию множества узаконений и научиться их строго соблюдать. Например, концепция «правового утилитаризма» И. Бентама основывалась на рационализме поведения человека. Если совершение преступления не имеет больших личных выгод, то оно не состоится. И наоборот, получение каких-либо значительных выгод незаконным путем ведет к росту количества преступлений. Отсюда следует отказ от признания какой-либо значимости естественного права. Оно, по мысли И. Бентама, фиктивное понятие, не имеющее никакого внутреннего содержания. Приоритет должен принадлежать позитивному праву (закону), четко и ясно изложенному и, особенно, верно понятому субъектами, которым оно адресовано. Одновременно с изложением теории позитивного права И. Бентам признает тот факт, что «из бесконечного разнообразия наций, существующих на земле, нет двух, которые бы вполне были согласны в своих законах, конечно, нет двух, которые были бы согласны в целом, быть может, даже и в одной статье; и, если бы даже они были согласны сегодня, они не будут согласны завтра.

Это довольно ясно относительно сущности законов; и было бы еще более удивительно, если бы они соглашались в форме, т.е. если бы они выражались именно теми же оборотами фраз. Этого мало: так как языки наций обыкновенно различны, как и их законы, то, строго говоря, они редко имеют даже одно общее слово».

Это - уже сугубо «антропологическое» восприятие права. Юридический позитивизм начала XIX столетия разрабатывался энциклопедически образованными людьми, что позволяло им рассматривать правовую проблематику в рамках широкого круга социальных явлений. В целом же, в первой половине XIX в. в юридической науке и практике установилось представление о первичности писаного (позитивного) права по отношению к естественному праву, что объясняется логической стройностью рецепированного римского права и отторжением идеи естественного права, связываемого с революционным разрушением устоев общества, к которому вело Просвещение и события 1789 г.

Кроме того, уже в начале XIX столетия естественное право было признано субъективным явлением, не позволяющим эффективно осуществлять правовое регулирование. Г.Ф. Шершеневич, объясняя эту ситуацию, полагал, что «последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории европейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла далее положений, признанных римским правом, как писаным разумом. Все мировоззрение юристов получило римский отпечаток».

Этот аспект исторической эволюции европейского правопонимания следует рассматривать в контексте эпохи, т.е. антропологично. Бурное развитие законодательства оттеснило на второй план теорию естественного права. Позитивисты, опираясь на достижения современной им науки, исходили из возможности отказа от «метафизических» компонентов восприятия права. Однако, как показывает реальная общественная практика, невозможно обойтись без соотнесения правовых норм с нравственностью и религией (особенно во внеевропейском мире). Характеризуя содержание юридического позитивизма, И.И. Царьков справедливо отмечает тот факт, что «на место понятия первичных прав позитивисты поставили понятие обязанности. Права - это лишь отражение обязанностей, которые субъект должен выполнять во избежание санкций суверена. Человек собственник не по "природе", не в силу первичного права на собственность, а в силу того, что суверен делает его собственником. Вследствие повиновения суверену собственник становится обладателем объекта, что, по существу, и означает субъективное право». В таком случае основной формой права признается нормативный акт, а обычное право и судебная практика оказываются вторичными и малозначительными. Сложившееся положение отражается и на структуре права.

В романо-германском мире оно четко подразделяется на публичное и частное. Эти общности различаются по предмету и методу правового регулирования, хотя, разумеется, непреодолимой границы между ними нет.

Элементы публичного права мы уже рассматривали выше. Что касается частного права, то оно представляет собой совокупность норм различных отраслей права, регулирующих отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу индивидуальных юридически равноправных собственников в их имущественной деятельности и в личных отношениях. Можно привести и более узкое определение частного права, данное Т.В. Кашаниной и сводимое к тому, что оно - «совокупность формулируемых организациями и гражданами правил поведения для реализации собственных интересов обязательных для суда и других государственных органов, куда они могут обращаться за их защитой».

Основными признаками частного права являются следующие:

• выражение частных интересов отдельных лиц;
• регулирование отношений граждан и их частных объединений между собой;
• участники отношений юридически равноправны;
• децентрализованное регулирование из многих независимых друг от друга центров;
• сущность регулируемых отношений образует индивидуальное начало;
• инициатива защиты прав личности исходит от заинтересованных частных лиц.

Если говорить о структуре частного права в континентальной Европе, то её элементами выступают:

• гражданское право;
• торговое право;
• трудовое право.

Можно отметить тот факт, что частное право понимается в романо-германском мире неоднозначно. Как отмечают современные российские ученые, «наблюдается интересное явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона - гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частноправовые отношения. Это явление описывается термином "дуализм частного права", а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы - Япония и целый ряд других стран». Подобное положение сложилось исторически и вызвано тем фактом, что в Германии и Франции торговая (коммерческая) деятельность очень долгое время носила цеховой характер и опиралась на соответствующие узаконения. В настоящее время зримым проявлением дуализма частного права является специфика гражданского законодательства. Так, концепция единого гражданского права господствует в Италии, ГК которой строится по пандектной системе (наличие Общей части), а в Германии и Франции мирно сосуществуют гражданское и торговое право (ГК Франции не имеет Общей части и строится по институционному принципу, включая в себя такие разделы, как «Лица», «Вещи» и «Обязательства»). Торговое законодательство (в тех странах, где оно обособлено от собственно гражданского) действует в тех сферах, которые не охватываются нормами ГК. Однако принципы гражданского и торгового права, а также их методы совпадают, являясь общими для частного права в целом. Принципы эти следующие:

• формальное равенство граждан перед законом;
• неприкосновенность частной собственности;
• свобода договора.

Отметим также и то обстоятельство, что если гражданское законодательство в романо-германских странах полностью кодифицировано, то торговое законодательство включает в себя не только соответствующие кодексы, но и ряд законов, количество которых может быть значительным.

Отличительной чертой частноправового метода регулирования общественных отношений является диспозитивность. Существующие предписания предоставляют субъектам частного права достаточно большую степень собственного усмотрения, ограничивая её лишь рамочными правилами. Известные компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц отмечают, что «ГК Франции избежал также опасности изощренной казуистики. Его авторы четко осознали, что законодатель даже при буйной фантазии не сможет ни выявить, ни урегулировать все многообразие возникающих проблем, а потому должно остаться место и для судебной практики, которая конкретизирует применение закона в отношении непредусмотренных отдельных случаев и адаптирует его к меняющимся потребностям общества». В целях недопущения пробельности в правоприменении французский законодатель в ст. 4 ГК прямо указывает: «судья, который откажется рассматривать дело под предлогом пробела в законе, неясности или недостаточности закона, может быть признан виновным в отказе в правосудии».

Однако, - и это также непреложный факт, - существует значительная «мифологизация» действующего права, о которой обоснованно пишет Н. Рулан. Логика развития правовых систем романо-германского мира (и в первую очередь Франции) ведёт к тому, что нормативные акты приобретают знаковый характер. По мнению Н. Рулана, «гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы; он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения. Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми».

Если оценивать романо-германское право как целостную систему, то оно существенным образом отличается от семьи общего права. Нормы романо-германского права основаны на общих положениях и должном поведении. Именно такова позиция известного французского теоретика права Ж.-Л. Бержеля, согласно которому «объективное право главным образом определяется как совокупность правил поведения, регулирующих отношения, которые могут установиться в более или менее организованном обществе. Юридические нормы всегда сопоставимы с предписанием, предназначенным для упорядочения социальных отношений путем введения четких правил поведения, соблюдение которых гарантируется государственной властью». Соответственно, и система форм романо-германского права предстает перед нами логически строгой и иерархически структурированной. Она включает в себя следующие элементы: законы, подзаконные акты, судебную практику и правовые обычаи (последние допускаются в качестве субсидиарной формы права наряду с доктриной и общими принципами права). Собственно законы также состоят из большого количества специализированных правовых актов, обладающих различной юридической силой. Крупнейший французский компаративист Р. Давид выделяет в качестве видов закона конституцию, международные договоры, кодексы, простые законы, декреты и административные циркуляры. Этот перечень позволяет с достаточной степенью уверенности говорить о том, что континентальное право оказало существенное влияние и на правовую систему России, так как основные формы права в обеих системах достаточно близки. Само определение закона исходит из того факта, что им «является всякая норма писаного права, которую органы, уполномоченные Конституцией, постановляют для всей совокупности граждан или по крайней мере для значительного их числа. Конечно, есть более точный смысл, определяемый конституционным правом (закон в формальном смысле представляет собой акт, принятый законодательным собранием). В теории источников права независимо от названия акта (закон, ордонанс, декрет-закон, декрет) внимание обращается на его происхождение (уполномоченный конституцией орган) и объект (распоряжение всеобщего значения)».

Господствующая роль закона в континентальном праве объясняется активной правотворческой деятельностью органов государства, оказывающей влияние на многие общественные отношения, требующие строгой регламентации. По мнению Р. Давида, «закон в силу самой строгости его изложения представляется лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность». В целом, закон в романо-германском праве обладает следующими характеристиками:

• является ведущим нормативно-правовым актом в рамках национальной правовой системы;
• опирается на принципы справедливости и разума;
• понимается не только в узком, но и в широком смысле;
• не отождествляется с правом;
• принимается не только национальным парламентом, но и высшими органами исполнительной власти в порядке делегирования законотворческих полномочий;
• издание и применение закона сопровождается судебным контролем за его конституционностью;
• является высшим нормативно-правовым актом в действующей системе законодательства.

Из всего вышеизложенного тем не менее нельзя делать вывод о том, что иные формы права не оказывают воздействия на правовую семью романо-германских стран. В качестве примера рассмотрим правовой обычай, положение которого в современном праве континентальной Европы носит противоречивый и неоднозначный характер. Эта форма права по-разному воспринимается и в юридической науке, и в правоприменительной практике. Мы уже отмечали то обстоятельство, что с позиции юридического позитивизма нормотворческая деятельность государственных органов (как законодательных, так и исполнительных) является основным способом правотворчества. С точки зрения же социологии и антропологии права картина «юридического бытия» современного общества представляется гораздо более многоплановой. Как справедливо утверждает Ж. Карбонье, в одно и то же время, на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от неё и даже эвентуально соперничающие с ней. Такова исходная гипотеза юридического плюрализма, стремящаяся опереться на факты. Она может быть понята и как теория законодательной политики, критикующая правотворческую монополию государства, требующая децентрализации законодательной деятельности, расширения круга источников права». Например, немецкие юристы исходят из равнозначности нормативного акта и обычая. Последний может применяться в трех случаях:

• действие в дополнение к закону (secundum legem). Это использование принципов естественного права, справедливости и добрых нравов;
• действие кроме закона (praeter legem). Сфера применения данного варианта допустима только в судебной практике. Она крайне ограничена, и само её использование возможно только в случае отсутствия норм позитивного права;
• действие против закона (contra legem). Обычай действует в случае противоречия с нормативным актом, если последний вышел за пределы своей компетенции. Подобное применение обычая возможно только в судебной практике.

Эта позиция в немецкой юриспруденции, с нашей точки зрения, вполне логична и обоснованна: правовые обычаи отражают «дух народа» и потому сообразовываться с ними должны законодатели, чувствующие ответственность за свою страну. Правовые обычаи отражают длительную общественную практику, вобравшую в себя опыт многих поколений. Значимость правового обычая в Германии связана с деятельностью представителей исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта) в первой половине XIX столетия. Именно тогда и появилось само понятие «дух народа», основанное на убеждении в необходимости всестороннего учета традиций. По мысли Г.Ф. Пухты, «предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, - всё равно принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или согласно истинному духу народа содействует образованию его». Идеи исторической школы права опирались на свойственную Германии многовековую политическую раздробленность и отсутствие правового единства немецких государств.

В принципе, позиция сторонников самобытного юридического развития народа достаточно устойчива и аргументирована. Законодательство должно соответствовать уровню правосознания людей, должно быть понято и осознано, в противном случае юридические установления не смогут отразить «дух народа», создать гармонию между сущим и должным в праве. Само право, по мысли К.Ф. Савиньи, проходит несколько последовательных стадий развития:

1. Природное право, не выделявшееся из общей массы мифов, легенд и обычаев.
2. Ученое право, создаваемое сословием профессиональных юристов и ими же развиваемое и комментируемое.
3. Кодифицированное право, возникающее после осуществления общей систематизации права на началах науки.

Сам Ф.К. Савиньи придерживался мнения о том, что «всякое позитивное право изначально есть народное право и что законодательство дополняет и поддерживает это исконное правотворчество (часто уже в древние времена). Если за тем благодаря непрерывному развитию народа к этому добавляется наука о праве, то народное право обретает в законе и науке два органа, каждый из которых существует самостоятельно. Наконец, когда впоследствии ослабевает целостный характер правотворческой силы народа, то она продолжает жить в этих органах».

По сути, перед нами исторически первая концепция антропологии права, только не имеющая этого названия, но отвечающая методологическим требованиям данного направления. Прежде всего, как верно отмечают современные отечественные исследователи, «право рассматривается представителями исторической школы как часть национальной культуры, органично связанная с другими её частями, своеобразие каждой из которых и культуры в целом определяется духом народа. По мнению Савиньи, история свидетельствует о том, что право, подобно языку, общественным нравам и государственному устройству, всегда несет на себе печать национального своеобразия. При этом все части национальной культуры не имеют обособленного бытия, они являются нераздельно связанными, представая отдельными друг от друга только в научном рассмотрении».

Антропологизм и социологизм исторической школы права выражался и в том, что её приверженцы выводили сущность современного им права из опыта юридического развития предшествующих эпох, показывая направления преемственности в праве. Именно поэтому Гуго, Савиньи и Пухта отрицательно воспринимали идеи кодификации юридического материала.

Кодификация, по их мнению, ведет к утрате самобытности и торжеству обезличенной толпы. Можно поэтому согласиться с позицией И.Л. Честнова о том, что «историческая школа права выражала негативную реакцию на идею всемогущества сознательных человеческих действий, основанных на рационализме. Несмотря на некоторые слабые стороны <…>, ей удалось предвосхитить наиболее существенные положения социологии права».

Во Франции же ситуация с правовыми обычаями сложилась совершенно иная. После кодификации законодательства в начале XIX столетия окончательно завершилась централизация страны, а новое административно-территориальное устройство покончило со многими местными традициями. Они могли приниматься во внимание только в случае непосредственного указания закона, либо в случае отсутствия норм позитивного права. Сфера использования обычаев во французском праве очень невелика и в основном относится к предпринимательской деятельности. Так, статья 1160 ГК Франции закрепляет положение о том, что «договор должен быть дополнен условиями, которые являются обычными, хотя бы они не были в нем выражены».

Своеобразное положение в качестве формы права в романо-германской правовой семье занимает судебная практика. Не во всех странах континентальной Европы она воспринимается как полноценная форма права. Согласно действующему конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны прежними решениями по аналогичным делам, однако фактически поощряется единообразие судебной практики, которая, в основном, формируется в процессе деятельности высших судебных инстанций.

Например, в статье 1 ГК Швейцарии говорится о том, что в случае отсутствия закона и обычая судья должен решить дело на основании такого правила, которое он установил бы, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Формально судьи могут создавать первичные нормы, но подобные факты во Франции крайне немногочисленны и критически воспринимаются научным сообществом, среди которого преобладают позитивисты. Так, по Ж.-Л. Бержелю, «справедливо утверждение, что судебные решения не являются правилами, обладающими обязательной юридической силой для кого бы то ни было помимо сторон, задействованных в процессе, даже в ситуациях, когда в силу иерархии судебных инстанций прецеденты могут самым существенным образом влиять на решения, принимаемые инстанциями более низкого уровня». ГК Франции закрепляет в статье 5 положение о том, что судья должен мотивировать свое решение со ссылкой на нормативные акты и не ограничиваться лишь решениями по уже рассмотренным делам. Судьям запрещено выносить решения в виде общего распоряжения. Применяемые нормы должны быть максимально конкретизированы.

Насколько реальная правоприменительная практика соответствует теоретическим постулатам? Как отмечает Р. Давид, «сегодня все с большей и большей охотой признают, что закон представляет собой только рамки, внутри которых надо давать возможность судьям самим решать, какой приговор наиболее справедлив. Мысль о том, что право является всего лишь сводом норм, в прежние времена весьма распространенная, ныне подвергается критике с разных точек зрения; даже наиболее рьяные сторонники позитивного права признают, что роль судов важна и неоспорима не только в толковании правовых норм, но - во многом - и в их создании.

Здесь мы близко подходим к концепции, которая видит в праве не столько совокупность норм, сколько метод поиска и утверждения справедливых решений». Одновременно Р. Давид, как и Ж.-Л. Бержель, в целом отрицательно относится к возможности признания судебной практики в качестве полноценной формы права и придания ей прецедентного характера.

Практика же отчасти идет по иному пути. Так, принятый в 2000 г. Кодекс административной юстиции Франции в ст.113 - 1 закрепляет положение о том, что административный трибунал или административный апелляционный суд «могут вынести не подлежащее обжалованию решение о передаче дела в Государственный совет, который изучает поднятый вопрос в течение трех месяцев. Любое решение дела по существу откладывается до вынесения Государственным советом заключения или, если оно не вынесено, до истечения указанного срока». Решения Государственного совета являются обязательными и носят прецедентный характер.

В Германии же более благожелательное отношение к прецеденту как форме действующего права. Оно связано во многом с деятельностью Федерального Конституционного Суда, который на основании ст. 100 Конституции ФРГ может признать незаконным любой нормативный акт. Решения ФКС обязательны для исполнения всеми субъектами права и, следовательно, являются прецедентами. Основные полномочия ФКС сводятся к следующим:

• разбирательства по спорам между конституционными органами власти;
• споры по проблемам федерации;
• проверка действительности правовых предписаний;
• разбирательства по защите Конституции;
• проверка правильности выборов;
• рассмотрение конституционных жалоб граждан.

Узко-нормативное понимание функций судебной власти в такой ситуации не может быть продуктивным. Более актуальным нам представляется вариант понимания роли суда и судебной практики, предлагаемый сторонниками социологии права и юридической антропологии (Ж. Карбонье, Н. Рулан) и сводящийся к признанию правового плюрализма как данности.

Судья при вынесении решения подвержен самым различным влияниям как субъективного, так и объективного свойства. Именно последние (объективные причины) являются теми факторами, «которые данная судебная инстанция не может не принять во внимание и судить о которых она компетентна. Если даже судьи происходят не из этой социальной среды, тем не менее есть все основания предполагать, что они испытывают воздействие окружения и господствующего общественного мнения. В этих обстоятельствах местный и региональный партикуляризм при реализации национальных законов становится достаточно стабильным и данная ситуация может быть охарактеризована как возникновение правовой подсистемы». В принципе, говоря об особенностях судебной практики, можно выделить следующие ее характерные черты:

• многозначность самого явления;
• вторичный характер по сравнению с законом;
• двойственное положение в системе форм права;
• избирательный характер применительно к различным отраслям права;
• разнородность правовой основы судебной практики в разных странах континентальной Европы и дифференцированный подход к признанию за ней юридической силы.

Кроме всего прочего, нужно учесть и тот факт, что «общественная действенность правовых правил в значительной степени зависит от того, что они могут восприниматься в качестве действующих для всех социальных норм или по крайней мере согласовываться с ними. Однако в современных обществах правовые правила не всегда соответствуют традиционным для членов общества социальным нормам. Право - это важный инструмент, служащий для направления общественного развития и изменения общества. Правовые нормы часто опережают социальные нормы, которые по большей части изменяются постепенно…».

Еще одной значимой формой права, используемой в романо-германской правовой семье, являются общие принципы права. Они применяются в двух вариантах:

• общие формулы закона (наличие отсылки к принципам естественного права);
• общие принципы, не предусмотренные законом (злоупотребление правом, а также фактические отношения, требующие правового регулирования в период действия режима чрезвычайного положения).

Например, ст. 6 ГК Испании предусматривает правило о том, что нельзя оспорить последствия действия, совершенного самим собой и к своей собственной выгоде. Кроме того, § 226 ГГУ прямо вводит запрет на осуществление права только с целью причинения вреда другому лицу.

Разумеется, не все страны континентальной Европы отличаются единообразием системы и форм действующего права. Определенные государства используют смешанные системы права. К таковым, в частности, относятся Нидерланды. Становление правовой системы этой страны происходило в эпоху борьбы за независимость от Испании (XVI-XVII вв.). Особенностью Нидерландов как государства была децентрализация власти и развитое самоуправление, что объясняется высоким уровнем торговой деятельности и промышленного производства. Кроме того, статус великой морской державы в XVII-XVIII столетиях способствовал формированию многочисленных торговых обычаев и различных арбитражных процедур (не забудем о том факте, что Нидерланды являются родиной биржи). В течение XIX-XX вв. к особенностям голландского права прибавилось и своеобразное положение судов. Исследователи отмечают, что «голландское право включает в себя толкование законодательства судами ("вторичные правовые нормы").

Судьи в Нидерландах, как и их коллеги в других странах континентального права, используют казуистический подход. В рамках законодательства, сформулированного очень широко, иногда напоминающего доктринальные труды, открыт простор для применения дискреционных полномочий расширительного толкования и творчества. Суды нередко выступают "заместителями" законодателя, заполняя пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел».

Все это как раз и показывает, что «открытые» правовые системы, эволюционируя под воздействием политических, экономических и иных факторов, осуществляют заимствования в различных сферах законодательства и правовой идеологии. На Нидерланды наибольшее влияние оказали две семьи права: романо-германская и английская. Воздействие континентального права основано на давнем использовании его основных принципов голландскими университетами. Из Франции, в частности, заимствованы элементы национальной правовой системы (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с кассацией, централизованная администрация, служба публичного обвинения). С другой стороны, в компаративистской литературе отмечается и иное направление рецепции и аккультурации. Так, «родство юридических систем Нидерландов и Германии основывается, в частности, на кровном родстве наций. В конце XIX века и в ХХ веке голландское право (в том числе и прецедентное) ощутило воздействие Германской правовой традиции и школы <…> Уголовный кодекс 1885 года разрабатывался с использованием французского и немецкого образцов. Нидерланды и Германия принадлежат к одной правовой семье с точки зрения гражданского, уголовного права и системы обычных судов. <…> В ХХ веке отсылки к немецкому праву (в том числе в гражданско-правовой сфере, особенно в общей части наследственного права) стали еще более частыми».

Воздействие же общего права Англии проявляется в существовании такой формы права, как судебный прецедент, активно используемый голландскими судьями. Он, в отличие от своего английского аналога, не обладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чем законодательство. Тем не менее, широта судейского усмотрения в Нидерландах значительно превосходит соответствующие полномочия судей во Франции. По мысли Х. Ленсинга, с которым мы вполне можем согласиться, «уголовный кодекс не определяет четких принципов, которыми должны руководствоваться суды при толковании его положений. В нем есть только статья 1(1), предусматривающая, что ни одно действие, которое не составляло уголовного правонарушения в соответствии с законом (т.е. статутом или ордонансом) в момент его совершения, не является наказуемым.

Это положение, также сформулированное в статье 16 Конституции, воплощает принцип законности. Из этого принципа можно сделать вывод, что применение по аналогии положений, определяющих смысл преступлений, запрещено. Но резкого разграничения между аналогией и широким толкованием термина не существует».

Для сравнения можно привести суждения о роли судебной практики во Франции двух видных юристов: теоретика права Ж.-Л. Бержеля и компаративиста Р. Давида. Так, согласно Ж.-Л. Бержелю, «в настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права. Тем не менее эта концепция динамичной и "святой" миссии судьи не может привести к признанию за ним права сделать из судебной системы инструмент преобразования общества путем предвосхищения возможных реформ или путем создания благоприятных условий для некоторых категорий подсудных».

Еще более категорично высказывается Р. Давид: «Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной характер, чем вклад законодателя.

Последний, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практики лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Положению французского Гражданского кодекса (ст. 5), которым запрещается судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответствуют аналогичные положения и в других романо-германских правовых системах». Данная трактовка рассматриваемой проблематики основана на позитивистской иерархии форм действующего права. Приоритет закона (и кодекса, как его разновидности) привел, на наш взгляд, к одностороннему представлению о «прогрессивности» романо-германской правовой семьи и «консервативности» и ущербности семьи общего права и других, неевропейских, правовых семей. В российской юридической науке эту точку зрения наиболее четко сформулировал В.С. Нерсесянц. По его мнению, «к числу существенных моментов единства разных национальных систем романо-германской правовой семьи относится одинаковое понимание природы, смысла и значения нормы права как абстрактно-всеобщего правила поведения, регулирующего однородную совокупность общественных отношений. Этой своей абстрактной всеобщностью норма романо-германского права отличается от казуистического правила (правила для данного казуса, отдельного случая), определяющего судебное решение по конкретному делу в системе прецедентного права (в правовой семье общего права)». Высокая степень нормативности романо-германского права должна положительно оцениваться только в контексте конкретного исторического периода и конкретной страны. В юридической практике отступлений от общих норм достаточно много как в материальном, так и в процессуальном праве. Ряд правил создан в ходе реализации действующих общих норм, но остро стоит проблема их официального признания и включения в состав позитивного права. По верному суждению А. Гарапона, «во Франции, как и в других романских странах, принято считать, что норма не столько воспроизводить регулярность поведенческих форм, сколько выражает обязанность (для нормы) быть идеалом. Закон, наделенный подобной миссией - выражать желание жить коллективно - не может не быть общим. Его ввод в действие неизбежно повлечет за собой многочисленные соглашения, которые, однако, должны остаться скрытыми. Неизбежным следствием культа закона является неприятие закулисных переговоров, приравнивание реального права к "тайному праву". Для французской публики нет ничего более чуждого, чем возможность пойти на мировую с правосудием, дабы избежать приговора и уйти таким образом от конфронтации с законом. Недавнее отклонение парламентом проекта закона о мировых соглашениях по уголовным делам гармонично вплетается в правовую нить такой культуры. Мы не можем обойтись без соглашений, но мы также не осмеливаемся признать это из страха за судьбу правовой системы в целом».

Опасения по поводу искажения действующего позитивного права в случае расширения судейского усмотрения, по нашему мнению, беспочвенны. Правовая реальность - многоуровневая и очень сложная материя, несводимая к одному лишь закону. Проведенная в XIX столетии кодификация на самом деле усилила осознание того факта, что позитивное право не может охватить собой все фактические общественные отношения, особенно в ситуации возникновения мультикультурного общества, предполагающего уважительное отношение к национальной специфике. Кроме того, мультикультурализм в значительной степени разрушает рациональную картину мира. Как отмечает Н. Рулан, «в целом можно полагать, что современное видение рационального мира, организуемого общими и даже универсальными категориями, сегодня требует серьезной корректировки.

Несмотря на успехи науки, а может быть, как раз благодаря им, контуры мира и человека вдруг оказались на удивление размытыми. Человек конца ХХ в. выглядит трагически обнаженным. Становясь все более чужим миру, из которого он вышел, не зная смысла своего существования, он завоевал бесспорную индивидуальную свободу ценой разрушения общественных связей, которые, конечно же, его стесняли, но одновременно и защищали».

Кодификация права континентальной Европы с формально-юридических позиций была, бесспорно, существенным достижением правовой науки и практики. Кодекс, как форма нормативного акта, обладает рядом позитивных качеств, по сравнению с несистематизированной массой правовых актов, конкурирующих друг с другом. В современной теории права вполне обоснованно оказывается на две главные функции кодекса:

• обеспечение создания обобщенной нормативной базы для законов и иных правовых актов в соответствующей отрасли законодательства;
• собирание вокруг себя множества правовых актов, детализирующих положения кодекса.

Основными чертами кодекса выступают следующие:

• это принципиально новый правотворческий акт;
• он принимается с целью существенной переработки и упорядочения накопленного правового материала;
• придание накопленным правовым положениям систематизированной и логически четкой формы изложения;
• выработка и закрепление общих положений данной сферы правового регулирования;
• более четкая дифференциация правовых норм, относящихся к различным сферам правового регулирования;
• упрочение стабильности законодательства, его доступности для населения и повышения его эффективности.

Вместе с тем, по утверждению Р. Кабрийяка, «согласно сложившемуся в XIX в. позитивистскому подходу, кодекс выглядит неотделимым от идеи закона, причем неотделимым до такой степени, что кодекс и закон отличаются друг от друга исключительно с точки зрения объема, поскольку кодекс представляет собой совокупность законов. Столь пристрастное и, надо признать, искаженное понимание кодекса появилось после триумфа юридического позитивизма, когда закон занял в романо-германской системе господствующее место среди других источников права. Данная ситуация лишний раз подтверждает, что содержание кодекса зеркально отражает то положение, которое занимает каждый источник права в соответствующей правовой системе».

В контексте рассматриваемой проблематики следует, безусловно, определить характерные черты нормативной сферы как таковой, т.е. ответить на вопрос о ее необходимости и направленности. Важность этого диктуется тесным взаимопроникновением сферы юридического и морального в природе человека. В трактовке известного философа П. Рикера «законное» (юридическое) характеризуется такими чертами, как:

• структурирующая роль запета;
• притязание на универсальную действенность;
• упорядочение отношений множества людей.

Приложение общей нормы к частному, конкретному случаю со всей очевидностью показывает, что позитивистская концепция права не может быть эффективно использована. Разрешение большинства споров осуществляется в судебном порядке, что предполагает анализ конкретной ситуации, причем перед судьей может оказаться «сложное дело» с неочевидными доказательствами и разнонаправленными интересами сторон (в том числе и моральными). В таком случае, как отмечает П. Рикер, «сложный процесс, по завершении которого случай подводится под некую норму, включает в себя две взаимнопереплетенных процесса интерпретации. С одной стороны рассматриваемого случая проблема состоит в том, чтобы восстановить убедительную, правдоподобную историю из истории или скорее из переплетения историй, образующих то, что мы называем случаем или, точнее говоря, делом. <…> Со стороны нормы трудность не меньше: не всегда сразу становится ясным, что такой-то случай следует расположить под такой-то нормой. То, что мы называем квалификацией дела, рассматриваемого в тяжбе, является результатом работы по интерпретации самой нормы».

Действительно, в данной ситуации позитивистское понимание права, приравнивающее его к закону (а если несколько шире - то к нормативному акту) ничем не может нам помочь. Каждое дело уникально и, несмотря на то, что судья не связан (в континентальном праве) предыдущими решениями, а действует строго в рамках закона, ему никуда не уйти от определенного субъективизма при вынесении решения. Как считает известный ученый Х.-Г. Гадамер, разработавший целостную концепцию философской герменевтики и не обошедший своим вниманием также сферу юридического, «судья, который приспосабливает закон, дошедший до него из прошлого, к потребностям современности, старается, конечно, решить некую практическую задачу. Однако это вовсе не значит, что он его произвольно перетолковывает. И в данном случае тоже понять и истолковать - значит познать и признать действующий смысл закона. Судья стремится здесь соответствовать "правовой мысли" закона, опосредуя ее современностью. Разумеется, речь идет при этом о юридическом опосредовании. Он стремится познать именно правовое значение закона, а не - к примеру - историческое значение законодательного акта, которым этот закон был введен в действие, или какого-либо случая его применения».

Следовательно, в своих действиях судья подчиняется не только букве, но и духу закона. Именно об этом правиле говорится в ч. 3 ст. 20 Конституции ФРГ. Юридическая практика, включающая в себя не только правоприменение в узком смысле слова, но и судейское правотворчество, как мы уже говорили выше, вполне спокойно допускает восполнение пробелов не только законодателем, но и самими судьями. Известный немецкий цивилист Я. Шапп выделяет две формы судейского правотворчества:

• восполнение пробелов в законе по аналогии одного или нескольких нормативных актов;
• развитие права за рамками непосредственного или соответствующего применения закона в границах широкого понимания права.

Во втором случае применяется так называемое «экстралегальное правотворчество», вызванное объективными обстоятельствами. По мнению Я. Шаппа, «там, где для образования новой нормы права судья не располагает в качестве масштаба общими правовыми идеями отдельных законодательных предписаний, ему приходится ориентироваться по еще более абстрактным принципам права, основным положениям конституции и, наконец, правовой системе в целом. Новая норма права должна быть открыта для интеграции в правовое целое. Поэтому формулировка этой нормы осуществляется в режиме "intra jus" ("внутри права")». С позиций социально-антропологического подхода к праву необходимо достаточно ясно понимать его (права) несводимость к закону. Несмотря на тот бесспорный факт, что нормативные акты остаются ведущей формой романо-германского права, судебная практика представляется с научной точки зрения, да и с точки зрения здравого смысла, более динамичной формой правового регулирования. Учитывая же усиливающееся взаимопроникновение и взаимовлияние различных правовых семей и национальных правовых систем, можно говорить о повышении значимости сравнительных исследований в правовой сфере и о все более зримых проявлениях юридического плюрализма в правопонимании и правоприменении. Как верно подчеркивает А.Х. Саидов, исследуя процессы глобализации с компаративистских позиций, необходимо «исходить не из презумпции возможной всемирной унификации права (как было прежде), а из презумпции адекватного понимания и согласования правовых ценностей различных юридических культур.

Каждая национальная правовая система уникальна и неповторима по-своему и представляет собой закономерный итог правового развития каждого общества. При этом очень важно не умалять значения особенностей национальных правовых систем и признать их исключительное равноправие».

Возвращаясь к проблеме судейского правотворчества в романо-германской правовой семье, укажем еще раз на различное отношение к ней в Германии и во Франции. Юридический позитивизм, как мы старались показать, в большей степени укоренен во французской юридической науке и практике, а в Германии правовой плюрализм развит значительно сильнее, причем не только в теории права, но и в отраслевых юридических науках.

Подтверждением нашего мнения может быть позиция Я. Шаппа. По его убеждению, «нередко обстоятельства, которые лежали в основе того или иного закона, с течением времени основательно изменялись. Судья, который желает это учесть, стоит перед вопросом, не вправе ли он не только преодолеть пространство законодательного регулирования, но также и формулировать и применять нормы права в режиме "contra legem" (против закона). Подобная процедура была недопустимой. Судебная практика в ходе рассмотрения ряда важных дел разрешила эту проблему. В этих делах посредством объективно-телеологического толкования соответствующим законам был придан смысл, совместимый с необходимыми вновь образованными нормами права».

Мы остановились на вопросе значимости судейского правотворчества для того, чтобы показать необходимость плюралистического подхода к построению иерархии форм действующего права. Не существует какого-либо единственного, раз и навсегда данного и неизменного внешнего выражения нормы права. В контексте исторического развития права как части социума, его восприятие людьми меняется и приоритет получает та или иная форма права. Кроме всего прочего, существенно варьируется понимание и количество форм действующего права в различных отраслях права стран континентальной Европы. Плюралистический подход к сущности форм права является само собой разумеющимся в частном (прежде всего - гражданском) праве романо-германского мира. Так, формами германского гражданского права являются:

• кодифицированные нормативные акты;
• судебная практика;
• правовые обычаи.

Если обратиться к трудовому праву Германии, то его основными формами выступают:

• конституция ФРГ и конституции земель;
• кодифицированные акты;
• законы;
• постановления правительства и других государственных органов;
• коллективные договоры;
• заводские соглашения;
• правила внутреннего трудового распорядка;
• судебная практика;
• правовые обычаи;
• ратифицированные международные конвенции по труду.

Отметим при этом, опираясь на данные И.Я. Киселева, тот факт, что «значительная роль в правовом регулировании труда в ФРГ принадлежит руководящим решениям Федерального Суда по трудовым делам. Они не только ориентируют судебную практику, но и дополняют действующее право и даже вносят в него изменения. Так, многие общие положения, определяющие права и обязанности сторон трудового договора, конкретизируются в решениях судов».

В сфере же публичного права (особенно его уголовно-правовой составляющей) ситуация выглядит более сложной и неоднозначной. Антропологическое правопонимание, как мы постоянно подчеркиваем, предполагает наличие множества форм действующего права, что находит подтверждение в немецком административном и уголовном праве (в различном, разумеется, соотношении форм действующего права в этих отраслях). Так, формами административного права Германии признаются на уровне доктрины и практики:

• административные акты (любое распоряжение, решение или иная властная мера, которые принимаются ведомством для урегулирования какоголибо отдельного случая в области публичного права и которые направлены на оказание непосредственного внешнего правового воздействия);
• публично-правовой договор;
• простое административное действие (действие администрации, вызывающее фактические последствия);
• решения в сфере планирования.

В сфере уголовно-правового регулирования также официально признается множественность форм права. Иерархия этих форм следующая:

• Основной Закон (Конституция) ФРГ;
• Уголовный кодекс 1871 г. (с изменениями и дополнениями);
• федеральные уголовные и иные законы;
• законодательство федеральных земель;
• международное право;
• судебная практика;
• обычное право.

Приоритет, разумеется, принадлежит законодательству, однако и иные формы права признаются в последнее время в качестве полноправных в уголовно-правовой доктрине и практике Германии. Как отмечает А.Э. Жалинский, исследуя роль обычного права в системе уголовно-правового регулирования общественных отношений, «в соответствии с принятой доктриной и решениями Конституционного Суда и Верховного Суда ФРГ обычное право возникает на основе длительной, постоянной и последовательной практики, признаваемой ее участниками в качестве обязательных правовых норм. Оно не может быть использовано для ухудшения положения субъекта деяния. <…> Это положение имеет принципиальное значение. Недопустимо, когда доктрина и практика берут на себя функции парламента, усиливая наказание, основываясь на внезаконной процедуре».

Таким образом, плюралистический подход к типологии форм права зримо присутствует в романо-германской правовой семье, особенно в ее германской составляющей. Именно в Германии исследователи отмечают наличие значительного количества подзаконных актов, признаваемых в качестве форм действующего права (в том числе и уголовного). В связи с этим А.А. Малиновский считает, что «использование подзаконных актов в качестве источника уголовного права противоречит основополагающему правовому принципу: "нет преступления, нет наказания, не указанного в законе". Под законом, разумеется, необходимо понимать акт, принимаемый высшим представительным органом государственной власти».

Следует отметить, что отношение германских юристов к юридическому позитивизму (догме права) в целом более взвешенное, нежели во Франции и опирается на объективное положение вещей. Так, по мнению Я. Шаппа, «не в последнюю очередь ввиду необходимости вовлекать все новые и новые случаи в наличную систематику юридическая догматика не представляет собой исчерпывающий инвентарь доктрин, установленный раз и навсегда. Напротив, она находится в постоянном развитии, она живет. В этом смысле в задачи научной деятельности входит не столько толкование юридических норм, сколько постоянное развитие догматики. <…>

Поскольку научная дискуссия не является прерогативой только ученых, но законодатели и судьи также вносят существенный вклад в дальнейшее развитие догматики. Постоянное движение догматики приводит к тому, что она каждый раз заново должна доказывать свою жизнеспособность, чтобы отстоять свое право выступать в качестве учителя действующего правопорядка. В этом заключается большое значение т.н. мнения меньшинства в праве, еще не получившего признания. Такое мнение является критерием господствующей доктрины и необходимо в качестве движущей силы науки».

Вместе с тем, в германской теоретической юриспруденции помимо юридического позитивизма, достаточно прочные позиции удерживают теория естественного права, феноменология права и социологическое правопонимание. Как отмечает О. Хёффе, «серьезное теоретическое размежевание с правовым позитивизмом предполагает обсуждение вопроса, следует ли проводить различие между относительным и абсолютным разведением права и морали и можно ли при дефинировании права отказаться от его соотнесения со справедливостью, если предварительно оговорить условия, при которых такой отказ считается допустимым».