Правовая система Китая

Формирование традиционного китайского права
Общая характеристика традиционного китайского права
Право современного Китая

Формирование традиционного китайского права

Китайская цивилизация является одной из крупнейших и древних на Востоке. На протяжении четырех тысячелетий ее содержательные характеристики почти не изменились. Самой значимой из них может быть сочтена жесткая, авторитарная государственность, не позволяющая отдельным территориям и социальным группам (за исключением периодов кратковременных смут) существовать самостоятельно или хотя бы автономно.

Это наложило неизгладимый отпечаток на представления китайцев о власти и праве, а также их месте в жизни общества и отдельного человека.

Первоначально, как и во всех других регионах мира, способом регулирования общественных отношений являлась мифология. По Л.С. Васильеву, крупнейшему синологу нашего времени, «миф - обязательная, неизбежная форма ранней мысли. Коллективные представления, из которых он вырабатывается, не основаны и не могут быть основаны ни на рационализме практических наблюдений, ни на эмоциональном сопереживании, на включении себя в окружающий мир». Задача мифа - создать гармоничную систему взаимоотношений личности, общества и природы. В китайской мифологии высшим арбитром в земных делах выступает Небо. Согласно традиционным представлениям, правитель получает от Неба право на осуществление власти (тянь-мин). Однако Небо может сломить правителя (го-мин). Власть должна осуществляться достойными, которые обладают справедливостью (дэ). Небо через посредника (правителя) регулирует нормы бытия, отклонение от которых жестоко наказывается. Как отмечает Л.С. Васильев, культ Неба «стал важнейшей прерогативой и обязанностью китайского императора. Он один имел право и должен был отправлять все обряды этого культа в полном объеме. А отправление этих обрядов всегда в Китае считалось делом первостепенного государственного значения. В свою очередь, "веления" Неба стали считаться законом для страны, "воля" Неба - священной, а признаки небесной активности (хорошая погода или засуха, благоприятный водный режим или наводнения, а также затмения, кометы и т.п.) - свидетельством одобрения или гнева Неба». Если соотносить традиционные представления китайцев со сферой «юридического», то ситуация складывается следующим образом. По традиции, если ктонибудь совершит небольшой проступок, но это не случайность, а преднамеренное действие, направленное против принятой нормы, то, хотя бы этот проступок был незначителен, нельзя не казнить виновного; если нарушение серьезное, но случайное и непреднамеренное, то если виновный безоговорочно признал свою вину, его можно не казнить.

В свою очередь, естественное право, согласно воззрениям китайцев - установление Неба, его воля, в духе которой должны формулироваться отношения в семье, а их поддержание и воспитание являются обязанностью правителя и чиновников. Кроме того, санкционированное этнической нормой (Небом) естественное право превалирует над правом позитивным. Это подтверждается тем, что намерение, т.е. этническая позиция правонарушителя, важнее преступления как такового. Нарушение же этико-политических и социальных норм приравнивается к преступлению.

Китайская традиция сформулировала несколько основных постулатов политической и правовой культуры:

1. Управление государством осуществляется по мандату Неба, а в качестве критерия смены этого мандата выступает этический детерминант, реализующийся в форме обладания сакральной благодатью (дэ), которая может накапливаться и иссякать на протяжении династического цикла.

2. Управлять государством должны мудрецы, обладающие дэ. При этом способ передачи власти от одного правителя к другому не имеет большого значения.

3. Правитель обязан быть справедливым и старательным, заботиться о благе подданных и являться моральным эталоном для всех.

Конечно, «со стороны может показаться, что столь прагматичная трактовка реакции Неба придает слишком большое значение роли случая. На деле опять-таки все как раз наоборот: реакция Неба ни в какой мере не случайна, она строго обусловлена. Иными словами, Небо реагирует тогда и так, когда и как люди того заслужили. А так как от имени людей выступает правитель - ван - что восходит <...> к шанской традиции, - то неудивительно, что он несет за них ответственность. Словом, если Небо чем-то недовольно и если оно это свое недовольство проявило, то это значит лишь одно: правитель плохо управляет вверенным ему народом и государством».

На протяжении практически всей истории Китая существовали и боролись друг с другом две основные тенденции в политико-правовой мысли: конфуцианство и легизм, предлагавшие собственное видение права и государства.

Основное внимание и главные усилия Конфуция (551-479 гг. до н.э.) были направлены на отработку эталона высшей морали, должного поведения, на создание идеала современного человека, чьи поступки и поведение регулируются нормами обязательного и четко расставленного ритуала (ли). Современному человеку также было необходимо обладать добродетелью (дэ), гуманностью (жень), чувством долга и справедливостью (и).

Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе все находились на своих местах и каждый знал свои права и обязанности.

Данный принцип был направлен на укрепление устоев общества и восстановление формализации отношений, опираясь при этом на ритуал. Подобное тяготение к консервации существующих порядков и их жестокой детализации во многом было связано с политической нестабильностью. Китай при жизни Конфуция являл собой удручающее зрелище: борьба отдельных царств за гегемонию, вторжение кочевников, моральное разложение многих социальных слоев и групп. Неудивительно, что Конфуций, создавая свой аристократический идеал, оказался глашатаем возрождения «старых добрых времен». Необходимо принять во внимание то обстоятельство, что «традиционные китайцы оперировали триадой понятий (разумеется, в области управления обществом, правом и государством, точнее говоря): это понятие дао - "путь", следование (или руководство) человека истинному, т.е. предначертанному, предустановленному правилу - формальной закономерности соотношения вещей в социуме. Далее: фа - "закон", "модель", "образец" - формальное выражение общей закономерности общественных связей, или - "нравственное правило", т.е. индивидуализация фа, но в ее конкретном и предметном смысле. Правило в отличие от закона - конкретный способ применения закона; примирение действительности с человеческим сознанием - это общее понятие должного поведения, т.е. ритуала, которое занимает одно из центральных мест в учении Конфуция о государстве и добром управлении». Не будем забывать о том, что традиционный Китай - восточный социум, которому свойственны такие черты, как:

консервативность общественного развития (цикличность, воспроизводство существующих порядков);
господство общественной и государственной собственности (индивид как автономный субъект прав не имеет);
бюрократизация государственного управления;
неразвитость правовой системы, ее слитность с нормами морали и религии (синкретизм сознания и мышления).

Согласно Л.С. Васильеву, «едва ли не для любого раннего общества жестко фиксированный норматив ритуала является чем-то естественным и само собой разумеющимся, крайне необходимым для стабильного существования всей структуры. Так что сам по себе факт огромного внимания к строгости и четкости детально расписанного церемониала неиндивидуален, хотя и нельзя удержаться от замечания, что в чжоуском Китае все это было доведено до предела и явно идентифицировано».

Ритуал (ли) выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему, соответствует справедливости, правде, праву, санкционированным в конечном счете волей Неба и нормами истинного пути (Дао).

Небо и Дао, как высшие источники естественного права, формируют с помощью этического постулата основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Во многом, правила ритуала (ли) схожи с нормами обычного права, по крайней мере и ритуал, и обычаи воспринимались как существующие «от века», их след теряется в далеком прошлом.

Как отмечает Л.С. Переломов, «во времена Конфуция, когда большинство населения входило в общины, руководимые органами самоуправления, сила личного примера продолжала играть немалую роль. Прежде всего взоры людей были обращены на руководителей общины, глав больших семей, "отцов-старейших". Поскольку последним приходилось вершить суд в общинах, они сами обязаны были следить за выполнением норм обычного права, являя собой образец их выполнения. В каждой общине или патронимии нормы обычного права обладали всеобщностью. Конфуций заимствовал эту идею всеобщности и всеобязательности норм поведения, вывел ее за рамки небольшого коллектива и распространил на пределы всего государства». Подобные метаморфозы, произошедшие со сферой нормативного регулирования, напрямую связаны С.С. Алексеевым, и сводятся к следующим:

преобразование и изменение запретов в системе социального регулирования (запреты превращаются в средство консервации сложившихся порядков и отношений, фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характере компенсационных и карательных санкций и многих других институтов);
повышение удельного веса и изменение характера позитивных обязываний, причем теперь - обязываний властно-императивного характера, исходящих от органов власти и должностных лиц, обладающих властью;
возникновение самостоятельного значения дозволений и его постепенное возрастание.

Применительно к Древнему Китаю эпохи Конфуция и позднее можно сделать вывод о том, что право активно проявляет себя только при нарушении ритуала и выступает в качестве меры наказания. Как вполне обосновано полагает С.Ф. Ударцев, «Конфуций считал, что право - широкое по смыслу явление, комплексная сложносоставная система, охватывающая не только законы, обычное право, но и другие регуляторы человеческой жизни. Он тесно связывал право с нравственностью, которая, в свою очередь, в значительной мере связана с этикетом, ритуалом, также в определенной мере включавшимися им в право. По Конфуцию, регулировать человеческое поведение необходимо как бы на дальних подступах к нарушениям законов, устанавливающих жестокое наказание. Легче незаметно, "мягко" подправлять поведение людей, общественные отношения, чем потом жестоко наказывать и затрачивать большие усилия для исправления и восстановления того, что на более ранних стадиях, подступах можно было бы не допустить, затратив меньшие усилия». Именно этим можно объяснить и сохранившийся до наших дней негативизм китайцев по отношению к государственным судам, рассматривающим, в основном, административные и уголовные дела.

С точки зрения социально-антропологического измерения права, следует не упускать из вида те обстоятельства его происхождения и эволюции, на которые обращает внимание Г.В. Мальцев:

право достаточно рано пришло в человеческое общество;
правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запретов;
древние правовые нормы, передаваемые от одного поколения к другому в форме обычая, отличаются от современных тем, что они как должное не претендовали на действительность в силу абстрактно-ценностных качеств (блага, добра, справедливости), но стремились сущее поддержать как должное, превратить его в традицию;
ранние обычно-правовые системы складывались объективно путем полностью не осознаваемою, медленно ползущего процесса закрепления определенных форм поведения и культурной среде с минимум риска и срывов;
процесс исторического генезиса права относительно самостоятелен;
эволюция обычного права сопровождалась и во многом определялась поэтапным разделением труда, появлением социальных страт и зарождением первых городов;
действие обычного права сужается под влиянием законодательства, исходящего от государства, но не прекращается.

В контексте рассматриваемой нами проблематики следует принять во внимание то обстоятельство, что обычное право и право позитивное, а также иные социальные регуляторы часто противоречат друг другу. Как отмечает ряд современных исследователей, «соперничество ли (норм поведения и ритуала) и права - не уникальное китайское явление. Все народы мира знали каноны, священные книги, бывшие источниками права. Таковы Авеста, Библия, Талмуд, Коран и т.д. У всех народов социальные нормы и обычаи всегда существовали с правом, влияли на него, а их моральный авторитет был достаточно высок. В Китае социальные нормы, получившие название ли, были систематизированы, обработаны в духе закрепления интересов социальных верхов и записаны. В своей социально-классовой интерпретации ли даже соперничали с законом и уголовным наказанием. Однако вне теоретических дискуссий жизнь доказала, что как бы ни было действенно моральное осуждение, общество не может обойтись без законов и уголовных наказаний. Поэтому, воздав должный пиетет ли, право восторжествовало, тем более что реально оно никогда окончательно не уступало своего места ли. Государство и созданное им право выбрали из ли все, что сочли нужным, и включили это содержание в уголовные кодексы и иные формы законодательства». Тем не менее, соотношение между позитивным правом и моральными принципами менялось в зависимости от конкретной исторической эпохи. По наблюдениям Л.С. Переломова, «одно из основных условий функционирования ли - это безоговорочное восприятие правил и неукоснительное их соблюдение. Они могли восприниматься какой-то категорией людей осознанно, но от большинства, прежде всего от представителей простого люда, требовалось слепое исполнение ли».

Вторым направлением традиционной политико-правовой мысли Китая был легизм (школа законников). Его возникновение связано с именем крупнейшего администратора Шан Яна (400-338 гг. до н.э.). Именно его политические воззрения и практика реформирования общества на многие столетия стали господствующими в среде китайской элиты. Согласно Шан Яну, природа человека изначально испорчена, люди злы, ленивы и своекорыстны. Поэтому управлять ими нужно при помощи кнута (для этого создается система жесточайших регламентированных наказаний). Закон (фа) должен соблюдаться всеми, кроме верховного правителя. По словам Л.С. Переломова, «большие надежды Шан Ян возлагал на законодательную систему. Введение единых, обязательных для всех государственных законов должно было лишить аристократию ее привилегированного положения. Разрабатывая свою концепцию закона, Шан Ян стремился наделить правителя неограниченной властью. В его учении правитель - это творец законов; он не обязан обсуждать свои планы с представителями аристократии или высшими чиновниками». Именно поэтому Шан Ян активно способствовал физическому уничтожению потомственной знати и отмене титулов. Вместо них создавались 18 разрядов должностей чиновников, каждой из которых соответствовали определенные привилегии и почести.

В отличие от Конфуция, исходящего из примата этики и ритуала над правом, Шан Ян стремился проводить линию на неукоснительное исполнение принятых решений. По его утверждению, «там, где есть умный правитель и преданные сановники <…> стремящиеся вывести свою страну на истинный путь, не следует ни на один миг забывать о законе, надо ослабить противников и одолеть красноречивых, пресекать всяческие рассуждения и править, опираясь лишь на закон». По сути, Шан Ян создал концепцию государства как гигантской, всеохватывающей машины принуждения. Закон в форме системы жестоких предписаний поведения, выступающей средством достижения высших целей. Мощная государственность, проникающая во все сферы жизни личности, признает за правом только его императивную составляющую, общеобязательность предписаний. Цель наказания при этом - внушение уважения к закону.

С позиций социальной антропологии подобное тоталитарное общество могло реально существовать только в случае полного отказа от традиции.

Как верно констатирует Переломов, «для существования программы Шан Яна необходимо было изменить психологию общинника, вырвать его из-под влияния патронимии с ее системой подчинения старшему поколению, обычаями взаимопомощи, кровной мести т.п. Одновременно следовало изолировать образованную часть населения от воздействия конфуцианских идей. Поэтому Шан Ян яростно выступал против конфуцианских норм поведения, воплощенных в учении о ли». Таким образом, противостояние конфуцианства и легизма в Древнем Китае, начавшись в IV в. до н.э. продолжало существовать до XII-XII в., когда окончательно произошло оформление официальной идеологической доктрины властвования.

Общая характеристика традиционного китайского права

Уголовное и административное право Китая

Уголовное и административное законодательство Китая на протяжении многих столетий (и во многом до сих пор) может быть сведено к регламентации наказаний за определенные преступления и проступки. Для правового менталитета китайцев характерна убежденность в существование правовой нормы, санкционированной Небом и Дао, причем эта норма является для них одновременно и необходимой, и достаточной. Особенностью традиционного китайского правопонимания является также и то обстоятельство, что нормы обычного права были воплощены в форме ритуальных и церемониальных представлений и предписаний, санкционированных не религией, а рациональными соображениями. Следует, разумеется, принять во внимание и тот факт, что «конфуцианизация права привела к его деградации в легалистском правопонимании. Поэтому традиционное китайское право - это морализирующее право, средство не "не равного масштаба", а один из способов достижения добродетельного правления, если мы говорим о публичном праве. Осознание вины, очищение от греха - если об уголовном, достижение благосостояния - если о частном праве».

Первые правовые акты в Китае появились в VIII веке до н.э., а первый Свод законов - в III веке до н.э. Последний состоял из 6 глав (Фа цзин). Затем процесс правогенеза ускорился, и началась дифференциация норм. Исследователи пришли к вводу, что «уже при династии Хань сложилась система уголовных законов "люй", которые были не просто ядром традиционных китайских законов, но и составляли большую их часть, а также система вспомогательных статутов "лин", которые дополняли законы "люй".

Уголовные законы "люй" - стабильное наследие предшествовавших императоров, а статуты "лин" - это то, что было составлено и введено позднейшими императорами. При династии Хань между "люй" и "лин" еще не было строго функционального различия и "лины", являясь сводами императорских указов, включали в свой состав и нормы уголовного права».

Первым китайским кодексом, полностью дошедшим до нашего времени, является кодекс династии Тан - «Тан люй шу и» (Уголовный кодекс Тан с комментариями и разъяснениями). По своей структуре он состоял из 30 глав (цзюаней) и 520 статей. Обращает на себя внимание четкое построение текста кодекса и его логическая продуманность. Кроме того, следует отметить и то, что кодекс Тан использует и некоторые приемы юридической техники, существующие в современной теоретической юриспруденции и законотворческой практике. Например, в статье 49 говорится:

«Всякий раз, когда в соответствующей преступлению статье есть особые предписания (чжи), отличающиеся от предусмотренных нормами, действуют согласно соответствующей преступлению статье». Это не что иное, как законодательное закрепление приоритета специальной нормы над общей, что, по мнению законодателя, должно было способствовать единообразному применению существовавших правил.

В X веке китайское законодательство становится четко структурированным. Например, кодекс династии Сун - «Сун син тун» (Собрание уголовных законов династии Сун) состоял из 213 статьей («мэн»), сгруппированных в главы («цзюани»). В начале каждой главы было помещено наименование статьей, и после текста каждой из них было приведены дополнения, включавшие выдержки из императорских указов.

Не зависимую от кодексов группу законов образовывали административные статуты - «лины», устанавливающие (без назначения уголовного наказания) социальные нормы и стандарты, а также регулирующие деятельность администрации. Отдельную группу норм составляли также правила индивидуального характера «гэ» (размер или количество чего-либо) и правила ритуального поведения «ши».

Следует принимать во внимание то обстоятельство, что «в традиционном китайском праве лица - субъекты права рассматривались исключительно с точки зрения их принадлежности к тому или иному сословию. В разное время основные сословные группы именовались по-разному: для древности это были ванн и его окружение, сановники - дафу и простолюдины - бай син, а также рабы; в период Хань и Тан: шижэнь - служилое и ученое сословие, шужэнь - простолюдины и рабы; при Тан - Цин - чиновничество, лица, имеющие ранги, - ю гуань, простолюдины - фаньжэнь и служилые, не имеющие рангов, различные группы людей, лишенных личной свободы, и рабы. Существовало деление всего населения на две группы - людей лично свободных (лянжэнь) и лично несвободных (цзяньжэнь).

Важно подчеркнуть, что это было противопоставление всех лично свободных людей людям, лишенным личной свободы».

Наиболее развитой частью традиционной правовой системы Китая было уголовное законодательство. Преступным признавалось действие, запрещенное законом во время его совершения под страхом наказания. Совершение преступления нарушало не только действующий социальный порядок, но и космический. Преступления могли быть как преднамеренные, так и совершенные по ошибке. Преднамеренный или непреднамеренный характер преступного действия детально разбирался кодексами, которые выделяли умысел, составление плана совершения преступления, преднамеренность, намерение, небрежность, неосторожность и ошибку. Преступным считалось как собственно общественно опасное деяние, так и бездействие, когда кто-либо «должен был сделать и не сделал». Традиционное китайское право, при определении того или иного характера действия преступным или непреступным, признавало категории «законные действия» и «необходимые действия». Однако закон не признавал права на необходимую оборону.

Наиболее тяжкими считались преступления, называвшиеся «десять зол». По мысли В.М. Рыбакова, «преступления, входящие в тот перечень, заключались в нарушении правильного функционирования наиболее социальных связей младшими, подчиненными их элементами. В основном они сводились к действиям, совершаемым снизу вверх по линии "мой старший - мой младший", то есть либо по строгой вертикали, либо по близким к вертикалям диагоналям. Обеспечивающий функционирование вертикальных связей комплекс моральных стереотипов охватывал весьма широкий круг поведенческих актов, поэтому спектр подлежащих наказанию действий отнюдь не исчерпывался попытками нанести прямой действительный вред, но включал поступки просто аморальные». Эти преступления разрушали установленный социальный порядок и подрывали моральные устои общества. К ним относились:

заговор о мятеже против государя;
великое непокорство, бунт;
заговор, бунт;
неподчинение, непокорство, направленное против кровных родственников;
несправедливость, порочность преступления, противоречащие естественному порядку вещей (особо тяжкие преступления бытового характера);
выражения великого неподчинения (кража предметов культа и вещей императора);
выражение сыновней непочтительности, неуважение к родителям;
несогласие, разногласия между кровными родственниками;
несправедливость, неправедность (преступления, совершенные лицами, связанными социальными нормами);
кровосмешение.

Преступления, совершаемые чиновниками, делились на две категории: преступления публичного и частного характера. Закон указывал, что преступлением частного характера называется преступление, не связанное с потребностями общественного дела, а совершенное по личной склонности и в личных интересах преступника. Общественным преступлением называлось допущение преступного характера, но при отсутствии искажения дела, допущенного в личном интересе. Общественными преступлениями, в такой трактовке, реально оказывались должностные преступления, совершавшиеся чиновниками в процессе работы для правительства и при исполнении служебных дел, но при отсутствии личной корысти и действий преднамеренного характера.

Основными видами наказаний в традиционном китайском праве признавались:

наказание ударами тонких палок (5 степеней);
наказание ударами толстых палок (5 степеней);
каторжные работы (5 степеней);
ссылка (3 степени);
смертная казнь (2 степени).

Для чиновников применялось дополнительное наказание в виде разжалования. Отметим при этом, что, несмотря на наличие системы жестоких наказаний от любого из них можно было откупиться. Подобную привилегию имел определенный круг субъектов права, к которому относились:

родственники императора;
те, кто долгое время служил императору;
благородные мужи, поступки которых могли служить образцом для подражания;
способные в делах управления и командования войсками;
имеющие воинские заслуги;
знатные (чиновники, имеющие ранги первой - третьей степени или почетные должности первого и второго рангов);
усердные на гражданской и военной службе;
гости» (потомки прежде царствовавших в Китае династий).

По утверждению Е.И. Кычанова, «при наличии у данного лица ряда привилегий (ясно, что более важные привилегии практически включали в себя менее важные) он не мог пользоваться ими совокупно, а пользовался одной, естественно, самой высшей. Лишь в случае совершения групповых преступлений, когда обвиняемый был только пособником ("цун"), или в случае добровольного признания тем или иным лицом в преступлении, совершенного лично им ("цзы шоу"), чиновники, виновные в вынесении неправильного приговора (преднамеренно или по ошибке) и в вовлечении другого лица в преступление общественного характера ("гунн цзо"), могли пользоваться всеми привилегиями совокупно».

Мера ответственности лица в случае совершения им преступления против родственника или при привлечении данного лица к ответственности за родственника определялась его местом в системе родства. Это место фиксировалось установленным законом сроком ношения траура в случае смерти родственника, который был объектом или субъектом преступления в зависимости от своего статуса. Закон устанавливал следующие сроки:

трехгодичный траур, который носили дети по родителям и жены и наложницы по мужу;
годичный траур, который носили по прямым предкам и по жене;
девятимесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по деду;
пятимесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по прадеду;
трехмесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по деду.

Отличительной чертой традиционного уголовного права Китая было правило, согласно которому привилегированные лица обладали возможностью предоставления своим родственникам «тени», т.е. фактического вывода их из-под действия закона.

При назначении наказания с учетом степени родства важным являлось установление факта совместного проживания. Закон указывал, что совместно проживающими являются лица, имеющие совместное имущество и проживающие вместе, независимо от совместной или различной их регистрации в системе населения. Родство определяло наличие такого основополагающего принципа традиционного китайского права, как взаимоукрывательство родственниками друг друга в случае совершения кем-либо из них преступления. Право на взаимное укрывательство имели члены семьи и проживающие вместе родственники степени девятимесячного траура и более близкие.

В традиционном китайском праве также четко оговаривался порядок действия законов (преимущественно уголовного и административного характера). Например, в ст. 45 Законов Великой династии Мин (XIV-XVII вв.) говорилось о том, что действие «всех законов начинается со дня их опубликования, если преступление имело место ранее, одинаково выносить их приговор за него согласно новым законам». Кроме того, допускалось применение аналогии закона. Так, ст. 46 гласила: «Тексты всех законов и декретов не исчерпывают существа всех дел. В случае вынесения приговора при отсутствии официальной статьи следует, ссылаясь на сравнительно близкий закон и приведя предполагаемое наказание в соответствии с совершенным преступным деянием, вынести предварительное решение о квалификации преступления и довести его до сведения Ведомства наказаний, с тем чтобы оно по рассмотрении и утверждении его доложило о нем императору».

Брачно-семейное право

Брак не был личным делом тех, кто вступал в него, он заключался старшими представителями двух семей. Брачный возраст законом не устанавливался, а зависел от традиции и обычаев конкретной местности (для жениха он колебался между 15 и 30 годами, для невесты - от 12 до 20). Религией брачные отношения в Китае не регулировались, брак был лишь согласием двух сторон, признанным властями. Закон определял два момента, которые означали имеющееся согласие семьи невесты на заключение брака:

родители просватали дочь с письменным объявлением о предложении заключить брак;
заключено частное соглашение сторон.

Как отмечает М.А. Исаев, «обязательным элементом брачной церемонии было сы юе - заключение формального соглашения между сторонами, где оговаривались все меркантильные стороны брака, в том числе свадебные подарки. По своему характеру такой договор был консенсуальным.

Интересно отметить, что рассмотрение брачного контракта наказывалось, причем наказывали телесно только сторону невесты, если она выступила инициатором расторжения соглашения, подарки возвращались. Также подлежала наказанию эта сторона за подмену невесты, за подмену жениха, впрочем, наказание было еще строже».

Законом устанавливались случаи, когда брак не мог быть заключен. Запрещались браки:

однофамильцев;
между лицами, составляющими хотя бы отдаленное родство;
между родственниками разных поколений;
в период ношения трехгодичного траура по родителям или мужу;
межсословные.

За нарушение предписаний закона виновные привлекались к уголовной ответственности. Развод допускался по взаимному согласию супругов.

Кроме того, муж имел право использовать дополнительные основания для развода в одностороннем порядке в следующих случаях:

отсутствие детей;
разврат (супружеская неверность жены);
неспособность жены служить свекру или свекрови;
болтливость жены;
воровство, совершенное женой;
ревность к мужу со стороны жены;
тяжкое заболевание жены.

Развод не мог быть осуществлен мужем, если:

жена носит траур по свекру или свекрови;
до заключения брака семья мужа была бедной, а в результате брака стала богатой;
жене некуда идти.

Нарушение этих правил жестоко наказывалось. По действующему законодательству, «если жена не подавала ни одного из семи поводов для развода, а муж тем не менее давал ей развод, муж наказывался полутора годами каторжных работ. Если жена давала повод развестись с ней, но налицо были три вышеупомянутых причины, по которым развод был недопустим, муж, если он в этих условиях все же разводился с женой, наказывался 100 ударами толстых палок. И в этом и в другом случае брак восстанавливался».

Наследственное право

Наследниками главы семьи признавались все его сыновья как от жены, так и от наложниц. Вдова имела право на управление имуществом семьи после смерти мужа и на долю из него (имущества) на свои похороны, несмотря на то, что имущество могло быть поделено между наследниками.

Замужние дочери не имели права на наследство, а незамужние получали половину доли братьев или же братья были обязаны обеспечить замужество сестер. Имущество, полученное от семьи жены, разделу не подлежало.

Глава семьи при жизни не имел права осуществить раздел имущества между предполагаемыми наследниками. Его волеизъявление по завещанию, как правило, не имело значения.

Право собственности и обязательственное право

Традиционное китайское право выделяло три формы собственности: частную, государственную, публичную (общественную).

Особым видом собственности было имущество буддийских и даосских общин и монастырей. Объектом права собственности являлись рабы, земля, постройки, скот, движимые вещи. Распространенным институтом был залог движимого и недвижимого имущества. Собственность в традиционном Китае была в основном общественной, в силу господства общинных порядков. Частная же собственность не поощрялась, и государство, пройдя очередной период смуты, всеми силами старалось подавить экономически независимых от него людей и целые социальные группы, не останавливаясь перед физическим уничтожением крупных и средних собственников.

По замечанию Л.С. Васильева, с которым трудно не согласиться, «законы всегда писались от имени государства и во имя его интересов. Конечно, это не значит, что законы вовсе не охраняли имущество и права подданных. Но система гарантий, которая позволила бы любому считать себя социальной единицей и тем более беспрепятственно, без страха за будущее заниматься предпринимательской деятельностью наподобие античного гражданина или средневекового купца в феодальном европейском городе, - такой среды не было. Контрольные же функции чиновника, всегда стоявшего на страже интересов казны и хорошо сознававшего, что та часть избыточного продукта, которая попадала в карман собственника, может считаться как бы вынутой из казны, за счет которой жил и он сам, ставили этого собственника в зависимое от власти положение, порой доходившее до произвола, вымогательств, прямых эксплуатаций».

Если собственность выступала предметом договора займа или залога, то действовало правило: проценты не должны были превышать суммы первичного капитала. Кроме того, при передаче имущества под залог необходимо было представить поручителя. К иным видам договоров (кроме залога), относились: ссуда, беспроцентный заем, заем под проценты, купля-продажа. Следует принять во внимание и то обстоятельство, что сфера частного права не была развита в Китае достаточно глубоко и широко, по сравнению с публичным правом. Как констатирует М.А. Исаев, «обязательства заключались в письменной форме, хотя разрешалась и их устная форма, но при свидетелях. Текст договора скреплялся подписью сторон, если стороны были неграмотны, то отпечатками большого пальца. Письменная форма была действенней устной. Другой особенностью обязательственных отношений в Китае был их несвободный характер. В обществе тотально регистрации и регламентации обязательства возникали не в силу принципа свободы воли и свободы договоров, а в силу интереса государства, сословного положения лиц и т.п.».

Административное и военное право

Кроме уголовного права достаточное развитие получило административное право. Правовое регулирование сословных отношений, а также вопросов налогообложения привело к созданию многочисленных узаконений. Все население страны было разделено (в целях удобного внимания налогов) на определенные категории:

младенцы (дети до четырех лет);
малолетние дети (от 4 до 16 лет);
подростки (от 16 до 21);
совершеннолетние тяглые (от 21 года до 60 лет);
престарелые (после 60);

Четкостью формулировок и значительной жестокостью отличалось военное законодательство. Мужчины, достигшие совершеннолетия и ставшие тяглыми, являлись одновременно и военнообязанными. Они привлекались как на действительную службу в армию, так и для выполнения прочих повинностей. В мирное время солдаты занимались сельскохозяйственными и иными работами.

В целом, можно согласиться с мнением ряда отечественных востоковедов о том, что «китайское право - автономная система, развивающаяся практически без всякого влияния из вне. Есть предположения, что некоторые моменты обязательственного права сложились под воздействием древнеиндийского права и права ираноязычных народов (в частности, формы хозяйственных документов). Но в целом это была самостоятельная оригинальная правовая система, собственная традиционная правовая культура и самобытное правосознание, положившее начало дальневосточной правовой семье. Реципированное из Китая, право сыграло большую роль в формировании административных и даже социальных структур Кореи, Японии, Вьетнама».

Право современного Китая

Традиционное китайское право сохраняло всю свою значимость до 1911 г. (свержение монархии). После провозглашения республики начались подготовительные работы по созданию современных правовых актов.

Странами-реципиентами выступили Германия и Франция. В начале 1930-х годов в действие были введены Гражданский, Гражданско-процессуальный и Земельный кодексы, составленные по континентально-европейским образцам. Однако, по верному замечанию Р. Давида, «кодексы и законы применялись в Китае только в той мере, в какой они отвечали народному чувству справедливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить неодобрение общества. Общественные отношения, таким образом, практически регулировались так же, как и прежде».

Это положение во многом сохраняется и в настоящее время. Правовая система современного Китая фактически состоит из двух неравнозначных общностей. Формально приоритет отдается первой из них - сфере государственного законодательства, сложившегося в 50-70-е годы XX века под непосредственным воздействием СССР и своеобразного воспринятого марксизма («с китайским лицами»). В эпоху «культурной революции» 60-х - начале 70-х гг. какое бы то ни было представление о праве и законности не могло существовать. Страна в это время была охвачена «тоталитарной истерией» и анархическим выступлениями экстремистски настроенной молодежи. Вдохновителем «культурной революции» выступил сам руководитель КПК Мао Цзедун, «подгоняя» таким образом развитие Китая и стремясь путем «большого скачка» построить коммунистическое общество. Как писал Мао, «в Китае имеется империалистическая культура, отражающая политическое и экономическое господство или полугосподство империализма в Китае. <…> Наряду с этим в Китае имеется полуфеодальная культура, отражающая полуфеодальную политику и полуфеодальную экономику. Представителями этой культуры являются все те, кто стоит за почитание Конфуция, за изучение канонических книг, кто проповедует старую этику и старые идеи и выступает против новой культуры и новых идей. <…> Эта реакционная культура служит империалистам и классу феодалов. Она подлежит слому».

После смерти Мао Цзедуна в 1976 г. начался период экономической и, в меньшей степени, политической модернизации государства и общества.

В юридической же сфере изменения осуществлялись заметно медленнее. В стране сохраняется (превалируя в сельских районах) мощный пласт традиционализма. Современные исследователи справедливо отмечают, что «сложившийся в древности и средневековье комплекс факторов, определявших жизнь китайского общества в течение более 20 веков, в той или иной (иногда сильно модифицированной) форме действует до сих пор. И хотя значение этих факторов снизилось (и будет снижаться), они продолжают существенно влиять на обстановку в стране, составляя основу "китайской специфики" на пути модернизации».

Если говорить о модернизации правовой системы Китая, то следует отметить сохранение тенденции превалирования запрещающих законоположений, несмотря на экономическую либерализацию. Практика применения уголовных и административных наказаний остается относительно жестокой. Также сохраняется широкое использование внесудебных репрессий по отношению к правозащитному движению и иным формам проявления оппозиционности. Причем приверженность социализму не означает, что иная идеологическая легитимация государственной власти опиралась бы на более гуманные принципы. Таким образом, политическая культура современного Китая сохраняет многие черты прошлых эпох и характеризуется следующими чертами:

это разновидность авторитарной, «подданическо-партисипаторной» политической культуры;
ценности данной культуры образуют симбиоз марксизма с «китайской спецификой», а также традиционных конфуцианских и националистических положений;
важную роль в китайской политической культуре играют ценности и установки различных кланов;
высокая роль традиции;
возрастает значимость национально-этнических ценностей;
усилие роли городской культуры;
преобладание групповой справедливости над принципами индивидуальной свободы и нравственный характер требований к государству;
высокий уровень общественного согласия.

Как отмечает В.Г. Графский, описывая современные трансформации в КНР, «в области совершенствования политической системы внимание обращено на разграничение функций партийных и правительственных законов, расширение прав низовых организаций, на развитие демократии и гласности, перестройку избирательной системы. В 1982 г. была новая концепция, впоследствии снабженная поправками и уточнениями. <…> Однако на пути преобразований наибольший консерватизм демонстрируют партийная структура, госаппарат, армия. И все же есть сдвиги и в этой области. Они связаны с процессом децентрализации власти, которая предстает в двух основных разновидностях: перераспределение властных полномочий от государства к обществу и от центра к местным учреждениям».1349 Следует отметить один важный факт: китайская истории в целом циклична и сводится к неизменному стремлению любой ценой сохранить деспотическое государство. Право при этом оказывается в чисто служебной роли и лишь реализует очередные идеологические установи власти. Это видно на примере эволюции уголовного законодательства КНР.

Уголовное законодательство Китая

Его основой выступает УК КНР 1979 г. (с изм. и доп. 1997 г.). В настоящее время УК КНР насчитывает 409 статей, а изначально - лишь 103.

Преступлением, на основании ст. 13 УК, признаются «все деяния, наносящие вред суверенитету, территориальной целостности и безопасности государства, ведущие к расколу страны, свержению власти демократической диктатуры народы и социалистической системы, подрывающие общественный и экономический порядок, посягающие на государственную или коллективную собственность трудящихся масс, частную собственность граждан, права личности, демократические и другие права граждан, а также наносящие вред обществу…». Соответственно, целями уголовного законодательства являются:

наказание преступников;
защита народа в соответствии с Конституцией.

Основными принципами уголовного права признаются:

все лица, совершившие преступление, равны перед законом (ст. 4 УК);
мера уголовного наказания должна соответствовать преступному деянию, совершенному преступником (ст. 5 УК);
если в соответствии с положениями УК максимальное наказание устанавливается в виде лишения свободы на срок до трех лет, то можно не преследовать по закону (ст. 7 УК).

Уголовная ответственность наступает с 14 лет за совершение наиболее тяжких преступлений, к числу которых на основании ст. 17 УК, относятся: умышленное убийство, умышленное причинение вреда, повлекшее тяжкое телесное повреждение или смерть человека, изнасилование, разбой, торговля наркотиками, поджог, взрыв, отравление. В данном вопросе, на наш взгляд, достаточно явственно просматривается влияние советского уголовного законодательства. Так, ст. 10 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. давала исчерпывающий перечень деяний, за совершение которых несовершеннолетний от 14 до 16 лет привлекался к уголовной ответственности. К числу таких деяний относились: убийство, умышленное нанесение телесных повреждений, причинившее расстройство здоровью, изнасилование, разбойное нападение, грабеж, кража, злостное или особо злостное хулиганство, умышленное уничтожение или повреждение государственного, общественного имущества или личного имущества граждан, повлекшее тяжкие последствия, умышленное совершение действий, могущих вызвать крушение поезда.

Система наказаний в КНР, на основании действующего УК, составляет две группы.

I. Основные наказания:

надзор;
арест;
срочное лишение свободы;
пожизненное лишение свободы;
смертная казнь.

II. Дополнительные наказания:

Нужно принять во внимание то обстоятельство, что УК Китая в целом носит репрессивный характер. Показательным примером этого является широкое применение смертной казни, предусмотренной в более 80 составах преступлений, указанных в особенной части УК. Так, по данным В.Е. Квашиса, в 1996 г. было вынесено более 6 тысяч смертных приговоров, а в 2006 г. - 2790. Нужно, разумеется, не упустить из виду тот факт, что реальное количество казненных в Китае преступников неизвестно. В силу господства тоталитарного режима, Китай в свое время заимствовал советскую систему ГУЛАГа и всемерно ее развивает и в наши дни. По сведениям ряда правозащитных организаций, в среднем в Китае ежегодно расстреливают 5-7 тысяч человек, некоторых - без суда и следствия. Так, «в мае 1996 года руководство КНР предприняло широкомасштабную кампанию против убийц и насильников, грабителей и наркоманов, получивших название "жестокий удар" <…>. Эта кампания заключалась, в первую очередь, против резко возросших в стране масштабов и распространенности насильственных преступлений, а также против набравшей силу организованной преступности, однако в ее сети попало огромное число людей, виновных в ненасильственных и куда менее опасных преступлениях. Массовые публичные казни устраивались как одно из мероприятий по случаю праздников, именно в такие дни чаще выносились смертные приговоры; апелляции осужденных удовлетворялись крайне редко, и такие приговоры быстро приводились в исполнение». Активно принимается смертная казнь и в борьбе с коррупцией. За прошедшие десять лет расстреляно более 20 тыс. чиновников различного уровня. Насколько эти меры эффективны, покажет будущее, но сама уголовная репрессия в КНР не является изобретением марксистской идеологии. Это - проявление традиционного авторитаризма и отсутствия ценности личности в китайском мировоззрении.

Оценка уголовного законодательства Китая может осуществляться с различных точек зрения. Некоторые отечественные исследователи уголовного права КНР слишком уж благодушно настроены, что видно, например, из следующего высказывания: «Конечно, несколько настораживает жестокость санкций в УК, не всегда она кажется оправданной и на практике. В деятельности правоохранительных органов нередко присутствует нарочитая суровость и демонстративное неприятие подозреваемых в совершении преступлений. Отчасти это рецидивы прошлого, а какой-то степени - порождение нынешней атмосферы в обществе. Китаю с его огромным населением для продолжения поступательного движения по пути прогресса жизненно необходим элементарный порядок в стране и законопослушные граждане».

Китайское уголовное законодательство по-прежнему остается репрессивным. Этот вывод наиболее очевиден при сопоставлении соответствующих стажей УК КНР с аналогичными нормами УК РФ и, тем более, уголовным законодательством стран Западной Европы. В частности, ст. 54 и 55 УК КНР детально регламентируют процедуру лишения граждан, совершивших преступление, политических прав. К этим правам законодатель отнес следующие:

право избирать и быть избранным;
право на свободу слова, печати, собраний, союзов, уличных шествий и демонстраций;
право занимать должности в государственных органах;
право занимать руководящие должности в государственных компаниях, на предприятиях, в непроизводственных единицах и народных организациях.

Лишение политических прав устанавливается на срок от 1 года до 5 лет. Кроме того, это наказание на основании ст. 56 УК КНР может быть примерно к лицам, совершившим преступления против государственной безопасности, перечень которых достаточно обширен и расплывчат (например, «серьезное нарушение общественного порядка»). Все это очень напоминает так называемые «резиновые» статьи уголовного законодательства советской эпохи, активно применявшиеся к инакомыслящим. Как и в СССР, на первом месте в Особенной части УК КНР расположены преступления против государственной безопасности, наказание за совершение которых носит неопределенных характер. Санкция формируется следующим образом: «… наказывается пожизненным лишением свободы либо лишением свободы на срок десять и более лет».

Таким образом, заимствуя чисто внешне законодательство стран романо-германского права, Китай остается глубоко традиционалистской страной, несмотря на экономические реформы последних десятилетий.

По сравнению с Китаем Испания, начавшая с середины 70-х годов XX века путь от авторитаризма к демократии, является достаточно либеральной в определении мер уголовно-правового воздействия на нарушителей правопорядка.

На основании ст. 96 УК Испании 1995 г., введено понятие «меры безопасности», которое не предусматривает лишения политических прав, а носит в основном медицинский характер (помещение в психиатрический и восстановительный центр) или направлены на лишение специальных прав (профессиональная дисквалификация, лишение лицензии на оружие и т.д.)1355. Подобные меры, являясь законными и оправданными с точки зрения соблюдения прав и свобод человека, предусмотрены уголовным законодательством других стран. Так, аналогично эти вопросы решает УК ФРГ 1871 г. (в ред. 1998 г.) В нем предусмотрена возможность лишения гражданина по решению суда избирательных прав, если совершено преступление, связанное с выборами. Следует принимать во внимание то обстоятельство, что «меры исправления и безопасности - специфический уголовно-правой институт УК. Их особенность состоит в том, что они являются правовым последствием не только тогда, когда виновность лица установлена судом и имеется приговор суда, но и ряд из них может быть назначен в случае отсутствия виновности лица, например в определенных случаях, указанных в законе… ». Сами меры исправления и безопасности в исчерпывающем порядке определены ст. 61 УК ФРГ. Ими являются:

помещение в психиатрическую больницу;
помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов;
превентивное заключение;
установление надзора;
лишение водительских прав;
запрещение заниматься определенной деятельностью.

В отношении же Китая ситуация, как видим, иная. Господство традиционализма в законодательстве, использование внесудебных репрессий вряд ли способствовал и использованию европейских правовых конструкций. Хотя нельзя забывать и того, что «в силу множества причин экономического, социального, политического характера китайский законодатель предпринимает усилия по соединению традиционализма с возможностями позитивного права, причем приоритет, как и прежде, остается за первым.

При первом приближении возникает желание выдвинуть ряд решительных возражений против соединения в социалистическом государстве двух нормативных систем - традиционного и позитивного права. Но при более глубоком исследовании проблемы, с учетом того, что принципиально новый для китайского общества правообразовательный процесс находится на начальном этапе развития, а также исключительной сложности адекватного выражения в юридической форме производственных отношений КНР, отличающихся в условиях экономической реформы динамичностью структуры и содержания, появляются все более весомые основания оценивать практические шаги китайского законодателя как реалистические, в достаточной степени социально и исторически обусловленные».

В контексте рассматриваемой нами проблематики следует не упускать из виду то обстоятельство, что в традиционно-общинных системах права, к которым относится Китай, смешение собственно юридического и морального содержания нормы ведет к приоритету морали. Жесткий социальный контроль в современном Китае отражается не столько на коммунистических принципах (они плохо соотносятся рыночными преобразованиями и индивидуализмом собственников), сколько на нравственных категориях конфуцианского канона, идущих из глубины веков. Как мы отмечали выше, основная задача китайской элиты сводится к обеспечению целостности и единства системы властвования. Следовательно, «социальный контроль, пронизанный уголовным правом, должен обладать возможностью без каких-либо правовых условностей и ограничительных процедур жертвовать отдельными личностями ради поддержания хрупкого равновесия в китайском социуме. Очевидно, что в такой атмосфере не может идти речь о высших - охранительно-гарантийных функциях уголовного права, они могут быть только принудительно-регулятивными. Традиционализм также не может полностью выполнять в современном китайском обществе функции классического права, в частности, потому, что природа этих явлений во многом противоположна. Содержание норм права рационально, традиционализма - иррационально; практика возникновения и применения права есть развитие и создание нового, т.е. отображение динамики реальной жизни; практика традиционализма есть консервация существующего и наличного, и потому она в высшей степени мистифицирована. Конкретные решения традиционализма предсказуемы, и в глазах адресатов его норм бесспорны, его общий авторитет в китайском обществе сопоставим с авторитетом истины в последней инстанции; между тем правовые решения всегда есть результат состязательного процесса, выводы которого могут быть оспорены в рамках соответствующих процедур». Право и мораль, являясь тесно связанными между собой социальными явлениями, обладают, тем не менее, определенными, только им присущими характеристиками. Так, основными чертами права (с социально-антропологической позиции) выступают:

нормативность;
общеобязательность;
обеспечение реализации возможностью государственного принуждения.

Соответственно, основными функциями права признаются:

адаптация правовой системы к требованиям государства, гражданского общества и личности, а также к изменениям, происходящим с ними;
целедостижение как способность правовой системы ставить конкретные задачи по укреплению социального порядка;
интеграция как установка права на сохранение собственной системной целостности;
удержание образца» как стремление правовой системы оберегать от деформаций ведущие модели должного.

Соответственно, нормы морали характеризуются такими признаками, как:

отсутствие строго фиксированных границ во времени и в пространстве, сфера действия морали не втиснута в рамки определенной территории, сроки действительности ее норм никем и никогда не обусловливаются и не предписываются;
изменения моральной системы имеют характер растянутой во времени, как правило, спокойной и размеренной эволюции, которая осуществляется в контексте трансформации духовной культуры общества;
в качестве нормативно-регулятивной системы мораль представляет единый способ регуляции человеческого поведения, который учитывает своеобразие регулируемых общественных отношений при определении собственных внутренних структур;
институционализация моральной нормы не предполагает заранее установленных формальных процедур и не привязана к определенным моментам времени;
в области морали функции создания нормы и ее реализации не отделены друг от друга;
в организационно-институциональном плане продвижение морали обеспечивается неформальными структурами и учреждениями;
сила воздействия моральной нормы на человеческие отношения не может быть определена заранее, установлена до нравственного опыта субъекта;
способ институционализации моральной ответственности и моральной санкции носит неформальный характер;
моральные санкции и моральные осуждения проявляются в том, что они создают для личности духовный дискомфорт.

В целом, китайское уголовное право, разумеется, не опирается только на моральные категории, но, вобрав в себя значительный объем традиционного правопонимания, оно во многом делается близким праву романогерманского мира (по крайней мере, в сфере юридико-технической). Как констатирует Р. Леже, «сегодня, безусловно, происходит обновление права, однако оно осуществляется двойственным образом. Настоящего отказа от социалистической концепции государства и права не произошло (ей соответствует определенная часть законодательства - можно привести пример Уголовного кодекса). Однако есть и законы, положения которых служат развитию рыночной экономики. Стали возможными некоторые формы совместных предприятий или хозяйственных обществ. В некоторых областях можно наблюдать "законотворческий ажиотаж". Тем не менее следует подождать еще несколько лет, чтобы разглядеть истинные черты правовой системы Китая и оценить ее эффективность».

Административное право

Эта отрасль современного китайского права начала формироваться во второй половине 1970-х годов. Предпосылками развития административного права, по мнению видного китайского правоведа Ло Хаоцая, выступали:

развитие рыночной экономики;
формирование демократической политики;
утверждение правовых воззрений;
повышение уровня информатизации, интернетизации и глобализации;
углубление исследовательской деятельности в области теории административного права.

В теории предполагается переходить от господствовавших односторонних властеотношений к концепции равноправия, истоки которой следует искать в тексте Конституции КНР 1982 г. Так, ст. 33 Конституции гласит: «Все граждане Китайской Народной Республики равны перед законом». Соответственно, из вышеприведенного положения делается вывод о том, что принцип равенства должен распространяться на правоотношения, субъектами и сторонами которых выступают не только физические, но и юридические лица. Ло Хаоцай предлагает «при формировании современной административно-правой системы необходимо утвердить концепцию равновесия, основанную на "отношениях", стремиться к равновесию между поддержанием и осуществлением контроля над тем, чтобы субъект административной власти исполнял административные функции в соответствии с законом, с одной стороны, и зашитой законных прав и интересов граждан, юридических лиц и других организаций, с другой; следует обеспечить равновесие административной власти, прав и интересов противоположной стороны в целом через эффективные стимулирующие и сдерживающие средства в отношении субъекта административной власти и противоположной стороны, чтобы учитывать как общественные, так и личные интересы, обеспечивать устойчивое и стабильное развитие общества».

Основными принципами административного права в такой трактовке выступают:

правопорядок;
справедливость и эффективность;
свобода.

Соответственно, «со времени осуществления реформы и открытости, особенно по мере официального определения модели цели социалистической рыночной экономики в соответствии с постепенным формированием и развитием системы рыночной экономики, в правительственных функциях в нашей стране произошли сравнительно большие перемены, структура прав все время находится в процессе регулирования». Изменения осуществляются по следующим направлениям:

доля прав граждан в системе правовых норм постепенно увеличивается;
стали появляться и постепенно увеличиваются правовые нормы, которые регулируют непринудительное административное действие административных органов;
в определенной степени увеличивается число правовых норм в обеспечении прав граждан в отношении благосостояния;
правовые нормы, обеспечивающие противоположной стороне поиск административной и правовой помощи, становятся все более полными.

Ло Хаоцай вполне справедливо утверждает, что «осуществление ценностных целей любого административного права зависит от определенных механизмов. Эти механизмы не создаются произвольно законодателем, а постепенно формируются на основе рационального выбора субъекта административного права, они постоянно совершенствуются и корректируются.

Сбалансированное право - это административное право, в котором путем правил игры достигается структурное равновесие. В результате механизмы административного права в сбалансированной системе позволяют субъекту права, используя механизмы стимулирования, добиваться максимального удовлетворения интересов в определенные временные и пространственные промежутки». Механизмы административного права обладают определенными свойствами, к которым относятся:

одновременное содержание в себе принципов формирования и применения, это единый комплекс механизмов определения, осуществления, применения и соблюдения;
механизмы административного права содержат в себе логические законы эволюции и развития;
носителем механизмов административного права является административно-юридическая система.

Концепция «мягкого права», разрабатываемая Ло Хаоцаем, опирается, по нашему мнению на конфуцианскую теорию государственного управления, предусматривающую движение к гармоничному социуму. В контексте рассматриваемой нами проблематики обратим внимание на тот факт, что идеи конфуцианской школы во многом совпадают с основными положениями исторической школы права. Признание законодателя (государства) не единственным, а в ряде случаев и не главным творцом права объективно ведет к формированию плюралистической картины юридического мира.

«Мягкое» административное право обладает следующими чертами:

структурный баланс сдерживается ценностными целями справедливости и эффективности;
структурный баланс зависит от гармоничной юридической системы административного права и системы юридического порядка;
структурное равновесие проявляется в гармонических отношениях между административно-юридической и надзорной системами;
структурное равновесие требует гармонии между принципами и положениями административного права.

Как отмечает Ло Хаоцай, «в административном праве отношения между законодательными, административными и контрольными субъектами и противной стороной весьма напряженные, что приводит к еще более высокому дисбалансу; поэтому для баланса лучше всего использовать методы игры, а также конкуренцию и сотрудничество между субъектами. Для достижения внутренних связей необходимы рациональный выбор, структурное равновесие административного права и баланс методов игры». Методы игры при этом характеризуются следующими чертами:

предпосылкой игры в административном праве должно стать реформирование традиционной модели «приказ - подчинение» (противная сторона может «вести торг» в рамках определенной открытости);
в методах игры административного права отбрасываются нерациональные правила, неблагоприятные для конкретного осуществления на практике, они ускоряют замену традиционного права современным;
поскольку выбор правил игры субъектом административного права ограничивается конституционным принципом «перед законом все равны» и объективными ограничениями демократической политик и рыночной экономики, то баланс мер при осуществлении правил игры в основном дублируется структурным балансом;
методы игры в административном праве непосредственно способствовали развитию и совершенствованию порядка и положений;
игры в административном праве наглядно продемонстрировали единство противостояния административной власти и интересов противной стороны, а также их взаимозависимость и взаимодействие.

Мягкое законодательство, по мысли Ло Хаоцая, выполняет очень важные функции:

формы мягкого законодательства в отличие от жестокого воплощают в себе основные законодательные функции;
мягкое законодательство может дополнять недостатки жесткого законодательства, создавать равновесие в структуре публичного права;
мягкое законодательство помогает укреплению справедливости закона, повышает действенность права;
мягкое законодательство может уменьшить управление с помощью законов и социальную цену;
мягкое законодательство может способствовать развитию модели публичного правления, продвигать процесс политической демократизации;
мягкое законодательство помогает всесторонней реализации цели достижения управления законами.

Следует принимать во внимание то обстоятельство, что современный Китай, также как и Россия, находится в процессе перехода от традиционного права к модернизированному. Значительность правовых регуляторов социальных отношений постепенно растет, преодолевая ментальные установки прошлых лет. Процесс этот не может быть быстрым, но должен быть целенаправленным. Применительно к отечественным реалиям, «анализ действующего законодательства РФ показывает, что современное российское административное право не в полной мере соответствует стандартам и масштабам правового государства: во-первых, в России до настоящего времени не приносят федеральный закон (или законы), который регламентировал бы порядок принятия административных актов и общие вопросы административных процедур; во-вторых, не в полной мере созданы судебные процедуры, сформированные для рассмотрения административно-пра-вовых споров, т.е. в России пока отсутствуют специализированные административные суды (или административные коллегии), которые профессионально рассматривали бы административные дела - споры, возникающие из административно-правовых отношений и иных публичноправовых отношений». В Китае же становление современного административного права осуществляется достаточно последовательно, хотя и не спеша. Эффективность «мягкого законодательства» в административной сфере проявляется в следующем:

мягкое законодательство рассматривается как вид нормы публичного права, непосредственно удовлетворяющего требования реализации нормирования и регулирования части общественных взаимосвязей;
мягкое законодательство выступает как вид нормы, относимой к жесткому законодательству, непосредственно способствующей повседневному совершенствованию системы жесткого законодательства;
мягкое законодательство рассматривается как составная часть системы публичного права, в полном смысле слова играет способствующую роль для публичного права;
мягкое законодательство всемерно способствует полной реализации целей правления в публичной сфере и управления законами.

Соответственно, сама система административного права в КНР обладает следующими особенностями:

создание системы административного права имеет китайскую специфику (неуклонно усиливается и совершенствуется руководство КПК, создан новый тип социализма);
создание системы административного права в КНР имеет переходные особенности;
при создании административной системы права избирается путь постепенного перехода.

Направления совершенствования административного права сводятся к следующим положениям:

изменение концепции административной системы права: от управления людьми к управлению законами;
регулирование структуры права (власти) административных законов: от сильной власти, слабого права к соединению власти и права;
изменение правительственных функций: от полномочного правительства к правительству с ограниченными функциями;
гибкость механизма административного права: от чистых ограничений к ограничениям и стимулированию с учетом интересов;
многообразие форм административных действий: от чистого развития «приказ - подчинение» к ситуации, когда усиление - неусиление административной власти не противоречат друг другу;
от жестокой сущности - произвольной процедуры, жестких результатов - произвольного исполнения к единству сущности и процедуры, исполнения и результатов;
правовая помощь и административный контроль: слияние институционального совершенствования и институциональной эффективности.

В целях ускорения развития административных реформ китайские ученые предлагают следующие меры:

ускорить совершенствование системы административного права;
усиленно преодолевать местный и отраслевой протекционизм, сохранить единство законодательной системы;
создавать здоровый механизм гражданского участия в управлении;
способствовать развитию координации общественной администрации;
способствовать требованиям информатизации, продвигать создание электронных правительственных услуг, ускорять реформу правительственной системы.

Если соотнести теоретические разработки китайских административистов и реальность, то, по справедливому суждению В.Г. Ганина, «измерения в политической системе не имели столь "революционного" характера, как в области экономики, однако подвижки в институционально-политическом плане как следствие развития функций субъектов власти, в том числе КПК, имеют в специфических условиях Китая важное значение.

Наиболее существенным из них можно считать постепенное разделение функций между партийными и государственными органами, между административными и хозяйственными структурами». Существенный разрыв между теорией и практикой можно проиллюстрировать на примере китайского законодательства об административных наказаниях. Действующий закон не содержит дефиниции «административное наказание», «административное правонарушение» и т.д. Также нет исчерпывающего перечня принципов применения административных наказаний, кроме нескольких фраз в ст. 11 Закона.

Гражданское право КНР

Данная сфера правового регулирования разработана недостаточно глубоко. Никаких цивилистических традиций в Китае нет (исходя, разумеется, из европейского понимания этих традиций). Рецепция романо-германского законодательства и принятие в начале 1930-х гг. соответствующих кодексов не изменили ситуацию к лучшему. Реально поворот к гражданскому праву начался только в конце 1970-х гг. в связи с рыночными реформами.

В настоящее время ядро частноправовой сферы составляют Общие положения гражданского права КНР 1986 г. и Закон КНР о договорах 1993 г.

Нужно принять во внимание то обстоятельство, что ГГК в Китае отсутствует, а вышеназванные Общие положения специфичны тем, что «в них собраны преимущественно те институты и нормы гражданского права, которые не будут требовать последующей корректировки по мере продолжения экономических преобразований либо будем нуждаться в незначительных изменениях. Иначе говоря, содержание общих положений оказалось близко по функциям традиционно понимаемой Общей части Гражданского кодекса».

Основными принципами современного китайского гражданского законодательства выступают:

равенство сторон;
добровольность;
справедливость;
эквивалентная компенсация;
искреннее доверие.

Общие положения содержат определенные императивные нормы, регулирующие позитивные обязанности участников гражданских правоотношений.

Таковыми являются:

законные права и интересы граждан и юридических лиц, охраняемые законом;
необходимость соблюдать законодательство при осуществлении гражданской деятельности;
в случае отсутствия законодательных установлений необходимо соблюдать политику государства;
при осуществлении гражданской деятельности необходимо выполнять общественный и гражданский долг, недопустимо наносить ущерб общественным интересам, подрывать государственные экономические планы, нарушать экономический порядок в обществе.

Субъектами гражданского права являются физические и юридические лица. Последние определяются в ст. 36 Основных положений гражданского права как «организации, которые обладают гражданской право- и дееспособностью, самостоятельно согласно закону приобретают гражданские права и несут гражданские обязанности». Данное легальное определение показывает, что в его основе заложено такое же понимание юридического лица, как и в советском праве 1960-х - 1980-х гг. Юридические лица в КНР обладают следующими основными признаками:

учреждение согласно закону;
обладание необходимым имуществом или несение расходов;
наличие наименования, организационной структуры и места нахождения;
самостоятельное несение гражданской ответственности.

Специфическим явлением китайского гражданского права выступают гражданско-правовые действия, под которыми понимаются законные действия граждан или юридических лиц, устанавливающие, изменяющие или прекращающие гражданские права и гражданские обязанности. Действительными (в юридическом смысле) признаются те действия юридического лица, которые соответствуют следующим условиям:

лицо обладает соответствующей гражданской дееспособностью;
истинно изъявляет свою волю;
не нарушает законодательства или общественные интересы (ст. 55).

Соответственно недействительными являются действия:

совершаемые недееспособными лицами;
которые ограничено дееспособные лица по закону не могут совершать самостоятельно;
совершенные вопреки воле другой стороны, когда одна их сторон использует обман, угрозу, неблагоприятные обстоятельства;
совершенные по сговору в злонамеренных целях, наносящие ущерб государственным, коллективным интересам или интересам третьих лиц;
нарушающие закон или общественные интересы;
связанные с хозяйственными договорами, нарушающими государственные директивные планы;
направленные на достижение незаконных целей с использование незаконной формы (ст. 38).

Если говорить о праве собственности в КНР, то ведущие позиции принадлежат государственной (социалистической) собственности и собственности общественной (коллективной). Частная собственность также закрепляется действующим гражданским законодательством, но не играет большого значения. В настоящее время она необходима в сельском хозяйстве и мелком бизнесе в целях повышения качества и объема продукции, а также в пропагандистских целях. С точки зрения социальной антропологии, частная собственность индивидуальна и персональна, она предполагает достаточно высокий уровень свободы личности и уменьшение роли государства (по крайне мере в рамках повседневного бытия человека). Причем свобода должна присутствовать не только в позитивном смысле («для»), но и в негативном («от»). Последнее же совершенно не характерно для китайской цивилизации. Частная собственность разрушает гармонию интересов и, согласно конфуцианской традиции, ведет к росту «своеволия» и «непочтения». Как верно отмечает М.Н. Прудников, «современное право Китая - весьма сложная по содержанию система, выражающаяся, во-первых, через глубоко укореняющиеся в сознании народа традиционные представления о должном представлении, моральной ответственности перед обществом, и, во-вторых, через систему общеобязательных формально определенных норм, поддерживаемых силой государственного принуждения». Соответственно, для сложившихся традиций специфичны и способы гражданской ответственности. К их числу ст. 134 Общих положений относит:

прекращение посягательства;
устранение препятствия;
возвращение имущества;
восстановление первоначального положения;
ремонт, повторное изготовление, замена;
возмещение убытков;
выплата неустойки;
устранение последствий;
принесение извинений.

Таким образом, гражданское законодательство КНР, сохраняя коллективный характер общественных отношений, все больше опирается на рыночные механизмы, включая их правовую систему.