Участники уголовного судопроизводства

Понятие и классификация участников уголовного судопроизводства

1. Понятие участника уголовного процесса (судопроизводства). Участником уголовного процесса является любой субъект (государственный орган, его должностное лицо, юридическое лицо и его орган управления, человек), у которого возникают права и (или) обязанности при производстве по уголовному делу.

При описании участников процесса в законе используется несколько приемов. Статус ряда участников урегулирован особыми нормами в гл. 5—8 УПК РФ (например, суд (ст. 29), прокурор (ст. 37), обвиняемый (ст. 47), свидетель (ст. 56)).

Однако в уголовном процессе есть ряд субъектов, чей статус не получил автономного регулирования (заявитель; лицо, подозреваемое в совершении преступления; лицо, в отношении которого решается вопрос о применении принудительных мер медицинского характера, и т.д.). Отсутствие в законе норм, специально посвященных статусу таких участников, не принижает их роли. Таков избранный законодателем метод правового регулирования. Не во всех случаях такой метод оправдан; читатель поймет это из дальнейшего изложения.

Таким образом, точное количество участников уголовного процесса не определено.

Участник уголовного процесса приобретает права и обязанности двумя способами. Во-первых, появление участника может быть связано с признанием участника специальным мотивированным решением компетентного должностного лица. Такое решение требуется, если основания для появления участника процесса имеют оценочный характер. Например, лицо признается обвиняемым при наличии достаточных доказательств для обвинения в совершении преступления (ч. 1 ст. 171 УПК РФ).

Во-вторых, участник уголовного процесса может появиться в связи с наступлением обстоятельств формального или фактического характера (подача заявления о преступлении (ст. 141 УПК РФ), задержание (ст. 91 УПК РФ), претерпевание мер процессуального принуждения и иных процессуальных действий, указывающих на наличие в отношении лица подозрения в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ) и т.п.).

В обоих случаях лицо или орган становятся участником процесса в тот момент, когда у них возникает хотя бы одно процессуальное право или одна процессуальная обязанность в рамках конкретного уголовного дела. Например, у лица, формально не имевшего никакого отношения к уголовному делу, в момент вручения повестки возникает обязанность явиться к следователю для допроса в качестве свидетеля. Соответственно, именно в этот момент данное лицо становится участником уголовного процесса и приобретает статус свидетеля.

В то же время значение описанного разграничения двух ситуаций появления у лица процессуального статуса велико, поскольку наделение лица правами участника процесса независимо от желания компетентного должностного лица, ведущего производство по делу, служит важной гарантией прав личности. Так, задержанное лицо всегда становится подозреваемым и, соответственно, приобретает права подозреваемого, в том числе право пользоваться помощью защитника, отказываться от дачи показаний.

Учение об участниках уголовного судопроизводства продолжает учение о стадиях процесса, поскольку именно деятельностью участников той или иной процессуальной стадии достигается ее цель. Следовательно, каждому участнику процесса свойственна определенная роль и полномочия, позволяющие эту роль выполнить. Если участник действует в нескольких стадиях процесса, указанная роль может изменяться сообразно цели конкретной стадии.

2. Варианты классификации участников уголовного процесса. Участники уголовного процесса могут классифицироваться по различным основаниям.

Поскольку российский уголовный процесс построен по модели соединенного процесса, в котором рассматриваются и разрешаются уголовный (обвинение) и дополнительный к нему гражданский иск, участники процесса различаются в зависимости от их роли применительно к решению вопроса о названных исках. Есть основные участники, которые вносят решающий вклад в расследование и разрешение уголовного дела (суд, прокурор, следователь и руководитель следственного органа; дознаватель, орган дознания и начальник подразделения дознания; обвиняемый (подозреваемый), защитник, потерпевший, их представители). Вспомогательные участники содействуют основным (свидетели, эксперты, специалисты, переводчики и др.). Наконец, группа дополнительных участников появляется при наличии в уголовном деле гражданского иска (гражданский истец, не являющийся по-терпевшим; гражданский ответчик, не являющийся обвиняемым; их представители).

Приведенная классификация имеет учебно-методическое и научное значение, содействуя формированию целостной картины производства по уголовному делу и позволяя правильно определить процессуальные функции и полномочия участников процесса.

Легальная классификация участников процесса основана на выполняемой ими процессуальной функции в рамках принципа состязательности сторон. Закон выделяет: а) суд, выполняющий функцию разрешения дела (ч. 3 ст. 15, ст. 29 УПК РФ), б) участников со стороны обвинения (п. 47 ст. 5, ст. 38—45 УПК РФ), в) участников со стороны защиты (п. 46 ст. 5, ст. 46—55 УПК РФ) и г) иных участников уголовного судопроизводства, не выполняющих ни одной из названных функций (ст. 56—60 УПК РФ).

Недостатком данной классификации является то, что ею не учитывается смешанный характер российского уголовного процесса, в связи с чем отнесение прокурора, следователя, дознавателя, потерпевшего всегда к стороне обвинения необоснованно и создает искаженное представление у названных участников процесса относительно их роли.

Долгое время в теории уголовного процесса и уголовно-процессуальном законодательстве (УПК РСФСР 1960 г.) использовалась комбинированная классификация, основанная на анализе интереса, отстаиваемого участником процесса. Согласно данной классификации выделялись: а) государственные органы и должностные лица, отстаивающие публичный интерес и наделенные властными полномочиями (суд, прокурор, следователь и руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания и начальник подразделения дознания); б) участники процесса, имеющие личный интерес в исходе дела (обвиняемый (подозреваемый), гражданский ответчик, потерпевший, их представители, защитник2); в) участники процесса, не имеющие интереса в процессе (свидетели, эксперты, специалисты, переводчики и др.).

Несмотря на то, что ныне законодатель отказался от данной классификации, она не утратила значения, отражая как функциональные характеристики участников процесса, так и объем принадлежащих им прав и обязанностей. Вот почему в основу изложения материала данной главы настоящего курса положена именно она. Что касается участников процесса, не имеющих собственного интереса, то о них речь идет либо при характеристике соответствующих видов доказательств (показаний свидетеля, заключения эксперта и специалиста и т.п.), либо при анализе процессуальных действий (например, судебный пристав, секретарь судебного заседания, помощник судьи).

Перейдем к рассмотрению конкретных участников уголовного судопроизводства.

Государственные органы и должностные лица, осуществляющие в уголовном процессе властные полномочия

1. Суд как участник уголовного процесса. В очередности глав, посвященных участникам уголовного процесса, глава о суде стоит на первом месте. Это не случайно. Конституция РФ устанавливает, что правосудие осуществляется только судом (ч. 1 ст. 118). В теории судоустройства правосудие рассматривается как одно из полномочий судебной власти, представляющее собой деятельность суда по применению права к конкретным жизненным обстоятельствам в рамках особой процедуры, установленной законом.

Ключевая роль суда в уголовном процессе объясняется тем, что этот орган специально создан на началах самостоятельности и независимости для осуществления правосудия.

В соответствии с п. 50 ст. 5 УПК РФ судебное заседание есть процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Иными словами, в уголовном судопроизводстве деятельность суда в любом судебном заседании, осуществление любых полномочий суда признается осуществлением правосудия.

а) понятие и функции суда: легальный аспект

Суд — это любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные УПК РФ (п. 48 ст. 5).

Только суд в силу презумпции невиновности полномочен признать обвиняемого виновным (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ), а также — в силу принципа состязательности сторон — разрешить уголовное дело.

Законодатель дает понятие «итогового судебного решения», которым на основе проведенного судебного разбирательства уголовное дело разрешается по существу (п. 53^ ст. 5 УПК РФ). Разрешить дело значит на основе проведенного судебного разбирательства вынести решение о виновности подсудимого в совершении преступления и в случаях, установленных законом, — о мере наказания виновного, либо об оправдании невиновного, либо о применении или об отказе в применении принудительных мер медицинского характера. При этом вынесенное судом решение имеет силу res judicata, т.е. пока оно не отменено, повторное производство по данному делу невозможно (в противном случае о разрешении дела говорить нельзя).

Помимо разрешения дела, когда предметом рассмотрения суда является обвинение или вопрос о возможности применения принудительных мер медицинского характера, судом в проверочных стадиях рассматривается вопрос о законности и обоснованности приговора или иного итогового судебного решения, а также о справедливости приговора в части назначенного наказания.

Итак, разрешение дела и проверка законности, обоснованности и справедливости вынесенного решения осуществляется судом. Дело может рассматриваться судом единолично либо коллегиально, в том числе с участием присяжных заседателей.

Наконец, к ведению судебной власти отнесены вопросы, связанные с:

— ограничением конституционных прав и свобод личности (избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, дача согласия на производство осмотра или обыска в жилище и т.п., см. ч. 2 ст. 29 УПК РФ);

— жалобами на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора (ч. 3 ст. 29 УПК РФ);

— исполнением обвинительного приговора (условно-досрочное освобождение, досрочное снятие судимости и т.п., см. ст. 396 УПК РФ).

Решение данных вопросов, не будучи разрешением дела по существу, выполняет обеспечительную роль относительно основных полномочий суда, указанных выше.

Выявив нарушение закона, суд полномочен реагировать на него вынесением частного постановления (определения), которым обращает внимание компетентных должностных лиц на допущенные нарушения с тем, чтобы такие нарушения не повторялись в дальнейшем. Важно, что частное постановление (определение) может быть вынесено и вышестоящим судом в отношении нижестоящего.

Какой-либо четкости в употреблении терминов «суд» и «судья» в УПК РФ не усматривается. Поэтому для разграничения этих понятий следует обращаться к п. 48 и 54 ст. 5 Кодекса.

б) суд, созданный на основании закона

Понятие суда имеет не только национальный, то и международно-правовой аспект. Так, согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. право на справедливое судебное разбирательство включает право на суд, созданный на основании закона. Таковым может считаться не любой орган, который называется «судом» в национальном законодательстве, а лишь обладающий следующими признаками:

• создан в порядке, установленном национальным законодательством (Конституцией РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» и другими законами);
• имеет полномочия рассматривать конкретное уголовное дело в соответствии с однозначно понимаемыми правилами подсудности, установленными законом (ст. 47 Конституции РФ, ст. 31 УПК РФ);
• состоит из судей, в том числе представителей народа, наделенных полномочиями в порядке, установленном законом (ст. 128 Конституции РФ);
• рассматривает конкретное дело в единоличном или коллегиальном составе, сформированном в соответствии с законом (ст. 30 УПК РФ);
• является беспристрастным, что гарантируется нормами о недопустимости участия судьи в производстве по делу (ст. 61, 63 УПК РФ).

Соблюдение перечисленных правил обеспечивается тем, что приговор, постановленный с их нарушением, подлежит безусловной отмене (п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Следует обратить внимание, что законодательное регулирование перечисленных вопросов:

• обеспечивает самостоятельность судебной власти в отношениях с властью исполнительной;
• должно быть четким и ясным, не допускающим произвольных толкований. Нормы, не соответствующие этому правилу, могут стать предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

в) функции суда: доктринальный аспект

В теории уголовного процесса немного разногласий относительно таких функций суда, как разрешение дела в судебном разбирательстве, проверка законности и обоснованности вынесенных судом решений, а также справедливости наказания, назначенного приговором; принятие решений, обеспечивающих исполнение обвинительного приговора.

Напротив, относительно функции суда в предварительном производстве по уголовному делу в доктрине представлены разнообразные подходы. Так, если в уголовном процессе той или иной страны есть стадия предварительного следствия, то в соответствии с классическим теоретическим подходом суду должна принадлежать и одноименная функция. Она осуществляется одним или несколькими следственными судьями с целью собирания доказательств для судебного рассмотрения дела.

Данная функция имеет собственно следственную (действия и решения, направленные на собирание доказательств на началах всесторонности, полноты и объективности) и юрисдикционную (принятие процессуальных решений о движении дела, а также избрание мер пресечения, привлечение в качестве обвиняемого) составляющие. Это деление важно потому, что в теории признается невозможность делегирования юрисдикционных полномочий другим органам (прокурору, полиции), тогда как следственные полномочия могут быть переданы.

В уголовном процессе тех стран, где нет стадии предварительного следствия, суд в предварительном производстве в лице судьи (иногда его также именуют в такой ситуации «следственным судьей» или, правильнее, «судьей над следствием») осуществляет лишь юрисдикционные полномочия. Следственные же полномочия либо вообще не представлены (состязательный процесс, в котором подготовка к судебному разбирательству ведется параллельно сторонами обвинения и защиты), либо принадлежат прокурору и подчиненной ему полиции.

Зная основные этапы истории российского уголовного процесса, можно понять современную специфику функций суда в России. В 1928 г. следователи, ранее состоявшие при судах, были переподчинены прокуратуре. В 1933 г. была учреждена Прокуратура СССР, а Прокуратура Верховного Суда СССР упразднена. В 1936 г. органы прокуратуры и следствия были выделены из народных комиссариатов юстиции союзных республик с подчинением непосредственно прокурору СССР4. Прокуроры и следователи перестали быть судебными деятелями, превратившись в чиновников. Однако следователь и после реформы сохранил ряд полномочий, принадлежавших судебной власти: избрание мер пресечения, привлечение в качестве обвиняемого, приостановление и прекращение производства по делу. Более того, аналогичные полномочия получил и дознаватель, который ими никогда и не обладал. Изложенное привело к умалению полноты судебной власти в России, деформации соотношения полиции и юстиции в уголовном судопроизводстве.

г) соотношение функций суда и обеспечение его беспристрастности

Следует помнить, что уголовный процесс строится как система многоступенчатого контроля. В стадии судебного разбирательства, например, проверяется законность всего предшествовавшего производства. В стадии апелляционного производства проверяется законность, обоснованность и справедливость вынесенного судом приговора (законность и обоснованность иного судебного решения), при этом даже по существу правильный приговор не может быть законным, если в предшествовавшем производстве имели место существенные нарушения закона. Кассационное и надзорное производства проверяют законность ранее вынесенных судебных решений по делу.

Требование беспристрастности, таким образом, диктует невозможность участия судьи в процессе, если ранее им выполнялись какие-либо функции по уголовному делу.

Европейский суд по правам человека для оценки беспристрастности судьи долгое время использовал критерий степени вовлеченности судьи в предварительное производство и отношения к этому обвиняемого. В частности, Суд признал, что участие в последующем судебном разбирательстве следственного судьи, проводившего предварительное следствие по делу, включая избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, многочисленные допросы обвиняемого (т.е. судья был активно вовлечен в производство предварительного следствия), возбуждает сомнения в его беспристрастности и признано нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Участие такого судьи в судебном разбирательстве может вызвать у обвиняемого тревогу и оправданные опасения относительно его беспристрастности — следственный судья, участвуя в судебном разбирательстве, одновременно участвует в проверке ранее совершенных собственных действий.

Ныне судья, рассматривающий дело по существу, может быть вынужден проверять законность собственных ранее вынесенных решений по вопросам, указанным в ч. 2 и 3 ст. 29 УПК РФ. УПК РФ не допускает повторное участие судьи в рассмотрении дела (ст. 63). Однако в отношении судьи, принимавшего участие в досудебном производстве, закон делает неоправданное исключение, связанное не с процессуальными, а с сугубо техническими причинами (наличие в России односоставных районных судов, их слабая загруженность в удаленных местностях и т.п.).

Вместе с тем в дальнейших решениях Европейский суд изменил критерий определения беспристрастности судьи. Суд стал руководствоваться не впечатлениями обвиняемого, а обращать внимание на наличие конкретных обстоятельств, возбуждавших сомнения в беспристрастности судьи. Само по себе принятие судьей по ходатайству следственных органов решений, ограничивающих права обвиняемого, не может, по мнению Суда, расцениваться как влияющее на его беспристрастность. Необходимо учитывать сущность и содержание этих решений. Как правило, содержание вопросов, разрешаемых в предварительном производстве, существенно отличается от предмета судебного разбирательства, поэтому судья, принимавший решение по этим вопросам, способен сохранить беспристрастность, необходимую для дальнейшего участия в деле.

Например, Суд признал нарушение права на беспристрастный суд, когда в состав судебной коллегии, рассматривающей дело по существу, был включен судья, который ранее девять раз продлевал обвиняемому срок содержания под стражей, усматривая в материалах дела «особенно серьезное подозрение» в совершении преступления, что в конкретных обстоятельствах, по мнению Суда, незначительно отличалось от решения вопроса о виновности.

Названные правовые позиции Европейского суда необходимо учитывать при распределении дел между судьями.

2. Прокурор как участник уголовного процесса. С точки зрения терминологии, понятие «прокурор» используется в законодательстве в нескольких значениях. С одной стороны, в организационном смысле прокурором является должностное лицо, возглавляющее соответствующее звено системы прокуратуры (прокурор района, прокурор области и т.п.). С другой стороны, в процессуальном смысле, согласно п. 31 ст. 5 УПК РФ, прокурор — это Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Таким образом, конкретное должностное лицо может занимать разные должности в системе органов прокуратуры, но в процессуальном смысле обладатели этих должностей будут «прокурорами». Данное различие имеет не только сугубо формальное значение, но и концептуальное: как будет показано далее, прокуроры в должностной и процессуальных плоскостях подчиняются правовому регулированию, которое строится на принципиально разных подходах.

а) необходимость прокурора в уголовном процессе

В историческом разрезе она вовсе не столь очевидна, как может показаться. Вообще вопрос о роли прокурора в производстве по уголовному делу производен от вопроса о действии принципа публичности. Ранний обвинительный процесс не знает фигуры, аналогичной прокурору. В такой форме процесса движущей силой является воля частного лица, выступающего обвинителем. Соответственно, имеет место начало народного обвинения, когда право начинать процесс принадлежит любому лицу.

Следующим этапом развития обвинения следует считать начало должностного обвинения, когда компетентные должностные лица ex of-ficio полномочны возбуждать производство по выявленным ими признакам преступлений. При этом должностное обвинение, как правило, не исключает народное, что порождает целый ряд возможностей: конкурирующее обвинение (возможность начать процесс имеется как у должностного, так и у частного лица); дополнительное обвинение (потерпевший может участвовать в поддержании обвинения вместе с должностным лицом); субсидиарное обвинение (частное лицо может продолжить обвинение при отказе или уклонении должностного лица от его поддержания)2, монополия обвинения (по ряду составов преступлений обвинение полномочны возбуждать только должностные лица; также есть отдельные составы, производство по которым инициируется лишь по воле частных лиц, как правило, потерпевших от преступлений).

Розыскной процесс строится на должностном обвинении, ранний обвинительный — на народном. И тот и другой могут обходиться без прокурора — обвинителя. Так, в розыскном процессе функция прокурора в России ограничивалась надзором за исполнением законов и не имела специфики относительно других направлений его надзорной деятельности.

Вопрос о прокуроре в уголовном процессе возникает, когда процесс проникается началом состязательности сторон (хотя бы в судебном разбирательстве). При этом в состязательном процессе фигура прокурора выражена слабо ввиду отсутствия аналогов европейского континентального прокурорского дознания либо предварительного судебного следствия. Слабость фигуры прокурора проявляется в том, что он не имеет руководящих полномочий относительно полицейского расследования, равно как и не обладает монополией на возбуждение производства по делу и поддержание обвинения в суде.

И лишь в смешанной форме уголовного процесса прокурор обретает классический набор функций: руководство дознанием, возбуждение публичного иска, поддержание обвинения перед судом, обеспечение исполнения обвинительного приговора. При этом функция прокурора совместима с производством полицейского дознания (так как деятельность полиции носит административный характер), но не сочетаема с производством судебного предварительного следствия, поскольку последнее является прерогативой судебной власти.

б) функции прокурора в российском уголовном процессе: легальное определение

В соответствии с УПК РФ прокурор во всех стадиях уголовного процесса представляет сторону обвинения, осуществляет уголовное преследование (п. 45 и 47 ст. 5, ч. 1 ст. 37).

В досудебном производстве прокурор также осуществляет «надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия» (ч. 1 ст. 37 УПК РФ). При этом он полномочен давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий.

В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность (ч. 3 ст. 37 УПК РФ).

в) функции прокурора в российском уголовном процессе: доктринальное определение

Составить ясное представление о функциях прокурора на основе перечисленных норм нелегко. Этому препятствуют как забвение сущности реформ конца 20-х — начала 30-х годов прошлого века, так и укоренившееся отечественное понимание прокурорского надзора как основной функции прокуратуры.

Если рассматривать модель европейского континентального смешанного типа уголовного процесса с прокурорским дознанием, то функции прокурора были бы следующими:

а) руководство дознанием, чтобы определить, следует ли возбуждать публичный иск перед судом (в лице собственно судьи или следственного судьи);
б) решение вопроса о возбуждении публичного иска перед судом (следственным судьей);
в) обличение подсудимого перед судом;
г) обеспечение исполнения обвинительного приговора суда. В этом смысле с точки зрения классической доктрины в России наблюдается ряд деформаций прокурорских функций:

Во-первых, руководящая роль прокурора относительно органов дознания и предварительного следствия «скрывается» за термином «надзор» (ч. 1 ст. 37 УПК РФ). Содержание этой функции сужено после реформы 2007 г. (Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ), поскольку у прокурора нет теперь права возбуждать производство по уголовному делу, самостоятельно проводить расследование в полном объеме либо частично, давать следователю письменные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий иначе как при направлении дела для производства предварительного следствия (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). Причины такого положения дел заключаются в стремлении законодателя размежевать расследование и надзор за ним, а также «повысить» процессуальную самостоятельность следователя. Между тем и первое, и второе имеет смысл лишь применительно к предварительному судебному следствию, и совершенно не подходит прокурорскому дознанию, формами которого ныне являются дознание и даже отчасти предварительное следствие в России.

Подчиненность полицейского дознания прокуратуре является правилом для уголовного процесса европейских стран. Руководящая роль прокурора в континентальном уголовном процессе проявляется в следующем:

1) прокурор вправе самостоятельно проводить в ходе дознания следственные действия; ни одно полномочие полиции не является ее монополией;

2) прокурор вправе давать полиции указания о производстве необходимых действий и иным образом руководить полицейским дознанием;

3) прокурору принадлежат некоторые исключительные полномочия (например, в неотложных случаях санкционировать обыск без решения судьи);

4) прокурор вправе принимать решение о возбуждении публичного преследования или прекращении производства по делу до передачи материалов судебной власти.

Во-вторых, хотя прокурор и принимает решение о возбуждении публичного обвинения перед судом путем утверждения обвинительного заключения (акта, постановления), описанное выше ограничение его полномочий в предшествующем производстве, а также отсутствие у прокурора права прекращать производство по делу, по которому осуществляется предварительное следствие, существенно снижает эффективность осуществления данной функции.

В-третьих, имеется противоречие между заявленной законодателем функцией обвинения в судебных стадиях процесса и существующей в п. 1 ст. 36 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» обязанностью прокурора обжаловать любой незаконный и необоснованный приговор (в том числе и в интересах стороны защиты).

Подробно эти проблемы будут рассмотрены в ходе дальнейшего изложения.

3. Следователь и руководитель следственного органа. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (п. 41 ст. 5 УПК РФ). При этом конкретный следователь правомочен осуществлять предварительное следствие лишь по делу, принятому им к производству своим постановлением (ч. 1 ст. 156 УПК РФ).

Наряду со следователем закону известна фигура «следователя-криминалиста», который также полномочен осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия, но без принятия уголовного дела к своему производству (п. 401 ст. 5 УПК РФ). Если следователь-криминалист принимает дело к своему производству, то в процессуальном смысле он становится просто следователем.

Предварительное следствие может производиться единолично следователем либо следственной группой. В таком случае один из следователей является руководителем следственной группы и принимает решения о движении дела, тогда как члены следственной группы таких полномочий лишаются и вправе только производить отдельные следственные действия (см. ст. 163 УПК РФ).

В дальнейшем изложении под следователем будут пониматься все названные участники (следователь, следователь-криминалист, руководители и члены следственной группы).

а) функции следователя: легальный аспект

Определяя функцию следователя в уголовном процессе, следует обратить внимание на следующее.

Во-первых, п. 47, 55 ст. 5 УПК РФ относят следователя к стороне обвинения, осуществляющей функцию уголовного преследования. Однако закон возлагает на следователя ряд полномочий, которые сложно назвать обвинительными. В частности, следователь обязан разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивать возможность осуществления этих прав всеми способами, не запрещенными УПК РФ (ч. 1 ст. 11, ч. 1, 2 ст. 16). Следователь обязан удовлетворять ходатайства обвиняемого (подозреваемого), защитника о производстве следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Более того, он обязан собирать не только обвинительные доказательства, но и доказательства об обстоятельствах, исключающих преступность и наказуемость деяния (оправдательные доказательства), что вытекает из ст. 73, 85 и 86 УПК РФ.

Выполняя названные обязанности, следователь неизбежно совершает действия, которые по своей сути представляют собой защиту прав и интересов обвиняемых и подозреваемых, оказание им юридической помощи, т.е. то, для чего в уголовном судопроизводстве участвует защитник, выполняющий функцию защиты (п. 46 ст. 5, ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Следовательно, осуществление указанных обязанностей не соответствует запрету возложения различных уголовно-процессуальных функций на одно и то же должностное лицо (ч. 2 ст. 15 УПК РФ).

Однако Конституционный Суд РФ, проверяя соответствие Конституции содержания ч. 2 ст. 15 УПК РФ, сделал обязательный для правоприменителя вывод, что «по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм положения ч. 2 ст. 15 УПК РФ не исключают необходимость использования прокурором, следователем, дознавателем в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Осуществление указанными лицами своей процессуальной функции именно в таком объеме, гарантируемое особым процессуальным статусом и полномочиями прокурора, следователя, дознавателя обеспечивает в рамках уголовного судопроизводства выполнение государством своей обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, их обеспечению правосудием (курсив мой. — СР.)».

Конституционный Суд обращает внимание на особый процессуальный статус следователя (а также дознавателя и прокурора). Особенность этого статуса в том, что он позволяет перечисленным участникам осуществлять действия по защите прав обвиняемого и подозреваемого, выходящие за рамки возложенной на них функции уголовного преследования. Если обратиться к положениям ч. 2 ст. 38 УПК РФ, касающейся полномочий следователя, то оказывается, что эти полномочия не ориентированы только на деятельность по изобличению обвиняемого и подозреваемого в совершении преступления, т.е. уголовное преследование. Об изобличении в указанных нормах вообще не говорится.

Во-вторых, все органы предварительного следствия (органы Следственного комитета РФ, а также следственные подразделения МВД и ФСБ) имеют иерархическое построение, сходное с устройством полицейских органов. Данная особенность подчеркивается наличием особой фигуры руководителя следственного органа (ст. 39 УПК РФ), призванного осуществлять процессуальный контроль над деятельностью подчиненных ему следователей или, иначе говоря, ведомственный контроль.

Закон провозглашает процессуальную самостоятельность следователя, выражающуюся в праве самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа (п. 3 ч. 2 ст. 38). Однако это полномочие блокировано полномочием руководителя следственного органа давать следователю обязательные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ). Несогласие следователя с данными ему указаниями не влечет обязательной передачи дела другому следователю (ч. 3 ст. 39 УПК РФ).

В-третьих, как уже говорилось выше, следователь наделен такими полномочиями, как избрание и применение отдельных мер принуждения (ч. 1 ст. 97, ст. 111 УПК РФ), привлечение в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ), приостановление (ч. 2 ст. 208 УПК РФ) и прекращение производства по делу (ч. 1 ст. 213 УПК РФ).

В-четвертых, следователь выступает как поднадзорный субъект во взаимоотношениях с прокурором. Однако УПК РФ предусмотрел сложный административный механизм обжалования требований прокурора об устранении нарушений федерального закона (ч. 3 ст. 38 и ч. 4 ст. 39 УПК РФ) и о направлении уголовного дела для производства дополнительного следствия (ч. 4, 5 ст. 221 УПК РФ).

Изложенное позволяет представить точку зрения законодателя на следователя как на элемент одной из нескольких централизованных административных структур, призванный изобличать подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления и принимать все основные решения по уголовному делу, при этом находящийся под сильным ведомственным контролем и ослабленным прокурорским надзором.

б) функция следователя: доктринальный аспект

В теории уголовного процесса подход к определению функции следователя совершенно иной. Классической является точка зрения на следователя как на специального судью, целью которого является полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела.

Так, во французском предварительном следствии ведущую роль играет следственный судья (juge d'lnstruction). В процессуальной науке принято считать, что он наделен функцией предварительного следствия. Ее содержание определяется ч. 1 ст. 81 УПК Франции: «Следственный судья в соответствии с законом производит все следственные действия, которые он сочтет необходимыми для установления истины. Он производит расследование объективно, собирая доказательства против и в пользу обвиняемого».

Функция предварительного следствия является особой самостоятельной функцией, и отнюдь не представляет собой соединение функций обвинения и защиты. Напротив, ее успешное осуществление возможно лишь при размежевании названных функций, а также функции разрешения дела.

Относить следователя к участникам со стороны обвинения неправильно. Ошибочное отнесение следователя к участникам со стороны обвинения и привело к противоречиям в законе, когда на следователя de facto возлагается и функция защиты.

Судебный характер функции предварительного следствия приводит к выводу о невозможности построения какой-либо централизованной системы из следственных судей, поскольку последние обладают свойством независимости. За действиями и решениями следственных судей допустим лишь судебный инстанционный контроль со стороны вышестоящих судов.

Из судебной природы функции предварительного следствия естественно следует и требование процессуальной самостоятельности следственного судьи. Естественно и наделение следственного судьи такими полномочиями, как избрание и применение отдельных мер принуждения, привлечение в качестве обвиняемого, приостановление и прекращение производства по делу.

Что касается прокурора, то в классическом варианте он выступает перед следственным судьей в качестве обвинителя. Так, во Франции прокурору на предварительном следствии предоставлены для этого широкие полномочия: возбуждать уголовное преследование, истребовать материалы следствия для ознакомления, требовать от следственного судьи совершения всех действий, необходимых, по его мнению, для установления истины, присутствовать при производстве указанных действий и т.д. (ст. 1, 82 УПК Франции). Как видно, французский прокурор не имеет целью обвинение любой ценой; требование установления истины обязывает его к беспристрастности.

Изложенное приводит к выводу, что дискуссия о создании в России единого следственного аппарата, идущая уже более полувека, является надуманной. Дело вовсе не в том, сколько ведомств будут полномочны проводить предварительное следствие и какие именно ведомства получат это право (Следственный комитет либо МВД, либо кто-то еще), а в том, какова процессуальная природа того, что закон называет предварительным следствием: это классическая судебная деятельность либо не менее классическое прокурорское дознание.

Итак, функция следователя в России оказалась существенно деформированной. Причина этого уже обсуждалась выше. Деформация зашла настолько далеко, что нынешний следователь является по своей сущности вовсе не классическим «судебным следователем», а фактически «квалифицированным дознавателем», к анализу процессуального положения которого мы и переходим.

4. Орган дознания, дознаватель и начальник подразделения дознания. Начать следует с терминологии. В УПК РФ используются термины: «орган дознания», т.е. государственный орган, уполномоченный в соответствии с законом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия (п. 24 ст. 5 УПК РФ), от имени которого вправе выступать исключительно начальник органа дознания (например, начальник РОВД); «начальник подразделения дознания» — должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания (например, начальник отдела дознания РУВД), а также его заместитель (п. 171 ст. 5 УПК РФ); «дознаватель» — должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом (п. 7 ст. 5 УПК РФ), и принявшее конкретное уголовное дело к своему производству.

Таким образом, в организационном смысле термин «дознаватель» употребляется в УПК РФ в двух значениях: это может быть лицо, замещающее должность дознавателя в конкретном государственном органе, либо иное должностное лицо, которому начальником органа дознания поручено провести дознание (делается это строго в письменной форме обычно в виде резолюции на документе, являющемся поводом для возбуждения уголовного дела). Однако в процессуальном смысле дознаватель — это всегда лицо, в надлежащем порядке принявшее конкретные материалы или конкретное уголовное дело к своему производству для проведения проверки сообщения о преступлении или дознания.

В законе может говориться, например, что «орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления» (ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Ясно, что сам по себе орган дознания никого задержать не может, это делают конкретные люди. В таких случаях имеется в виду, что наряду с дознавателем осуществить данное процессуальное действие может должностное лицо органа дознания, не являющееся дознавателем и действующее по поручению начальника органа дознания.

Так, любой сотрудник полиции полномочен требовать от лиц, подозреваемых в совершении преступления, оставаться на месте до прибытия представителей территориального органа или подразделения полиции либо представителей других правоохранительных органов, а также доставлять лиц, подозреваемых в совершении преступления, в служебное помещение территориального органа или подразделения полиции, в помещение муниципального органа, в иное служебное помещение (п. 4 ч. 3 ст. 28 Федерального закона «О полиции»).

К дознавателю применимо сказанное в предыдущем параграфе относительно принятия дела к своему производству (ч. 1 ст. 223 УПК РФ), возможности проведения дознания группой дознавателей (ст. 223.2 УПК РФ). Хотя последнее нововведение, появившееся в результате принятия Закона от 23 июля 2010 г., неоднозначно, так как до этого всегда считалось, что дознание (в отличие от предварительного следствия) проводится по менее сложным делам, для расследования которых не требуется создавать какие-либо группы.

а) виды органов дознания

Закон различает два вида органов дознания.

Во-первых, это органы, полномочные проводить дознание в полном объеме. Перечень этих органов исчерпывающе дан в ч. 3 ст. 151 УПК РФ.

Во-вторых, законодатель наделил ряд должностных лиц правом возбуждать уголовные дела и проводить неотложные следственные действия. Перечень этих лиц указан в ч. 3 ст. 40 и ч. 2 ст. 157 УПК РФ. Речь идет о должностных лицах, которые по общему правилу расследованием не занимаются — у них другие функции. Однако они иногда сталкиваются с преступлениями в ситуации, когда по объективным причинам иных российских правоохранительных органов поблизости нет и быть не может (преступление совершено на находящемся в дальнем плавании корабле, в российском дипломатическом представительстве за рубежом, на территории арктической или антарктической станции и т.п.). По окончании производства неотложных следственных действий и появлении реальной возможности указанные лица передают материалы дела руководителю следственного органа или прокурору для производства предварительного следствия или направления для производства дознания. Производить дознание в полном объеме они не вправе.

б) функция дознавателя: легальный аспект

Все, что говорилось относительно легального определения функции следователя, применимо и к дознавателю и его взаимоотношениям с начальником органа дознания и начальником подразделения дознания со следующими замечаниями.

Во-первых, о процессуальной самостоятельности дознавателя речь в теоретическом смысле никогда не шла. В отличие от обжалования следователем письменных указаний руководителя следственного органа обжалование дознавателем письменных указаний прокурора, начальника органа или подразделения дознания ни в каком случае не влечет передачу дела другому дознавателю и по общему правилу не приостанавливает исполнения полученных указаний (ч 4 ст. 401 УПК РФ), хотя теперь из этого правила имеются существенные и в доктринальном смысле труднообъяснимые исключения (ч. 4 ст. 41 УПК РФ).

Во-вторых, прокурор может давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), т.е. разговор может идти о полноценном процессуальном руководстве дознанием со стороны прокурора. В отношении следователя, напомним, у прокурора такие полномочия сейчас есть только при направлении материалов дела для производства дополнительного следствия (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ).

в) функция дознавателя: доктринальный аспект

В теории уголовного процесса дознаватель рассматривается как подчиненный прокурору чиновник (чаще всего сотрудник полиции), задачей которого является сбор материалов для принятия прокурором решения о передаче материалов о возможном преступлении судебной власти. Таким образом, деятельность дознавателя может предварять предварительное судебное следствие (если оно есть, как, например, во Франции) либо заменять его (как, например, в Германии).

В частности, в современной немецкой модели предварительного расследования обязанность производства дознания как формы предварительного расследования возложена на прокурора, а также на полицию, которая действует под его руководством. Полномочия прокуратуры на стадии дознания могут быть в целом разделены на две группы: исследование обстоятельств дела (включая инициирование применения необходимых мер принуждения) и решение вопроса о возбуждении публичного обвинения перед судом. Первую группу полномочий может осуществлять и полиция, вторая — «монополия» прокуратуры.

Таким образом, функция полицейского дознавателя — это не что иное, как обособившаяся и ставшая самостоятельной часть функции прокурора. Такое обособление выгодно как с точки зрения эффективности расследования (прокуратура в силу своей малочисленности не может расследовать все уголовные дела и не обладает достаточными возможностями для налаживания должного уровня взаимодействия с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность), так и с позиции объективности расследования — дознавателю, которому не предстоит поддерживать обвинение, легче сберечь это качество.

Как видно, в данной модели дознавателя роднит со следователем обязанность полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, иначе прокурор лишается возможности принять обоснованное решение о дальнейшей судьбе расследования. Однако полномочия и метод работы дознавателя отличаются от деятельности следственного судьи, так как дознаватель судьей не является. Дознаватель не может принимать решения о движении дела. Дознаватель не вправе применять без решения суда и прокурора никаких мер процессуального принуждения, кроме задержания.

В России же, как видно, полномочия следователя и дознавателя во многом аналогичны при некотором различии в объеме «процессуальной несамостоятельности». Причина такого положения дел — в уже упомянутой реформе судоустройства конца 20-х — начала 30-х годов прошлого века, которой сопутствовал отход от традиционной концепции судебного доказывания. В результате российский дознаватель обрел целый ряд явно несвойственных ему полномочий, его функция и полномочия деформировались, а полицейская составляющая уголовного процесса усилилась.

Участники уголовного судопроизводства, отстаивающие интересы обвинения

1. Потерпевший как участник уголовного процесса. Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом; государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Положения данной статьи Основного закона полностью соответствуют современным международным стандартам, ориентирующим на защиту прав жертв преступлений.

Понятие «доступ потерпевшего к правосудию» в его конституционно-правовом смысле подлежит расширительному толкованию. Оно включает в себя деятельность не только суда, но и органов дознания и предварительного следствия, а также прокурора, к которым потерпевший вправе (а согласно УПК РФ чаще всего и должен) обратиться для защиты своих прав и законных интересов, нарушенных преступлением. Данное понятие включает в себя также право требовать от компетентного должностного лица органов следствия (дознания), прокурора и суда учитывать позицию потерпевшего при принятии решений по уголовному делу.

Как следует из ч. 1 ст. 42 УПК РФ, потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.

Используемый законодателем термин «является» указывает, что понятие потерпевшего сформулировано в законе исходя из фактического положения соответствующего лица (материальный подход). Однако во избежание процессуальной неопределенности официальный процессуальный статус приобретается потерпевшим только на основании соответствующего постановления следователя, дознавателя, судьи, определения суда (формальный подход). По указанной причине чрезвычайно важным является вопрос о своевременности вынесения постановления о признании потерпевшим. Если в рамках классической отечественной процессуальной традиции лицо признавалось потерпевшим только после получения достаточных доказательств, указывающих на факт причинения вреда, то сегодня подход изменился (Закон от 28 декабря 2013 г.2): по общему правилу лицо признается потерпевшим незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела. Следовательно, сразу после возбуждения уголовного дела необходимо признавать потерпевшими лиц, по заявлениям которых принято это решение. Если на момент возбуждения уголовного дела отсутствуют сведения о потерпевшем, соответствующее постановление должно быть вынесено незамедлительно после получения данных (доказательств) о нем.

Много вопросов возникает в связи с использованием в определении потерпевшего понятий физического, имущественного, морального вреда, который может быть ему причинен. В теории гражданского права под вредом понимается всякое умаление личного или имущественного блага.

Не имеющая установленного в законе значения материально-правовая категория «вред» (за исключением морального вреда) толкуется в основном доктриной и вызывает споры о содержании понятия и необходимости его расширения. Скажем, существующим легальным определением потерпевшего не охватываются нарушения трудовых, политических, и некоторых других прав, охраняемых уголовным законом. Это осложняет задачу правоприменителя по принятию своевременного и обоснованного решения о признании конкретного лица потерпевшим. Например, необоснованный отказ в приеме на работу женщины по мотивам ее беременности (ст. 145 УК РФ) является формальным составом преступления и не требует наступления каких-либо неблагоприятных для этой женщины последствий. Однако, исходя из действующего определения, для признания женщины потерпевшей необходимо, чтобы в результате такого отказа ей был причинен какой-либо вред, например, физические или нравственные страдания, попадающие под понятие морального вреда.

В целях совершенствования определения потерпевшего целесообразным является замена понятия «вред» с перечислением его видов на более широкое «нарушение прав и законных интересов». В этом случае у следователя, дознавателя, суда не будет необходимости уточнять, какой именно вред причинен преступлением и попадает ли он под предусмотренные законом категории, необходимые для признания потерпевшим.

При буквальном толковании ч. 1 ст. 42 УПК РФ неясно, являются ли потерпевшими лица, которым вред не причинен, но попытка посягательства на их охраняемые уголовным законом права и интересы имела место (например, в случае покушения или приготовления к совершению преступления). На этот вопрос следует ответить положительно. Потерпевший должен быть наделен соответствующими правами хотя бы для того, чтобы принять участие в изобличении виновного в целях исключения повторения подобного посягательства.

Используемый законодателем при определении потерпевшего термин «преступление» подлежит расширительному толкованию. Потерпевшим является также лицо, вред которому причинен запрещенным уголовным законом деянием, совершенным лицом в состоянии невме-няемости. Кроме того, учитывая, что факт преступления строго юридически может быть установлен исключительно вступившим в законную силу приговором суда, речь идет о деянии, квалифицируемом как преступление в момент производства по уголовному делу.

Потерпевший играет в уголовном процессе двойную роль. С одной стороны, он имеет в деле собственные интересы, которые вправе отстаивать в качестве участника уголовного процесса со стороны обвинения. В связи с этим ему предоставляются процессуальные права. С другой стороны, публично-правовая природа уголовного процесса вынуждает рассматривать потерпевшего как важный источник информации, без показаний которого нередко невозможно расследовать и рассмотреть дело о деянии, представляющем опасность для всего общества. Поэтому на потерпевшего возлагаются процессуальные обязанности, прежде всего обязанность дать правдивые показания, к нему могут применяться меры процессуального принуждения (ч. 6 ст. 42 УПК РФ). Более того, признание потерпевшим не зависит от его воли. Если по делу установлены основания для признания лица потерпевшим, то это должно быть сделано на основании принципа публичности ex officio (по собственной инициативе органов расследования или суда).

Что касается прав потерпевшего (право знать о предъявленном обвиняемому обвинении; давать показания; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; иметь представителя3 и др.), то они перечислены в ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Эти права потерпевший вправе осуществлять в ходе как досудебного, так и судебного производства. В частности, в судебных стадиях уголовного процесса потерпевший вправе участвовать в судебных заседаниях судов всех инстанций, выступать в судебных прениях, получать копии приговора суда первой инстанции, решений судов вышестоящих инстанций, обжаловать судебные решения.

Показания потерпевший, как и другой участник процесса, вправе давать на родном языке или на языке, которым он владеет, а также пользоваться бесплатно помощью переводчика. Согласно ст. 51 Конституции РФ потерпевший вправе отказаться давать показания против себя самого и своих близких родственников. В остальных случаях он может быть допрошен о любых обстоятельствах, связанных с совершенным преступлением, в том числе о своих взаимоотношениях с обвиняемым (ч. 2 ст. 78 УПК РФ). За отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, за уклонение от прохождения освидетельствования, от производства в отношении него судебной экспертизы, от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования, разглашение данных предварительного расследования потерпевший несет ответственность в соответствии с уголовным законом (ч. 7 ст. 42 УПК РФ).

В соответствии с требованиями ч. 8 ст. 42 УПК РФ по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего переходят к одному из его близких родственников. Однако если на предоставлении прав потерпевшего настаивают несколько близких родственников погибшего, они также могут быть признаны потерпевшими. При этом понятно, что обязанности потерпевшего (дать показания и др.) строго индивидуальны, связаны с личными знаниями соответствующего лица, в силу чего к близким родственникам перейти не могут. Именно по данной причине закон говорит о переходе не полного статуса потерпевшего, а только вытекающих из него «прав».

Возможность признания потерпевшим не только гражданина, но и юридического лица является принципиальной новеллой УПК РФ. Советский уголовный процесс как потерпевшего выделял именно человека, так как он пережил преступное посягательство и его личное отношение к последствиям такого посягательства должно быть учтено судом. Эта же точка зрения отражена в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. № 16, согласно которому «юридические лица не могут быть признаны потерпевшими. В случае причинения им имущественного ущерба они признаются гражданскими истцами».

Обоснованность закрепленного УПК РФ подхода к решению вопроса о защите прав и законных интересов юридических лиц, которым в результате преступления причинен вред имуществу и деловой репутации, является весьма сомнительной. Никаких «переживаний» от преступного посягательства юридическое лицо испытывать не может. Для защиты же имущественных интересов или деловой репутации уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность вступления юридического лица в процесс в качестве гражданского истца. Однако закон наделяет юридическое лицо — потерпевшего правом существенным образом влиять на ход и результаты уголовного судопроизводства и вне рамок заявленных исковых требований так же, как и гражданина, который лично претерпел преступное посягательство на свои права и законные интересы. Кроме того, никаких показаний по делу юридическое лицо само по себе дать не может, что исключает отмеченные публично-правовые аспекты статуса потерпевшего, порождающие соответствующие процессуальные обязанности, и показывает очевидную искусственность нынешнего подхода. В этом смысле нельзя не признать, что УПК РСФСР 1960 г., допускавший признание потерпевшим исключительно физического лица, в большей мере соответствовал процессуальной логике.

Согласно ст. 22 УПК РФ потерпевший вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. Однако в полном объеме он реализует это полномочие только при возбуждении уголовного дела частного обвинения. В ходе производства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения потерпевший обвинение не предъявляет, а имеет возможность только выразить свое отношение к обвинению, уже сформулированному и предъявленному органом предварительного расследования. Следовательно, потерпевший обладает правом только дополнительного обвинения, наряду с должностным лицом, но ни при каких случаях не замещает обвинение государственное.

Объем предоставленных потерпевшему полномочий в целом дает возможность оказывать влияние на ход и результаты производства по уголовному делу, добиваться принятия отражающего его интересы итогового решения. Однако под доступом к правосудию иногда понимается в том числе возможность возбуждения потерпевшим уголовного преследования. Современный потерпевший не имеет в этом каких-либо преимуществ перед другими лицами. Его заявление о преступлении не влечет автоматическое производство по уголовному делу. Так было в нашей истории не всегда.

К достоинствам Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (далее — УУС) многие исследователи относили широкий допуск частных лиц, в первую очередь, потерпевших к правосудию по уголовным делам. Потерпевший пользовался одним из важнейших прав личности, пострадавшей от преступного деяния, — правом возбуждения уголовного преследования. Под этим термином понимался «такой акт в процессе, которым доводится до сведения судебной власти о совершении преступного факта, указывается вероятный виновник сего деяния и предъявляется требование расследовать дело». Понятие потерпевшего, имеющего право на возбуждение уголовного преследования, толковалось судебной практикой того времени чрезвычайно широко. Потерпевшим от преступления признавался не только тот, кто понес непосредственный ущерб, но и тот, кто мог пострадать от противоправных действий. Так, С.Г. Щегловитов указывал, что «уголовное преследование может быть возбуждено, в частности, по жалобам следующих признаваемыми потерпевшими лиц: а) на счет которого записывается забранный мошенническим образом из лавки товар; б) лица, от имени которого составлен подложный вексель или иное долговое обязательство, хотя бы документ не был еще предъявлен ко взысканию; в) подчиненного конкурсному управлению несостоятельного должника, если жалоба или заявление клонится к ограждению прав его кредиторов и к более успешному удовлетворению их претензий».

Согласно Уставу поданная потерпевшим и принятая компетентным лицом жалоба не требовала дополнительной проверки. Жалоба являлась законным и достаточным поводом к начатию следствия, и ни судебный следователь, ни прокурор не могли отказать в этом лицу, потерпевшему от преступления или проступка (ст. 303 УУС). Представляется, что подобное регулирование вопроса начала производства по уголовному делу в большей мере отражало интересы потерпевшего.

Таким образом, можно сделать вывод, что в настоящее время, через 150 лет после судебной реформы 1864 г., к участию в производстве по уголовным делам в качестве потерпевших допускается менее широкий круг лиц по сравнению с предусмотренными Уставом. В то же время нельзя не отметить некоторое влияние на составителей Устава уголовного судопроизводства французской модели, которая допускает возможность возбуждения уголовного дела потерпевшим (гражданским истцом) по любому преступлению, хотя и при условии внесения в залог определенной суммы, которая может быть обращена в доход государства в случае, если уголовное преследование признается необоснованным. Действующее российское законодательство ближе к германской модели, четко разделяющей дела частного и публичного обвинения и предусматривающей монополию государственных органов возбуждать производство по делам публичного обвинения. В этом смысле Устав уголовного судопроизводства представлял собой своего рода компромисс между этими моделями.

Возникают дискуссии и в связи с конституционным положением об обязанности государства обеспечить потерпевшим компенсацию причиненного ущерба. В действующем законодательстве закреплена возможность компенсации ущерба исключительно за счет виновного лица. Такой порядок по многим объективным причинам не может гарантировать удовлетворение интересов потерпевших. Вопросы же государственной компенсации потерпевшим причиненного ущерба (хотя бы в ограниченном размере и только от некоторых категорий преступлений) еще ни разу не рассматривались современным законодателем даже в виде законопроекта после того, как не удалось реализовать положения ч. 3 ст. 30 ныне отмененного Закона от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР», подошедшего к данному вопросу слишком широко и обязавшего государство возмещать потерпевшим любой ущерб, причиненный любым преступлением. Как показывает зарубежный опыт, эффективность таких мер зависит от возможностей бюджета и требует точного определения: а) наиболее уязвимых категорий потерпевших; б) соответствующих категорий преступлений (чаще всего насильственных); в) критериев определения ущерба, возмещаемого государством, и пределов возмещения.

2. Частный обвинитель. Институт частного обвинения является распространенной формой защиты прав и свобод человека путем его обращения к государству в лице судебных органов. Право потерпевшего на возбуждение и прекращение уголовного преследования по отдельным категориям нетяжких преступлений закреплено в уголовно-процессуальном законодательстве многих европейских государств.

Не является исключением и наша страна. Согласно ч. 1 ст. 43 УПК РФ частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном ст. 318 УПК РФ, и поддерживающее обвинение в суде. Правом подачи такого заявления обладает как сам потерпевший, так и его законный представитель и представитель (п. 59 ст. 5 УПК РФ).

Необходимо учитывать, что момент наделения обратившегося с заявлением о возбуждении дела частного обвинения лица статусом частного обвинителя не совпадает с моментом подачи заявления. Как следует из ч. 7 ст. 318 УПК РФ, лицо считается частным обвинителем с момента принятия судом заявления к своему производству, что представляется более верным, чем формулировка ч. 1 ст. 43 УПК РФ.

Следовательно, путем системного толкования уголовно-процессуального закона можно дать следующее определение частному обвинителю — это лицо, заявление которого о привлечении известного ему лица к уголовной ответственности за причинение вреда преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 115, ст. 116.1 или ч. 1 ст. 128 УК РФ, принято судом.

Как и на всяком обвинителе, на частном обвинителе лежит обязанность доказывания обвинения. На нем же в силу ч. 2 ст. 14 УПК РФ лежит бремя опровержения доводов обвиняемого о своей невиновности.

Для реализации этих процессуальных обязанностей помимо прав потерпевшего (ст. 42 УПК РФ) частный обвинитель согласно ч. 2 ст. 43 УПК РФ наделяется некоторыми правами, аналогичными правам государственного обвинителя. Однако предварительное расследование по делам частного обвинения не производится. Никаких исключений в правилах представления доказательств в судебном заседании не предусматривается, и потерпевший должен самостоятельно нести бремя привлечения к ответственности виновного лица и связанные с этим затраты.

Закон не учитывает, что потерпевший и его представитель, даже при наличии финансовых возможностей, могут испытывать объективные затруднения в сборе необходимых доказательств, способствующих изобличению подсудимого. Кроме того, в ряде случаев сбор доказательств по уголовному делу требует полномочий органов дознания (производство обыска, выемки, получение образцов для сравнительного исследования и т.п.). В то же время никакой возможности обращаться за содействием к органам предварительного расследования, в том числе для производства отдельных следственных действий, у частного обвинителя нет, как нет их и у суда, рассматривающего дело частного обвинения.

Однако справедливости ради, сравнивая полномочия потерпевшего по делам частного обвинения на доступ к правосудию в российском уголовно-процессуальном законодательстве с аналогичными нормами в законодательстве некоторых развитых зарубежных стран, следует отметить, что в УПК РФ оно представляется более благоприятным.

Например, в соответствии с § 379, 379а УПК ФРГ частный обвинитель должен гарантировать обвиняемому возмещение возможных расходов, связанных с рассмотрением дела, путем депонирования наличных денег или ценных бумаг. При подаче заявления частного обвинения также производится уплата аванса в счет пошлины. Если установленный судом срок уплаты аванса истек, то частное обвинение считается отозванным.

В ряде государств устанавливаются ограниченные по сравнению с публичным порядком сроки предъявления частного обвинения. Так, в Австрии требование о преследовании частный обвинитель может заявить в компетентный суд в течение шести недель с момента совершения преступления либо с момента, когда ему стало известно о преступлении.

Таким образом, по сравнению с законодательством некоторых зарубежных стран, в российском уголовном процессе правомочия частного обвинителя не ограничиваются какими-либо условиями материального характера, жесткими сроками возбуждения уголовного преследования, что в полной мере соответствует конституционному положению об обязанности государства обеспечить его доступ к правосудию.

3. Гражданский истец. Возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, является одной из важнейших задач, стоящих перед государством (в том числе при осуществлении уголовного судопроизводства). Данный вывод вытекает как из конституционных норм (ст. 2, 17, 35, 45, 52 Конституции РФ), так и из положений п. 1 ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 42 УПК РФ.

В уголовном судопроизводстве заинтересованное лицо может добиться возмещения причиненного преступлением имущественного вреда и компенсации морального вреда путем предъявления гражданского иска в уголовно-процессуальном порядке.

Как и любой участник уголовного процесса, гражданский истец имеет соответствующие права и несет процессуальные обязанности. Объем прав гражданского истца во многом напоминает права потерпевшего, однако он ограничен вопросами, связанными с гражданским иском. Так, гражданский истец вправе давать объяснения по предъявленному иску; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному им гражданскому иску; знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному им гражданскому иску; выступать в судебных прениях для обоснования гражданского иска; обжаловать приговор, определение и постановление суда в части, касающейся гражданского иска, и т.п.

Отказ от иска может быть заявлен гражданским истцом как суду, так и дознавателю, следователю в любой момент производства по уголовному делу, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. До принятия отказа от иска дознаватель, следователь, суд, обязаны разъяснить гражданскому истцу, что отказ от иска влечет прекращение производства по нему.

К сожалению, в УПК РФ не имеется нормы, аналогичной ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, согласно которой суд вправе не принять отказ от иска, если он противоречит закону или нарушает права и законные интересы третьих лиц. Представляется, что в данном случае дознаватель, следователь, суд, вправе применить аналогию права и отказать гражданскому истцу в принятии отказа от иска. Применение такой аналогии может быть актуально, например, когда преступлением причинен вред несовершеннолетнему, законный представитель которого отказывается от иска.

4. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя. Потерпевший, а также гражданский истец и частный обвинитель имеют право на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Это право реализуется в уголовно-процессуальном законодательстве через институт представителя.

В качестве представителей для участия в уголовном процессе допускаются адвокаты, а также один из близких родственников либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец (ч. 1 ст. 45 УПК РФ). Представляется, что у потерпевшего или гражданского истца может быть и несколько представителей, если, по мнению представляемого, это необходимо для обеспечения его интересов. Иное являлось бы неправомерным ограничением права на юридическую помощь в уголовном процессе по сравнению с процессом гражданским.

Законодатель не указывает на наличие доверенности как на обязательное условие допуска представителя, что подчеркивает не гражданско-правовой, а уголовно-процессуальный характер института. О допуске представителя заявляется в соответствующем ходатайстве потерпевшего или гражданского истца на имя дознавателя, следователя или суда. По результатам рассмотрения ходатайства должностное лицо выносит постановление о допуске представителя к участию в уголовном деле.

Представителем организации могут быть лица, осуществляющие представление юридического лица без доверенности (например, единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор, президент), иные уполномоченные на представление интересов организации в соответствии с учредительными документами лица, а также иные лица на основании доверенности.

Согласно буквальному толкованию ч. 1 ст. 45 УПК РФ в качестве представителей частного обвинителя допускаются только адвокаты, но не иные лица. В то же время судебная практика идет по другому пути. Это справедливо, учитывая, что российское законодательство не предусматривает обеспечение частных обвинителей бесплатной (льготной) юридической помощью, в которой многие из них нередко нуждаются. Так, правовая позиция о недопустимости «адвокатской монополии» на представительство интересов участников процесса в судах неоднократно высказывалась Конституционным Судом РФ.

О возможности допуска в качестве представителей частного обвинителя не только адвокатов, но и иных лиц, даны разъяснения и Верховным Судом РФ. Такой подход хотя бы отчасти компенсирует социальный дисбаланс, давая возможность малоимущим частным обвинителям обращаться в правозащитные организации, структуры гражданского общества, в конце концов просто к знакомым.

Личное участие в уголовном деле представляемого, разумеется, не лишает его права иметь представителя, что не только полностью соответствует интересам потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, но и в очередной раз демонстрирует нам уголовно-процессуальную природу данного института: представитель потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя является автономным участником уголовного процесса, допуск которого в уголовный процесс связан с обеспечением права на юридическую помощь частных лиц, отстаивающих свои интересы со стороны обвинения.

Участники уголовного судопроизводства, отстаивающие интересы защиты

Необходимость выделения в особую группу участников уголовного процесса, отстаивающих интересы защиты, весьма очевидна и исходит еще из положения римского права о том, что никто не может быть свидетелем в своем собственном деле (nullus idoneus testis in re sua intelligitur). Поэтому лиц, появляющихся в уголовном процессе в связи с наличием данных о причастности к совершению преступления, наделяют особым статусом, позволяющим им защищаться как лично, так и с помощью профессионала-защитника. Однако законодательная техника наделения таким статусом заметно различается.

1. Обвиняемый. Обвиняемый является центральным участником уголовного процесса. Такое положение обвиняемого объясняется тем, что он — возможный субъект уголовной ответственности, а его показания — один из видов источников доказательств и одновременно средство защиты от обвинения.

Обвиняемым является лицо, в отношении которого: либо 1) вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого; либо 2) вынесен обвинительный акт, а равно обвинительное постановление. Первый случай по общему правилу имеет место при производстве предварительного следствия (где предусмотрена специальная процедура привлечения в качестве обвиняемого). Второй — при производстве дознания: лицо наделяется процессуальным статусом обвиняемого не в ходе, а по окончании дознания в момент составления итогового процессуального решения — обвинительного акта (для ординарного дознания) или постановления (для дознания в сокращенной форме).

Обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное заседание, именуется подсудимым, а обвиняемый, в отношении которого постановлен обвинительный приговор, — осужденным, если приговор оправдательный — оправданным (см. ч. 1 и 2 ст. 47 УПК РФ). По делам частного обвинения лицо, против которого подано заявление, признается подсудимым, минуя его признание обвиняемым, с момента вынесения мировым судьей постановления о назначении судебного заседания (ч. 3 ст. 319 УПК РФ). Иначе говоря, подсудимый, осужденный и оправданный — это терминологические разновидности единого статуса обвиняемого, но не самостоятельные процессуальные статусы. Даже если человек оправдан, он продолжает оставаться обвиняемым в том смысле, что пользуется всеми правами обвиняемого в последующих стадиях уголовного процесса (при апелляционном или кассационном рассмотрении дела по представлению прокурора и т.п.). Поэтому в рамках конкретного дела обвиняемый — это не только лицо, обвиняемое в совершении преступления (которое кто-то продолжает официально обвинять), но и лицо, обвинявшееся в его совершении (которое уже никто не обвиняет), например, оправданный, обжалующий приговор по мотивам оправдания. Статус обвиняемого (полная совокупность прав и обязанностей) сохраняется на всем протяжении производства по делу (если уголовное преследование в отношении лица не прекращено), в том числе при его возобновлении по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

В процессуальное положение обвиняемого лицо может быть поставлено при наличии достаточных доказательств обвинять это лицо в совершении преступления (ч. 1 ст. 171 УПК РФ); признание подсудимого осужденным требует бесспорной доказанности его вины в совершении преступления (ч. 4 ст. 302 УПК РФ).

Обвиняемый — не лицо, признанное виновным в совершении преступ-ления. В силу презумпции невиновности признание обвиняемого виновным возможно лишь по приговору суда, вступившего в законную силу (см. ч. 1 ст. 49 Конституции РФ). Даже в суде присяжных вынесение обвинительного вердикта не исключает необходимости постановить приговор. Лишь при условии, что председательствующий постановит обвинительный приговор, подсудимый будет признан виновным в совершении преступления и станет осужденным.

Обвиняемый — не объект, но активный субъект уголовного процесса, имеющий право на защиту, которое образует вся совокупность прав, предоставленных обвиняемому (подсудимому, осужденному, оправданному), а также его защитнику, законному представителю. В соответствии с этим:

• обвиняемому предоставлены права, дающие ему возможность защищаться от обвинения; опровергать его полностью или в части, способствовать установлению смягчающих вину обстоятельств (и т.д.);
• следователь, дознаватель, прокурор вправе в установленном законом порядке применять к обвиняемому в целях раскрытия преступлений, а суд для правильного разрешения дела — меры процессуального принуждения: привод, заключение под стражу и др.;
• названные выше государственные органы обязаны разъяснять обвиняемому каждое из предоставленных ему прав и обеспечивать его процессуальные права и охраняемые законом интересы (см. ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 16 УПК РФ). Если право не разъяснено, обвиняемому неясно, что именно дозволено ему данным правом, то осуществлять свою защиту затруднительно. Реальное значение может иметь только то право, содержание которого уяснено обвиняемым.

Процессуальное положение обвиняемого характеризуется тем, что он — субъект прав; субъект обязанностей; лицо, к которому могут быть применены меры процессуального принуждения, а к осужденному — мера уголовного наказания; лицо, показания которого являются видом источников доказательств.

Характерным для развития права обвиняемого на защиту является его расширение, обогащение. Так, в последние десятилетия (с 1992 г.) обвиняемый приобрел право требовать судебной проверки законности и обоснованности целого ряда постановлений, принимаемых в стадии расследования, в том числе о продлении срока расследования, применении в качестве меры пресечения заключения под стражу и продлении его срока.

Права обвиняемого указаны в ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Обратим внимание на некоторые из них:

— знать, в чем он обвиняется. Наличие у обвиняемого данного права — условие реальности других его прав. Только зная, в чем его обвиняют, обвиняемый может использовать свое право дать показания, опровергая предъявленное обвинение; реализовать право ходатайствовать о допросе с той же целью нового свидетеля и т.д.;

— получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, копию постановления о применении к нему меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта (постановления), копию постановления о возбуждении уголовного дела. Данное право позволяет обвиняемому узнать, в чем он обвиняется, уяснить, имеются ли предусмотренные законом основания для принятия того или иного из названных решений, нужно ли, защищая свои интересы, обжаловать данное решение, подготовиться к защите в суде;

— возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. Обвиняемый может возражать против обвинения, используя для этого преимущественно свое право давать показания, но также используя и иные свои права, например право на последнее слово. Обвиняемый вправе, а не обязан давать показания. Он не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Закон (ч. 2 ст. 9 УПК РФ) запрещает домогаться показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер. При согласии обвиняемого дать показания он (как и подозреваемый) должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе при его последующем отказе от этих показаний.

Обвиняемый может использовать право дать показания как для сообщения сведений по предъявленному обвинению, так и по всем иным обстоятельствам, затрагивающим его интересы (например, возражая против предъявленного к нему гражданского иска), а также по имеющимся в деле доказательствам. Обеспечивая названное право обвиняемого, закон обязывает следователя, дознавателя, суд допросить обвиняемого, если только он не отказывается от использования своего права дать показания. При этом ему должно быть разъяснено, что он не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ (см. ч. 1 ст. 51 Конституции РФ). Дать показания обвиняемый может и по своей личной инициативе, ходатайствуя о допросе. Такое ходатайство следователь, дознаватель обязан удовлетворить.

— представлять доказательства. Это право дает возможность представить имеющиеся у обвиняемого документы, предметы для их приобщения к уголовному делу; дать показания; возбуждать ходатайства (о допросе указанного обвиняемым свидетеля, проведении очной ставки и т.п.);

— заявлять ходатайства и отводы. Право заявлять ходатайства многогранно. Обвиняемый вправе возбуждать ходатайства по всем вопросам, решение которых связано с его правами и законными интересами. Он вправе ходатайствовать: о совершении следственных действий по собиранию новых доказательств (о допросе свидетелей, назначении экспертизы и т.п.). Гарантируя это право, закон установил: в ходатайстве обвиняемого не может быть отказано, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует обвиняемый, имеют значение для дела (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Отказ в удовлетворении любого ходатайства обвиняемого должен быть письменным и мотивированным. Обвиняемый вправе заявлять отвод лицам, указанным в законе (см. гл. 9 УПК РФ), включая прокурора, следователя, дознавателя, суд, что дает обвиняемому возможность личными усилиями содействовать тому, чтобы расследование и разрешение уголовного дела осуществлялись беспристрастно;

— участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания. Обвиняемый вправе участвовать (а не только присутствовать) с разрешения следователя в следственном действии, если это действие производится по его ходатайству (ходатайству защитника, законного представителя). Так, участвуя в допросе свидетеля, производимом по названному ходатайству, обвиняемый вправе, с соблюдением процедуры допроса, задать свидетелю вопросы. Право знакомиться с протоколами указанных выше действий и подать на них замечания дает обвиняемому возможность добиваться записи в протоколе всего, что важно для защиты его интересов и было установлено при производстве следственного действия (см., например, ст. 164, 166 УПК РФ);

— приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом. Это право является очень емким по своему содержанию. Обвиняемый вправе обжаловать действия и бездействие названных лиц, например, отказ в удовлетворении заявленного им ходатайства, применение к нему меры пресечения. Он вправе обжаловать приговор и другие судебные решения в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, а также поставить перед компетентными инстанциями вопрос о пересмотре уголовного дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Названное право обеспечивает обвиняемому возможность личными усилиями привести в действие правовой механизм защиты своих прав и законных интересов и добиться устранения судебных ошибок в случае их допущения;

— участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении него меры пресечения и в иных случаях, предусмотренных п. 1—3 и 10 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Участие в судебном разбирательстве на началах состязательности и равноправия сторон служит тому, чтобы обвиняемый (подсудимый) личными усилиями, используя предоставленные ему в судебном разбирательстве права, мог добиваться законного, обоснованного и справедливого решения судом вопроса о его виновности и наказании. В судебном разбирательстве подсудимый имеет право перед удалением суда в совещательную комнату на последнее слово. Участие в суде второй (апелляционной), кассационной и надзорной инстанции — важная гарантия того, что доводы жалобы осужденного, оправданного будут учтены судом, он сможет опровергнуть доводы других жалоб (представления), противоречащие его интересам. В то же время в некоторых случаях (ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ и др.) закон допускает в виде исключения обеспечение участия обвиняемого в судебном заседании посредством видеоконференц-связи.

Обвиняемый вправе защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ.

Применительно к специфике задач и процессуальных форм не только каждой стадии процесса, но и каждого процессуального действия права обвиняемого конкретизируются и дополняются. Так, при назначении экспертизы в стадии расследования обвиняемый имеет право, например, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; при предъявлении его для опознания — занять избранное им место среди лиц, в числе которых он предъявлен к опознанию.

Обвиняемый вправе защищаться не только лично, но и с помощью защитника. На следователя, дознавателя, суд возложена обязанность назначить обвиняемому защитника, если он об этом ходатайствует. Существенно, что участие в уголовном деле защитника не служит основанием для ограничения какого-либо права обвиняемого. Так, возбуждение ходатайства, заявление кому-то отвода защитником (законным представителем) не лишает обвиняемого права от собственного имени возбудить ходатайство или поставить вопрос об отводе, приведя при этом те доводы, которые он считает необходимыми.

В системе прав обвиняемого есть и такие, которые он может использовать только лично, например, дать показания, произнести последнее слово.

Что касается процессуальных обязанностей обвиняемого, то он обязан являться по вызовам лица, ведущего производство по уголовному делу, не уклоняться от дознания, предварительного следствия и суда, не препятствовать производству по уголовному делу (оказывая, например, давление на свидетелей или иных участников уголовного судопроизводства, уничтожая доказательства либо иным путем). Обвиняемый (подсудимый) обязан не нарушать порядок в судебном заседании, подчиняться распоряжениям председательствующего или судебного пристава. При нарушении такой обязанности он может быть удален из зала судебного заседания (ч. 1 и 3 ст. 258 УПК РФ). Воспрепятствование обвиняемым проведению следственного действия (если это оговорено законом) может повлечь принудительное его осуществление в отношении обвиняемого, например, его освидетельствование (ст. 179 УПК РФ).

2. Подозреваемый. Из содержания предыдущего раздела видно, что статус обвиняемого формален (лицо наделяется таким статусом только при наличии достаточных доказательств для обвинения путем принятия специального процессуального решения). Наделение статусом обвиняемого зависит от волеизъявления следователя (дознавателя). Однако необходимая для привлечения в качестве обвиняемого совокупность доказательств никогда не возникает сразу. Даже если лицо, гипотетически причастное к совершению преступления, известно уже в момент возбуждения уголовного дела (оно задержано, имеются иные данные и т.п.), то для привлечения его в качестве обвиняемого требуется совершить определенные следственные действия, включая, как правило, допрос этого лица. Иначе говоря, между появлением сведений о причастности лица к совершению преступления и объективной возможностью предъявить ему официальное (формальное) обвинение существует неизбежный временной интервал (хотя бы в несколько дней). Но вместе с тем в этот промежуток времени надо обеспечить такому лицу возможность защищаться, поскольку в его отношении уже осуществляется реальное (пусть пока еще не формальное) уголовное преследование. Следовательно, необходим процессуальный механизм определения процессуального статуса и защиты прав лица, которое вовлечено в процесс в связи с подозрением в совершении преступления, но еще не является обвиняемым. Предоставления свидетельской привилегии1 для защиты прав такого лица недостаточно.

Конкретное решение поставленного вопроса зависит от степени формализации статуса обвиняемого и имеет давние исторические традиции. Классическое разделение фигур подозреваемого и обвиняемого известно уже розыскному процессу, где в ходе предварительного следствия устанавливался подозреваемый, который с переходом к формальному следствию становился обвиняемым.

В настоящее время применяются более «гибкие» схемы. Так, ст. 105 УПК Франции запрещает допрашивать в качестве свидетеля лицо, в отношении которого имеются серьезные и согласующиеся между собой улики относительно его виновности, если это заведомо влечет нарушение права на защиту. Такое лицо может быть допрошено либо в качестве лица, привлеченного к рассмотрению (т.е. обвиняемого), либо в качестве ассистируемого свидетеля — особого участника французского уголовного процесса, который допрашивается без присяги и может пользоваться помощью защитника. Понятия «подозреваемый» французский уголовный процесс не знает, хотя иногда в литературе можно встретить сожаления по поводу его отсутствия.

Отечественным законодателем в силу традиционной для российского уголовного процесса высокой степени формализации статуса обвиняемого избран другой путь: в уголовный процесс введены в качестве самостоятельных участников процесса (а) подозреваемый (давно и устойчиво) и (б) лицо, подозреваемое в совершении преступления (недавно и пока еще в большей мере доктринально).

Подозреваемый появился в советский период развития уголовного процесса как лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (ст. 100 и 145 УПК РСФСР 1923 г.). Допрос органами дознания в качестве подозреваемых иных лиц также практиковался (и находил опору в ст. 102 УПК РСФСР 1923 г., так как органы дознания не были полномочны привлекать их в качестве обвиняемых). Попытки исключить допрос такого рода лиц в качестве подозреваемых предпринимались с 30-х годов прошлого века и успешно завершились формализацией статуса подозреваемого в ранее установленных границах (задержание и применение меры пресечения до предъявления обвинения)) в ст. 52 УПК РСФСР 1960 г.1

Ныне в результате ряда реформ 2000-х годов подозреваемым на основании ч. 1 ст. 46 УПК является: 1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (по основаниям и в порядке, установленным гл. 20 УПК); 2) лицо, которое задержано (в соответствии со ст. 91 и 92 УПК); 3) лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (см. ст. 100 УПК); 4) лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК.

Как видно, круг оснований для появления подозреваемого расширился. Кроме того, во всех перечисленных случаях, кроме последнего, лицо становится подозреваемым независимо от желания следователя или дознавателя. Уведомление о подозрении как основание признания лица подозреваемым вообще стоит несколько особняком по сравнению с другими основаниями. Во-первых, оно может иметь место только в ходе дознания (при предварительном следствии возможны только три первых основания). Во-вторых, здесь требуется специальное процессуальное решение (уведомление о подозрении). В остальных случаях подозреваемый появляется «попутно», т.е. в качестве автоматического последствия иных процессуальных действий или решений (задержания, применения меры пресечения до предъявления обвинения, возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица).

В то же время законодатель, как и в случае с обвиняемым, сохранил формальный, а не материальный подход к данному статусу, поскольку основанием появления подозреваемого является не осуществление фактического уголовного преследования или фактическое появление доказательств о причастности лица к преступлению («подозреваемый» в фактическом смысле), а принятие определенного решения или совершение определенного действия. Иначе говоря, даже если против лица имеются доказательства, но он не задержан, к нему не применена мера пресечения и т.п., то подозреваемым в процессуальном понимании он не является. Нельзя не отметить и определенную потребность в материальном понимании статуса подозреваемого. Ответом на нее является постепенное формирование процессуального субъекта sui generis — «лица, подозреваемого в совершении преступления» (о нем см. далее), которого не следует путать с «подозреваемым» в строгом смысле.

Процессуальный статус подозреваемого является временным. Так, если к лицу применено задержание либо мера пресечения до предъявления обвинения, то занимать процессуальное положение подозреваемого он может сравнительно краткий срок, определяемый сроком задержания или сроком применения названной меры, но всегда не более 10 суток (ч. 1 ст. 100 УПК РФ). Если в отношении лица возбуждено уголовное дело, то подозреваемым он будет оставаться до предъявления обвинения, если он уведомлен о подозрении — до окончания дознания. Но в любом случае подозреваемый — субъект уголовного процесса, который участвует только при предварительном следствии и дознании. В дальнейшем он либо станет обвиняемым (без этого в суд дело попасть не может), либо приобретет иной процессуальный статус (свидетеля), либо вовсе перестанет быть участником уголовного процесса (например, причастность задержанного лица к совершению преступления не подтвердилась).

По своему процессуальному положению подозреваемый (как и обвиняемый) является: субъектом прав; субъектом обязанностей; лицом, положение которого связано с применением мер процессуального принуждения; лицом, показания которого — вид источников доказательств.

Закон предусматривает право подозреваемого на защиту. Право подозреваемого на защиту — вся совокупность прав, предоставленных подозреваемому, его защитнику, законному представителю (для несовершеннолетнего).

Подозреваемый имеет право:

— знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения; либо копию уведомления о подозрении в совершении преступления. Все названные процессуальные документы содержат сведения о том, в чем подозревается данное лицо (см. ч. 2 ст. 92, ч. 1 ст. 101, ч. 2 ст. 146 УПК РФ). О том, в чем его подозревают, подозреваемый узнает и перед первым его допросом;

— давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи показаний и объяснений. При согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, в том числе при его последующем отказе от этих показаний. Подозреваемый вправе дать и иные показания, например, относящиеся к имеющимся в деле доказательствам.

Принуждение подозреваемого к даче показаний (равно обвиняемого и иных лиц, дающих показания в уголовном процессе) карается в уголовном порядке (см. ст. 302 УК РФ).

Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания. Этот срок не предусмотрен для ситуаций, когда выносится постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица и когда применена мера пресечения до предъявления обвинения (см. ч. 2 ст. 46 УПК РФ). Однако такое требование соблюдать целесообразно для обеспечения подозреваемому права дать показания и в этом случае.

Перед допросом подозреваемому должна быть разъяснена ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. 2—31 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, и иметь с ним свидание наедине и конфиденциально до первого допроса. Значение этого права в системе иных прав подозреваемого велико. Свидание с защитником наедине (в том числе в отсутствие следователя, дознавателя), конфиденциально и все это перед первым допросом обеспечивает подозреваемому помощь юриста-профессионала и позволяет благодаря его рекомендациям точнее продумать, какие показания «пойдут ему на пользу», какие ходатайства целесообразно возбудить, и т.д. Все названное — гарантии важного для подозреваемого права давать показания.

Подозреваемый наделен и другими правами, указанными в ч. 4 ст. 46 УПК РФ, в том числе правом защищаться средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. Таким образом, перечень приведенных в ч. 4 ст. 46 УПК РФ прав подозреваемого не является исчерпывающим, однако речь идет только о тех правах, которые могут существовать в контексте предварительного расследования. В отличие от обвиняемого в судебном производстве никаких прав у подозреваемого нет и быть не может, так как там нет такого участника уголовного судопроизводства.

В ст. 46 УПК ПФ не сказано об обязанностях подозреваемого. Но они, согласно УПК РФ, у него есть. В числе обязанностей подозреваемого: являться по вызову прокурора, следователя, дознавателя; сообщать им о перемене места жительства; не уклоняться от следствия, дознания и др.

3. Лицо, подозреваемое в совершении преступления. Это специфический участник уголовного процесса, права которого не получили детальной регламентации и статус которого пока еще находится в стадии становления (в том числе доктринального). Тем не менее упоминания о нем имеются в УПК РФ. Законодатель использует конструкцию такого участника в случаях, когда имеется подозрение в совершении преступления против конкретного лица, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица1 (см. п. 5, 6 ч. 3 ст. 49, ст. 144 УПК). Иначе говоря, речь идет об участнике процесса, который формально не является ни обвиняемым, ни подозреваемым, но против которого осуществляется уголовное преследование в связи с наличием данных о его причастности к совершению преступления.

В этом смысле можно говорить о начале разграничения двух автономных процессуальных статусов: а) подозреваемого в формальном смысле (подозреваемый stricto sensu, признанный таковым в порядке ст. 46 УПК РФ); б) подозреваемого в материальном (сущностном) смысле (лицо, подозреваемое в совершении преступления). Важность выделения последнего связана с необходимостью наделения правом на защиту лица, которое не может быть признано подозреваемым по формальным основаниям, но является таковым по сути, в силу чего нуждается в средствах защиты от уголовного преследования.

В более конкретной плоскости к числу прав лица, подозреваемого в совершении преступления, следует отнести:

— свидетельскую привилегию (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ);

— право пользоваться помощью защитника, в том числе при производстве следственных действий (ст. 49 УПК РФ);

— право заявлять ходатайства (ст. 119 УПК РФ), подавать жалобы (ч. 1 ст. 123 УПК РФ);

— право защищаться иными средствами и способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

Таким образом, изучение процессуального статуса обвиняемого, подозреваемого, лица, подозреваемого в совершении преступления, показывает, что тенденцией развития законодательства является расширение прав лиц, в отношении которых имеются данные о причастности к совершению преступления. Данная тенденция отражает и в значительной мере вызвана присоединением России к международным договорам о правах человека.

4. Обвиняемый по смыслу Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Термин «обвиняемый» характерен не только для российского законодательства, он используется и в международно-правовых актах, в частности, в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Поскольку Конвенция призвана гарантировать минимальный объем прав максимально большому числу лиц независимо от национальных процессуальных конструкций, понятие «лицо, которому предъявлено уголовное обвинение» в рамках Конвенции шире формального определения обвиняемого в России. Обвиняемый по смыслу Конвенции — это не только обвиняемый в терминологии УПК РФ, но также подозреваемый и лицо, подозреваемое в совершении преступления. В целом можно сказать, что Конвенция использует понятие «обвиняемый» не в формальном, а в сугубо материальном смысле, имея в виду любое лицо, против которого осуществляется фактическое уголовное преследование.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает права, которыми как минимум обладает каждый обвиняемый по смыслу Конвенции, в том числе: быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основаниях предъявленного ему обвинения; иметь достаточное время и возможность для подготовки своей защиты; защищать себя лично или через выбранного им самим защитника, а при отсутствии достаточных средств для его оплаты — иметь назначенного ему защитника, когда того требуют интересы правосудия (п. «с» ч. 3 ст. 6). Обвиняемый вправе опрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него; пользоваться бесплатно помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде или не говорит на этом языке. Протоколом к названной Конвенции от 22 ноября 1984 г. № 7 предусмотрено право каждого осужденного на пересмотр приговора вышестоящей судебной инстанцией.

Все перечисленные права нашли отражение в соответствующих статьях УПК РФ.

5. Защитник

5.1. Понятие защитника. Участие защитника-профессионала — одна из важных уголовно-процессуальных гарантий прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), способствующих фактическому уравниванию его прав на защиту своих интересов и прав государственного обвинителя, прокурора, осуществляющего уголовное преследование. Соответственно значению данного права оно находит закрепление в Конституции РФ, гарантирующей каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, — бесплатной (см. ч. 1 ст. 48).

Защитник — лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых (в том числе подсудимого, осужденного, оправданного) и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Защитник содействует выявлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого, смягчающих их ответственность, освобождающих от уголовной ответственности и (или) наказания, и иных обстоятельств, свидетельствующих в пользу прав и интересов названных лиц, выявлению допущенных при производстве по делу ущемления их прав и их устранение. Таким образом, деятельность защитника односторонне-защитительная. К нему не может быть предъявлено требование всестороннего, полного и объективного анализа (исследования) обстоятельств уголовного дела.

5.2. Лица, которые могут быть защитниками. Вопрос о круге лиц, которые могут быть защитниками, может решаться по-разному. В теории существует две модели: модель адвокатской монополии, когда защита осуществляется только адвокатами (членами адвокатского корпуса, т.е. адвокатами в формальном понимании), либо модель неограниченного допуска лиц к участию в деле в качестве защитников (в том числе работников юридических компаний, индивидуальных юристов и т.п.). В законе часто отражается сочетание представленных моделей.

Адвокатская монополия обеспечивает наибольшие гарантии получения квалифицированной юридической помощи и осуществления защиты по назначению, создает предпосылки для должного поведения защитников через механизм корпоративной (дисциплинарной) ответственности, однако стесняет обвиняемого в возможности избрать защитника по своему выбору, так как выбор ограничивается официальным перечнем (реестром) адвокатов. С другой стороны, допуск лиц, не являющихся адвокатами, расширяет возможности обвиняемого по приглашению защитника, но снижает гарантии квалифицированности юридической помощи и ставит адвокатов, имеющих корпоративное обременение в виде обязанности защищать по назначению, в невыгодное положение по сравнению с иными лицами, допускаемыми в качестве защитников. Кроме того, суду тогда сложнее обеспечить надлежащее поведение защитника (его явку, присутствие на процессе, уважение суда и сторон), поскольку он лишается дисциплинарных инструментов влияния на него (возможности обратиться в дисциплинарные органы адвокатской корпорации), а защитник в свою очередь не несет никаких дисциплинарных рисков в случае злонамеренного пренебрежения своими обязанностями (в виде, например, исключения из рядов адвокатской корпорации).

Россия сегодня представляет собой пример сочетания названных моделей. С одной стороны, согласно УПК РФ, в качестве защитников допускаются прежде всего адвокаты, по представлении ими удостоверения адвоката и ордера. С другой стороны, по определению или постановлению суда в таком качестве может быть допущен наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо (например, юрист, не являющийся адвокатом), о допуске которого он ходатайствует (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Возможность участия в качестве защитника названных лиц наряду с адвокатом определяется тем, что ч. 1 ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на квалифицированную юридическую помощь, обеспечить которую может специалист в области права — адвокат. Приведенное правило особенно важно для лица, обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления. Кроме того, суд в такой ситуации может быть уверен, что процесс не будет сорван в силу неадекватного процессуального поведения лица, которое не несет дисциплинарной ответственности за свои действия. Однако при рассмотрении дел мировыми судьями возможно участие в качестве защитников только близких родственников и иных лиц, выступающих без адвоката.

Участие в уголовном деле «по определению суда» (постановлению судьи) означает, что лица, не являющиеся адвокатами, не могут допускаться как защитники при предварительном следствии и дознании, т.е. в ходе досудебного производства. Возбуждение обвиняемым (подсудимым) ходатайства о допуске одного из этих лиц в качестве защитника не обязывает суд удовлетворить это ходатайство. Учитывая персональные качества лица, о котором идет речь, суд может отказать в удовлетворении ходатайства. Такой отказ не лишает обвиняемого (подсудимого) права возбуждать ходатайство о допуске в качестве защитника другого лица в дальнейшем.

Гарантией реальности права обвиняемого, подозреваемого иметь защитника служит правило о том, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Отсутствие такого запрета грозит тем, что адвокат будет защищать права только одного из обвиняемых (подозреваемых), другой же фактически будет лишен права иметь защитника.

В случаях, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в уголовном деле и подлежит отводу.

5.3. Момент, с которого защитник участвует в деле. Участие защитника — проявление так называемой формальной защиты в уголовном судопроизводстве. Однако важно не только предусмотреть участие защитника в процессе, но и определить момент его допуска.

С появлением в России присяжной адвокатуры в 1864 г. формальная защита допускалась только со стадии судебного разбирательства. На стадиях дознания, предварительного следствия и предания суду обвиняемый не мог пользоваться помощью защитника и рассчитывал лишь на защиту в материальном смысле (когда он защищается лично, используя предоставленные ему права). Статья 47 УПК РСФСР 1960 г. предусматривала допуск защитника лишь с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всего производства по делу либо с момента предания суду (по делам, расследованным в форме дознания либо по делам частного обвинения). С 1972 г. по постановлению прокурора защитник мог допускаться с момента предъявления обвинения. Как общее правило, допуск защитника с момента предъявления обвинения, а также право пользоваться помощью защитника для подозреваемого введены лишь в 1992 г. О том, сколь недавно появились эти положения, ныне кажущиеся очевидными, следует помнить.

Ныне защитник участвует в уголовном деле с момента, установленного ч. 3 ст. 49 УПК РФ, т.е. подозреваемый и обвиняемый приобретают право пользоваться помощью защитника незамедлительно с момента приобретения ими соответствующего статуса и независимо от оснований его приобретения (включая момент фактического задержания). Более того, речь идет не только о подозреваемом в строгом смысле, но и о «лице, подозреваемом в совершении преступления» (см. о нем выше). Так, защитник вправе участвовать в уголовном процессе и с момента начала осуществления «иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления» (ч. 3 п. 5 ст. 49 УПК РФ). Таким образом, если, например, имеются основания подозревать лицо в совершении преступления и в связи с этим у данного лица производится обыск, то защитник вправе участвовать при проведении обыска. Приведенное правило — серьезная гарантия, служащая защите прав и интересов граждан при проведении у них обысков и других мер процессуального принуждения.

Как видно, достоинством УПК РФ следует считать расширение права пользоваться помощью защитника за счет фактически максимально возможно раннего момента начала его участия в деле.

5.4. Обязательное участие защитника. Если имеются причины, которые затрудняют обвиняемому лично осуществлять защиту (он является несовершеннолетним, не владеет языком судопроизводства и т.п.), если ему грозит тяжкое наказание, а также по некоторым другим соображениям участие защитника обязательно. Случаи такого участия защитника указаны в ст. 51 УПК РФ. Важно, что в числе таких случаев ситуация, когда подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. Иными словами, если в материалах дела отсутствует формально выраженный отказ от защитника, то расследование и рассмотрение дела без участия указанного участника процесса незаконно.

Обязательное участие защитника в уголовном деле свидетельствует о том, что обеспечение права обвиняемого на защиту важно и необходимо не только для личности (для самого обвиняемого, его близких), но также и для общества, государства, поскольку наличие и соблюдение названного права — условие того, чтобы общество, государство были ограждены от преступных посягательств путем изобличения и наказания лиц, действительно виновных в их совершении.

Существенной гарантией участия защитника в деле является положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Тем самым следователь и дознаватель побуждаются законодателем к обеспечению помощью защитника каждого подозреваемого и обвиняемого.

5.5. Приглашение и назначение защитника. Защитник вступает в уголовное дело либо а) по приглашению обвиняемого (подозреваемого), его законного представителя или по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, либо б) по назначению следователя, прокурора, суда. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить нескольких защитников, но назначается лишь один защитник. Первый случай принято называть «защитой по соглашению» (между защитником и подзащитным), второй — «защитой по назначению».

Если в любом из случаев обязательного участия защитника он не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по его поручению (либо с его согласия), дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны обеспечить участие защитника. В случае ходатайства обвиняемого, подозреваемого об участии защитника его участие также должно быть обеспечено названными лицами. Иначе говоря, защита по назначению имеет место либо (а) если обвиняемый (подозреваемый) не хочет иметь защитника (безразличен к этому), но его участие обязательно в силу закона, либо (б) если обвиняемый (подозреваемый) хочет, но не может иметь защитника (по социальным причинам).

Правило о вступлении в дело защитника «по приглашению» (соглашению) имеет преимущественное значение перед правилом о его назначении, так как является процессуально желательной ситуацией. Лишь при условии, когда участие защитника, избранного обвиняемым, невозможно в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника, дознаватель, следователь, прокурор, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а при его отказе принять меры по назначению ему защитника. Таким образом, нарушение указанного пятисуточного срока не является пресекательным, не лишает подозреваемого, обвиняемого права иметь защитника, но служит основанием изменения вида защиты (с защиты по соглашению на защиту по назначению).

Возможна ситуация, когда приглашенный или назначенный защитник не может в течение пяти суток принять участие в производстве конкретного процессуального действия (адвокат занят в другом уголовном деле, заболел и т.п.), а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении. В этом случае дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника (т.е. обойтись без перехода к защите по назначению). Это право дознавателя, следователя не распространяется на дела, где участие защитника обязательно (п. 2—7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Дозволение законом указанных действий следователя, дознавателя важно: оно служит тому, чтобы обеспечивать движение уголовного дела и его рассмотрение в разумный срок (ст. 61 УПК РФ).

Несколько иные правила предусмотрены для случаев задержания подозреваемого и заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу. Если в этих случаях в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения обвиняемого, подозреваемого под стражу невозможна явка защитника, приглашенного обвиняемым, подозреваемым, то дознаватель, следователь, прокурор обращаются в соответствующее адвокатское образование, которое обязано в течение 12 часов с момента получения обращения выделить адвоката для осуществления защиты. Отказ подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника дает право названным должностным лицам провести следственные действия с участием обвиняемого (подозреваемого) в отсутствие защитника. Это опять-таки не относится к тем делам, где участие защитника обязательно.

5.6. Отказ от защитника. Гарантией права обвиняемого, подозреваемого иметь для защиты своих прав и интересов юриста-профессионала служит запрет, в соответствии с которым адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК).

Напротив, обвиняемый (подозреваемый) в любой момент процесса имеет право отказаться как от помощи защитника вообще, так и от данного защитника, пригласить другого или возбудить ходатайство о замене защитника. Помимо прочего, это позволяет свободно переходить от защиты по назначению к защите по соглашению, которая всегда процессуально приветствуется. Например, когда обвиняемый дожидался возвращения из отпуска (выздоровления, высвобождения из другого процесса и т.д.) избранного им защитника и на период ожидания вынужден был смириться с защитой по назначению, дабы не затягивать процесс.

Отказ от помощи защитника допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого и должен быть заявлен письменно. Такой отказ должен быть добровольным. При этом он не обязателен для дознавателя, следователя, суда (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Следователь, дознаватель, суд должны выяснить, что побуждает обвиняемого, подозреваемого отказаться от защитника. Если основание для отказа — отсутствие средств на оплату труда адвоката, названные должностные лица и суд разъясняют указанным лицам возможность полного или частичного освобождения их от оплаты деятельности адвоката. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Когда такое происходит при производстве в суде, то суд должен выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, к примеру, соображениями материального порядка. Отказ может быть принят, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом. Принятие судом отказа от защитника должно оформляться его мотивированным определением или постановлением.

Если отказ от защитника, являющегося адвокатом, принят судом, то лица, допущенные в качестве защитника наряду с адвокатом, автоматически утрачивают право участвовать в деле (кроме производства у мирового судьи). При приглашении (назначении) другого защитника-адвоката их право участвовать в деле также автоматически восстанавливается.

Отказ от защитника не лишает обвиняемого (подозреваемого) права при дальнейшем производстве по делу ходатайствовать о допуске защитника. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

5.7. Статус защитника. Вопрос о статусе защитника традиционно изучается в двух аспектах: 1) взаимоотношения защитника и подзащитного (так называемый вопрос о степени самостоятельности защитника по отношению к подзащитному), а также 2) прав и обязанностей защитника.

а) пределы самостоятельности защитника

Относительно степени самостоятельности защитника по отношению к подзащитному в отечественной науке ведется долгая дискуссия. В самом общем виде высказаны следующие точки зрения:

— защитник — это представитель обвиняемого. Отсюда право обвиняемого выбирать защитника, определять позицию, которую защитник займет в деле, отказываться от защитника. Права защитника производны от прав обвиняемого. Однако подкрепить эту позицию нормами закона нелегко, так как закон, как уже говорилось, предусматривает возможность назначения защитника и не считает отказ от защитника обязательным. Права защитника, в отличие от представителя, закреплены в отдельной статье УПК РФ. Поэтому возникла модификация данной позиции: защитник — это представитель особого рода (sui generis);

— защитник — самостоятельный участник процесса, не связанный отношениями представительства с подзащитным. В пользу этой позиции говорят не только указанные выше аргументы против модели защитника-представителя, но и некоторые другие, скажем, право защитника самостоятельно обжаловать приговор суда без получения на это специального разрешения (доверенности) подзащитного. В этом смысле права защитника неделимы (не могут быть предоставлены обвиняемым или подозреваемым частично) и автоматически возникают у него в полном объеме после вступления в процесс, не требуя подтверждения доверенностью, что, конечно, никак не вписывается в отношения представительства.

Вместе с тем п. 2 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрещает адвокату «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (в данном случае — подозреваемого, обвиняемого. — Э.К., С.Р.), за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». Запрет занимать в уголовном деле позицию «вопреки воле» подзащитного связывает защитника той позицией, которую занял обвиняемый или подозреваемый, но только in de-favorem (в сторону, ухудшающую положение подзащитного). Иначе говоря, защитник не может признать вину обвиняемого (даже, по его мнению, очевидную), если тот ее отрицает. Сложнее обстоит дело со степенью связанности защитника позицией подзащитного in fa-vorem (в пользу подзащитного). С одной стороны, защитник не может, допустим, воспрепятствовать рассмотрению дела в особом порядке в случае согласия обвиняемого с обвинением (гл. 40 УПК РФ), даже если убежден в его невиновности (он может лишь дать соответствующие рекомендации подзащитному, но не более). С другой стороны, если, например, защитник убежден в невиновности обвиняемого (подозреваемого), который в своих показаниях признал вину, то он обязан активно действовать с тем, чтобы опровергнуть или поставить под сомнение обвинительные показания обвиняемого (подозреваемого), если к этому есть основания (вскрыть непоследовательность показаний, указать на их противоречие остальным материалам дела, поставить под сомнение добровольность показаний и т.д.).

Кроме того, защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные защитнику в связи с оказанием юридической помощи без согласия обвиняемого (подозреваемого). Грубым нарушением закона, извращением самой функции защиты явилось бы выявление защитником обстоятельств, изобличающих обвиняемого (подозреваемого) или отягчающих его ответственность.

Таким образом, защитник действует не вместо обвиняемого (подозреваемого), а наряду с ним. Поэтому, с одной стороны, он обладает процессуальной самостоятельностью, с другой — самостоятельность защитника как участника процесса ограничена, но ассиметрично: она абсолютно ограничена in defavorem и относительно ограничена in favorem. Данные ограничения вызваны односторонним характером деятельности защитника, его задачей защищать.

б) права и обязанности защитника

Права защитника названы в ст. 53 и ряде других статей УПК РФ. Речь идет о классических процессуальных правах, позволяющих полноценно участвовать в уголовном судопроизводстве и отстаивать свою позицию (заявлять ходатайства, направлять жалобы, участвовать в заседаниях суда и т.п.). Кроме того, защитник вправе с момента участия в уголовном деле иметь свидания (см. п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) с подозреваемым или обвиняемым наедине и конфиденциально, причем количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются, за исключением случая, предусмотренного ч. 4 ст. 92 УПК РФ (при задержании).

Защитник также обладает очень важным правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. УПК РФ в ч. 3 ст. 86 установил, что «собирать доказательства» защитник вправе путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Существенно, что п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает право адвоката собирать «сведения», необходимые для оказания юридической помощи. Такая формулировка точнее отражает смысл ст. 74 УПК, содержащей понятие «доказательства», поскольку, строго говоря, доказательствами данные сведения становятся только после их приобщения к материалам уголовного дела решением дознавателя, следователя или суда, совершения на их основании следственных действий и т.п. Идея так называемого «параллельного расследования» не вписывается в инфраструктуру российского уголовного судопроизводства континентального типа. Она немыслима для уголовного судопроизводства не только России, но и Германии, Франции, Бельгии и большинства других европейских стран.

Если адвокат участвует в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, то расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). При этом суммы, выплачиваемые адвокату, входят в судебные издержки (п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ), в связи с чем не совсем верно говорить о «бесплатном» участии защитника по назначению.

В УПК РФ отсутствует положение, аналогичное ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г., согласно которому защитник «обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь». Отказ от данного законодательного положения зачастую объясняется ссылкой на презумпцию невиновности, согласно которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Но ведь защитник — не обвиняемый. Если участвующий в деле защитник ничего не делает для защиты обвиняемого, такой защитник не обеспечивает реализацию права на защиту.

Поэтому, несмотря на отсутствие прямых указаний в УПК РФ, исходя из его смысла, адвокат-защитник обязан честно, разумно, добросовестно отстаивать права и законные интересы обвиняемого, подозреваемого всеми не запрещенными законодательством средствами (см. также п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был заранее предупрежден об этом в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (принцип тайны расследования). При несоблюдении этого требования защитник подлежит ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ. В ходе судебного производства он обязан подчиняться порядку всех судебных заседаний во всех инстанциях и распоряжениям суда.

Добросовестно исполняя свою функцию, своевременно реализуя свои права и исполняя свои обязанности, защитник, защищая права и законные интересы обвиняемого (подозреваемого), содействует этим постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора, решению задач уголовного процесса и в конечном итоге интересам правосудия. Без эффективной защиты подлинного правосудия быть не может.

6. Благоприятствование защите (favor defensionis). Как уже неоднократно отмечалось, современный российский уголовный процесс построен на принципах состязательности и равноправия сторон, что подразумевает обеспечение стороне защиты права на отстаивание своей позиции в равной мере со стороной обвинения.

Однако стоит задуматься о реализации этих принципов, как становится совершенно очевидно, что сама логика уголовного процесса изначально подразумевает некоторое неизбежное процессуальное и фактическое неравенство сторон защиты и обвинения. Действительно, государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц — профессионалов в сфере уголовного процесса — выдвигает и поддерживает обвинение против частного лица. Действия стороны обвинения при этом обеспечены силой государственного принуждения, а расходы финансируются за счет федерального бюджета. Даже формально ряд прав, которые вполне могут быть (и есть) у стороны обвинения, по определению отсутствуют у стороны защиты — например, сложно представить, каким образом она могла бы осуществлять обыск жилища для обнаружения и изъятия каких-либо доказательств в свою пользу, законное прослушивание телефонных переговоров, осуществление оперативно-розыскных действий и т.п. Иначе говоря, некоторых прав у стороны защиты не может быть в принципе (связанных с ограничением конституционных прав), а реализация других зачастую значительно затруднена возможным отсутствием или ограниченностью у нее квалификации, средств, механизмов принуждения и т.д. Поэтому фактические возможности стороны защиты всегда меньше, чем у стороны обвинения — она изначально находится в ущемленном положении по сравнению с последней, что в теоретическом смысле является результатом не какого-то несовершенства законодательства (его легко исправить), а естественного положения вещей.

Соответственно, даже если формально полностью уравнять процессуальные права защиты и обвинения, что на самом деле невозможно, такое «арифметическое уравнивание» полномочий не обеспечило бы действительно равного положения сторон. Это неравенство обусловлено самой сутью уголовного процесса, а потому простые меры по его минимизации (например, обеспечение участия защитника следователем или судом за счет средств федерального бюджета; право стороны защиты ходатайствовать о проведении того же обыска и корреспондирующая ему обязанность своевременного и мотивированного разрешения ходатайства и др.) могут только уменьшить, но не полностью устранить его. Поэтому фактическое неравенство сторон должно специально компенсироваться, в том числе с помощью специальных процессуальных правил и институтов, наделяющих сторону защиты как более слабую сторону дополнительными правами и гарантиями сверх механического уравнивания полномочий. То есть в ряде случаев стороне защиты предоставляются процессуальные преимущества (привилегии) по сравнению со стороной обвинения. Эта конструкция известна в теории уголовного процесса как «благоприятствование защите» (лат. favor defensionis), а такие преимущества составляют ее конкретные процессуальные проявления.

Если говорить об истории появления и развития идеи благоприятствования защите, то отдельными преимуществами сторона защиты наделялась еще в римском уголовном процессе (так, она имела больше времени для выступления в прениях, больше возможностей для обжалования приговора), однако само понятие favor defensionis было сформулировано немецкими комментаторами в Средние века, в ходе рецепции римского права. Иначе говоря, концептуализация идеи благоприятствования защите произошла в рамках становления континентальной уголовно-процессуальной парадигмы. В первую очередь эта концепция использовалась для снятия противоречий, возникавших при применении теории формальных доказательств: для доказывания обвинения необходимо было представить совершенные доказательства всех элементов состава преступления, тогда как для его опровержения достаточно было опровергнуть хотя бы один, причем допускались и несовершенные доказательства. Различия в правилах оценки допустимости и доказательственной силы (достаточности) доказательств защиты и обвинения составили ядро концепции favor defensionis. Она рассматривалась и как источник презумпции невиновности и правила in dubio pro reo (все сомнения в пользу подсудимого), правил о распределении бремени доказывания.

С отказом от инквизиционного процесса большое значение приобрели иные проявления благоприятствования защите — отдельные преимущества, привилегии или исключительные права стороны защиты, которые могут выражаться как в наделении стороны защиты дополнительными правами, освобождении ее от обязанностей, так и в самом построении уголовного процесса.

Множество подобных технических преимуществ для защиты предусмотрено уголовно-процессуальным законом и сегодня. Прежде всего это касается тех случаев, когда механическое уравнивание сторон в принципе невозможно, одна из них неизбежно должна получить преференцию. В качестве примера можно назвать правила о порядке выступлений сторон в прениях, предоставляющие стороне защиты возможность выступать последней, что всегда выгоднее (ст. 292 УПК РФ); правила о порядке голосования и подсчета голосов при вынесении приговора либо иного судебного акта, которые предусматривают принятие всегда наиболее благоприятного для обвиняемого решения (при равенстве голосов и др. — ч. 3 ст. 301, ч. 5 ст. 343, ч. 9 ст. 401.13 УПК РФ). Есть и дополнительные преимущества, специально предоставленные стороне защиты — например, право на последнее слово (ст. 293 УПК РФ).

Заметно проявление благоприятствования защите при обжаловании приговоров и иных судебных актов. Так, в ряде случаев действует запрет или ограничение поворота к худшему для осужденного (оправданного) (non reformatio in pejus);; различаются сроки пересмотра вступивших в законную силу судебных решений в стороны, ухудшающую и улучшающую положение осужденного (оправданного).

Конструкция favor defensionis прослеживается в ряде ключевых институтов доказывания, таких, как, например, толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, определенная «асимметрия» допустимости доказательств. Что касается положений о бремени доказывания и презумпции невиновности, следует учитывать, что они скорее составляют прежде всего проявление более широких процессуальных принципов. При этом по целому ряду причин2 практическое значение многих проявлений favor defensionis в современном российском уголовном процессе достаточно ограничено. В каком-то смысле можно сказать, что в последние десятилетия идея благоприятствования защите была отчасти предана забвению и влияла на российский уголовный процесс в большей мере имплицитно (скрыто), т.е. по инерции, будучи по сути вытеснена стремлением полностью уравнять сторону защиты со стороной обвинения (что a priori невозможно).

7. Запрет злоупотребления правом на защиту. Конструкция злоупотребления правом (фр. abus de droit) стала, как известно, активно развиваться в западноевропейской правовой доктрине в конце XIX — начале ХХ в. применительно прежде всего к гражданскому праву. Невзирая на противодействие части авторитетных цивилистов, в частности выдающегося французского профессора М. Планиоля, отмечавшего внутреннюю парадоксальность самого словосочетания «злоупотребление правом» (по его словам, «право заканчивается там, где начинается злоупотребление»), идея в скором времени стала хрестоматийной как в общетеоретическом, так и в гражданско-правовом плане. Смысл ее сводится к запрету осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски и т.п., с единственной целью нанести этим вред другим лицам. В России она, в частности, сегодня закреплена в ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

Уголовный процесс долгое время не нуждался в теории запрета злоупотреблением правом. С одной стороны, он построен на идее государственного должностного обвинения ex officio, исключающей возможность частных лиц наносить вред друг другу с помощью уголовного преследования без вмешательства государства (за исключением дел частного обвинения, составляющих крайне незначительный сегмент уголовной юстиции). Что касается представляющих государство должностных лиц, то любые злоупотребления с их стороны представляют собой преступление, как впрочем и заведомо ложный донос со стороны частных лиц. Иначе говоря, уголовно-правовых средств здесь вполне достаточно, чтобы бороться со всеми злоупотреблениями, связанными с попытками превратить уголовное преследование в инструмент сведения счетов. С другой стороны, защита еще относительно недавно не обладала достаточными правами, дающими ей возможность ими эффективно «злоупотреблять». В результате в уголовно-процессуальном праве не возникало никакой потребности в специальной конструкции, призванной устанавливать пределы легитимного осуществления принадлежащих частным лицам в уголовном процессе прав.

Сегодня ситуация изменилась, причем не столько для обвинения, сколько для защиты. Связано это с неуклонным развитием права на защиту, что само по себе является позитивной тенденцией. Однако увеличение количества и качества прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, к сожалению, приводит иногда к искушению злоупотребить этими правами, т.е. использовать их не в законных (легитимных) интересах, а вопреки им (во вред правосудию) — для того, чтобы затянуть уголовный процесс, увести его к обсуждению не имеющих отношения к делу вопросов и т.п. Поэтому доктрина, законодательство и судебная практика неизбежно начали вырабатывать уголовно-процессуальное понятие злоупотребления правом, прежде всего правом на защиту, поскольку в практической плоскости данная проблема возникает наиболее часто.1

Эта тенденция стала особенно заметной в последние годы, причем как в России, так и за рубежом.

Так, ч. 3 ст. 5 новой Конституции Швейцарии 1999 г. запрещает гражданам злоупотреблять правами: а) во взаимоотношениях с государством; б) во взаимоотношениях между собой. Реализуя данную общеправовую конституционную концепцию, новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., закрепил запрет злоупотреблением правом в гл. 2 о принципах уголовного процесса (ч. 2 ст. 3). Как отмечается в литературе, хотя из буквального прочтения данной нормы может показаться, что запрет злоупотребления правом адресован только государственным органам уголовной юстиции, на самом деле это не так: «он в равной мере распространяется на всех участвующих в уголовном процессе частных лиц (обвиняемого, потерпевшего, их адвокатов) в их взаимоотношениях с представителями власти». Строго говоря, УПК Швейцарии следует сложившейся судебной практике, которая признает, например, злоупотреблением правом заявление защитой бесчисленных ходатайств об отводе; заявление адвокатом необоснованных ходатайств об отложении дела, дабы парализовать процесс, на который он не является; указание оснований отвода только при обжаловании приговора по делу, хотя это можно было сделать раньше, и многое другое. В целом запрет злоупотребления правом наряду с корреспондирующим ему требованием добросовестности при осуществлении процессуальных прав сегодня признаются одними из основных принципов швейцарского уголовного процесса.

В России конструкция злоупотребления правом на защиту, до того развивавшаяся только в доктринальной плоскости, сегодня нашла отражение в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве». Здесь сказано, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нару-шенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса» или, добавим от себя, в ущерб интересам правосудия. В первоначальном проекте данного Постановления Пленума содержалось прямое указание на «злоупотребление правом». При редактировании окончательного текста от него, к сожалению, по неизвестным причинам решили отказаться. Но суть осталась прежней: речь в п. 18 указанного Постановления Пленума идет именно о запрете злоупотребления правом на защиту в уголовном судопроизводстве.

В целом одновременное признание двух связанных с друг с другом процессуальных конструкций — благоприятствования защите (favor defensionis) и запрета злоупотребления правом на защиту — позволяет найти искомую точку баланса: уголовно-процессуальная система должна благоприятствовать защите как более слабой стороне, но лишь до тех пор, пока защита не начинает злоупотреблять принадлежащими ей правами. В этом смысле запрет злоупотребления правом на защиту очерчивает те пределы, в которых существует благоприятствование защите.

Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

1. Процессуальная природа института отвода. Одним из элементов системы правовых гарантий законности и прав личности в уголовном судопроизводстве является институт отвода. Данный институт в общем виде представляет собой систему процессуальных норм, определяющих основания и порядок отстранения тех или иных участников уголовного процесса от выполнения их процессуальных функций. Необходимость отстранения отдельных участников процесса может быть вызвана наличием определенных обстоятельств, которые предусмотрены процессуальным законодательством.

Основной целью данного института является обеспечение объективности и беспристрастности в уголовном судопроизводстве, достижение независимости суда, а также формирование законного состава суда, что является одним из важнейших условий вынесения правосудного приговора.

Понятие объективности можно определить как «качество, заключающееся в требовании воссоздать подлинную картину совершенного преступления, предопределяющее такое отношение к расследованию и рассмотрению дела, которое позволяет выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность».

Объективность непосредственно связана с понятием беспристрастности, т.е. непредвзятости, незаинтересованности и справедливого отношения к каждому участнику уголовного судопроизводства, к каждому обстоятельству рассматриваемого дела. Беспристрастность — это характеристика психологического отношения лица к тому или иному явлению, его субъективная способность объективно оценивать события и факты.

Требование беспристрастности содержится в ряде основополагающих международно-правовых актов. Так, согласно ст. 10 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом. Европейская конвенция исходит из аналогичных положений (см. ст. 6).

Положения об объективности и беспристрастности по сути являются требованиями осуществлять свои процессуальные функции без предвзятости, критически оценивать любые обстоятельства дела и доказательства, не придавая какому-либо факту особого значения без его тщательной проверки, непредвзято относиться к каждой из сторон, одинаково тщательно оценивать доводы обвинения и защиты, исходя из интереса установления истины. В соответствии с данными требованиями и выстроен перечень оснований отвода тех или иных участников процесса.

Необходимо отметить, что сам по себе институт отвода реализуется не только в рамках уголовного процесса, но объединяет нормы различных отраслей процессуального права. Именно поэтому в широком смысле институт отвода можно определить как комплексный процессуально-правовой институт, содержащий нормы, определяющие основания и порядок устранения определенных названных в законе лиц от участия в судопроизводстве, обеспечивающий объективность и беспристрастность при рассмотрении дела, независимость суда и выполнение иных требований закона, а также гарантирующий соблюдение прав личности и законность при производстве по делу.

2. Основания отвода конкретных участников процесса. Глава 9 УПК РФ содержит нормы, устанавливающие перечень обстоятельств, исключающих участие отдельных лиц в производстве по делу, и порядок заявления и рассмотрения заявления об отводе. Статья 61 УПК РФ прямо называет лиц, к которым обращена эта норма. К ним относятся судья, прокурор, следователь, дознаватель. В то же время согласно ч. 1 ст. 62 УПК РФ предусмотренные законом общие основания распространяются и на иных участников процесса, в частности на секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста. Аналогичным образом были построены нормы об отводе и в УПК РСФСР.

Несмотря на динамичное развитие уголовно-процессуального законодательства, еще со времен принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. можно выделить четыре относительно устойчивые группы обстоятельств, препятствующих участию в судопроизводстве отдельных лиц. Данные группы позволяют обобщить основания отводов вне зависимости от процессуального статуса отводимого лица. Итак, к указанным основаниям относятся: 1) недопустимость выполнения одним лицом двух или более процессуальных функций; 2) недопустимость предыдущего участия в производстве по тому же делу; 3) особые отношения с лицами, участвующими в деле; 4) иные обстоятельства этического или психологического характера.

При этом необходимо отметить, что существуют и иные обстоятельства, исключающие участие в производстве по делу, которые не совсем вписываются в указанную классификацию (например, отвод переводчика в связи с его некомпетентностью).

а) отвод судьи

Основания отвода судьи предусмотрены ст. 61 УПК РФ. Данные основания соответствуют приведенной выше классификации.

Остановимся более подробно на отдельных аспектах правового регулирования отвода судей. Так, одним из важнейших оснований является прежнее участие судьи в данном деле в качестве иного участника судопроизводства. Наличие этого основания обусловлено необходимостью отделения функций по разрешению дела от иных процессуальных обязанностей. При этом обращает на себя внимание тот факт, что в ст. 61 УПК РФ разграничиваются случаи участия судьи в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца или ответчика (такие лица являются незаменимыми для уголовного судопроизводства, поскольку никто иной не может выполнять те функции, которые в силу объективных обстоятельств были возложены на данных лиц), а также в качестве лица, обладающего особым процессуальным статусом, например, присяжного заседателя.

К основаниям отвода судьи также относится наличие у судьи родственных связей с иными участниками процесса. Основной вопрос, возникающий при изучении данного основания, — какая степень родства судьи с другими участниками процесса позволяет говорить о потере беспристрастности и объективности. Согласно ст. 61 УПК РФ основанием отвода судьи является близкое родство или родство с иными участниками судопроизводства. Данные понятия в свою очередь раскрываются в ст. 5 УПК РФ.

Необходимо отметить, что, помимо отношений родства, существует и другая составная часть семейных отношений — отношения свойства. Свойство — это «отношение между людьми, возникающее из брачного союза одного из родственников (отношения между супругом и кровными родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов)». Данные отношения определяются такими терминами, как зять, тесть, теща, золовка и т.д. Отношения свойства также могут влиять на вынесение решения по делу, хотя они прямо не учтены уголовно-процессуальным законом. Это утверждение не ставится под сомнение ни в литературе, ни в правоприменительной практике. Однако существуют две точки зрения относительно того, под какое из оснований отвода подпадают отношения свойства. В некоторых случаях отношения свойства влекут отвод по п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ (т.е. отношения родства толкуются расширительно)1, в других — отношения свойства рассматриваются как иные обстоятельства, дающие основания полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела.

Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья подлежит отводу, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Наличие ч. 2 ст. 61 УПК РФ свидетельствует о том, что в законе нельзя предусмотреть все возможные основания отвода, в связи с чем перечень таких оснований остается открытым. Заинтересованность может проистекать из любых отношений, например, дружбы, любви, вражды, служебной зависимости и пр.

Необходимо разграничить понятия прямой и косвенной заинтересованности. Под прямой личной заинтересованностью понимают «такую заинтересованность в данном конкретном деле, когда участник судопроизводства имеет материальный или иной интерес, который будет или может быть затронут в процессе судебного разбирательства уголовного дела». В свою очередь косвенная личная заинтересованность — это «такая заинтересованность в данном конкретном деле, когда участник судопроизводства хотя непосредственно не заинтересован в исходе судебного разбирательства или решении суда, но заинтересованы иные лица, интересы которых небезразличны участнику процесса в силу родственных связей, близких отношении и тому подобных причин».

Говоря об отводе судьи, необходимо учитывать, что законом предусмотрены и иные, помимо общих, основания отвода, которые могут быть применимы только к данному участнику судопроизводства. Согласно ст. 63 УПК РФ участие судьи в рассмотрении дела в какой-либо из инстанций исключает возможность его повторного участия в составе суда в иной инстанции. Сущность данного основания заключается в том, что при таких обстоятельствах судья уже однажды! высказал свою окончательную позицию по делу, следовательно, при повторном участии в рассмотрении дела его позиция едва ли изменится, качество объективности в данном случае будет поставлено под сомнение.

Необходимо отметить, что данное основание применяется только к случаям вынесения судьей таких решений, как приговор, определение или постановление о прекращении уголовного дела (т.е. итоговых судебных решений). По общему правилу, участие судьи в ходе досудебного производства по уголовному делу не является основанием для его отвода при разбирательстве дела по существу.

В связи с закреплением в законодательстве понятия «внепроцессуальное обращение» ст. 61 УПК РФ была дополнена ч. 3, согласно которой информация о внепроцессуальном обращении к судье сама по себе не является основанием для отвода.

При наличии обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении дела, судья может заявить самоотвод либо отвод может быть заявлен иными участниками уголовного судопроизводства. Порядок разрешения заявленного отвода зависит от того, рассматривается ли дело единолично или коллегиально. По общему правилу при единоличном рассмотрении дела судья самостоятельно разрешает заявленный отвод.

б) отвод участников уголовного процесса со стороны обвинения

Основания отвода, перечисленные в ст. 61 УПК РФ, являются общими и распространяют свое действие не только на судей и присяжных заседателей, но и на прокурора, следователя, дознавателя. В этой связи стоит обратить внимание на некоторые особенности, предусмотренные при отводах данных лиц.

Так, например, согласно ч. 2 ст. 66 УПК РФ участие прокурора в предварительном расследовании и в судебном разбирательстве не является препятствием для его дальнейшего участия в рассмотрении дела. Также предыдущее участие руководителя следственного органа, следователя, дознавателя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода. Это обусловлено тем, что указанные лиц не разрешают дело по существу.

В дореволюционном процессуальном законодательстве особо подчеркивалось, что, если при наличии оснований для отвода, прокурор не заявил самоотвод, это не влекло в дальнейшем обязательную отмену приговора. Объяснялось это именно тем, что прокурор не решает дела и его доводы не обязательны для суда.3

Согласно ч . 1 ст. 66 УПК РФ отвод прокурору разрешается в ходе досудебного производства вышестоящим прокурором, а в ходе судебного разбирательства — судом, рассматривающим дело. В отношении следователей отводы разрешаются руководителем следственного органа, а в отношении дознавателя — прокурором.

в) отвод иных участников уголовного судопроизводства

Законодатель распространяет нормы об отводах и на иных лиц, чье участие в производстве по уголовному делу может каким-то образом повлиять на исход дела и чья заинтересованность в деле может причинить ущерб интересам правосудия. К таким лицам относятся эксперт, специалист, переводчик и секретарь судебного заседания.

Всех названных выше участников судопроизводства объединяет то, что на них распространяются общие основания отвода, закрепленные в ст. 61 УПК РФ. Однако для этих лиц предусмотрены и иные обстоятельства, устраняющие их из производства по уголовному делу. Такие обстоятельства обусловлены особенностью процессуальных функций, выполняемых этими участниками.

Согласно ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ на эксперта и специалиста, как было указано выше, распространяются общие основания отвода. Однако закон делает оговорку о том, что предыдущее участие данных лиц в производстве по делу в качестве эксперта или специалиста (а для специалиста — только в качестве специалиста) не является основанием для отвода.

Особым основанием для отвода эксперта или специалиста является наличие в настоящем или в прошлом служебной или иной зависимости данных лиц от сторон или их представителей. Сюда может быть отнесена и ведомственная подчиненность, и материальная зависимость, и подконтрольность. Представляется, что понятие «иная зависимость» может включать в себя и другие аспекты.

Для эксперта, специалиста, а также переводчика предусмотрено такое основание отвода, как их некомпетентность. Это обусловлено тем, что участие данных лиц в уголовном судопроизводстве связано с наличием у них специальных знаний, навыков, умений. Если у эксперта и специалиста эти знания и навыки могут относиться к самым разным областям, то переводчик обладает лингвистическими знаниями, которые необходимы для обеспечения права лица на пользование родным языком или языком, которым он владеет. В случае некомпетентности указанных лиц, т.е. при отсутствии у них достаточных знаний, навыков, опыта для выполнения своих функций, их деятельность не только не достигнет своей цели, но, наоборот, приведет к неблагоприятным последствиям для разрешения дела.

Говоря об отводе эксперта, необходимо отметить, что Федеральным законом от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено и иное основание отвода эксперта. Так, согласно ст. 18 данного Закона в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Несмотря на то, что данный Закон не употребляет термин «отвод», выявление данного обстоятельства в ходе производства по делу, безусловно, даст основание для заявления отвода эксперту.

Отвод может быть заявлен и секретарю судебного заседания. Одной из основных обязанностей секретаря судебного заседания является ведение протокола судебного заседания, в котором должны быть полно и правильно изложены действия и решения участников судебного заседания. Именно поэтому любая заинтересованность секретаря судебного заседания в исходе дела может повлиять на содержание протокола и, как следствие, привести к нарушению принципа законности при производстве по делу.

3. Право на юридическую помощь и ограничения в допуске конкрет-ных лиц в качестве защитников (представителей). Потребность в формулировании особых правил для защитников и представителей возникла в связи с тем, что деятельность указанных лиц имеет свою специфику, и обстоятельства, свидетельствующие о необходимости их устранения из процесса, далеко не всегда могут охватываться общими основаниями отводов. Так, например, родственные связи между защитником и подсудимым отнюдь не являются основанием для отвода защитника. Процессуальная роль указанных лиц во многом обусловлена ролью того участника судопроизводства, чьи интересы они представляют. Данные лица не обладают властными полномочиями в отличие от судьи, прокурора и иных участников со стороны обвинения. Сверх того, в некоторых случаях закон прямо устанавливает право обвиняемого приглашать в качестве защитника своего близкого родственника (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).

В то же время выполнение функций защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика требует от лица объективности и независимости при совершении процессуальных действий в интересах клиента. Более того, между защитником и подзащитным, представителем и представляемым должна быть высокая степень доверия. Деятельность данных лиц непосредственно направлена на обеспечение конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Поэтому возможность устранения из процесса лиц, которые по определенным причинам не должны допускаться к выполнению данной функции в конкретном деле, является гарантией реализации этого конституционного положения.

Специфика правового регулирования отвода защитника (представителя) обусловлена тем, что решение вопроса об участии конкретного защитника (представителя) в деле может быть поставлено в зависимость от процессуальных противников доверителя. В этой связи принципиально важно, чтобы основания для отвода были сформулированы достаточно ясно и не позволяли самовольно устранять данных участников из процесса.

Перечень обстоятельств, исключающих участие защитника (представителя) в деле, можно условно разделить на три группы. К первой группе относятся обстоятельства, препятствующие адвокату осуществлять профессиональные функции в силу наличия конфликта интересов (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Современный уголовно-процессуальный закон распространяет данное основание на любые случаи возникновения конфликта интересов, независимо от того, имеет ли это отношение к данному уголовному делу. Тем самым оказание любой юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого подозреваемого, представляемого потерпевшего, гражданского истца или ответчика, исключает возможность участия адвоката в уголовном деле.

Ко второй группе относятся обстоятельства, запрещающие совмещение различных процессуальных функций по делу вследствие незаменимости (когда адвокат выступает свидетелем) или предыдущего участия в деле в ином качестве.

К третьей группе относятся родственные отношения адвоката с иными лицами, участвующими в деле, которые могут поставить под сомнение его объективность.

В отличие от ст. 61 УПК РФ, содержащей общие основания отвода, ст. 72 УПК РФ предусматривает закрытый перечень оснований отвода защитника, поскольку не содержит указания на какие бы ни было иные основания, свидетельствующие об обстоятельствах, препятствующих участию защитника в деле.

Закон устанавливает обязанность защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика устраниться от участия в деле при наличии оснований для отвода. В противном случае, как известно, отвод может быть заявлен иными участниками судопроизводства. Отвод, заявленный защитнику, представителю потерпевшего, гражданского истца или ответчика, разрешается в ходе досудебного производства дознавателем, следователем, а также судом в случае получения разрешения на производство следственных действий в судебном порядке. В ходе судебного производства решение принимает суд, рассматривающий дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.

При разрешении отвода защитнику неизбежно возникает проблема обеспечения права обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) на защиту, ведь обвиняемый (подозреваемый, подсудимый) может быть заинтересован в участии конкретного защитника в деле. Более того, вопрос об отводе решается на этапе досудебного производства следователем или дознавателем. В связи с этим Конституционный Суд РФ неоднократно рассматривал жалобы граждан на нормы ст. 72 УПК РФ. Некоторые заявители указывали, что предусмотренные данной статьей основания для отвода защитника дают возможность следователю или дознавателю произвольно отстранять конкретного защитника от участия в деле вне зависимости от волеизъявления подзащитного. Однако Конституционный Суд не усмотрел в данных нормах нарушений, поскольку их конституционно-правовой смысл не предполагает произвольности в действиях лиц, рассматривающих заявление об отводе, более того, данные нормы направлены на установление дополнительных гарантий обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь.

Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства

1. Опасность посткриминального воздействия. Общемировые тенденции преступности — рост ее организованных форм, распространение терроризма, то, что преступность в целом, а не только организованная, становится все более профессиональной, увеличение в ней удельного веса корыстных и корыстно-насильственных преступлений, ряд иных тенденций, характерных и для России, обусловили то, что возможность уголовного наказания уже не удерживает преступников от угроз и насилия в отношении лиц, которые изобличают их в преступлениях.

Страх жертв и очевидцев преступлений перед преступным миром, негативные последствия страха (уклонение от уголовно-процессуальных обязанностей и др.) достигли масштабов, которые заставили говорить о себе не только специалистов на национальном уровне. Экспертами международного сообщества признано, что угрозы и насилие в отношении лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами, стали «наиболее распространенным средством подрыва системы уголовного правосудия».

Такие угрозы и насилие в специальной литературе получили название посткриминального воздействия, определяемого как угрозы и иные действия преступников, а также других лиц, действующих в интересах преступников, осуществляемые с целью принудить очевидцев преступлений и иных граждан отказаться от содействия органам дознания и следствия в расследовании преступлений, от участия в рассмотрении уголовных дел судами, а также из мести за оконченное содействие указанным государственным органам либо с целью устрашения будущих (потенциальных) свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства в других (будущих) уголовных делах.

2. Лица, подвергающиеся посткриминальному воздействию. Наиболее часто ему подвергаются потерпевшие и свидетели вследствие дачи ими изобличающих преступников показаний. Кроме того, воздействие на потерпевшего может быть вызвано его участием в уголовном преследовании обвиняемого (в соответствии со ст. 22 УПК РФ), наличием у потерпевшего широкого спектра процессуальных прав, реализация которых влияет на итоги уголовного судопроизводства. Поэтому потерпевшие подвергаются воздействию с целью принудить использовать (или не использовать) эти права в интересах тех, кто противодействует судопроизводству. В частности, потерпевший может принуждаться к примирению с обвиняемым (подозреваемым), которое в предусмотренных в ст. 25 УПК РФ случаях может влечь прекращение уголовного преследования.

Посткриминальному воздействию могут подвергаться также: защитник, законные представители подозреваемого (обвиняемого), представители потерпевшего, гражданского истца, ответчика, близкие лиц, погибших от преступных деяний, которым переходят права потерпевших в соответствии с ч. 8 ст. 42 УПК РФ. Причиной воздействия является осуществление ими уголовно-процессуальных функций (защиты, уголовного преследования, поддержания гражданского иска и защиты от него), реализация которых противоречит интересам тех, кто противодействует расследованию преступлений и разрешению уголовных дел судами.

Посткриминальное воздействие может применяться также в отношении понятых, переводчиков, педагогов и психологов — в частности, с целью заставить указанных участников процесса передать информацию о результатах следственных действий, проведенных с их участием, заинтересованным лицам, дать в суде ложные показания о ходе и результатах указанных следственных действий. Последствием воздействия на переводчика может быть и передача допрашиваемому на родном для него (и непонятном для допрашивающего) языке информации от соучастников.

Воздействие на экспертов может влечь, в частности: отказ от производства экспертизы, дачу вероятностного заключения при возможности сделать категоричный вывод, дачу заведомо ложного заключения, несанкционированное следователем уничтожение представленных для исследования вещественных доказательств либо изменение их основных свойств (т.е. невосполнимую утрату доказательств), при очевидной для эксперта недостаточности представленных для экспертизы данных — незаявление ходатайства о предоставлении дополнительных материалов, неиспользование других прав, предусмотренных в ч. 1 ст. 57 УПК РФ, а в итоге — дача заключения, не отвечающего интересам правосудия.

Последствием воздействия на эксперта и специалиста может быть также дача ложных показаний: первым при даче показаний в целях разъяснения или уточнения данного экспертом заключения (согласно ч. 2 ст. 80 УПК РФ); вторым при допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний (ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Не исключено воздействие и в отношении подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, если их уголовно-процессуальная деятельность, прежде всего дача показаний, противоречит интересам соучастников преступлений или иных лиц, противодействующих уголовному судопроизводству.

Поскольку посткриминальное воздействие осуществляется не только в отношении вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, но и в отношении их родственников и иных близких им лиц, последние в ч. 3 ст. 11 УПК РФ и в ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 119 «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» также отнесены к кругу лиц, подлежащих защите.

3. Лица, осуществляющие посткриминальное воздействие. Его осуществляют лица, совершившие преступления (в процессуальном смысле являющиеся подозреваемыми, обвиняемыми, осужденными и т.п.), их родственники, знакомые в криминальной среде, а также знакомые, связь которых с этой средой не установлена. При расследовании деятельности организованных преступных групп (далее — ОПГ) воздействие активно осуществляют не установленные следствием члены таких групп. В воздействии могут принимать участие защитники обвиняемых, и в этих случаях воздействие становится более завуалированным, а объяснения подвергшихся ему лиц, почему они якобы ошиблись, дав изобличающие преступников показания, более правдоподобными. Защитники могут осуществлять связь между лицами, содержащимися под стражей, и находящимися на свободе соучастниками, в частности, передавать им указания, на кого из потерпевших, свидетелей и каким образом воздействовать, а также непосредственно участвовать в посткриминальном воздействии.

Посткриминальное воздействие может осуществляться независимо от места нахождения лиц, осуществляющих такое воздействие и подвергающихся ему. По данным одного из исследований почти в половине зафиксированных случаев воздействие на участников судопроизводства оказывалось по месту их жительства, в меньшей степени — на улицах и в других общественных местах, по месту работы и учебы, у зданий правоохранительных органов, судов и непосредственно внутри этих зданий. Посткриминальное воздействие возможно во всех стадиях судопроизводства и по его окончании, но наиболее интенсивно оно осуществляется в период предварительного расследования.

4. Формы посткриминального воздействия. Оно может выражаться в запрещенных уголовным законом деяниях, и совершающие их лица подлежат уголовной ответственности, в частности, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 2 ст. 111, п. «б» ч. 2 ст. 112, п. «б» ч. 2 ст. 117, ч. 1—4 ст. 309 УК РФ. Кроме того, существуют способы воздействия, которые не запрещены УК РФ, но с успехом применяются, например, фразы по телефону: «нам известно, где ты живешь», «подумай о детях», когда, не высказывая откровенных угроз, свидетелям дают понять, что известны места учебы их детей и то, какими путями они возвращаются домой. Для запугивания могут применяться также постоянное следование за человеком, его демонстративное фотографирование, отправление преследуемому фотографии трупа, подбрасывание убитых животных, другие подобные средства. Воздействие на потерпевших и свидетелей может достигаться одной лишь демонстрацией присущих преступному миру стилей одежды, стрижки и поведения целыми группами лиц, находящихся среди публики в зале судебного заседания.

В воинских подразделениях, а также в среде осужденных, отбывающих наказания в исправительных учреждениях, цели посткриминального воздействия могут достигаться за счет нарочитого отчуждения от лица, содействующего правосудию, когда все его поступки встречают демонстративную негативную оценку окружающих; преследуемого таким образом превращают в изгоя. Что касается воздействия со стороны ОПГ, то в Пояснительном меморандуме к Рекомендации Комитета министров государств — членов Совета Европы № R (97) 13 «По вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты» обращено внимание: угроза для свидетелей существует вследствие одной лишь принадлежности лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, к ОПГ1.

Преступные формы посткриминального воздействия представляют наибольшую опасность, однако, как уже было отмечено, оно осуществляется и в формах, не запрещенных УК РФ. При этом некоторые его формы объективно не могут быть криминализированы, например, вышеупомянутое превращение человека в изгоя в коллективе. Поэтому меры безопасности должны использоваться во всех случаях посткриминального воздействия — как запрещенного УК РФ, так и иного, поскольку главным в обеспечении безопасности участников уголовного судопроизводства является не форма и степень воздействия на них, а цели, с которыми оно осуществляется: заставить человека отказаться от намерения содействовать правосудию либо прекратить содействие, месть за оконченное содействие либо — что характерно для ОПГ — стремление запугать будущих (потенциальных) свидетелей в других уголовных делах.

5. Международно-правовые основы обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства. В течение длительного времени Российская Федерация оставалась среди стран-аутсайдеров в обеспечении безопасности граждан, участвующих в борьбе с преступностью. В XXI в. Россия приступила к формированию необходимого законодательства. В УПК РФ 2001 г. законодатель предусмотрел такие уголовно-процессуальные меры безопасности, как контроль и запись переговоров, опознание в условиях, безопасных для опознающего, использование в уголовном процессе псевдонимов, закрытое судебное разбирательство (в дальнейшем перечень мер безопасности в УПК был расширен). В 2004 г. принят Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», предусматривающий не менее важные меры безопасности: охрану участников судопроизводства и их близких, помещение указанных лиц в безопасное место, изменение их места жительства и др.

Значительную роль в формировании российского законодательства, призванного обезопасить участников уголовного судопроизводства, сыграли и продолжают играть международно-правовые акты, чаще всего относящиеся к так называемому «мягкому праву» (soft law), что никоим образом не умаляет их значения. Прежде всего надо назвать принятую 29 ноября 1985 г. резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью. Подпункт «d» п. 6 Декларации рекомендует принять меры «для сведения к минимуму неудобств для жертв, охраны их личной жизни в тех случаях, когда это необходимо, и обеспечения их безопасности, а также безопасности их семей и свидетелей с их стороны и их защиты от запугивания и мести». В 1990 г. в Гаване состоялся VIII Конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. На этом форуме посткриминальное воздействие заняло заметное место среди обсуждаемых проблем. В разработанных Конгрессом Рекомендациях относительно международного сотрудничества в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития в п. 18 «с» к требующим решения вопросам отнесено обеспечение надлежащей защиты потерпевших и свидетелей; специально обращено внимание на необходимость решения данной проблемы применительно к террористическим актам.

В процессе подготовки к Всемирной конференции по организованной транснациональной преступности, состоявшейся 21—23 ноября 1994 г. в Неаполе, признана необходимость принятия «стратегических» мер для защиты сотрудничающих с правосудием свидетелей и потерпевших. При этом указывалось, что меры по защите свидетелей играют ключевую роль в борьбе с преступлениями3 и должны стать «неотъемлемой составной частью» политики государств в этой борьбе.

Далее, в 1997 г. специальный орган ООН — Комиссия по предупреждению преступности и уголовному правосудию подготовила проект Руководства по применению Декларации ООН по основным принципам правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, содержащий информацию и рекомендации по реализации норм данной Декларации. Относительно реализации подп. «b» п. 6 Декларации («обеспечение возможности изложения и рассмотрения мнений и пожеланий жертв на соответствующих этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные интересы, без ущерба для обвиняемых и согласно национальной системе уголовного правосудия») приведена информация об учете мнения жертв при условно-досрочном освобождении осужденного. В России такой учет стал возможен в соответствии со ст. 399 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 221-ФЗ).

В качестве примеров реализации в национальном законодательстве подп. «d» п. 6 Декларации (его содержание приведено выше) указывается на использование в судах (1) «видеозаписи либо зеркальных экранов при даче свидетельских показаний там, где это могло бы обеспечить для жертвы возможность говорить более свободно, как, например, в делах об изнасилованиях и в делах, где жертвами преступления стали дети», (2) «выслушивание детей специалистом-исследователем, который затем передаст их показания суду». Если первая из этих мер безопасности, хоть и со значительным опозданием, воспринята отечественным законодателем (см. ч. 6 ст. 281 УПК), то вторая до настоящего времени находится вне поля его зрения.

О необходимости принятия мер по нейтрализации посткриминального воздействия говорится не только в рамках ООН, но и на региональном уровне. Комитетом министров Совета Европы принят ряд рекомендаций, среди которых Рекомендация № R (85) 11 «О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса». В этом документе предлагается пересмотреть национальное законодательство с учетом необходимости обеспечения безопасности жертв преступлений; в п. 16 говорится: «всякий раз, когда становится необходимым, особенно в случаях с организованной преступностью, потерпевший и его семья должны получить эффективную защиту от запугивания и возмездия преступника». 20 апреля 2005 г. Советом Европы принята Рекомендация № R (2005) 9 «О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием», о которой более подробно будет сказано в § 6 гл. 15 настоящего курса.

Говоря о международно-правовых основах борьбы с посткриминальным воздействием, особо надо отметить Конвенцию Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Конвенция) и основанные на ее нормах решения ЕСПЧ, поскольку последними определяется допустимость конкретных мер безопасности во внутригосударственном уголовном процессе. Незнание соответствующих решений ЕСПЧ, анализ одних лишь положений Конвенции при попытках понять, допустима ли та или иная мера безопасности в российском судопроизводстве, неоднократно приводили отечественных юристов к ошибочным выводам. Иллюстрацией важности знания решений ЕСПЧ может служить длившаяся в России десятилетие полемика о возможности участия граждан в уголовном процессе под псевдонимом. Одни представители отечественной уголовно-процессуальной науки утверждали, что использование псевдонимов — не что иное, как возвращение в Средневековье, другие эту меру безопасности рассматривали как адекватный ответ современным тенденциям преступности и условиям, в которых ведется борьба с ней. Конец спору положило принятие УПК РФ 2001 г., в котором, исходя из позиции ЕСПЧ, законодатель предусмотрел возможность участия свидетелей, потерпевших и представителей последних в уголовном процессе под псевдонимом.

6. Российские конституционные основы обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства. В ст. 2 Конституции РФ права и свободы человека провозглашены в качестве высшей ценности, а их защита возложена на государство. К фундаментальным правам человека Конституцией РФ отнесены право на жизнь (ст. 20), свободу и личную неприкосновенность (ст. 22), достоинство (ст. 21), собственность (ст. 35 и 36), право на судебную защиту прав и свобод (ч. 1 ст. 46), доступ потерпевших к правосудию (ст. 52). Важными конституционными установлениями является то, что эти права и свободы неотчуждаемы (ч. 2 ст. 17), составляют основу правового статуса личности (ст. 64), действуют непосредственно, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Не менее важное положение — гарантированность прав и свобод личности (ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 45 и ст. 52 Конституции РФ).

Приведенные конституционные установления предопределяют ряд принципиальных положений, относящихся к сфере борьбы с преступностью в целом и непосредственно к обеспечению безопасности участников уголовного судопроизводства. Во-первых, неотчуждаемость прав и свобод личности обусловливает то, что они в качестве элемента конституционного статуса, представляющего собой совокупность основных, главенствующих отношений гражданина с государством, входят в отраслевой статус личности и составляют его основу. Иначе говоря, вышеперечисленные фундаментальные (конституционные) права и свободы представляют собой обязательный элемент отраслевого статуса индивидуума в ходе уголовного судопроизводства — обвиняемого, потерпевшего, эксперта, переводчика и др.

Во-вторых, установленные Конституцией РФ прямое действие ее норм, непосредственно действующий характер фундаментальных прав и свобод личности, их определяющая сущность по отношению как к законотворческой деятельности, так и к правоприменению обусловливают содержание правоотношений индивидуума и государства. Данные конституционные установления предопределяют направленность развития отраслевого — уголовно-процессуального — законодательства, делают необходимой разработку правового механизма, обеспечивающего не только те или иные отраслевые, но и конституционные права индивидуума, вовлекаемого государством в борьбу с преступностью.

В-третьих, требование гарантированности конституционных прав и свобод личности распространяется на сферу государственной деятельности, которая связана с совершением наиболее тяжких запрещенных уголовным законом посягательств на права и свободы граждан и сопряжена с опасностью посткриминального воздействия. Соотношение конституционного и отраслевого статусов определяет соотношение и их элементов, т.е. наличие конституционной гарантии фундаментальных прав и свобод личности, и вхождение фундаментальных прав и свобод в отраслевой статус обусловливают необходимость создания соответствующих юридических отраслевых гарантий этих прав и свобод, в том числе системы мер, защищающих участников уголовного судопроизводства от посткриминального воздействия.

Вышеизложенное приводит к выводу: участие индивидуума в уголовном судопроизводстве не должно влечь снижение его безопасности. Следовательно, если государством на индивидуума возлагаются, в частности, уголовно-процессуальные обязанности, выполнение которых сопряжено с угрозой посткриминального воздействия, государство же обязано гарантировать безопасность индивидуума. Иное делает отказ человека от участия в уголовном судопроизводстве правомерным, соответствующим приведенным выше конституционным установлениям и основанным на них. Требование же государства к индивидууму выполнять уголовно-процессуальные обязанности при отсутствии гарантий безопасности и тем более применение санкций за невыполнение обязанностей, когда причиной их невыполнения явился страх расправы со стороны преступников, являются неправомерными (неконституционными).

Соответственно, в законодательстве, регулирующем борьбу с преступностью, должны найти ясное нормативное выражение: 1) право индивидуума, содействующего правосудию, на обеспечение безопасности; 2) корреспондирующая этому праву обязанность правоохранительных органов обеспечить безопасность; 3) система мер, достаточных для защиты от посткриминального воздействия.

Реальное положение дел далеко от желаемого: в УПК РФ указанное право индивидуума в прямой, ясной для правоприменителя форме не закреплено. Данный отраслевой закон предусматривает лишь право ходатайствовать об обеспечении безопасности, причем право на заявление такого ходатайства указано в перечне прав лишь потерпевшего (п. 21 ч. 2 ст. 42) и свидетеля (п. 7 ч. 4 ст. 56), хотя правом на обеспечение безопасности обладают все вовлекаемые в уголовное судопроизводство граждане вне зависимости от их уголовно-процессуального статуса. Указанный недостаток УПК РФ в правоприменительной деятельности должен компенсироваться за счет ч. 3 ст. 11 УПК РФ (она предусматривает применение мер безопасности не только в отношении потерпевшего и свидетеля, но и в отношении иных участников судопроизводства) и ч. 1 ст. 119 УПК РФ, которая гласит, что правом на заявление ходатайств о принятии процессуальных решений для «обеспечения прав и законных интересов» обладают также подозреваемый, обвиняемый, его защитник, эксперт, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители и иные лица.

Эти разрозненные нормы УПК РФ не дают четкого представления лицам, осуществляющим производство по делу, что они обязаны обеспечить безопасность участников судопроизводства вне зависимости от процессуального статуса последних и наличия их ходатайств о защите, поскольку такое ходатайство является лишь одним из поводов, но не обязательным условием для применения мер безопасности. В отличие от УПК РФ в ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» перечислены все участники уголовного процесса, которые могут подвергаться посткриминальному воздействию и потому подлежащие защите, но последний Закон предусматривает применение лишь одной группы мер безопасности: охраны защищаемого лица, временного помещения его в безопасное место и ряда других мер безопасности.

Возвращаясь к анализу российских конституционных норм, надо обратить внимание на ст. 46 Конституции РФ. В ней провозглашена гарантированность судебной защиты прав и свобод. Близка по содержанию к ст. 46 и ст. 52 Конституции РФ, где сказано, что государство обеспечивает, т.е. гарантирует потерпевшим доступ к правосудию. Гарантированность судебной защиты прав и свобод заключается в том числе в создании государством условий, обеспечивающих потерпевшим и иным гражданам свободу выбора — свободу в обращении с заявлением о совершенном преступлении в правоохранительные и судебные органы. Такое понимание гарантированности рассматриваемого права соответствует теоретико-правовому положению о том, что возможность избирать вариант поведения является главным элементом всякого юридического права. Но свободный выбор индивидуумом может быть сделан только в условиях, когда он не подвергается угрозам и иным посягательствам, связанным с его намерением воспользоваться правом на судебную защиту. Следовательно, государство обязано создать такие условия, поскольку оно же (государство) в соответствии с ч. 1 ст. 45 Конституции РФ выступает гарантом юридических прав человека, а инструментом создания условий для реализации прав является соответствующее отраслевое законодательство.

Недостаточная защищенность потерпевшего влечет и невозможность реализации конституционного установления об осуществлении судопроизводства на основе состязательности сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), поскольку нельзя ожидать от потерпевшего активности в использовании уголовно-процессуальных прав (естественное условие состязательности), если такая активность влечет посткриминальное воздействие, в том числе наиболее его жесткие формы — избиения и убийства.

Выше был сделан вывод, что в соответствии с конституционными установлениями отказ человека участвовать в судопроизводстве, например, отказ очевидца преступления выполнять обязанности свидетеля, будет правомерным, если государство не гарантирует его безопасность. В связи с этим надо обратить внимание, что безопасность индивидуума в сфере борьбы с преступностью выступает не только в качестве условия, необходимого для реализации жертвой преступления права на обращение за судебной защитой и последующего активного использования предоставляемых уголовно-процессуальных прав, но и, что не менее важно, является одним из необходимых условий выполнения гражданами (прежде всего свидетелями) возлагаемых на них уголовно-процессуальных обязанностей. Безопасность индивидуума, таким образом, в равной степени важна как для беспрепятственной реализации им своих конституционных и отраслевых прав, так и для надлежащего выполнения уголовно-процессуальных обязанностей.

Безопасность должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам, и присяжных заседателей обеспечивается Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», содержащим в основном те же меры безопасности, что и Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».

С принятием УПК РФ 2001 г. и вышеназванных федеральных законов, а также ряда подзаконных нормативных актов Правительством РФ, МВД России и иными федеральными ведомствами, которые (акты) необходимы для применения двух последних законов, в России в основном сформировано законодательство, призванное обезопасить тех, кто обращается за защитой своих прав и законных интересов в правоохранительные органы, кто, порой рискуя жизнью, исполняет свой профессиональный, гражданский долг и уголовно-процессуальные обязанности. Собственно же обеспечение безопасности граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве, стало одной из гарантий самого правосудия, гарантией не менее важной, чем право обвиняемого на защиту и иные (традиционные) постулаты уголовного процесса, о чем свидетельствует отнесение указанного обеспечения к принципам уголовного судопроизводства в ч. 3 ст. 11 УПК РФ.