Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

Вводные положения. Предмет и сфера действия трудового права не могут быть в полном объеме рассмотрены без анализа межпредметных пересечений со смежными отраслями права. В наибольшей степени, как мы убедились, это касается права социального обеспечения, но немало предметных пересечений с гражданским и административным правом.

Современный этап развития правового регулирования трудовых отношений, характеризующийся известным усложнением соответствующей правовой регламентации, ставит задачу исследования межотраслевых связей трудового права. Полагаем, что такое исследование позволит, с одной стороны, решить ряд научных и прикладных проблем оптимизации связей отрасли трудового права со смежными отраслями, с другой – устранить возможные коллизии при параллельном правовом регулировании.

Такие научные разработки должны внести известный вклад в формирование межотраслевых коллизионных правил, обеспечивающих оптимальное, эффективное использование в трудовом праве понятий и средств правового регулирования иных смежных отраслей права, не нарушая целостности и социального назначения отрасли. Например, компенсацию морального вреда как способ защиты прав возможно использовать в гражданском и трудовом праве. Включение подобного способа защиты в трудоправовую сферу связано, по нашему мнению, с тем, что в данной области законодатель вслед за практикой признает необходимость защиты нематериальных благ. Аналогичная ситуация складывается и в отношении легализации в ТК РФ такого способа защиты трудовых прав, как самозащита. Таким образом, налицо совпадение целей правового регулирования: это организация правовой защиты личности и в гражданском, и в трудовом праве. На этой основе возникает правовая общность – совокупность норм о компенсации (возмещении) морального вреда и самозащите в гражданском и трудовом праве.

Исследование межотраслевого взаимодействия трудового права со смежными отраслями позволит также выработать рекомендации законодателю по устранению существующих правовых коллизий межотраслевого характера. Необходимость в разработке таких межотраслевых коллизионных норм очевидна, достаточно упомянуть проблемы параллельного конкурирующего правового регулирования в сфере государственной службы.

Трудовое право и гражданское право

В научной литературе неоднократно высказывалось мнение, что трудовое право выделилось из гражданского. Это по существу неверно, как и утверждение о его выделении из административного права.

Но межпредметная связь трудового права с гражданским несомненна, что требует пристального внимания как ученых-трудовиков, так и цивилистов. Сначала сделаем несколько вводных замечаний.

Во-первых, позицию «мягких» цивилистов о необходимости сближения трудового и гражданского законодательства при сохранении отраслевых различий между ними поддерживают не только некоторые трудовики (Б.Р. Карабельников), но и цивилисты (П.В. Крашенинников). Отметим, что аналогичное мнение было одним из преобладающих в начале 20-х годов ХХ в.2 Во-вторых, позиция сторонников поглощения трудового права гражданским получила некоторое распространение среди специалистов по гражданскому праву, но полностью отвергается трудовиками. Приверженцев этой «ультрацивилистической» концепции можно разделить на три группы:

1. Догматические «ультрацивилисты», которые строят свою позицию на анализе действующего законодательства с учетом телеологического аспекта. Наиболее ярко она представлена в работах М.И. Брагинского.

2. Аналитические «ультрацивилисты», для которых характерен комплексный концептуальный подход к поглощению, опирающийся на историческое, экономическое и правовое обоснование.

3. Радикальные «ультрацивилисты», позицию которых рассматривать мы не будем, ибо она построена на принципе «подгонки под концепцию», а попытки рационального обоснования исчерпываются аргументацией представителей двух предшествующих групп.

Обозначенная проблема затрагивалась уже неоднократно как в советской, так и в современной литературе. Это позволяет нам сконцентрироваться только на результирующих положениях. Начнем с позиции догматических «ультрацивилистов». Из ст. 2 ГК РФ выводится принципиальная возможность субсидиарного применения гражданско-правовых норм к трудовым отношениям. Это допускалось учеными-трудовиками и ранее, но только в случаях пробелов в трудовом законодательстве. К.М. Варшавский прямо указывал на это, а И.С. Войтинский допускал такое применение только через ст. 4 ГПК РСФСР 1922 г., т.е. руководствуясь началами действующего законодательства о труде и общей государственной политикой. По сути такое применение предлагалось допускать по судейскому усмотрению. Укажем, что в тот период еще не в полной мере завершилось формирование российского трудового законодательства после принятия КЗоТ РСФСР 1922 г.

В дальнейшем некоторые ученые (А.Ф. Лях, В.М. Догадов, Д.М. Генкин, М.И. Бару, С.Н. Братусь, С.В. Поленина) допускали применение норм гражданского права к трудовым отношениям в случае пробелов в трудовом законодательстве. Иным было утверждение о том, что нормы ГК к трудовым отношениям не следует применять, а в случае необходимости соответствующие нормы ГК включать в КЗоТ. Такой позиции начиная с 30-х годов придерживалось большинство советских ученых-трудовиков. В дальнейшем цивилисты также предлагали субсидиарно применять нормы гражданского права к трудовым отношениям, причем фактически в интересах работников. Так, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц настаивали на том, что авторские отношения, возникшие из трудовых договоров, должны регулироваться гражданским правом. Характерно, что ученые-трудовики, например А.Е. Пашерстник, также допускали параллельное существование в этом случае трудового и гражданско-правового отношений, но без конкретизации этого положения. Впрочем, по поводу оплаты труда он был категоричен: либо заработная плата, либо авторский гонорар. Отметим, что некоторые ученые-цивилисты шли еще дальше, либо признавая авторские отношения трудовыми, либо предлагая применять типовой издательский договор на началах КЗоТ5. Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц справедливо указали, что главным признаком трудового отношения является подчиненный характер труда, но это не препятствует сочетать применение норм трудового и авторского права, а не сводить все к их альтернативе. В итоге авторы предложили нормативно четко закрепить авторское право на произведения, созданные по трудовому договору, с чем нельзя не согласиться.

В этой связи позиция отдельных современных цивилистов о повышении гарантий выплаты заработной платы работникам посредством объединения трудового права с гражданским выглядит несколько странной. Очевидно, что для этого не надо перекраивать всю систему законодательства. Достаточно внести изменения в трудовое законодательство, что и было сделано в ТК РФ с введением ст. 236 и 237.

Таким образом, в советский период прослеживается жесткая закономерность обособления, отмежевания трудового права от гражданского права, отказ от цивилистических конструкций и терминов и появление отраслевых понятий: «трудовая повинность», «трудовой договор», «заработная плата» и т.д. С конца 90-х годов прошлого века в условиях «движения от публичного права к частному», возрастания роли локального и договорного регулирования сначала в КЗоТ 1971 г., затем в ТК РФ появляются прямые ссылки на субсидиарное применение норм ГК РФ в отношении материальной ответственности руководителей организации (ст. 277), заключения гражданско-правового договора на производственное обучение с лицом, ищущим работу (ст. 198 ТК в ред., действовавшей до Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ), возмещения убытков, причиненных незаконной забастовкой (ст. 417 ТК РФ). Появляются цивилистические конструкции «обязательств работников и работодателей» (ст. 41 ТК), «существенных условий трудового договора (ст. 57 ТК в ред., действовавшей до Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ), «самозащиты трудовых прав» (ст. 352 ТК) и др. Не избежал наш законодатель и коллизионных ситуаций в случае применения норм трудового и гражданского права к некоторым отношениям в сфере труда. Например, речь может идти о рассогласовании положений, касающихся ответственности работника за разглашение служебной или коммерческой тайны вопреки трудовому договору, о чем будет сказано в дальнейшем.

В ТК РФ однозначно закреплено положение о верховенстве норм трудового права, содержащихся в ТК РФ относительно аналогичных норм, содержащихся в других законах. Более того, нормы трудового права, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать ТК РФ, а в случаях противоречий между нормами ТК РФ и иных федеральных законов применяются нормы Трудового кодекса (ст. 5). В случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, то к ним применяются положения трудового законодательства (ст. 11). Это значит, что допускаемое ГК РФ применение его норм к трудовым отношениям не находит отражение в ТК РФ. Излишне напоминать, какие нормы должны иметь верховенство.

В этой связи была бы интересна реакция уважаемых специалистов по гражданскому праву, если бы в Налоговом кодексе РФ или в том же ТК РФ допускалось применение их норм к гражданско-правовым отношениям. Даже само толкование ст. 2 ГК РФ не столь очевидно, так как трудовое отношение предполагает в том числе подчинение работника работодательской власти. Столь категоричное суждение цивилистов связано с традиционным и жестким делением права на частное и публичное с выделением присущих им методов правового равенства сторон и властеподчинения. Исходя из единства метода гражданского и трудового права некоторыми учеными предлагалось не считать трудовое право самостоятельной отраслью. При этом О.С. Иоффе занимал более компромиссную позицию, предложив считать трудовое право не самостоятельной отраслью права, а самостоятельной отраслью юридических знаний. К данной проблеме мы еще вернемся. Здесь же отметим, что эту крайность еще в начале ХХ в. отмечали В.А. Гаген, В.М. Гессен, В.Ф. Дерюжинский, Б.А. Кистяковский.

Между тем трудовое право представляет собой органическое единство частных и публичных начал и «разорвать» его по определению невозможно. К тому же в само публичное право все больше проникают начала децентрализации, в том числе в метод правового регулирования. Достаточно назвать институт судебной сделки в уголовно-процессуальном законодательстве, а также налоговые кредиты в НК РФ, отсрочку и рассрочку таможенных платежей и др.

Здесь мы выходим еще на один принципиальный момент, не учтенный догматическими «ультрацивилистами». Участники трудового отношения не являются участниками гражданского оборота и их не связывают имущественные или обязательственные (в чистом виде) отношения. Кроме того, между ними нет равенства (работодатель экономически сильнее и обладает работодательской властью), их воля неавтономна (работодатель не может обойтись без наемного труда, а работник вынужден вступать в трудовые отношения, ибо в противном случае он лишится источника существования), они не имеют имущественной самостоятельности (орудия труда представляет работодатель, а заработная плата является единственным источником существования работника).

Наконец, не учитывается, быть может, самый главный фактор – социальная ценность труда, невозможность сравнения его с любым другим видом товаров, принципиальная необходимость гораздо более активного вмешательства государства в трудовые, нежели в гражданские, отношения. А.М. Куренной обоснованно подчеркивает, что труд не является товаром в классическом понимании этого слова и только с применением кавычек все-таки можно сказать, что рабочая сила является «товаром особого рода». Степень такого вмешательства в трудовые отношения устанавливается законодательно. Если наше общество претендует на звание цивилизованного, а государство – демократического и правового, то трудовое право должно быть их необходимым атрибутом.

Практическая польза от объединения трудового и гражданского права не только сомнительна, но и контрпродуктивна. Представим себе, что будет принята часть 5 или 6 ГК РФ под названием «Трудовое право». Если распространить на него действие предыдущих частей, то мы вернемся к концу XIX – началу ХХ в. Уже тогда была очевидна для многих исследователей принципиальная невозможность регулирования трудовых отношений в классических рамках гражданского права. Это означало бы не просто бег по кругу, а возврат к негативному и не оправдавшему себя в России опыту. Между тем на страницах научных изданий с разной степенью категоричности уже звучат призывы о том, чтобы государство вообще ушло из трудовых отношений. Пока к этому призывают только экономисты, но на языке права такой «уход государства» и означает перенос всей совокупности трудовых отношений в предмет гражданского права. Это вполне созвучно предложению некоторых автомобилистов об «уходе государства» из сферы регулирования дорожного движения: сами автомобилисты обо всем договорятся, а ГАИ при этом только мешает. Вероятно, кому-то государство с его Уголовным кодексом мешает бороться с криминалом: люди сами умные, как-нибудь договорятся межу собой.

Но все дело в том, что частную сферу, где действительно обо всем можно договориться, надо отделять от сферы общего (публичного) интереса. Нельзя отдать на полную свободу усмотрения сторон правила техники безопасности, контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства, установление условий труда несовершеннолетним, а в отдельных случаях и женщинам, пороговых условий труда для всех (минимальный оплачиваемый отпуск, нормальное рабочее время, минимальная оплата труда др.). Даже в тех странах с англосаксонской правовой системой, где условия заключения, изменения и прекращения трудового договора максимально либерализованы, они несопоставимы по жесткости с гражданскими договорами. Действительно, Employment Law является частью контрактного или частного права, иногда структурно включается в предпринимательское право (наравне с антитрестовским законодательством и экологическим правом). Примечательно при этом то, что в США значительная часть трудовых прав и механизм их правовой защиты оказались в конституционном праве, а в Калифорнии принят Трудовой кодекс.

Мы уже не говорим о Labor Law, т.е. о преимущественно коллективном трудовом праве, которое не имеет аналогии в гражданском праве. В этих странах нет четкого деления на отрасли права, а обширное трудовое законодательство и корпус прецедентов по объему сопоставимы с налоговым правом. По верному замечанию отечественных исследователей, отнесение индивидуального трудового права формально к гражданскому праву должно расцениваться исключительно как юридико-техническая проблема, имеющая несколько вариантов решения и не сказывающаяся на правовом регулировании трудовых отношений. Даже самая либеральная американская модель не предполагает отказа от активного вмешательства государства в трудовые отношения, несопоставимого с вмешательством в гражданские отношения. Так, при формальном праве уволить любого работника в любое время без всякого основания американские работодатели в этом праве настолько ограничены, что некоторых работников вообще предпочитают не увольнять. Это относится, например, к чернокожим американкам, имеющим детей или инвалидность. Ограничения эти установлены с целью недопущения дискриминации и касаются пола, возраста, сексуальной ориентации, цвета кожи, членства в профсоюзе и др. Нам такая модель не кажется безупречной, но, как шутят американские юристы, свобода договорных отношений касается в некоторой степени только белых мужчин среднего возраста и традиционной половой ориентации. Еще раз подчеркнем, что даже в индивидуальном трудовом праве любой западной страны есть масса публичных ограничений и предписаний, немыслимых в классическом гражданском праве.

Если же соблюсти все гарантии работникам и специфику трудового права, что несовместимо с действием общей части ГК РФ, то возникает вопрос: зачем тогда его включили в гражданское право? Это тем более неконструктивно, что специалистам по гражданскому праву придется осваивать новую для себя отрасль права, как бы ее ни называли, а то, что это достаточно сложно, свидетельствует хотя бы тот факт, что «ультрацивилисты» постоянно хотят взять себе в союзники Л.С. Таля. Между тем именно этот ученый обосновал принципиальную невозможность регулирования трудовых отношений только в рамках гражданского права и необходимость выделения трудового (рабочего, фабричного) права.

То, что его основной труд по трудовому договору имел подзаголовок «Цивилистическое исследование», говорит только о том, что у гражданского и трудового права есть общая цивилистическая основа.

Компромиссный вариант предложил Б.Р. Карабельников. Он признает актуальность аргументов Л.С. Таля о несводимости трудовых отношений к гражданско-правовым, но отмечает при этом изменения в самом гражданском праве. В частности, они касаются выделения нескольких суботраслей, в которых свойственная цивилистике свобода ограничена средствами защиты прав экономически слабой стороны: это законодательство о защите прав потребителя, о правах вкладчиков банков, о правах застройщиков при долевом финансировании строительства жилья. Отсюда предположение о том, что трудовое право могло бы быть первым среди этих суботраслей гражданского права.

В другом месте статьи автор предлагает считать трудовое право комплексной суботраслью, тяготеющей к гражданскому праву. Эти предложения слабо согласуются между собой, но требуют правовой оценки. Начнем с того, что названные автором суботрасли гражданского права (законодательство о защите прав потребителя и др.) являются скорее институтами гражданского законодательства и не призваны регулировать договорные отношения, а, наоборот, защищают права экономически более слабой стороны в уже сложившихся договорных гражданско-правовых отношениях. А коль трудовые отношения несводимы к гражданско-правовым, то непонятно, что будет защищать трудовое право в каком бы то ни было качестве. Скорее, следуя логике автора, трудовое право надо было поставить в один ряд с институтом договора банковского вклада, но это невозможно даже теоретически.

Еще более проблемным кажется конструирование трудового права как комплексной суботрасли, тяготеющей к гражданскому праву. Мы уже не раз повторяли, что придерживаемся точки зрения Р.З. Лившица и Л.С. Явича, которые не допускали существование комплексных отраслей (и, естественно, суботраслей), а только комплексных отраслей законодательства. Но даже в этом качестве мы можем говорить только об индивидуальном трудовом праве, что является, как мы указывали выше, проблемой юридической техники.

При этом остается непонятным, каким образом в рамках гражданского права будут регулироваться деятельность профсоюзов и иных представителей работников, контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства, охрана труда, институт коллективного договора и некоторые другие институты, не имеющие аналогов в гражданском праве.

С.П. Маврин по этому поводу отмечал: «Достаточно сказать, что максимум, о чем более или менее серьезно можно вести речь, – это о включении трудового договора (контракта) в число гражданско-правовых сделок». Также вполне очевидно, что это «фактически ничего не изменит, кроме смены формальной принадлежности данного договора к определенной отрасли права. Но читатель должен согласиться, что эта цель далеко не оправдывает тех затрат, неудобств и просто тупиков, которые неминуемо возникнут как в ходе, так и в результате ее достижения».

Перейдем к позиции аналитических «ультрацивилистов». Большинство ее исходных положений спорно или ошибочно. Так, еще в 40–50-е гг. ХХ в. М.М. Агарков и Ю.К. Толстой не признавали самостоятельности отрасли трудового права на основании того, что в трудовых отношениях существуют имущественный и организационно-управленческий элементы, которые регулируются различными правовыми методами. Отсюда делается вывод, что отсутствие единого предмета и единого метода отрасли позволяет говорить и об отсутствии самостоятельной отрасли трудового права. Но, как уже указывалось, трудовое право органично совмещает в себе частно-правовое и публично-правовое начало. Еще Л.С. Таль выделял частное трудовое право и публичное трудовое право. Аргументированную критику позиции вышеназванных цивилистов давали как специалисты по теории права, так и ученые-трудовики (М.А. Аржанов, Л.Я. Гинцбург, А.Е. Пашерстник и др.)3. Отметим, что Ю.К. Толстой скорректировал свою позицию и уже не отрицает самостоятельности отрасли трудового права.

Более того, он отводит трудовому праву самостоятельное место в системе права, отмечает его важные общесоциальные и социализаторские функции. Мы вполне разделяем взгляд Ю.К. Толстого о месте трудового и гражданского права в системе российского права: «Так что всем хватит места под солнцем!».

В настоящее время некоторыми цивилистами были выдвинуты иные доказательства в обосновании «ультрацивилистической позиции». Так, Н.Д. Егоров утверждает, что «по мере перехода к рыночной экономике и формирования рынка труда все явственнее просматривается товарный характер отношений, возникающих по поводу трудовой деятельности человека. Поэтому указанные отношения, в принципе, должны входить в предмет гражданского права и регулироваться соответствующим структурным подразделением гражданского законодательства, в котором значительное влияние имеют публично-правовые нормы, обеспечивающие необходимую защиту интересов работника». Аргументация исследователя в пользу данного предложения напоминает «бой с тенью», причем от несуществующего предмета.

Так, утверждается, что современная доктрина трудового права строится на преобладании публично-правовых начал. Критикуется исторически сложившаяся практика правового регулирования трудовых отношений без учета их стоимостного характера, что является одной из причин неэффективности нашего производства.

Ответим на эти аргументы по порядку. Нетоварный характер рабочей силы был очевиден для большинства исследователей еще в конце XIX в., о чем мы неоднократно указывали выше. Филадельфийская Декларация МОТ 1944 г. прямо провозгласила, что труд не является товаром. К тому же само зарождение трудового права было как раз и связано с развитием рыночной экономики, стало ее «продуктом», своеобразной предпосылкой конкуренции. То, что трудовое право изначально строилось на единстве частных и публичных начал, причем с преобладанием частных, мы уже говорили неоднократно. Нам непонятно, что имеется в виду под неучетом «стоимостного характера» трудовых отношений. Одним из признаков трудовых отношений всегда был имущественный, и это никогда и никем не отрицалось, а «безстоимостный» труд характерен для рабовладения и феодализма. А.С. Пашков по этому поводу отмечал, что содержание трудового отношения не сводится к обязательствам имущественного характера. Своеобразие предмета трудовых отношений, неотделимость способности к труду от личности работника порождают особые лично-правовые и организационные связи между участниками трудовых отношений. Предметом трудового права был и остается процесс труда (живой труд) в его общественной форме, а предметом гражданского права – овеществленный труд в его стоимостной форме. В этой связи А.С. Пашков предложил говорить даже не об имущественном элементе трудовых отношений, а о возмездном.

Если опираться на вышесказанное, то с таким же успехом можно утверждать, что гражданско-правовые отношения в принципе могут быть включены в предмет трудового права, но с предоставлением большего усмотрения сторонам в их договорном сегменте.

Аргументация в пользу поглощения трудового права гражданским не может опираться и на работы русских дореволюционных цивилистов.

Более того, в числе первых ученых-трудовиков преобладали специалисты по гражданскому праву. Достаточно назвать К.М. Варшавского, И.С. Войтинского, Д.М. Генкина, А.Г. Гойхбарга, Е.Н. Данилову, В.М. Догадова, Л.С. Таля и др. Среди русских цивилистов, рассматривающих трудовой договор как разновидность гражданско-правовых договоров, было распространено мнение о его особом характере и о необходимости для этого специальной правовой регламентации (Ю.С. Гамбаров, В.М. Гордон, В.Б. Ельяшевич и др.).

В настоящее время эта проблема приобретает особую значимость в связи с экспансией гражданского законодательства в сферу регулирования трудовых отношений. Например, Закон РФ от 26 декабря 1995 г. № 208 «Об акционерных обществах» (1995 г.) заявляет приоритет названного закона в регулировании трудовых отношений с руководителем юридического лица (п. 3 ст. 69). Это позволило специалистам по гражданскому праву безапелляционно утверждать, что для цивилистов очевиден вывод о приоритете норм гражданского права над нормами трудового в Федеральном законе «Об акционерных обществах» в регулировании отношений между генеральным директором и акционерным обществом. Цивилисты считают, что это указано в самом законе: «… законодательство о труде распространяется на эти отношения только в части, не противоречащей Закону об АО, т.е. гражданско-правовым нормам…» Кроме того, согласно все той же ст. 69 договор с генеральным директором может быть расторгнут в любое время, а в соответствии со ст. 70 генеральный директор несет ответственность за убытки, причиненные виновными действиями, в полном объеме. Так, например, А.В. Кулинская считает, что по отраслевой принадлежности договор, заключаемый акционерным обществом с генеральным директором, является гражданско-правовым sui generis, объединяющим два вида гражданско-правовых договоров. Она выделяет две плоскости отношений, существующих между акционерным обществом и его органом. Во-первых, это управленческая деятельность на основании договора возмездного оказания услуг. Здесь речь идет о субсидиарном применении норм трудового права (ст. 140). Во-вторых, это взаимоотношения акционерного общества и его органа, связанные с представлением интересов общества вовне на основании агентского договора по типу поручения.

Другая группа цивилистов занимает несколько иную позицию в отношении правового статуса руководителя акционерного общества при сохранении принципа приоритета гражданского законодательства. Так, некоторые считают, что из действующего законодательства вытекает возможность заключения между одними и теми же сторонами (руководителем и акционерным обществом) двух договоров, один из которых регулируется нормами трудового права, а другой – нормами гражданского права. Таким образом, указанные отношения должны быть квалифицированы как особый вид договора (sui generis), прямо не предусмотренный законом и сочетающий в себе элементы трудового и гражданского права.

Договору с руководителем организации особое место отводится и в дискуссиях ученых-трудовиков. Следует отметить, что ученые-трудовики придерживаются отличной от цивилистов позиции. Большинство из них причисляли эти договоры к трудовым договорам. Различались трактовки условий и содержания этого договора, оснований прекращения. Законодатель поставил точку в дискуссии о правовой природе договора с руководителем, выделив в ТК РФ специальную главу «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», предусмотрев особенности заключения и расторжения трудового договора, материальной ответственности. Однако эта точка вскоре превратилась в запятую как в теории трудового права, так и на практике. Более подробно эта проблема будет освещена в томе втором данного курса, где будут рассматриваться особенности трудового договора с руководителями организаций.

Здесь также нельзя не отметить, что экспансия гражданского права в сферу регулирования трудовых отношений обусловлена и распространением так называемой нетипичной занятости (заемный труд, работа «компьютерных надомников» (телетруд) и др.).

Все вышесказанное позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, сближение трудового и гражданского права без взаимного поглощения уже началось и, вероятно, будет продолжаться. Во-вторых, самостоятельность трудового права как отрасли не должна подвергаться сомнению, так как это исторически сложившееся и социально необходимое, зрелое правовое явление. С.С. Алексеев отнес трудовое право к числу специальных отраслей, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества.

В рамках этой отрасли нашли отражение преимущественно модифицированные режимы двух профилирующих отраслей – гражданского и административного права. Но трудовое право имеет свои, отличные от них предмет, метод, принципы, источники, социальное назначение и функции, особое место в системе российского права.

Известный русский цивилист и одновременно один из первых трудовиков К.М. Варшавский впервые обосновал идею о трудовом праве как замкнутой системе, которая в то же время не является изолированной и взаимодействует не только с гражданским, но и с административным, финансовым и другими отраслями права. Он был последовательным сторонником цивилистической концепции, распространяя нормы ГК на трудовые отношения в части, не противоречащей КЗоТ. Но самостоятельность отрасли трудового права им под вопрос даже не ставилась.

Если вернуться в день сегодняшний и обратиться к мировому опыту, то можно констатировать следующее. У цивилистов должно быть гораздо больше опасений за отраслевую принадлежность некоторых традиционных гражданско-правовых институтов, так как «в последние десятилетия на Западе наблюдается тенденция к расширению области применения трудового права, к распространению его защитных положений на категории трудящихся, не относящихся к наемному персоналу, на так называемых автономных (независимых) работников (ремесленников, мелких торговцев, лиц свободных профессий), на членов производственных кооперативов, семейных предприятий, на государственных служащих... По всей вероятности, экспансия трудового права... будет продолжаться». Более того, в тех странах, где трудовые отношения регулируются нормами гражданских кодексов, предусматривается либо принцип приоритета трудового законодательства, либо принцип восполнения трудовым законодательством пробелов в правовом регулировании гражданским кодексом трудовых отношений, либо установление особенностей правового регулирования трудовых отношений в самом гражданском кодексе. Так, в Египте ряд норм о взаимоотношениях работников и работодателей (условия найма, расторжения трудового договора и др.) содержатся в Гражданском кодексе Египта (Закон № 131, 1948 г.). Эти нормы применяются в том случае, если не противоречат Трудовому кодексу (2003 г.), а также в отношении категорий работников, не включенных в кодекс. В Германском гражданском уложении практически сразу после введения его в действие договор об оказании услуг разделился на два самостоятельных подвида: договор об оказании услуг «самостоятельным лицом» и договор об оказании услуг «зависимым» лицом (работником). Со временем появился целый ряд специальных законов, устанавливающих дополнительные гарантии для работников, да и само уложение в этой части было существенно дополнено. Для зависимых работников установлены повышенный уровень гарантий и обеспечение защитой в специализированных трудовых судах.

Трудовое право и административное право

Еще раз повторим, что трудовое право, строго говоря, не выделялось из гражданского или административного права. В конце XVIII – первой половине XIX в. трудовые отношения регулировались в рамках гражданского права. До этого преобладающая отраслевая принадлежность норм, регулирующих трудовые отношения, колебалась от административного к гражданскому праву, причем в рамках первого это осуществлялось длительное время. К тому же ученые в последнее время соотношению трудового и административного права уделяют гораздо меньше внимания, что не всегда обосновано.

Само содержание полицейского (административного) права в начале ХХ в., когда формировалось трудовое право, понималось иначе, чем сейчас. Его предмет трактовался как внутреннее управление, а под последним подразумевалась совокупность различных проявлений деятельности государства, направленной на обеспечение задач, присущих ему как правомерному. В сфере его действия оказывались союзы и собрания (в том числе профсоюзы и забастовки), общественное призрение и благотворительность (с зачатками социального обеспечения), а также фабричное законодательство (или публичное трудовое право). Очевидно, что выделение последнего было в то время вполне обосновано. Специально стоит отметить В.Ф. Дерюжинского, давшего вполне адекватное определение фабричного законодательства как совокупности норм, «ближайшим образом регулирующих взаимные отношения предпринимателей и рабочих и ограждающих интересы последних от неблагоприятного влияния современных условий крупного производства». Впоследствии, как уже неоднократно подчеркивалось, Л.С. Таль в структуре нарождающейся отрасли трудового права выделил публичное трудовое право и частное трудовое право. Таким образом, трудовое право генетически связано с административным правом.

Теория современного российского трудового права не отрицает необходимости государственного регулирования трудовых отношений.

ТК РФ основан на единстве нормативного и договорного регулирования трудовых отношений. Между тем остаются проблемы «пограничного» взаимодействия трудового и административного права. Одной из таких проблем является правовое регулирование труда государственных служащих, о чем уже говорилось нами выше.

Служебно-трудовые отношения государственных служащих. Регулирование трудовых отношений государственных чиновников традиционно относилось к предмету полицейского (административного) права.

Н.М. Коркунов определял государственную службу как «особое публично-правовое отношение служащего к государству, основанное на подчинении и имеющее своим содержанием обязательную деятельность, совершаемую от имени государства и направленную к осуществлению определенной задачи государственной деятельности». Как уже указывалось, в ходе дискуссии о предмете и методе советского права в 1938–1941 гг. ученые-административисты заняли в целом сдержанную позицию, не претендуя на охранительный блок трудоправовых норм. Но в советский период правовое регулирование труда государственных служащих долгое время оставалось «ничейной областью», и в настоящее время его отраслевая принадлежность только определяется.

Немало проблем возникает в связи с изменением по воле законодателя отраслевой принадлежности трудовых отношений государственных служащих, о чем мы уже упоминали выше. Отметим, что многие ученые-административисты считают деятельность государственных служащих предметом регулирования административного права. Их аргументация сводится, в основном с вариациями, к четырем положениям: 1) одной из сторон такого отношения выступает государство, что придает им в значительной степени публичный характер; 2) государственные служащие принимаются на службу для выполнения государственных функций, т.е. действуют по сути не от своего имени, а от имени государства; 3) из Конституции РФ и федеральных законов прямо вытекает обязанность государства уважать личность государственного служащего, что вполне достаточно; 4) особый характер служебной деятельности (труда) госслужащих, который существенно отличается от других видов трудовой деятельности.

Представители науки трудового права в большинстве своем отдают предпочтение нормам своей отрасли – трудового права. Некоторые из них, как, например, Е.Б. Хохлов, ранее настаивали на его регулировании «если не исключительно, то преимущественно в публично-правовом порядке». В.М. Лебедев полагает, что труд на государственной службе составляет предмет административного права. По его мнению, нормы трудового права применяются субсидиарно путем проникновения норм одной отрасли в другую. При этом они становятся равноправными элементами новой отрасли права.

При этом для многих ученых-трудовиков очевидно, что «сама природа управления в государственной сфере и в сфере труда различна: государственное управление жестче, в сфере труда управляющий и управляемый связаны договорными отношениями, работники в установленных пределах участвуют в управлении производством. Поэтому управленческие отношения в процессе труда выходят за пределы административного права и регулируются правом трудовым». Хрестоматийными стали ссылки на разделение «внутренних» и «внешних» отношений в сфере государственной службы. Так, еще А.Е. Пашерстник писал: «Линия разграничения между трудовым и административным правом лежит в плоскости различия между положением государственных служащих в трудовом процессе и их положением во внешней среде. Отношения с внешней средой являются областью административного права, отношения в процессе труда – областью трудового права». Аналогичные аргументы разграничения трудовых и административных отношений в сфере государственной службы звучат и в современной литературе по трудовому праву. Кроме того, встречаются суждения и о неприемлемости такого разграничения отношений в сфере государственной службы. Так, Л.А. Чиканова обосновывает положение о сложном характере государственно-служебного отношения, при этом служебно-трудовое отношение включается в структуру этого единого сложного отношения. В частности, она пишет, что речь должна идти уже не о разграничении административного и трудового права в зависимости от вида регулируемых отношений – «внутренних» и «внешних», а о разграничении внутри «внутренних» отношений, т.е. разграничении отношений, а следовательно, и применяемого к ним законодательства внутри самого государственно-служебного отношения на гражданской службе. Иными словами, имеется в виду все то же разграничение публичных отношений, регулируемых административным правом, и служебно-трудовых, составляющих предмет трудового права. Но при этом мы имеем дело с неким межотраслевым правоотношением, включающим публичные и частные (трудовые) отношения. Существование такого «гибрида» вызывает у нас сомнения как с точки зрения теории правоотношения, так и с точки зрения практического значения такой конструкции.

В западном законодательстве в настоящее время преобладает мнение, что отношения в сфере государственной службы – монополия административного права. Это обосновывается тем, что конституирование отношения государственной службы – это односторонний акт, не имеющий ничего общего с трудовым договором. Например, в ФРГ комплекс норм, касающихся труда государственных чиновников, включается в «чиновничье право», являющееся подотраслью административного права. В настоящее время государственная служба во Франции регулируется серией законов, принятых в 80-е годы прошлого века и составивших различные разделы Общего устава служащих государства и территориальных коллективов, которые содержат права государственных служащих (право на вознаграждение, право на забастовку, право на участие в обсуждении, право на отпуск и др.)4. Но общая тенденция развития западного трудового права свидетельствует о постепенном распространении трудового законодательства на госслужащих и полицейских. Более того, ряд конвенций МОТ, в частности Конвенция № 151 (1978 г.) (не ратифицирована РФ) о трудовых отношениях на государственной службе, включают их в сферу действия трудового законодательства. Конвенция № 151 предусматривает защиту от дискриминации профсоюзов госслужащих, а также привлечение госслужащих к участию в процессе принятия управленческих решений, затрагивающих их трудовые интересы. В недавнем прошлом российский законодатель в этой части действовал в русле международно-правовых стандартов.

Так, в ранее действовавшем Законе РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы РФ» устанавливалось общее правило о распространении действия законодательства о труде на указанные категории служащих с особенностями, предусмотренными названным законом. Таким образом, трудовые отношения государственных служащих в прошлом включались в предмет трудового права.

Это означало, что при отсутствии в указанном выше законе специальных норм, регулирующих трудовые отношения, применяются общие нормы именно трудового права. Принцип применения трудового законодательства к трудовым отношениям госслужащих ранее можно было сформулировать следующим образом: эти отношения регулируются трудовым законодательством с учетом приоритета действия специальных норм. Это нашло отражение в исследованиях правовых аспектов государственной службы.

Как уже отмечалось, ситуация принципиально изменилась после принятия Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Он по сути легализовал обособление от трудового нового служебного права как подотрасли административного права. Именно в таком ключе комментировал проект данного закона заместитель руководителя Администрации Президента РФ В.П. Иванов. Он подчеркнул, что регулирование государственной службы относится к предмету публичного права, а государственных служащих нельзя рассматривать просто как наемных работников, имеющих особый статус. Такая позиция законодателя уже была подвергнута аргументированной критике ученымитрудовиками.

Они справедливо считают, что отсутствует практический смысл в выделении служебного права, состоящего из модифицированных норм трудового права, а законодательство о государственной гражданской службе, по их мнению, имеет в своей основе ошибочную теоретическую концепцию об исключительности служебных отношений и необходимости смены правовых средств их регулирования с трудоправовых на административные. Действительно, Закон о государственной гражданской службе по содержанию полностью построен на прямом заимствовании норм ТК РФ, а по форме (терминологии) от него дистанцируется. Вместо термина «трудовой» идет его замена на «служебный» (служебный контракт, служебный распорядок, служебная дисциплина, служебное время, служебный спор). Содержательное наполнение перечисленных институтов созвучно ТК РФ. При этом часть статей содержит нормы, учитывающие особенности правового статуса государственного служащего (ограничения, запреты, связанные с гражданской службой, дополнительные государственные гарантии гражданских служащих, кадровый резерв и др.). Они укладываются в рамки дифференциации трудовых отношений. Новеллы служебного права представляют собой неизвестные теории права, в том числе и теории трудового права, конструкции «перезаключения» служебного контракта (ст. 25), приостановления служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 39), и др. В случае выявления пробелов в правовом регулировании неизбежно субсидиарное применение норм трудового законодательства, что и предусмотрено ст. 73 настоящего Закона.

Вероятно, именно эти аргументы были определяющими при внесении изменений и дополнений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ. Так, в ч. 7 ст. 11 ТК РФ появилась норма, ранее звучавшая в Законе РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы РФ», о том, что на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами о государственной гражданской и муниципальной службе. Таким образом, речь идет отнюдь не о субсидиарном применении норм трудового права, а о включении названных отношений в предмет отрасли трудового права, их регулировании на основании принципа единства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений.

Специалисты административного права эту коллизию ТК РФ и Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» единодушно разрешают в пользу последнего и обосновывают особый характер служебных правоотношений, принципиально отличный от трудовых. Так, А.А. Гришковец утверждает, что в системе государственной службы преобладающими должны являться нормы административного права и императивный метод правового регулирования; право гражданина на равный доступ к государственной службе не является формой реализации конституционного права на труд, а есть не что иное, как самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина на участие в государственном управлении.

Специалисты по трудовому праву санк-петербургской юридической школы с учетом существующей сегодня позиции законодателя подошли с позиции поиска компромисса интересов трудового права и административного права. Они стали писать об «интеграции правового регулирования, выражающейся во все более тесном и сложном взаимодействии и взаимовлиянии норм различных отраслей при правовом регулировании ряда общественных отношений, о двойственном характере института государственной службы, что проявляется в совместном правовом регулировании нормами трудового и административного права отношений гражданских государственных служащих, гражданского персонала в сфере военной и правоохранительной государственной службы». Об этой двойственности в свое время писал А.С. Пашков, отмечавший комплексный характер института государственной службы. Нормы, регулирующие управленческую деятельность госслужащих, он отнес к предмету административного права, а нормы, регулирующие условия применения их способности к труду, – к предмету трудового права.

В теории трудового права в этой связи предлагается концепция «совместного предмета правового регулирования». Если довести эту концепцию до логического завершения, то она по сути будет означать отрицание отраслевого деления системы права по предмету и методу правового регулирования. Кстати, в отношении отраслевого метода правового регулирования санкт-петербургская школа трудовиков уже вынесла «свой вердикт», заменив его на механизм правового регулирования общественного труда. На наш взгляд, о предмете совместного регулирования можно вести речь в рамках комплексного законодательства и комплексных нормативных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Не являясь сторонниками выделения комплексных отраслей права, полагаем, что комплексной может быть отрасль законодательства. Автор теории комплексных отраслей права С.С. Алексеев рассматривал их как соединение разных институтов базовых (конституционное, гражданское, уголовное, административное и процессуальное отрасли права) и специальных отраслей (трудовое, право социального обеспечения, семейное, земельное и др.). Такое соединение отраслей носит переходный, временный характер до перерастания этого синтеза в основную отрасль.

Л.С. Явич вполне, на наш взгляд, справедливо возражал против комплексных отраслей права, утверждая, что комплексных отраслей не может быть, в то время как комплексные отрасли законодательства возможны и нужны. Он, в частности, отмечал, что часто приходится создавать отрасли законодательства, которые не совпадают с отраслями права, включают принципы и нормы нескольких отраслей. Заслуживает особого внимания, по нашему мнению, позиция Р.З. Лившица, который считал, что нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных. По его мнению, речь должна идти об отраслях законодательства, которые равны, но при приоритете отрасли, именуемой государственным правом, которую точнее называть законодательством о государственном строе. Между тем представляется, что при всей практической значимости отраслей законодательства вряд ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. Именно в качестве комплексного нормативного акта, содержащего нормы административного, трудового права и права социального обеспечения, рассматривает современное законодательство о государственной гражданской службе Ю.Н. Полетаев.

А.В. Гусев идет дальше и дает прогнозы в отношении формирования в перспективе новой отрасли права – права публичной (государственной и муниципальной) службы со своим социальным назначением, функциями, принципами, предметом и методом правового регулирования. При этом подчеркивается, что во многих странах государственная служба в целом выведена из сферы действия трудового права (Германия, Франция, Англия, США, Канада и др.). По такому же пути пошли и некоторые постсоветские республики (Эстония, Азербайджан). Другие выбрали иной путь. Так, в действующем Трудовом кодексе Республики Казахстан содержится специальная глава «Особенности регулирования труда гражданских служащих».

На наш взгляд, отрасль трудового права, основанная на единстве частных и публичных начал, в силу своей неоднородной природы содержит необходимый арсенал правовых средств регулирования особого вида трудовых отношений – служебных (публичных). С одной стороны, эта отрасль обеспечивает защиту социально-трудовых прав государственных и муниципальных служащих, а по международной классификации – социальных прав человека и гражданина. С другой стороны, публичные начала отрасли трудового права не исключают государственно-властных императивов в определении порядка прохождения публичной службы. Административное право, будучи исключительно публичной отраслью, вряд ли обеспечит надлежащее правовое регулирование служебных отношений государственных и муниципальных служащих и справится с задачей создания необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов государства в обеспечении эффективной профессиональной служебной деятельности и интересов государственных служащих, гарантий их социальных прав и свобод, в том числе свободы объединения в профсоюзы и др. Следовательно, формирующееся служебное право должно быть основано на единстве частных и публичных начал, но с преобладанием публичных начал.

Трудовые отношения с работниками-мигрантами. Правовым регулированием трудовых отношений государственных служащих не исчерпываются «пограничные» сферы взаимодействия трудового и административного права. Как мы уже отмечали, отношения по трудоустройству (занятости) характеризуются постоянным и «неизбежным» соседством и взаимообусловленностью трудовых и административных правоотношений. Расширение трудовой миграции в условиях глобализации экономики поставило на повестку дня вопросы защиты трудовых прав мигрантов. Это тоже «пограничная» сфера трудового и административного отраслей права. О проблемах миграции в глобальном масштабе мы уже писали в предшествующем разделе настоящего издания. Как правило, принимающее государство с помощью административных мер влияет на географическое и секторное распределение работников-мигрантов. В РФ это связано с установлением квот, привлечением иностранных работников на основе разрешений.

Стабильность и защита трудовых отношений с мигрантами связаны с определением международных стандартов трудовых прав мигрантов. Как уже упоминалось, этому посвящены Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (1949 г.) и соответствующая Рекомендация МОТ № 86 (1949 г.), Конвенция МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения (1975 г.), Конвенция ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.). Россия не ратифицировала перечисленные международные акты, но Конституция РФ (ст. 62) предоставляет иностранным гражданам на территории страны «национальный правовой режим», кроме изъятий, предусмотренных федеральным законодательствам и международными соглашениями РФ. Иными словами, в отношении иностранных граждан применяется в принципе «национальный режим». Иностранцам и апатридам — лицам без гражданства в РФ предоставляются такие же права, что и российским гражданам (за некоторыми изъятиями), и они несут такие же обязанности, что и российские граждане.

Применительно к трудоправовому статусу иностранных граждан и лиц без гражданства, т.е. их положению в области труда и трудовых отношений, действует следующее правило. На них распространяются правила, установленные российским трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ).

Они могут быть членами профсоюзов (ст. 2 Федерального закона от 12 декабря 1996 г. «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности»).

Из ст. 11 ТК РФ следует, что особенности правового регулирования труда иностранных работников устанавливаются в соответствии с ТК РФ.

Стабильность трудовых отношений с работниками-мигрантами не должна составлять проблемы для потенциальных работников-россиян, так как согласно исследованиям МОТ трудовая миграция не ведет к увеличению безработицы. Более того, она позитивно влияет на динамику занятости.

Некоторые авторы, считая легальную миграцию для России благом, высказывают опасения, что без государственного подхода она может ущемить право на труд российских граждан. Но эти проблемы должны решаться в рамках государственного и административного права.

В нашей стране, как уже отмечалось выше, это регулируемая миграция путем квотирования и выдачи разрешений на трудоустройство мигрантов. В рамках трудового законодательства любые ограничения трудовых прав мигрантов, снижающие уровень гарантий стандартов трудовых прав, означают их дискриминацию в трудовых отношениях. Однако это не исключает дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений с мигрантами.

Иностранные граждане, находящиеся в РФ, пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. Так, иностранный гражданин не имеет права: находиться на государственной или муниципальной службе; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ, быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; быть принятым на работу на объекты, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством РФ1, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, адвоката, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ; поступать на службу в милицию. Иностранцам запрещено заниматься иными видами деятельности, предусмотренными федеральными законами. Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. № 2712 в некоторых видах розничной торговли вводился запрет на применение их труда, в том числе в розничной рыночной торговле число занятых иностранцев на 15 января 2007 г. должно было составлять до 40% персонала, а до 1 апреля 2007 г. – 0%, т.е. в этой сфере работа для них запрещена. Для приведения в соответствие с законом доли иностранцев, осуществляющих определенную деятельность, введено дополнительное основание прекращения трудового договора (п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

Вместе с тем трудовые отношения иностранцев обусловлены требованиями, предусмотренными административным законодательством.

Основным актом, определяющим правовой статус иностранцев в РФ, является Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями). Он регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, с другой стороны, возникающие, в частности, в связи с осуществлением иностранными гражданами на территории РФ трудовой деятельности на основании заключения трудового договора. Иностранец получает право быть принятым на работу в РФ, если он законно находится на территории России, т.е. имеет действительный вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законодательством или международным договором РФ документы, легализующие пребывание (проживание) иностранного гражданина в Российской Федерации. Трудоправовой статус иностранных граждан в РФ в решающей степени зависит от режимов их пребывания в нашей стране: временного пребывания, временного проживания и постоянного проживания.

Порядок допуска иностранной рабочей силы на национальный рынок труда РФ, административный контроль в этой области наряду с Законом от 25 июля 2002 г. определен постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ». Указанными актами установлены условия и порядок выдачи разрешения работодателю на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу иностранному гражданину. Эти два документа юридически оформляют привлечение и использование иностранной рабочей силы в РФ.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается территориальным органом федеральной миграционной службы. При выдаче разрешения должны учитываться ситуация на рынке труда, приоритетное право российских граждан на занятие вакантных рабочих мест. Нельзя допускать негативного воздействия найма иностранных граждан на занятость граждан РФ. В этой связи в Федеральном законе от 12 января 1996 г. «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» установлено, что привлечение и использование в РФ иностранной рабочей силы осуществляются с учетом мнения общероссийских или территориальных объединений профсоюзов (п. 5 ст. 12). Разрешением устанавливаются квоты на привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по группам профессий. Срок профессиональной деятельности привлекаемых иностранных граждан не может превышать срока действия разрешения. Если работодатель нарушил положения Федерального закона от 25 июля 2002 г., орган миграционной службы может приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного работодателю, до устранения в установленный срок допущенных нарушений. В случае, если работодатель в установленный срок не устранил их, разрешение аннулируется.

Орган миграционной службы может отказать в выдаче разрешения на работу или аннулировать его, если данный иностранный гражданин: выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или граждан Российской Федерации; финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность; в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации; представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения; осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления и др.

Как мы уже отмечали, рассмотренный разрешительный порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы применяется только к лицам, временно пребывающим в РФ. Что же касается иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ, то они осуществляют свою трудовую деятельность, в том числе работу по найму, на равных правах с гражданами РФ, за тем исключением, что им не разрешен доступ к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности, о чем уже говорилось выше.

Таким образом, правовое регулирование трудовых отношений работников-мигрантов сопровождается административно-правовыми правилами привлечения и использования иностранной рабочей силы в РФ. Это сфера совместного правового регулирования трудового права и административного права. Трудоправовой статус иностранных работников обусловлен административным разрешительным порядком привлечения и использования иностранной рабочей силы. Однако отношения по применению труда иностранных работников остаются трудовыми, заключаемые договоры – трудовыми договорами. В этой связи специалистами по трудовому праву предлагается включить в ТК РФ в раздел XII «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников» специальную главу, посвященную работникам-мигрантам. Соответственно, правила, касающиеся административного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы, составляют, как отмечают некоторые авторы, самостоятельный институт административного права. Вместе с тем очевидны и тесная взаимосвязь и взаимообусловленность норм трудового и административного права в рассматриваемой сфере. В этой связи в настоящее время в юридической литературе можно встретить суждения о процессе формирования в перспективе самостоятельной отрасли права – миграционного права, а современное состояние миграционного законодательства рассматривают как комплексный межотраслевой институт, выдвигаются идеи принятия Миграционного кодекса.

В заключение сделаем некоторые выводы.

1. В настоящее время особую остроту и значимость приобретают проблемы межотраслевых связей и пересечений трудового права со смежными отраслями. Межотраслевые коллизионные предписания, изучение и разработка которых еще ждут своих исследователей, предназначены для выполнения двух функций: 1) оптимизации, согласования межотраслевых связей трудового права, 2) устранения правовых межотраслевых коллизий, конкурентного параллельного правового регулирования трудовых отношений. Названные функции должны осуществляться в рамках социального назначения отрасли трудового права, ее целостного единства.

2. Очевидно, что трудовые договоры, заключаемые работниками в так называемых пограничных сферах действия трудового, гражданского или административного законодательства, не укладываются в рамки юридической конструкции «типичного» трудового договора.

Мы не признаем существование смешанных межотраслевых договоров о труде. К этому вопросу мы вернемся еще раз, когда будем рассматривать вопросы трудового договора. Здесь же мы ограничимся предварительным выводом о вариантах решения поставленной проблемы.

Эти варианты можно свести к двум основным. Во-первых, трудовым законодательством предусматриваются особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников на основе принципа единства и дифференциации правового регулирования труда (договоры о заемном труде, трудовые договоры с мигрантами, договоры с руководителями организаций и др.). В этом случае регулируемые отношения останутся в предмете трудового права, а нормы других отраслей к ним будут применяться только субсидиарно, в случаях, предусмотренных федеральными законами и допускаемых ТК РФ. Во-вторых, отношения по применению труда регулируются гражданским (договоры подряда, на оказание услуг и т.д.) или административным (служебные контракты с государственными служащими) законодательством. Трудовое законодательство применяется к этим отношениям в субсидиарном порядке в случаях, предусмотренных федеральным законом и (или) договором. В этой связи служебное право может стать подотраслью административного права, но с широким субсидиарным применением норм трудового права. В качестве варианта может быть сформирована комплексная отрасль законодательства, совмещающая нормы административного и трудового права. О комплексной отрасли законодательства целесообразно вести речь и в отношении миграционного права.