Предмет трудового права и сфера действия норм трудового права

Трудовое отношение в структуре предмета трудового права

Вводные положения. В советский период сформировался и укрепился в научном сознании образ юридической науки как единого «древа знания», на котором существуют свои ветви – направления на твердом стволе – ранее освоенных истинах, базой для которых служил марксизм-ленинизм. Этот образ накладывается еще на одно «древо», в виде которого выступала отечественная система права. Ее «стволом» было государственное право, основными «ветвями» – административное, уголовное и гражданское право, а «корни» формировались в экономических, политических и социальных отношениях. В настоящее время оба эти образа по меньшей мере размываются. Подходы к праву становятся все более плюралистичными, а само знание признается ограниченным и фрагментарным.

В свою очередь «ветви» – отрасли российского права все более переплетаются между собой, создавая весьма сложную композицию. Это ставит вопрос о правомерности восходящего к науке Нового времени стремления к систематизации знания и дуализму рационального и эмпирического. Именно в рамках такого подхода в качестве основных признаков любой научной дисциплины выделялись ее предмет и метод. Некоторые современные исследователи с учетом новых тенденций ставят под сомнение выделение отраслей права по критериям предмета и метода. Это не сугубо теоретический вопрос. Речь идет о возможности разграничения отраслей права и законодательства, особенностях правового регулирования общественных отношений. В свою очередь это напрямую выводит к проблемам правотворчества и правоприменения. При этом мы не видим противоречий во взглядах авторов, которые склонны говорить не об отраслях права, а об отраслях законодательства. Так, Р.З. Лившиц отмечал, что когда речь идет о системе права, то между терминами «отрасль права» и «отрасль законодательства» нет различий. Впрочем, он считал, что конструкция отраслей права является окостеневшей, не учитывает динамику правового регулирования и неизбежное появление новых отраслей. По его мнению, в перспективе она уступит место конструкции отраслей законодательства. Такая позиция имеет под собой определенные основания, как и предположение о том, что термин «отрасль права» еще долго будет сохраняться. В качестве критериев отраслей законодательства Р.З. Лившиц выделил предмет регулирования, метод и степень регулирования, наличие кодифицированных актов.

Мы считаем, что конструкция предмета отрасли в настоящее время не утратила своего эвристического значения и остается в инструментарии правовой науки. При всей своей относительной определенности отрасли права жестко не разграничены между собой, а их предметы часто образуют так называемые пограничные или смешанные области правового регулирования. Некоторые исследователи в этой связи используют термин «социальная диффузия», который в применении к трудовому праву обусловливает сложную структуру его предмета, тесную связь с предметами так называемых смежных отраслей права, лежащую в основе еще слабо разработанной в теории проблемы субсидиарности в трудовом праве.

В этой связи мы будем говорить о сфере действия трудового права как об области, пределе распространения норм трудового права.

Ядром этой сферы выступает предмет правового регулирования. Используя в несколько ином ключе терминологию вышеупомянутого философа И. Лакатоса, можно говорить о «твердом ядре» – предмете отрасли и «мягкой оболочке» – пограничных с другими отраслями областях, которые в совокупности и составляют сферу действия норм трудового права. Изменения в характере «оболочки» могут вноситься законодательными актами различной отраслевой принадлежности, тогда как подвижность «ядра» более затруднена и связана с изменениями, вносимыми в трудоправовые акты, прежде всего в ТК РФ. В этом контексте важное значение имеет исследование межпредметных пересечений трудового права с правом социального обеспечения, гражданским и административным правом. Начнем свой анализ с предмета трудового права.

Изначально к предмету фабричного (трудового) законодательства относилось регулирование условий найма и работы, т.е. отношения между рабочими и хозяевами, основанные на договоре личного найма (фабричном, рабочем или трудовом договоре). Изучение предмета трудового договора в тот период означало и изучение предмета формирующегося трудового права. Если исходить из ст. 1 и 2 УПТ (изд. 1913 г.), то в качестве предмета можно выделить «должный порядок и благоустройство», а также безопасность на фабриках, заводах и горных промыслах. При этом на фабричную инспекцию возлагалось «наблюдение за исполнением фабрикантами и рабочими правил, определяющих их обязанности и взаимные между ними отношения» (п. 5 ст. 34 УПТ). Л.С. Таль в 1916 г. писал: «Промышленное право – совокупность специальных норм, определяющих внутренний строй промышленного предприятия и взаимоотношения между входящими в его состав лицами. В состав промышленного права входят только нормы, определяющие внутренний порядок промышленного предприятия, коему подчиняются лица, отдающие ему свой труд по договору… Частное промышленное право на наших глазах разрастается в самостоятельный отдел новой научной дисциплины, имеющей большую будущность, дисциплины социального или трудового права». Основными его институтами являлись хозяйская власть, нормативные (тарифные) соглашения и трудовой (рабочий) договор, т.е. в предмет входили общественные отношения, возникающие по поводу использования наемного (несамостоятельного) труда на основе трудового договора.

В науке трудового права первооткрывателем критериев трудового отношения (трудового договора) является Л.С. Таль. Его позиция затем была конкретизирована советскими учеными, главным образом Н.Г. Александровым и Л.Я. Гинцбургом. К характерным признакам трудового договора, а следовательно, и трудового отношения Л.С. Таль относил следующие:

– нанимающийся по трудовому договору обещает предоставление своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства;

– от нанявшегося по трудовому договору требуется личное исполнение работы;

– из трудового договора вытекает обязанность нанимающегося согласовывать свое поведение с порядком, установленным работодателем (хозяином), в свою очередь наниматель должен ограждать личность работника от опасностей, сопряженных с фактическим нахождением его в чужой хозяйской сфере;

– нанявшийся имеет право на вознаграждение за свой труд, оно не зависит от того, воспользовался ли работодатель его трудами или нет.

Позднее в теории советского трудового права названные критерии были обобщены и получили наименование «личностного, организационного и имущественного» признаков трудового отношения, которые рассматривались в неразрывном единстве. Более подробно на этих признаках мы остановимся при анализе трудового правоотношения.

Здесь же отметим, что эта конструкция доказала свою состоятельность и в теоретическом и в практическом значении.

Вместе с тем очевидно, что не во всех случаях применения труда работником прослеживаются «в чистом виде» и полном объеме все три критерия трудового отношения. Но полагаем, что эти исключения не колеблют общего правила и могут быть осмыслены в рамках гибкости и дифференциации трудовых отношений, о чем мы уже писали в третьем разделе данного курса. Более того, усиление гибкости регулирования трудовых отношений является одной из главных тенденций развития трудового права в ХХI в. Это вызвало появление нетипичных, не укладывающихся в классические рамки трудовых отношений, о которых речь пойдет при рассмотрении трудовых правоотношений.

О несамостоятельном труде как объекте правового регулирования мы отчасти говорили в первом разделе данного курса. Напомним, что уже КЗоТ РСФСР 1918 г. (ст. II Введения) регулировал труд всех лиц, «работающих за вознаграждение», т.е. получающих заработную плату на предприятиях, в учреждениях и хозяйствах. Следовательно, в предмет трудового права включались трудовые отношения рабочих и служащих, но не крестьян и ремесленников. КЗоТ РСФСР 1922 г. (ст. 1) распространялся на всех лиц, работающих по найму, в том числе на дому, а его нормы были обязательны для всех организаций, учреждений и хозяйств, а также для всех лиц, применяющих чужой наемный труд за вознаграждение. Следовательно, в качестве предмета отрасли определялись общественные отношения, складывающиеся по поводу применения наемного труда рабочих и служащих. В этой связи дискуссии шли скорее не о предмете отрасли, а о характере регулируемого труда, который первоначально признавался наемным (несамостоятельным), а с 1937 г. это стало «вредительской концепцией Л.С. Таля, А. Розина, Г. Дернбурга и Ф. Лотмара».

Но поиски универсального критерия трудового отношения не прекратились. Достаточно оригинальную позицию обосновал В.М. Лебедев, который пишет: «Для предмета трудового права системообразующим признаком является обусловленность видов общественных отношений, составляющих предмет регулирования норм трудового права, их содержания технологическим процессом (техпроцессом) неединичного, договорного труда, подчиненного собственнику средств производства (его представителю)». В научном плане такое предложение достаточно интересно, но в практическом – малопродуктивно и малоперспективно. Во-первых, «способы получения и переработки продуктов» (технология) в период преобладающей занятости в сфере обслуживания и при росте информационных технологий постепенно теряют свое значение. Во-вторых, это можно признать характеристикой трудового отношения индустриального общества и массового машинного производства, причем ее значение по мере развития постиндустриального общества будет только падать. Наконец, в-третьих, трудовое право регулирует отношения между людьми и определяет модели поведения субъектов трудового отношения. Если мы дополним, что эти модели зависят от технологических процессов даже в самом широком смысле, то нам это мало что даст. В неменьшей степени важны психология, деловые и личные качества, коммуникабельность и др., которые напрямую не связаны с технологией. Тем не менее они составляют основу готовности к выполнению трудовой функции менеджера, психолога, работника отдела кадров, программиста и др. Технология важна, но претендовать на роль квалифицирующего признака трудовых отношений она едва ли может. Несколько отличную, но смежную позицию занимает О.В. Смирнов, определяющий трудовые отношения как предмет трудового права в качестве звена производственных отношений. Это, на наш взгляд, несколько сужает предмет отрасли и не согласуется с теми тенденциями, о которых мы писал в первой части Курса. В этой связи достаточно удачно универсальные признаки труда как предмета трудового права определил И.Я. Киселев.

Это труд наемный, зависимый, коллективный.

Вопрос о предмете правового регулирования как объективном критерии деления права на отрасли активно обсуждался в ходе общесоюзной дискуссии о системе права в 1938–1941 гг. К тому времени переносить концепции наемного труда на условия социалистического строя означало «вредительскую установку». В этой связи труд советских рабочих и служащих объявлялся самостоятельным, так как они не подчинялись чужой воле, ибо администрация являлась органом диктатуры самого рабочего класса. Но при этом подчеркивалось, что организация труда лежит на предприятии, трудовой процесс протекает согласно правилам внутреннего трудового распорядка, а имущественные сферы работника и предприятия не смешиваются. В ходе названной дискуссии были высказаны два противоположных мнения.

Известный цивилист М.М. Агарков предложил разделить предмет трудового права между гражданским и административным правом. К первому должны были отойти имущественные отношения, складывающиеся в сфере применения труда на государственных предприятиях, в колхозах и промысловой кооперации. К административному праву предлагалось отнести дисциплинарную власть администрации, дисциплинарную ответственность работников и другие организационные отношения. Вывод М.М. Агаркова был однозначен: «Советское социалистическое трудовое право есть часть социалистического гражданского права». Такая позиция имела под собой основание, так как администрация предприятия в условиях огосударствления экономики действительно была низшим звеном государственной администрации.

Но такая позиция нарушала принцип единства предмета, разделяя организационные и имущественные элементы трудового отношения, которые составляли неразрывное целое. Между тем М.М. Агарков считал трудовые отношения имущественными, что не нашло поддержки даже у большинства специалистов по гражданскому праву. Специалисты по административному праву не поддержали идею о включении в предмет их отрасли организационных отношений, возникающих в процессе применения труда рабочих и служащих на предприятиях и в организациях. Ученые-трудовики подвергли концепцию М.М. Агаркова обоснованной и аргументированной критике.

С другой стороны, Д.М. Генкин предложил отнести отношения, вытекающие из договора подряда (заказа), поручения, авторского и изобретательского права, связанные с использованием труда, к предмету трудового права, ссылаясь на то, что труд при социализме имеет единую природу. Эта позиция также была вполне обоснована, так как все рабочие и служащие, кроме полумифических «некооперированных кустарей», состояли в трудовых отношениях. К тому же эта «широкая концепция» восходила еще к трудам Ф. Лотмара, а ныне получила отражение в понятии «экспансия трудового права». А.Е. Пашерстник обоснованно отмечал, что и Д.М. Генкин, и М.М. Агарков были едины в мнении, что трудовые правоотношения включают в себя отношения по авторскому договору, по изобретательству и по договору индивидуального заказа. Различие их позиций заключалось в том, что Д.М. Генкин относил их к предмету трудового права, а М.М. Агарков – гражданского.

Примирительную и компромиссную позицию занял видный теоретик советского права М.А. Аржанов, который писал: «Отношения, связанные с применением человеческого труда, регулируются не только трудовым правом, но и колхозным правом, административным правом, авторским и изобретательским правом… Даже в трудовых колониях имеются своеобразные «отношения по труду». Стало быть, не труд вообще составляет предмет регулирования трудового права, а определенный круг общественных отношений, связанных с применением определенного вида труда».

Позиция Д.М. Генкина также не встретила понимания у большинства ученых-трудовиков. Н.Г. Александров предлагал разграничить две группы общественных отношений, посредством которых совершается труд. К первой относились общественные отношения, составляющие необходимые предпосылки труда, но не выражающие непосредственной связи между людьми в процессе труда. Вторую группу, по его мнению, составляли отношения между людьми непосредственно по поводу применения рабочей силы, т.е. по поводу приведения в действие способности к труду. Эти последние отношения и являются общественнотрудовыми. Под социально-трудовым отношением Н.Г. Александров понимал «отношение товарищеского сотрудничества и социалистической взаимопомощи свободных от эксплуатации работников».

Дискуссии по проблеме структуры предмета отрасли продолжились. Следующая, начало которой приходится на середину 30-х, а продолжение – на 50–60-е годы, касалась включения в предмет трудового права колхозных трудовых отношений и трудовых отношений в промысловой кооперации, которая была ликвидирована в 1960 г. Сторонников такого включения можно условно назвать приверженцами «широкой» концепции предмета. Тех ученых, кто придерживался позиции законодателя о включении в предмет отрасли только трудовых отношений рабочих и служащих, можно назвать приверженцами «узкой» концепции предмета трудового права.

В 30-х годах «узкая» концепция была на самом высоком идеологическом уровне объявлена «вредительской», названа «юридическим кретинизмом», а с 1937 г. «широкая» концепция предмета отрасли стала официальной и потому единственно верной. Вследствие этого сложилась парадоксальная ситуация, когда в КЗоТ 1922 г. была закреплена узкая концепция предмета трудового права, а в учебной литературе в предмет отрасли включались и трудовые отношения колхозников и членов промыслово-кооперативных артелей. Одновременно эти отношения включались и в предмет колхозного права, причем такой дуализм получал путаное идеологическое обоснование в духе единства труда при социализме. Воспользовавшись тем, что с 1949 г. в учебных планах юридических вузов появилось «колхозное право», из учебников по трудовому праву авторами стала исключаться специальная глава, посвященная трудовым отношениям в колхозах, которая была неизменным атрибутом всех учебных изданий с 1938 г.

С середины 50-х годов данная дискуссия снова получила широкое распространение. Ее начало связано с обсуждением книги Н.Г. Александрова «Советское трудовое право» (М., 1954). Примечательно, что сам Н.Г. Александров только декларировал согласие включить труд колхозников в предмет трудового права, но кроме этой констатации в учебник об этом нет ни одной строчки. За это он был подвергнут критике В.М. Догадовым, Ф.М. Левиант, А.С. Пашковым и др. А.Л. Эпштейн на данном обсуждении заявил, что трудовое право «должно конструироваться как право рабочих и служащих, не более того». «Широкая» концепция предмета обосновывалась в работах В.М. Догадова, Л.Я. Гинцбурга, А.Е. Пашерстника, Ф.М. Левиант, А.С. Пашкова, О.В. Смирнова и др.2 Авторы «узкой» концепции (Н.Г. Александров, К.П. Горшенин, В.С. Андреев, В.Н. Толкунова, Г.К. Москаленко и др.) отрицали такую возможность со ссылкой на существование двух форм собственности, а следовательно, и двух самостоятельных форм общественной организации труда: колхозно-кооперативной и государственной. КЗоТ РСФСР 1971 г., разработанный с учетом этой дискуссии, воспринял позицию авторов «узкой» концепции трудового права, и предмет регулирования был сведен к трудовым отношениям рабочих и служащих.

Но тем не менее авторов обеих концепций объединяла идея взаимопроникновения и взаимовлияния трудового и колхозного законодательства, а также применения к членам колхозов гарантий по оплате труда, рабочему времени и времени отдыха и т.д., предусмотренных трудовым законодательством. Таким образом, «широкая» сфера трудового права трактовалась обеими сторонами как недалекое будущее, перспективное направление его развития даже в конце 70–80-х годах.

Еще одна дискуссия о трудовых отношениях, завязавшаяся на рубеже 70–80-х годов ХХ в., была вызвана появлением теоретической конструкции коллективно-трудового отношения. По мнению авторов этой концепции – С.А. Иванова и Р.З. Лившица, трудовые отношения не сводятся только к индивидуальной связи работника и предприятия, организации, трудовое отношение как родовая категория существует в двух формах: традиционной индивидуальной и коллективной. Выделение второго вида трудового отношения обусловливалось тем, что социалистическая организация труда немыслима без участия трудящихся в управлении производством, да и Конституция СССР (1977 г.) впервые закрепила правовой статус трудового коллектива как самостоятельного субъекта права. Субъектами коллективнотрудовых отношений называли предприятие, организацию, с одной стороны, и трудовой коллектив или его органы – с другой. Содержание такого отношения составляли взаимоотношения сторон по участию в управлении производством, установлению и применению условий труда, локальному регулированию.

Основной контраргумент противников названной концепции заключался в том, что коллективные трудовые отношения по своей природе не являются трудовыми, поскольку не сопряжены с применением способности к труду, носителем которой всегда является лишь индивид (физическое лицо). Поэтому коллективные отношения – не что иное, как производные отношения по участию работников в управлении предприятием (организационно-управленческие)3. С этими аргументами можно согласиться, но, на наш взгляд, концепция индивидуально-трудового и коллективно-трудового правоотношений не потеряла своей актуальности в настоящее время. Это связано с существенными различиями этих отношений в субъектном составе, содержании, объекте, нормативной базе их регулирования и др. Это дает основание в структуре отрасли выделить индивидуальное и коллективное трудовое право. К последнему относятся такие закрепленные в ст. 1 ТК РФ непосредственно связанные с трудовыми отношения, как отношения по: организации труда и управлению трудом; социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законам случаях; общественному и профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства. Отношения по разрешению коллективных трудовых споров также тяготеют к коллективному трудовому праву, но по своей правовой природе они относятся к формирующемуся трудовому процессуальному праву.

Приватизация государственных и муниципальных предприятий с начала 90-х годов ХХ в. заложила основы многоукладной экономики, породила плюрализм форм собственности и организационно-правовых форм предприятий и организаций. И вновь встала проблема определения предмета отрасли в условиях формирования рыночных механизмов. На страницах периодической печати и в специальной литературе разворачивается новая дискуссия в ключе реформы трудового законодательства и подготовки сначала проекта Основ трудового законодательства, а позднее Трудового кодекса РФ. Взгляды ученых-трудовиков варьировались от обоснования «широкой» концепции предмета отрасли до «узкой». Так, П.Р. Стависский, выдвинувший «широкую» концепцию предмета трудового права, полагал, что трудовое законодательство должно стать универсальным регулятором общественных отношений, связанных с трудом, где бы они ни возникли и что бы ни являлось основанием их возникновения: трудовой договор, членство, назначение, административный акт. Таким образом, трудовое право должно регулировать труд колхозников, членов кооперативов, сотрудников милиции и других военизированных подразделений, адвокатов, граждан, занимающихся индивидуальной трудовой деятельностью или работающих на основе гражданско-правовых договоров подряда, поручения, авторского договора. О необходимости включения в сферу действия трудового права договоров подряда и поручения, а также любых соглашений о труде, предусматривающих выполнение работ независимо от их срока и формы оплаты, писал и А.С. Пашков.

По мнению сторонников так называемой узкой концепции предмета отрасли, в сферу действия трудового законодательства включаются все формы коллективного труда и предмет трудового права составляют трудовые отношения работников предприятий независимо от формы собственности и хозяйствования. При этом основания возникновения трудовых правоотношений с работниками зависят от вида, организационно-правовых форм предприятия. Так, одни авторы настаивали на том, что в хозяйственных товариществах и обществах трудовые отношения «работающих собственников» возникают из сложного фактического состава, включающего трудовой договор и договор о членстве или акт приема в члены организации. Однако трудовые отношения граждан, основанные на членстве, имеют свои особенности, но они не влияют на сущность этих отношений, они остаются по своей природе трудовыми. Другие авторы утверждали, что в указанных случаях достаточно учредительного договора о совместной деятельности, если он содержит необходимые условия труда члена организации. Третьи авторы полагали, что плюрализм форм собственности порождает различные специальные основания возникновения трудовых отношений: традиционный трудовой договор на государственных предприятиях, договор трудового найма на частных и договор о труде на корпоративных предприятиях. При этом стоит обратить внимание на некорректность выражения «работающий собственник». Это понятие в определенной степени применимо только к индивидуальному предпринимателю, работающему на собственном оборудовании. Это оставляет его за пределами предмета трудового права. Ни акционеры, ни члены производственных кооперативов, ни участники хозяйственных товариществ и обществ собственниками имущества данных организаций, естественно, не являются. Собственником имущества организации является юридическое лицо, а названные участники как субъекты гражданского права наделены обязательственными правами.

Верховный Суд РФ в постановлении от 22 декабря 1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами РФ законодательства при разрешении трудовых споров» сформулировал предмет регулирования трудового законодательства следующим образом: «КЗоТ регулирует трудовые отношения лиц, работающих по трудовому договору на любых предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, в том числе трудовые отношения работников, являющихся акционерами, участниками хозяйственных товариществ и обществ, с которыми они заключили трудовой договор, с учетом особенностей в регулировании труда таких лиц, предусмотренных законами об этих товариществах и обществах». Между тем в научной литературе до сих пор выдвигаются предложения разделить правовое регулирование трудовых отношений «лиц, работающих по найму, и работников – участников негосударственных коммерческих организаций…». В целом дискуссия о «работающих собственниках» оказалась бесплодной, основанной на смешении отраслевых статусов, и не нашла отражение ни в трудовом, ни в гражданском законодательстве.

В настоящее время общепризнанным является утверждение о том, что предмет трудового права составляют трудовые (социально-трудовые) отношения между работниками и работодателями, т.е. отношения, складывающиеся в процессе применения наемного (несамостоятельного) труда, опосредованные трудовым договором, а также иные непосредственно связанные с трудовыми отношения.

Несколько отличную позицию занимал В.Н. Скобелкин, который разделял предмет отрасли трудового права, давая ему традиционную трактовку, и предмет правового регулирования. Последний, по мнению В.Н. Скобелкина, имеет две составляющие: поведение субъектов и возникающие в связи с ним отношения. Отсюда его утверждение о том, что нормы права могут регулировать не только общественные отношения, но в ряде случаев и правоотношения, что является «вторичным регулированием». Нам такая позиция не кажется безупречной. Поскольку право – один из основных социальных регуляторов, постольку разделение предмета права и предмета правового регулирования в практическом плане малоперспективно, хотя в контексте углубления теоретико-правовых исследований возможно. К тому же общественные отношения формируются во внеправовой сфере, хотя и при косвенном воздействии права. Что касается поведения субъектов, то их можно отнести либо к фактическому содержанию правоотношений, либо к их предмету. Мы не будем касаться «монистической» или «плюралистической» трактовки, но подчеркнем, что в качестве предмета отрасли права следует выделять именно общественные отношения, которые, будучи урегулированными нормами права, становятся правоотношениями. Это позволяет констатировать, что нормы права регулировать правоотношения не могут.

В.Н. Скобелкин полагал, что существует не одно единое трудовое отношение, а комплекс самостоятельных, но связанных между собой трудовых отношений. К ним он причислял «основные трудовые отношения», дополняющие «трудовые отношения» (по оплате труда, рабочему времени и времени отдыха и т.д.), и «сопутствующие трудовые отношения» (по материальной и дисциплинарной ответственности и др.)2. Дополняющие и сопутствующие отношения автор признавал трудовыми, поскольку эти отношения устанавливаются между работником и предприятием в связи с применением труда работников. В плане детального, углубленного анализа отдельных правовых связей по оплате труда, по юридической ответственности и т.п. предложенный подход с точки зрения методики исследования может быть оправдан. Но еще раз подчеркнем, что именно с точки зрения методики исследования, а не характеристики сущности правового явления.

В предмет трудового права автором также включались смежные отношения: по организации труда и производства с участием представителей трудового коллектива, профсоюзного комитета; по трудоустройству; по контролю и надзору; по рассмотрению трудовых споров; по обучению непосредственно на производстве; по социально-культурному и жилищно-бытовому обслуживанию работников на предприятии; по социальному партнерству; по организации соревнования.

В.И. Попов предлагает выделять в предмете трудового права четыре блока отношений: 1) трудовые, 2) организационно-трудовые, 3) имущественно-трудовые и 4) процедурно-процессуально-трудовые. Данная классификация носит умозрительный характер и не имеет практического значения. Очевидно, что единство личностного, организационного и имущественного признаков трудового отношения практически невозможно разделить, а искусственное разделение не упрощает, а только усложняет теоретические конструкции. Отметим, что диссертационные исследования по данной проблеме отличаются новаторской терминологией, но по содержанию являются вполне традиционными.

В заключение отметим следующее.

1. В ТК РФ (ст. 1) определена сложная структура предмета правового регулирования, согласно которой ТК регулирует трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения.

Впервые в кодифицированном акте о труде даны легальное определение трудовых отношений и перечень непосредственно связанных с трудовыми отношений. Данное законодателем определение трудовых отношений содержит необходимые критерии (элементы), определяющие природу этих отношений (личностный, организационный, имущественный).

2. Под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ). При этом трудовые отношения могут возникать не только между работником и работодателем-организацией, но и между физическими лицами: работником и работодателем – физическим лицом.

3. Легальное определение трудовых отношений имеет практическую направленность. Оно позволяет отграничить трудовые отношения от гражданско-правовых, основанных на гражданско-правовых договорах подряда, поручения, об оказании услуг и др. В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданскоправового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Иные непосредственно связанные с трудовыми отношения, составляющие предмет трудового права

Поскольку все общественные отношения нельзя было свести к трудовым (в узком смысле) отношениям между работниками и работодателями, то необходимо было определить иные отношения, составляющие предмет трудового права. Они именовались по-разному: «производные от трудового», «смежные с трудовым», «тесно связанные с трудовым», «неразрывно связанные с трудовым», «примыкающие к трудовому». Сложная структура предмета трудового права признавалась учеными изначально. Уже Л.С. Таль выделял частное трудовое право и публичное трудовое право, причем последнее регулировало исключительно производные, по современной терминологии, отношения. К частному трудовому праву относились трудовой договор и институт хозяйской власти, правовую неоднородность которой отмечал известный российский ученый. О сложной структуре предмета отрасли также писал И.С. Войтинский, анализировавший помимо трудового отношения коллективно-договорные отношения, отношения по рассмотрению трудовых споров и др. Проблема неоднородности предмета трудового права впоследствии поднималась целым рядом советских авторов. При определении «границ трудового права» указывалось, что оно регулирует отношения, возникающие в процессе труда или вытекающие из участия в труде рабочих и служащих, колхозников и членов промысловых и иных кооперативных артелей. Н.Г. Александров к предмету трудового права относил помимо трудовых производные от них: отношения по надзору за охраной труда; отношения по рассмотрению трудовых споров; отношения между профсоюзом и администрацией, а также социально-обеспечительные отношения.

Впоследствии А.Е. Пашерстник и В.Н. Толкунова писали о смежных отношениях, а В.С. Андреев – о тесно связанных с трудовым. Последний из них определил предмет трудового права как «трудовые отношения рабочих и служащих и некоторые другие, тесно с ними связанные…». В КЗоТах РСФСР 1918 г., 1922 г. и 1971 г. эти отношения не перечислялись и даже такой термин не использовался, но некоторые из них относились законодателем к предмету трудового права, о чем свидетельствовали соответствующие разделы названных кодексов, посвященные коллективным договорам, ученичеству, профессиональным союзам, трудовым спорам и др. КЗоТ 1971 г. содержал общее определение предмета отрасли, ограничиваясь указанием на то, что КЗоТ регулирует трудовые отношения всех работников (ст. 1).

При этом в законе не раскрывались оценочные категории «трудовые отношения» и «все работники».

Поскольку законодатель не определил полный перечень производных отношений, постольку и в теории отсутствовало единство мнений по данной проблеме. Различные толкования давались, во-первых, критериям структурирования предмета, во-вторых, перечню производных от трудового отношений и, в-третьих, одни и те же производные отношения получали различную содержательную трактовку. Так, наряду с устоявшейся классификацией на предшествующие, сопутствующие и последующие трудовому отношения ряд авторов предлагали иные критерии их выделения. Например, Л.А. Сыроватская выделяла три группы трудовых отношений: собственно трудовые, возникающие у его сторон; отношения, тесно связанные с трудовыми, но при ином субъектном составе; отношения между субъектами трудового отношения, возникающие лишь при определенных обстоятельствах (например, по возмещению вреда, причиненного работником предприятию). А.И. Процевский, не отрицая вышеназванной классификации, выделял три блока общественных отношений, регулируемых трудовым правом. Во-первых, это отношения, возникающие в результате реализации права на труд; во-вторых, отношения, характеризующие в дальнейшем развитие и обеспечение способности к труду, товарищескую взаимопомощь и социалистическое соревнование; в-третьих, отношения, возникающие в результате действий, направленных на развитие, совершенствование процесса труда и осуществление контроля за мерой труда и потребления. При этом трудовые отношения оказались в одном блоке с производными, а поощрительные отношения выводились из трудового отношения. М.В. Молодцов в структуре предмета выделил три группы отношений: по использованию (потреблению) рабочей силы; по производству рабочей силы; по распределению рабочей силы. Критерием такой классификации он называл стадии воспроизводства рабочей силы. При этом в первой группе отношений оказались трудовые отношения вместе с производными. Спорность обеих вышеназванных позиций связана с отсутствием четкого разделения между собственно трудовым и производными от него отношениями.

А.В. Кузьменко в структуре предмета отрасли выделяет не только достаточно традиционные индивидуальные и коллективные отношения, но и вспомогательно-обеспечительные отношения. По его мнению, группу вспомогательно-обеспечительных отношений составляют отношения с участием государства, призванные содействовать реализации взаимных прав и обязанностей первичных субъектов трудового права (работников, работодателей) и характеризующиеся бесспорным превалированием публичного начала в регулировании отношений. При этом автор предупреждает читателей о том, что вариантность системного представления предмета трудового права есть во многом результат субъективного восприятия исследователем приоритетных целей правового регулирования в сфере труда. Между тем в части обоснования концепции о вспомогательно-обеспечительных отношениях следовало бы вспомнить учение Л.С. Таля, согласно которому выделяются частное промышленное (трудовое) право и публичное промышленное (трудовое) право. По сути здесь обособляются в структуре предмета трудового права договорные (индивидуальные, коллективные) отношения и публичные с участием государственных органов (те отношения, которые А.В. Кузьменко называет вспомогательно-обеспечительными). Последние по своей природе достаточно неоднородны (публичный контроль и надзор, рассмотрение трудовых споров в суде и др.) и их объединение в одну группу не представляется целесообразным.

На наш взгляд, связанные с трудовыми отношения отвечают следующим двум признакам:

1. Эти отношения обусловлены трудовым отношением и существуют постольку, поскольку существует само трудовое отношение. Н.Г. Александров, впервые определивший данный признак, подчеркивал, что «под производными от трудовых правоотношениями надо понимать такие правоотношения, наличие которых предполагает существование в настоящем, в будущем или прошлом трудовых правоотношений, без которых бытие этих (производных) отношений было бы лишено смысла или вообще невозможно». Иными словами, речь идет о признаке обусловленности производных отношений трудовым отношением.

2. Производные отношения в своем субъектном составе имеют лишь одного из участников трудового отношения: либо работника, либо работодателя. Другим участником выступает третья организация в лице профсоюзного органа, органа по трудоустройству, органа контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства и др. Впервые этот признак выделил и обосновал Л.Я. Гинцбург. Эта позиция плодотворна, но с учетом современных правовых реалий необходимо добавить, что участником таких отношений может быть не только работник, но и представители работников, а также не только работодатель, но и его представители.

Что касается перечня производных отношений, то можно выделить те из них, которые признаются таковыми большинством исследователей.

К числу таких отношений причислялись, во-первых, отношения по трудоустройству, во-вторых, отношения по контролю и надзору за соблюдением трудового законодательства, в-третьих, отношения по рассмотрению трудовых споров, в-четвертых, отношения по управлению трудом (организационно-управленческие отношения). Ряд авторов дополнительно к вышеназванным выделяют отношения по профессиональной подготовке и повышению квалификации, а также отношения по материальной, а в отдельных случаях и по дисциплинарной ответственности.

Таким образом, в теории трудового права советского периода была разработана плодотворная как с теоретической, так и с прикладной точек зрения концепция сложной структуры предмета отрасли, включающего трудовые отношения и производные общественные отношения. В таком обобщенном варианте она единодушно воспринималась практически всеми учеными-трудовиками, являясь господствующей в теории трудового права. Эта теория получила отражение в учебной, монографической литературе, была положена в основу ныне действующего ТК РФ. Однако этим общепризнанным подходом к сложной структуре предмета отрасли единство мнений и ограничивалось. Что же касается содержательной стороны – видов трудовых и производных отношений, то эти вопросы были и оставались до настоящего времени объектом дискуссий, столкновений позиций сторонников «узкой» и «широкой» концепций предмета отрасли. При этом приверженцы и той и другой позиций за основу характеристики предмета отрасли брали социалистическую общественную организацию труда, но из общего критерия, единой точки отсчета получали различные, порой взаимоисключающие выводы, касающиеся как трудовых отношений, так и производных от трудовых общественных отношений.

Причиной тому послужили вышеназванные дискуссии о коллективных трудовых отношениях и «расщепленном» трудовом отношении. Авторы последней из указанных концепций, проанализировав сложное содержание трудового отношения, вывели за его пределы в категорию производных отношений поощрительные и охранительные отношения, отношения по профессиональной подготовке и повышению квалификации на производстве, по профессиональной ориентации и профотбору, по перераспределению рабочей силы.

В ТК РФ перечень иных непосредственно связанных с трудовыми (производных от трудовых) отношений получил текстуальное закрепление (ст. 1). Как отмечал А.И. Процевский, «сам факт участия людей в общественном труде порождает систему отношений, предшествующих и сопутствующих ему, а также за ним следующих». Возвращаясь к ТК РФ, рассмотрим производные отношения по трем вышеназванным группам (предшествующие, сопутствующие и последующие трудовым) (ст. 1 ТК РФ).

Начнем с предшествующих отношений, т.е. отношений по трудоустройству у данного работодателя. Трудоустройство охватывает три вида отношений: между органом по трудоустройству и гражданином; между органом по трудоустройству и работодателем; между гражданином и работодателем. Отметим, что действующий ТК РФ включает в предмет отрасли только один вид отношений по трудоустройству – отношения между работодателем и лицом, обратившимся к работодателю с предложением заключить трудовой договор по собственной инициативе или с участием (при посредничестве) службы занятости.

Между тем как в советской, так и в российской науке трудового права отсутствует единый подход к вопросу о включении отношений по трудоустройству в предмет трудового права. Некоторые советские исследователи, как, например, Б.К. Бегичев, вообще исключали эти отношения из предмета отрасли, констатируя их государственно-правовой характер. В настоящее время эта позиция также имеет своих сторонников. Так, Е.Б. Хохлов отмечает, что отношения по трудоустройству «являются если не исключительно, то по преимуществу публично-правовыми». Примечательно, что В.С. Андреев и К.П. Уржинский, авторы концепции обособления отношений по трудоустройству, признавали их преимущественно административно-правовой характер и исключали из производных отношений отношения между органами трудоустройства и работодателями. Другие авторы все перечисленные выше три вида отношений относят к предмету трудового права, называя их либо отношениями по содействию обеспечению занятости и трудоустройству, либо просто отношениями по трудоустройству.

На наш взгляд, элементы, составные части правового механизма обеспечения трудовой занятости содержатся в целом ряде институтов трудового права: коллективные договоры и соглашения; трудовой договор; контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства, они органично «вплетены» в названные институты. Как справедливо отмечается в литературе, в сфере занятости возникает множество правоотношений разного субъектного состава и содержания.

С этой точки зрения часть их может быть отнесена к коллективным правоотношениям в сфере труда, другая часть – к индивидуальным, третья – к контрольно-надзорным либо юрисдикционным. Наш законодатель из комплекса отношений по обеспечению трудовой занятости в разряд производных вывел отношения по трудоустройству у работодателя исходя из природы складывающихся между участниками отношений. Из сказанного можно сделать вывод о том, что права и обязанности сторон определяются, подлежат правовой регламентации трудовым законодательством еще до возникновения трудового правоотношения. Они обладают признаками производных отношений, так как, во-первых, обслуживают трудовое отношение, во-вторых, в этом правоотношении не исключается участие государственных или частных служб занятости. Здесь мы солидарны с Н.Г. Александровым, который по поводу правоотношений по трудоустройству отмечал, что они могут быть связаны с трудовыми, но не в виде спутника, а в качестве возможной предпосылки последних. В этой связи названные правоотношения не являются отношениями производными от трудового в их классическом значении.

Правоотношения по трудоустройству у данного работодателя являются по своей природе организационными (процедурными). При этом содержание этих отношений предопределяется характером оснований возникновения трудового правоотношения (ст. 16 ТК РФ). Это могут быть переговоры лица, ищущего работу, и работодателя, в ходе которых работодатель выясняет, соответствует ли претендент по деловым качествам предлагаемой работе. ТК РФ (ст. 64) запрещает необоснованный отказ в приеме на работу. ТК РФ (ст. 65) устанавливает и перечень документов, которые работодатель вправе потребовать от будущего работника при трудоустройстве. До возникновения трудового правоотношения участники производного отношения по трудоустройству также в рамках правового поля определяют условия будущего трудового договора. При этом в трудовой договор не могут включаться условия, ухудшающие положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями, локальными нормативными актами (ст. 57 ТК). Иные дополнительные организационные правила предшествуют возникновению трудового правоотношения в результате избрания на должность (ст. 17 ТК), избрания по конкурсу (ст. 18 ТК) и т.д. Таким образом, производные отношения по трудоустройству у данного работодателя фактически регулируются действующим трудовым законодательством, составляют предмет отрасли трудового права.

В перспективе неизбежна легализация особого вида отношений с участием частных агентств занятости (лизинговых агентств). Эти агентства наряду с трудовым посредничеством выполняют и ряд других функций по упорядочению отношений на рынке труда (рекрутинг, лизинг персонала и т.п.). Названные отношения должны стать предметом правового регулирования трудового права.

Отношения, которые складываются между лицом, ищущим работу, и государственной службой занятости, регулируются нормами отрасли права социального обеспечения, это отношения по предоставлению публичных услуг по трудоустройству, профобучению и выплате пособий по безработице. Отношения между работодателями и государственными службами занятости в сфере трудоустройства регламентируются нормами административного права, а отношения между работодателем и частными службами занятости по подбору персонала – гражданским правом. Мы здесь ограничимся лишь констатацией названных положений, так как более подробно проблема правового регулирования содействия занятости в ракурсе межотраслевого пересечения будет нами рассмотрена в дальнейшем.

К сопутствующим отношениям можно отнести согласно ст. 1 ТК РФ:

а) отношения по организации труда и управлению трудом;

б) отношения по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;

в) отношения по участию работников и профсоюзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях.

На наш взгляд, три вышеназванных вида отношений имеют единую правовую природу, и нет оснований для их дробления. Они могут быть названы социально-партнерскими (коллективными) отношениями. Первоначально названный вид производных отношений сводился только к отношениям между профсоюзными органами и администрацией предприятий, организаций, учреждений, а также между вышестоящими профсоюзными и хозяйственными органами. В советский период этими отношениями охватывалась и коллективно-договорная практика, так как профсоюзы были единственными представителями работников. Позднее, на этапе так называемого развитого социализма, когда появилась теория самоуправления трудового коллектива и производственной демократии, в содержание рассматриваемых производных отношений были включены отношения между администрацией и трудовым коллективом, по организации социалистического соревнования, по деятельности постоянно действующих производственных совещаний и т.д. А.С. Пашков и О.В. Смирнов объединяли все эти отношения одним понятием «организационно-управленческие отношения», которые складываются в процессе организации и управления трудом между работодателем, с одной стороны, и трудовым коллективом либо профсоюзным органом, с другой стороны.

Они касаются установления и применения условий труда. А.С. Пашков в эти отношения включал, по сути, все производные от трудового отношения. Он определял предмет трудового права как отношения по применению труда рабочих и служащих, а также организационно-управленческие отношения, возникающие внутри трудовых коллективов (по установлению условий труда, участию трудящихся и их коллективов в управлении производством, по контролю за соблюдением трудового законодательства, по трудоустройству, профессиональной подготовке и др.)3. Итак, почти все производные отношения были объединены понятием «организационно-управленческие отношения». По мнению О.В Смирнова, их разновидностью выступают отношения, связанные с разработкой, принятием и исполнением коллективных договоров и соглашений. Р.З. Лившиц все эти отношения также причислял к производным, но именовал коллективно-трудовыми в соответствии с терминологией МОТ5. Следует отметить, что законодатель, выделив в ст. 1 ТК РФ три вида отношений, по тексту кодекса этого разграничения не придерживается. Более того, все три вида охватываются предусмотренными ТК РФ (ст. 27) формами социального партнерства. Это дает нам основания, как уже указывалось, назвать эти отношения социально-партнерскими (коллективными).

Их участниками выступают представители работников и работодателей в процессе установления и применения условий труда, а также по участию работников в управлении организацией;

г) отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя.

Специфика данной проблемы отмечалась еще в российских дореволюционных исследованиях, а затем и советскими учеными-трудовиками в первой половине ХХ в., о чем уже говорилось в предыдущем разделе. Но первоначально такие отношения специально не выделялись (Н.Г. Александров). Эту позицию в общем поддержали Л.Я. Гинцбург, Ф.М. Левиант, Ю.П. Орловский и др., считавшие отношения по обучению составной частью сложного, но единого трудового отношения.

Данные авторы считали, что ученический договор является разновидностью трудового договора, в котором труд и обучение слиты в единое, неразрывное целое, и что отношения по обучению у работодателя имеют трудоправовую природу.

Иной позиции придерживались А.С. Пашков, О.В. Смирнов, Л.А. Сыроватская и ряд других авторов, причислявших эти отношения к производным от трудового и не ставившие знак равенства между ученическим и трудовым договорами. Необходимо отметить, что отношения по профессиональной подготовке (ученичеству) некоторые исследователи относили к числу предшествующих трудовому отношений. В ныне действующем ТК РФ они также могут быть как предшествующими (с лицом, ищущим работу), так и сопутствующими, так как «ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору» (ст. 198). Ранее в ст. 198 ТК РФ устанавливалось (до изменений, внесенных Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ), что ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданскоправовым и регулируется гражданским законодательством. Это противоречило не только сущности ученического договора и многим нормам ТК РФ, но прямо посягало на единство предмета трудового права. В качестве положительного момента отметим, что законодатель в ТК РФ ввел специальный раздел «Профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации работников», что соответствует международноправовым стандартам труда. По нашему мнению, данный вид отношений включается в единое сложное трудовое отношение;

д) отношения по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда.

Такое выделение производных отношений представляется крайне спорным. Оно базируется на концепции охранительного трудового правоотношения. На него впервые указал Н.Г. Александров. Но он не выделял отношения по материальной ответственности в качестве производных ни до, ни после этого. Этой же позиции придерживались А.А. Абрамова, М.И. Бару, Л.Я. Гинцбург, П.Р. Стависский и др.4 Впоследствии аналогичную точку зрения отстаивали О.В. Смирнов и В.Н. Скобелкин. Противоположную точку зрения высказали В.С. Андреев, Б.К. Бегичев, А.И. Процевский, Л.А. Сыроватская и др., которые считали отношения по возмещению ущерба сторон трудового отношения производными. На наш взгляд, в этой дискуссии прав Н.Г. Александров и его последователи, включавшие отношения по ответственности сторон трудового отношения в собственно трудовое отношение. Довольно развернутую аргументацию названной позиции дал Л.Я. Гинцбург. Здесь же добавим, что выделять в производные отношения по материальной ответственности, но оставлять в рамках трудового отношения дисциплинарную ответственность, как это сделано в ТК РФ, по меньшей мере нелогично. О едином характере трудоправовой ответственности будет сказано во втором томе данного Курса;

е) отношения по надзору и контролю (в том числе профсоюзному контролю) за соблюдением трудового законодательства (в том числе законодательства об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Как уже указывалось, эти отношения выделялись изначально (И.С. Войтинский, Н.Г. Александров и др.).

На наш взгляд, законодатель объединил государственный и профсоюзный контроль только по формальному признаку. Если брать за основу содержание отношений, то профсоюзный контроль может быть отнесен к социально-партнерским (коллективным) отношениям. Со стороны профсоюзов функции контроля могут осуществлять как профсоюзные органы в организациях, так и технические и правовые инспекции труда профсоюзов. Отношения по надзору и контролю являются по своей природе охранительными и возникают между органами Федеральной инспекции труда, специализированными государственными органами: Государственным санитарно-эпидемиологическим надзором, Государственным энергетическим надзором и др., с одной стороны, и работодателем – с другой. Общий государственный надзор за соблюдением трудового законодательства осуществляют органы прокуратуры. В ТК РФ содержится специальная глава 57, посвященная государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Ее содержание в целом соответствует международно-правовым стандартам защиты трудовых прав и во многом перекликается с содержанием ратифицированной Конвенции МОТ № 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле» (1947 г.) и Протокола к этой Конвенции (1995 г.);

ж) Отношения по разрешению трудовых споров могут являться как сопутствующими производными отношениями, так и последующими. Соответственно, индивидуальные трудовые споры можно отнести к индивидуальному трудовому праву, а коллективные трудовые споры – к коллективному. В совокупности эти отношения обычно называются процессуальными и более подробно они будут рассмотрены во втором томе данного издания. Здесь же ограничимся констатацией того, что об особом характере рассмотрения трудовых споров начал писать еще И.С. Войтинский. Об особом трудовом процессе в советский период писали такие ученые, как С.А. Голощапов, Л.А. Николаева, А.Е. Пашерстник, В.И. Смолярчук, В.Н. Толкунова. Дальше всех пошел В.Н. Скобелкин, который первоначально отрицал наличие особого трудового процесса, а все нормы права, регулирующие трудовые споры, предложил выделить в подотрасль трудового права. Впоследствии он вместе со своими учениками обосновал существование отдельной отрасли трудового процедурно-процессуального права;

з) Отношения по обязательному страхованию в случаях, предусмотренных федеральным законодательством. Очевидно, что эти отношения входят в предмет права социального обеспечения. О предметном пересечении трудового права и права социального обеспечения будет подробнее сказано в этой главе несколько ниже.

Правовое регулирование отношений по трудоустройству

Как уже ранее отмечалось, ТК РФ (ст. 1) включает в предмет трудового права отношения по трудоустройству у данного работодателя.

Это лишь малая часть отношений, возникающих в сфере содействия трудовой занятости на основании законодательства о занятости населения. Вместе с тем ТК РФ (ст. 2) среди основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений называет принцип защиты от безработицы и содействие в трудоустройстве.

Названный принцип является универсальным и распространяется не только на отношения между лицом и будущим работодателем по трудоустройству, но и на отношения по трудоустройству с участием государственной службы занятости, отношения по профессиональной подготовке, повышению квалификации и переподготовке по направлению службы занятости, отношения по выплате пособия по безработице и иным видам социальной поддержки безработных. Именно такой широкий подход к определению правового института содействия занятости нашел отражение в современных учебниках по трудовому праву. В указанных учебниках в структуру особенной части отрасли включается институт «правовое регулирование отношений в сфере занятости и трудоустройства», который содержит нормы, регулирующие права граждан в сфере занятости, правовой статус безработного, трудоустройство граждан, полномочия федеральных органов власти и органов власти субъектов Федерации в сфере занятости и др. Более того, некоторые авторы рассматривают безработного как особого субъекта трудового права. Они называют его вспомогательным субъектом трудового права с производной правоспособностью от способности основного субъекта трудового права – работника.

Одновременно в учебниках по праву социального обеспечения мы также находим указание на институт права социального обеспечения – «социальное обеспечение в случае безработицы». Таким образом, с одной стороны, мы вновь сталкиваемся с пересечением предметов правового регулирования отношений по содействию занятости различными отраслями права: трудовым, социального обеспечения и административным. С другой стороны, имеет место необоснованное расширение отраслевого предмета за счет включения в него социально-обеспечительных и административных отношений.

Законодательство о занятости населения в РФ отличается комплексным характером и содержит нормы различных отраслей права. В этой связи институт занятости является межотраслевым комплексным институтом. Составной частью этого института является правовое регулирование содействия трудовой занятости (трудоустройство).

Еще в советском трудовом праве в 70-е годы ХХ в. большинством ученых отношения по трудоустройству рассматривались как производные в предмете отрасли трудового права. Эти отношения, как уже отмечалось, подразделялись на три вида: 1) отношения, возникающие между гражданином и органом по трудоустройству; 2) отношения, возникающие между работодателем и органом по трудоустройству, и 3) отношения между гражданином и предприятием о заключении трудового договора на основании направления органа по трудоустройству. Всеми авторами признавались в качестве отношений по трудоустройству первый из названных видов отношений. Позиции не совпадали только применительно к двум следующим. Одни причисляли отношения, возникающие между работодателем и органами по трудоустройству, к сфере административного права, другие, наоборот, включали в предмет трудового права, но не признавали отношениями по трудоустройству отношения между гражданином, направленным на работу органом по трудоустройству, и работодателем. Но в целом отношения по трудоустройству, по мнению советских ученых, обязательно предполагали участие органов по трудоустройству.

Советское трудовое право являлось публичной по своей природе отраслью права. Работодателями (причем единственными в условиях социалистической государственной собственности на средства производства) признавались государственные предприятия, организации, учреждения. В этой связи полноправным субъектом трудового права выступали и государственные органы по трудоустройству, равно как и участники производных от трудового отношений – отношений по трудоустройству. Такая юридическая отраслевая квалификация отношений по трудоустройству в качестве производных от трудовых соответствовала публичной природе отрасли трудового права, ее социальному назначению.

В современной интерпретации понятие трудоустройства охватывает не только трудоустройство при посредничестве третьих лиц (органов по трудоустройству), но и непосредственное трудоустройство как результат самостоятельных действий работодателя и потенциального работника. Современная система российского трудового права, по нашему мнению, предполагает иное «разделение труда» между отраслями трудового права и права социального обеспечения в сфере трудоустройства и занятости.

Применительно к предмету трудового права, на наш взгляд, речь можно вести только в отношении трудоустройства, т.е. отношений, возникающих между лицом, ищущим работу, и работодателем как с участием службы занятости, так и без таковой. Собственно, этот вид отношений и является отношениями по трудоустройству у данного работодателя. Правовое регулирование отношений, возникающих между службой занятости и безработным по поводу оказания лицу услуг трудового посредничества, профессиональной подготовки, переподготовки, предоставления общественных работ, выплаты пособий по безработице, составляет предмет отрасли права социального обеспечения. Отношения между работодателем и органом по трудоустройству (государственным или частным) соответственно регулируются административным правом и гражданским правом. Забегая вперед, отметим, что исторически законодательство о содействии занятости формировалось как самостоятельный вид законодательства на пересечении государственного (общественного) призрения и в более поздний период также и законодательства об обязательном социальном страховании от безработицы. Обоснуем высказанные суждения по порядку. Социальное назначение этого законодательства состояло в социальном обеспечении трудоспособных лиц, утративших средства к существованию по тем или иным причинам.

Трудовая помощь как средство призрения бедных (работные (рабочие) дома, общественные работы, указание (приискание) труда). Начиная с 80-й новеллы Кодекса Юстиниана закрепился принцип разделения нуждающихся на трудоспособных и нетрудоспособных. Помощь первым из них посредством предоставления труда, дающего средства на пропитание, постепенно оформилась в отдельную область общественного призрения, получившую название «трудовая помощь». Она включала в себя превентивные меры против бедности (подготовка к труду детей, инвалидов, переподготовка потерявших работу), а затем и содействие в поисках (приискании) работы.

Последнее получило наименование «указание труда». «Путем опыта человечество приходит к убеждению, что раздача пособий и милостыни, значительное развитие богаделен не только обходится слишком дорого, но и приносит многим нуждающимся в помощи больше вреда, чем пользы, приучая их жить без труда за счет общества или государства». По мере общественного развития прежние формы призрения заменяются новыми: вместо денег и вещевой помощи нуждающимся дают заработок, обучают ремеслам. Г.Г. Швиттау охарактеризовал трудовую помощь не только как форму благотворительности, но и как принцип рациональной системы общественного призрения, который лежит в основе деятельности домов трудолюбия, организации посредничества по приисканию работы, общественных работ, обучения и подготовки к профессиональному труду, снабжения материалами, орудиями труда, содействия по сбыту продуктов ручного труда.

Отметим, что трудовой помощи как в России, так и за рубежом в конце XIX – начале ХХ в. было посвящено большое число исследований. Многие из них не утратили своего значения в настоящее время. Большие разделы по данной проблеме есть в общих работах по общественному призрению, принадлежащих перу российских ученых В.А. Гагена, В.П. Георгиевского, В.Ф. Дерюжинского, западных авторов П. Ашротта, Г. д?Оссонвиля, Э. Мюстерберга, Т. Фауля.

В начале ХХ в. российскими учеными было обосновано право лиц на трудовую помощь, которое можно рассматривать в качестве прообраза современного права на содействие занятости и защиту от безработицы.

Примечательны в ключе рассмотрения вопросов трудовой помощи публикации Г.Г. Швиттау (1875–1950). В журнале «Трудовая помощь» им была помещена за период 1911–1916 гг. целая серия статей по данной проблематике. В них был дан обзор и анализ деятельности учреждений в России, которые осуществляли подготовку крестьянских женщин к ручному профессиональному труду, деятельности земств по оказанию лечебно-продовольственной помощи рабочим, рассматривались вопросы о рациональной постановке общественных работ, благотворительной функции ремесленных управлений в России. В этот же период Швиттау переводил и осуществлял общую редакцию зарубежных изданий, посвященных организации трудовой помощи. Результатом научных исследований в рассматриваемой области стала двухтомная фундаментальная работа «Трудовая помощь в России», которая была издана за счет специальных сумм премии императрицы Александры Федоровны. Первый том был посвящен вопросам теории, истории и практики организации трудовой помощи в России. Второй том рассматриваемого издания был посвящен обзору и анализу деятельности состоящего под покровительством императрицы Александры Федоровны Попечительства о трудовой помощи от момента его учреждения (1895 г.) до начала 1914 г.

Г.Г. Швиттау считал, что всех нуждающихся необходимо разделить на две категории. Одну из этих категорий образуют полные инвалиды труда, материальное обеспечение которых должно составлять одну из государственных функций, т.е. должно быть для государства безусловно обязательным независимо от формы (даровое лечение, призрение, страхование и т.д.). Вторую категорию нуждающихся образуют все неимущие, которые в состоянии трудиться (безработные в широком смысле этого слова). Трудовая помощь охватывает именно эту категорию лиц. Под трудовой помощью автором понимается система мероприятий, направленных на борьбу с нуждой, обусловленной вынужденной или добровольной праздностью, путем (посредством) труда. Он выделял следующие три главнейшие функции трудовой помощи и на этом основании называл ее основные формы: 1) функция трудовой помощи по непосредственному предоставлению занятия (дома трудолюбия, общественные работы); 2) функция трудовой помощи по содействию к приложению труда (посредничество по приисканию занятий; снабжение материалами и орудиями производства; содействие по сбыту продуктов ручного труда); 3) образовательная и воспитательно-исправительная функция трудовой помощи (обучение и подготовка к профессиональному труду; привлечение к труду лиц, отвыкших работать).

Работные (рабочие) дома как вид трудовой помощи. Первоначально работа применялась в качестве репрессии для профессиональных нищих и бродяг, не желающих менять свой образ жизни. Субъектом осуществления таких репрессий выступало исключительно государство, а сами они носили строго публичный характер. Впоследствии на этой почве возникла идея создания рабочих домов закрытого типа с принудительным трудом и скудным питанием. Но трагизм ситуации заключался в том, что почти до конца XIX в. не проводилось различий между злостными тунеядцами и честными бедняками, временно лишившимися работы и средств к существованию. Отсюда почти повсеместное совмещение в таких заведениях как наказываемых, так и призреваемых трудом лиц. Отметим, что помещение в рабочие дома обычно сопровождалось ограничением гражданских прав, в том числе на участие в выборах всех уровней, а также ограничивалась свобода передвижения, в отдельных случаях и право на создание семьи, распоряжение имуществом и др. Эти ограничения начали отменяться только в конце XIX в., причем постепенно и не во всех странах. Отчасти в задачу этих домов входило приучить бедняков жить своим трудом под угрозой оказаться в подобных учреждениях, напоминавших по своему режиму тюрьму.

Как гласил популярный в Англии «слоган», распространенный при помещении бедняков в рабочий дом: «Мы дадим тебе хлеб, но мы хотим, чтобы он был для тебя горьким». Созвучным было и распространенное выражение у тех же англичан: «Тебе будет предоставлен кров, но ты должен знать, что тебе здесь не рады». В западных странах в начале ХХ в. с введением социального страхования по безработице и системы вспомоществования бедным необходимость в рабочих домах постепенно отпала. Законодательное закрепление личной неприкосновенности привело к тому, что в качестве организаций публичного призрения сохранились только богадельни, приюты и больницы. Принудительные работы стали прерогативой уголовного и административного права, а их осуществление утратило характер общественного призрения.

В России решение об открытии первых рабочих домов в столице было принято в 1772 г. с целью приобщения к труду «молодых лет ленивцев, дабы прекратить им средства к развратной праздности». Это были заведения не столько карательного, сколько предупредительного характера, а длительность содержания там зависела только от усмотрения администрации. В 1782 г. эти дома были переданы в ведение приказов общественного призрения, но в них стали помещать не только нищих и тунеядцев, но и вообще преступников. По Уставу благочиния 1782 г. рабочим домам было придано значение обыкновенных тюрем. Идея трудовой помощи на русской почве приживалась крайне медленно в связи с традиционным «нищелюбием», бюрократической волокитой и инертностью правящей элиты. На действительно новых основах органы трудовой помощи начали работать только в конце XIX в. Они получили наименование «дома трудолюбия», а первый из них был создан в 1882 г. по инициативе священника Иоанна Кронштадтского. В этот же период появилась масса публикаций, связанных с подобного рода учреждениями. В современной литературе этот вопрос достаточно освещен в уже упомянутом Курсе российского трудового права (т. 2. Рынок труда и обеспечение занятости). Свою лепту в изучение данного вопроса внесли видный историк, один из основателей высшего женского образования в России В.И. Герье и известный юрист и общественный деятель А.Ф. Кони.

Последний из них писал о том, что люди, нуждающиеся в общественной поддержке, – это те, кто либо ищет труд, либо не способен к нему, либо испорчен для него. Именно для первой категории нужны дома трудолюбия, которые должны «широко и гостеприимно раскрывать двери предложению труда». По отношению ко второй категории, т.е. «празднолюбцам, относящимся к труду с отвращением», общество должно настойчиво и систематически действовать принудительными мерами. А.Ф. Кони обоснованно утверждал, что необходимость принудительных работ для профессиональных нищих должна неминуемо вызвать вопрос об устройстве «рабочих домов» рядом с домом трудолюбия, но с неизбежным разделением в смысле дисциплины, надзора и распределением рабочего дня.

В начале прошлого века А. Горовцев, посвятивший специальное исследование этой теме, писал, что термин «трудовая помощь» по своему происхождению является молодым и в западноевропейской литературе рассматривается в качестве благотворительной меры, противоположной понятию «милостыня». В России это понятие приобрело более широкое значение. В отношении организации трудовой помощи в России он отмечал, что принцип подразделения нуждающихся в зависимости от их отношения к труду еще не нашел должного применения, более того, нередко в домах трудолюбия призревают не только трудоспособных, но и нетрудоспособных лиц.

Для унификации деятельности домов трудолюбия и оказания им помощи в 1895 г. образуется Попечительство о домах трудолюбия и работных домах (с 1905 г. – Попечительство о трудовой помощи), состоявшее под покровительством императрицы Александры Федоровны. Оно находилось в ведении МВД и только в мае 1917 г. передается в введение Министерства государственного призрения. Преимущественное участие в учреждении домов трудолюбия принимали частные благотворительные общества и отдельные лица, в меньшей степени – земские учреждения. Участие государства сводилось к общему надзору МВД и губернского руководства. Трудовое начало в домах трудолюбия проводилось не всегда последовательно, в связи с чем часть из них превратилась в обыкновенные приюты и богадельни. В конце 1917 г. подобные учреждения были ликвидированы.

Общественные работы как вид трудовой помощи. Как вид трудовой помощи общественные работы появились только в Новое время. Еще в начале XVII в. царь Борис Годунов не только бесплатно выдавал зерно из государственных запасов, но и организовал для нуждающихся оплачиваемые работы, зримым результатом которых стала колокольня Ивана Великого в Московском Кремле. После благородного, но в целом скорее неудачного опыта общественных работ при Борисе Годунове наступил более чем вековой перерыв. Окрепшая центральная власть, особенно при Петре I, неоднократно привлекала массы населения к труду. Но это были не общественные работы для нуждающихся, а принудительный труд для нищих, бродяг и всех остальных «гулящих людей» для государственных нужд. Это были репрессивные по своему характеру меры в рамках уголовного и административного права. В дальнейшем верховная власть пыталась организовать общественные работы в период голода (1734, 1774 гг. и др.), но об их результативности ничего достоверно неизвестно. Организующую роль внес Указ Екатерины II 1776 г., предписывающий на случай неурожаев «учреждать работы для нуждающихся». В дореволюционной России общественные работы носили преимущественно сельскохозяйственный характер и были связаны со случаями неурожая. Камнем преткновения при этом оказывалось сочетание государственных задач, преобладавших первоначально, и общественной полезности, которая стала выходить на первый план в дальнейшем. Отношение земств к таким работам оставалось достаточно настороженным, хотя они иногда их и инициировали. В ходе организации общественных работ определились основные принципы их проведения. Это добровольность, полезность, доступность, привлекательность для пострадавшего от неурожая населения, минимальное использование материалов, организация их по месту жительства с учетом трудовых навыков населения и др. В отношении заработка по возможности исключалось его обращение на погашение недоимок и иных платежей, а также минимизировались иные расходы, проводилась ориентация на среднюю оплату труда в данной местности в урожайные годы, реальность ее выдачи, в том числе в виде задатка.

Существенное место в трудах отечественных исследователей отводилось правовой природе общественных работ. По мнению русского ученого А.А. Раевского, они отличались от иных видов общественного призрения тем, что их организатором выступала только публичная власть и они имели общественно полезный характер. Кроме того, они носили чрезвычайный и временный характер на период народных бедствий (безработица, голод и др.), когда нуждаемость была массовой.

А. Глебов обоснованно утверждал, что целью таких работ является дать заработок безработным и избавить их от необходимости обращаться к благотворительности. Аналогичной позиции придерживались и другие отечественные исследователи данной проблемы.

В первые годы советской власти общественные работы рассматривались не только как форма трудовой помощи безработным, но и как средство восстановления народного хозяйства. В мае 1918 г. в ВСНХ создается Временный совет общественных работ, что придало проведению такого рода мероприятий государственный масштаб. С 1922 г. организаторами таких работ выступали обычно биржи труда, а финансирование шло как из госбюджета, так и из средств социального страхования. С 1924 г. масштаб таких работ вырос, а сами они приобрели плановый характер. Для работников устанавливалась преимущественно сдельная оплата труда, а сами работы носили неквалифицированный характер в соответствии с задачами периода реконструкции народного хозяйства: разбор зданий, благоустройство городских территорий, дренажные работы и др. На занятых полностью распространялись нормы КЗоТ 1922 г., кроме права на выходное пособие и на оплачиваемый отпуск. Они продолжали числиться безработными и по мере появления постоянных вакансий трудоустраивались.

В мае 1925 г. НКТ СССР издал инструкцию о проведении общественных работ. При достаточно высокой оплате и хорошей организации они стали привлекательными для безработных, тем более что при этом соблюдались практически все принципы их проведения, выработанные дореволюционной практикой. Отказ от таких работ, если работник был способен их выполнять по состоянию здоровья и они не вели к его профессиональной дисквалификации, имел следствием лишение пособия по безработице на один месяц, а повторный отказ – снятие с учета на бирже труда и прекращение выплаты пособия по безработице. Новая инструкция 1927 г. о порядке проведения общественных работ сохранила принципиальные положения предшествующей.

Начавшийся процесс индустриализации уменьшил потребность в неквалифицированном ручном труде, а снабжение кадрами новых отраслей промышленности приобрело плановый характер. Централизованная экономика с крепнущими командно-административными началами перестала нуждаться в данной форме общественного призрения. Работа органов труда в области трудовой помощи была реорганизована на основе циркуляра НКТ СССР от 3 марта 1930 г.3, что предполагало, по сути, свертывание общественных работ, начиная с резкого сокращения их финансирования. Вслед за этим начало проводиться плановое распределение рабочей силы, не имевшей ничего общего с трудовой помощью. Возрождение общественных работ, хотя и в очень незначительных масштабах, связано уже с постсоветским периодом и принятием Закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в РФ».

Указание (приискание) труда и профессиональная подготовка как виды трудовой помощи. В современных терминах указание труда может быть определено как посредничество, помощь в трудоустройстве лиц, ищущих работу. Это превентивный и один из наиболее эффективных видов трудовой помощи, направленной на предотвращение обнищания трудоспособных лиц. С развитием промышленного производства капиталистического типа и устранением цеховой организации вопрос согласования предложения труда и спроса на него стал сначала актуальным, а затем одним из самых острых социальных вопросов.

В России до отмены крепостного права в указании труда не было необходимости. После этого в связи с процессом обезземеливания и ростом отходничества этот вопрос встал на повестку дня. С конца 60-х годов XIX в. отдельные земства пытались проявить инициативу в создании бюро по указанию труда для сельскохозяйственных рабочих. Сеть частных контор была развита относительно слабо, а никакого центрального органа, координирующего их действия, просто не существовало. Этому способствовала пассивность правительства, убежденного в отсутствии «рабочего вопроса в европейском смысле слова». Частные посредники, оставаясь вне сферы правового регулирования, откровенно наживались на неграмотности крестьян. Открытие частных посреднических контор в приискании рабочих и работы было регламентировано только в 1882 г., но в саму их деятельность государство практически не вмешивалось.

Посредничество благотворительных организаций и земств было более оперативным и гибким, но относительно мелкомасштабным и территориально ограниченным. Их представляли в основном посреднические конторы при уже упомянутых домах трудолюбия. В Москве еще в начале ХХ в. хотели открыть четыре специальных «рынка труда», но все ограничилось учреждением одной территории для встречи представителей потенциальных работодателей с ищущими работу (1910 г.). В 1895 г. были открыты две посреднические конторы по найму прислуги, а впоследствии их число выросло до девяти, причем для работников их услуги были бесплатными. Только в 1906 г. МВД разрешило открыть централизованную Московскую городскую контору, частично финансируемую из городского бюджета. Ее услуги первоначально были платными как для работодателей, так и для работников, а контингент ищущих работу состоял преимущественно из прислуги и чернорабочих. В задачу конторы входило только направление лиц, ищущих работу, к потенциальному работодателю с предоставлением основных сведений о кандидате. В Санкт-Петербурге городская посредническая контора была открыта в 1901 г., оплата также взималась с обеих сторон. Только в 1909 г. принимается Временное положение о Городской бирже труда, где в качестве клиентов уже преобладали рабочие-мужчины. По сути это было все то же место встречи ищущих работу с обладателями вакансий на нее при элементарном учете и первичной обработке статистических данных.

Земское посредничество в дореволюционный период так и осталось в зачаточном состоянии. Попытки обобщить сезонную миграцию отходников и направить их поток в рациональное русло чаще всего заканчивались на этапе сбора данных. В 1899 г. Самарскому и Симбирскому земствам удалось открыть по конторе для трудоустройства, но они проработали всего несколько месяцев. В этой связи В.А. Гаген писал о том, что Россия ощущает настоятельную нужду в развитии форм посредничества в приискании труда как организованного в виде особых контор, так и неорганизованного (биржи труда, частные посредники, публикации о вакансиях в газетах и журналах).

В.А. Гаген (1874–1930) рассматривал посредничество в приискании работы в качестве одной из форм трудовой помощи. В ключе классических исследований ученый обращался прежде всего к анализу зарубежного законодательства об организации посредничества на рабочем рынке, мерам борьбы с безработицей на примере Германии,

Австрии, Франции, Англии, Норвегии, Швейцарии, Румынии и др.3

Затем предметом исследований ученого стали проблемы организации помощи нуждающимся в России. Сравнительно-правовой подход позволял ученому дать оценку положения (состояния) этого вопроса в России, обосновать конкретные рекомендации по правовой регламентации различных видов трудового посредничества и социального призрения. Так, им был дан развернутый анализ организации посредничества на рынке труда в России на примере русских «бирж труда» (учреждений указания труда), не преследующих коммерческие цели. К таковым относились учреждения, в роли организаторов которых выступали земства, городские самоуправления, посреднические конторы при русских домах трудолюбия. Изучая причины неудачной деятельности посреднической конторы при Одесском доме трудолюбия, В.А. Гаген предложил проект примерных правил для посреднических контор при русских домах трудолюбия. Особое внимание ученый уделил вопросам посредничества частных контор на рабочем рынке.

Он обосновывал необходимость создания института (по примеру Румынии) особых правительственных инспекторов для надзора за деятельностью таких частных посреднических контор.

Первая мировая война вызвала дефицит работников в тылу, сопряженный с притоком беженцев с оккупированных территорий. В столице существенную роль при подборе кадров сыграла Петроградская городская биржа труда, открытая в начале 1915 г. В контроле за ее деятельностью принимали участие представители рабочих. Функции трудоустройства выполняло и Всероссийское бюро труда, созданное всероссийским земским и городским союзами в августе 1915 г. С 1915 г. начали создаваться областные биржи труда, которые остались территориальными посредническими органами, формально не бравшими платы с лиц, ищущих работу. Временное правительство в июле 1917 г. придало учету рабочей силы значение дела государственной важности. Этот учет находился в ведении Отдела рынка труда, являвшегося структурным подразделением нового Министерства труда. 19 августа 1917 г. утверждается Положение о биржах труда. Они должны были создаваться во всех населенных пунктах с числом жителей более 50 тыс. человек и управляться на паритетных началах.

В советский период ситуация кардинально изменилась в связи с принятием Постановления СНК РСФСР от 11 декабря 1917 г., утвердившего Положение о страховании на случай безработицы. В том же году принимается Положение о биржах труда, которое должно было обеспечить монополию государственного посредничества в сфере точного учета и планового распределения рабочих рук. Соответственно, деятельность всех частных посредников запрещалась. Наем работников мог теперь осуществляться только через биржи труда. Таким образом, из органов указания труда советские биржи труда превратились в органы полупринудительного распределения рабочей силы.

КЗоТ РСФСР 1918 г. уже прямо провозгласил трудовую повинность для всех граждан, кроме лиц до 16 и старше 50 лет, а также для утративших навсегда трудоспособность вследствие увечья или болезни (ст. 1, 2). Привлечение к работе могло осуществляться только через отделы распределения рабочей силы, кроме отдельных случаев выборного порядка при предоставлении работы, требующей политического доверия или редких, специальных знаний, связанных с личностью приглашенного (ст. 16, 18 КЗоТ). Это было, по сути, административное распределение трудовых ресурсов в интересах государства.

В годы нэпа возрождаются биржи труда, и им возвращается прежняя функция трудового посредничества. КЗоТ РСФСР 1922 г. (ст. 7) предписывал наем рабочей силы осуществлять через органы Народного комиссариата труда (НКТ), но помимо этих органов можно было принимать только лиц в случаях, «требующих политического доверия или специальных знаний» или когда органы НКТ не обеспечивали рабочую силу в трехдневный срок со дня поступления требования. Трудовая повинность сохранялась для исключительных случаев. Вопросы трудоустройства стали предметом рассмотрения в разделах о заключении трудового договора уже в первых советских учебниках по трудовому праву. В конце 1925 г. обязательный наем через органы НКТ был отменен, а обращение на биржу труда стало добровольным. Они вернули себе функции посредников в указании труда, но эта благостная картина сохранялась недолго. Постановление ЦИК и СНК СССР от 4 марта 1927 г. «О мероприятиях по регулированию рынка труда» означало переход к плановому распределению рабочей силы. Биржи труда были реорганизованы в органы по плановому снабжению народного хозяйства кадрами. По официальным данным, в 1931 г. закрывается последняя биржа труда, а безработица признается полностью ликвидированной. Начиная с 30-х годов общим вектором развития системы трудоустройства стало государственное регулирование подготовки, распределения и использования трудовых ресурсов. В последующие годы в единой государственной системе плановым организованным трудоустройством занимались органы общего трудоустройства, находившиеся в ведении Госкомитетов по труду и социальным вопросам СССР и союзных республик, и органы специального трудоустройства (комиссии по делам несовершеннолетних при исполкомах Советов народных депутатов, комиссии по персональному распределению выпускников профессиональных учебных заведений, отделы социального обеспечения и др.). Советские ученые посвящали специальные исследования роли советского трудового права в обеспечении рационального использования кадров в социалистической экономике, вопросам правового регулирования основных форм распределения и перераспределения рабочей силы (организационный набор, плановое распределение выпускников учебных заведений, общественный призыв и др.).

Возрождение указания труда (бирж труда) в их первоначальном смысле произошло уже в постсоветский период в связи с принятием Закона РФ от 19 апреля 1991 г. «О занятости населения в Российской Федерации». Закон провозгласил задачей государства проведение политики содействия реализации прав граждан на полную, продуктивную и свободно избранную занятость. Это в полной мере соответствовало ратифицированной Конвенции МОТ № 122 «О политике занятости» (1964 г.). Законом о занятости были введены пособия по безработице и определялись государственные меры по трудоустройству безработных. Фонд занятости просуществовал до 2001 г. С его ликвидацией обеспечение лиц, ищущих работу, утратило страховые начала, равно как и страхование от безработицы и выплата пособий безработным.

Если в советский период предметом исследования были отношения по трудоустройству, то в настоящее время с учетом названного выше закона исследования проводятся в ключе анализа более широкого спектра отношений – отношений по содействию занятости. Как правило, многие авторы подчеркивают межотраслевой характер законодательства о занятости и обосновывают формирование межотраслевого института. Так, одни авторы включают в предмет трудового права три вида отношений: отношения по трудоустройству у данного работодателя, отношения по участию в общественных работах и отношения с участием профсоюзов, иных представительных органов работников и работодателей в коллективных переговорах и взаимных консультациях по вопросам занятости. Иные отношения по профессиональной подготовке в профессиональных образовательных учреждениях, профориентации, по их мнению, составляют часть предмета административного права, отношения по материальной и социальной поддержке безработных – права социального обеспечения и т.д.1 Другие авторы, не отрицая межотраслевого характера института правового регулирования содействия занятости, пишут об образовании и признании на базе традиционных институтов трудоустройства, профессиональной подготовки и повышения квалификации непосредственно у данного работодателя качественно нового института – обеспечения трудовой занятости, основанной на трудовом договоре (или направленной на заключение такового)2. Таким образом, предлагаемый институт охватывает не только институт трудоустройства, но и существующие институты профессиональной подготовки и переподготовки работников на производстве, внутреннего трудоустройства в порядке переводов и т.д. В этой связи предлагается реанимировать в ТК РФ ранее существовавшую в КЗоТ РФ 1971 г. (в ред. Закона РФ от 25 сентября 1992 г.) главу III-А «Обеспечение занятости и гарантии реализации права граждан на труд». Третьи идут дальше и предпринимают попытки обосновать необходимость легального признания права на содействие трудовой занятости как некого комбинированного права, объединяющего права, имеющие самостоятельное значение: право на труд, право на трудоустройство, право на защиту от безработицы, право на образование, профобучение и др., но при этом названное право признается качественно новым правовым образованием. Сторонники этой позиции ратуют за включение в ТК РФ специального раздела «Содействие трудовой занятости», регламентирующего правовые основы распределения и перераспределения рабочей силы, трудоустройства, профподготовки и переподготовки кадров непосредственно на производстве, высвобождения работников, профотбора и т.д. В пример приводится Трудовой кодекс Франции, где имеется специальный раздел (книга 3) «Занятость и трудоустройство». В США право занятости – это подотрасль трудового права, которая «занимается» в основном проблемами устранения дискриминации в области занятости и незаконными увольнениями, а также процедурным порядком их обжалования.

В некоторых странах Запада, например в Великобритании, уже активно обсуждают формирование суперотрасли под условным названием «право занятости», которая бы включала в свой предмет все общественные отношения, связанные с трудоустройством, а также трудовое право в современном понимании. Как нам представляется, для нашей правовой системы эта проблема если и станет актуальной, то не в ближайшем будущем. Но в любом случае занятость остается для экономически развитых стран высшим приоритетом социальной политики ХХI в.2

На наш взгляд, предлагаемые юридические конструкции права на содействие трудовой занятости в рамках трудовых отношений, особая глава ТК РФ являются весьма искусственными и не учитывают исторически складывающееся «разделение труда» между различными отраслями права. Более того, вряд ли оправданной станет ликвидация самостоятельности института профессиональной подготовки и повышения квалификации работника, исключение из института трудового договора норм, связанных с так называемым внутренним трудоустройством. Такая перегруппировка нормативного материала не представляется нам обоснованной и необходимой как с позиции теории вопроса, так и с позиции практики применения действующего законодательства. По сути когда речь идет о физическом лице, то мы имеем дело с публичным правом на содействие трудовой занятости как правом на государственную помощь, получение публичных услуг по трудоустройству, профессиональному обучению и переобучению, материальному обеспечению на период безработицы. Это право относится к социально-обеспечительным правам, возникающие в этой связи отношения регулируются правом социального обеспечения. Прообразом этого права было право на трудовую помощь. В предмет трудового права в качестве производных отношений с очевидностью включаются отношения между лицом, ищущим работу, и работодателем, о чем мы уже писали ранее.

В перспективе в предмете трудового права должны получить легальное закрепление появившиеся на практике (пока вне правового «поля») отношения по лизингу персонала. Частные агентства занятости наряду с собственно посредническими функциями при трудоустройстве выполняют и ряд других функций по упорядочению отношений на рынке труда (лизинг персонала, рекрутинг и др.). Такая практика получила одобрение в Конвенции МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). В 2004 г. в Государственной Думе РФ на парламентских слушаниях обсуждалась концепция федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда другим лицам». Однако закон так и не был принят. Следует согласиться с И.Я. Киселевым в том, что принятие во многих странах законов о регулировании лизинга персонала направлено на то, чтобы обеспечить защиту прав «заемных» работников. Отсутствие специального законодательства о регулировании лизинга персонала приводит к тому, что эта ниша заполняется нормами гражданского права, и это создает условия для злоупотреблений со стороны как лизинговых агентств, так и предприятий пользователей.

В качестве выводов отметим следующее.

1. В дореволюционной России правовая регламентация общественных работ и деятельности домов трудолюбия хотя и носила фрагментарный характер, но являлась частью полицейского (административного) права. Как уже ранее отмечалось, полицейское право включало нормы, обеспечивающие охрану порядка и безопасности общества, в том числе нормы фабричного законодательства, нормы об общественном призрении и т.д. Более или менее развитая система указания труда существовала только в начале ХХ в., но и ее деятельность охватывалась нормами полицейского права. На рубеже XIX–ХХ вв. в российской науке было обосновано понятие и содержание права на трудовую помощь как субъективного публичного права, включающего право на получение содействия в приискании работы, на предоставление занятий и профессионального обучения в домах трудолюбия, право на участие в общественных работах.

2. В советский период дома трудолюбия были ликвидированы, органы трудоустройства относительно самостоятельно функционировали только в период нэпа, хотя и тогда они были связаны большим количеством административных предписаний. В целом советский период характеризуется проведением государственной политики планового учета и снабжения народного хозяйства кадрами. В советский период отношения по трудоустройству и трудовому посредничеству на условиях планового и организованного социалистического сотрудничества стали предметом отрасли трудового права, которая в целом носила публичный характер. В теории советского трудового права постулировалось, что отношения по трудоустройству имеют место тогда, когда государство возлагает на соответствующие государственные органы в отношении граждан обязанность по подысканию и предоставлению подходящей работы. В советский период право на трудовую помощь вначале было заменено всеобщей (принудительной) трудовой повинностью, а позднее правом на труд и обязанностью трудиться, плановой профессиональной подготовкой, распределением трудовых ресурсов (организационные наборы рабочих, мобилизации на ударные стройки пятилеток и т.д.).

3. В настоящее время правовое регулирование содействия занятости населения носит межотраслевой характер. В предмет трудового права включаются только отношения между работодателем и лицом, обратившимся с заявлением о заключении трудового договора (как непосредственно, так и при участии органов по трудоустройству). В перспективе в предмет трудового права должны также включаться и отношения с более сложным содержанием, охватывающие не только трудовое посредничество, но и предоставление работников одним работодателем другой организации (лизинг персонала). Отношения, возникающие между лицом, ищущим работу, и государственной службой занятости, по своей природе являются социально-обеспечительными и связаны с предоставлением государством социальных услуг и выплат безработным и иным лицам, ищущим работу.

Правовое регулирование отношений по обязательному социальному страхованию

Право социального обеспечения – сравнительно молодая отрасль в системе советского, а затем и российского права. Э.Г. Тучкова отмечает, что «вот уже около четырех десятилетий у ученых-юристов не возникает сомнений по поводу самостоятельности такой отрасли, как право социального обеспечения. Оно имеет все основные признаки отрасли: собственный предмет, метод, принципы правового регулирования». В предмет современного российского права социального обеспечения включаются, как правило, социально-страховые правоотношения, охватывающие все виды обязательного социального страхования (пенсионного, по временной нетрудоспособности, медицинского страхования и страхования в связи с несчастными случаями на производстве и профессиональными заболеваниями). Кроме того, к предмету отрасли причисляют и отношения по оказанию государственных социальных услуг (трудоустройству) и выплате пособия по безработице лицам, ищущим работу (так называемое право занятости)2. Это теория права социального обеспечения, а законодательная практика выбирает иной путь. В действующем ТК РФ в первоначальной редакции были закреплены принцип обеспечения права на обязательное социальное страхование среди основных принципов трудового права (ст. 2), право работника на обязательное социальное страхование (ст. 21) и обязанность работодателя осуществить обязательное социальное страхование (ст. 22) в перечне прав и обязанностей сторон трудового правоотношения. В этой связи вполне закономерным смотрится решение законодателя о внесении дополнений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, согласно которым перечень производных от трудовых отношений дополнен отношениями по обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами. Таким образом, названные отношения включены в предмет отрасли трудового права. При наличии уже сформировавшейся отрасли права социального обеспечения такое решение нашего законодателя вызывает вопросы.

Еще одно предметное пересечение заслуживает нашего внимания.

В содержание коллективных и индивидуальных трудовых договоров могут включаться условия о видах и условиях дополнительного (добровольного) страхования работников (ст. 41, 57 ТК РФ). В Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2008–2010 гг. отмечается, что стороны принимают на себя обязательства по формированию современной и эффективной системы обязательного социального страхования работающих граждан на основе страховых принципов и созданию условий для развития добровольного страхования.

Попытаемся выяснить причины «наложения» предметов правового регулирования двух смежных отраслей. Начнем с отношений по обязательному социальному страхованию.

На поверхности лежит причина, связанная с заинтересованностью законодателя на уровне кодифицированного акта легализовать право и обязанность на обязательное социальное страхование. При отсутствии кодифицированного акта о социальном обеспечении названные отношения, видимо, по причине опасения оказаться «бесхозными» или отнесенными к предметам гражданского и административного отраслей права оказались включенным в ТК РФ. Эти опасения имеют под собой основания. В современной науке гражданского права многие авторы обязательное социальное страхование включают в состав гражданского права. Они утверждают, что «социальное страхование, несмотря на обилие регламентирующих его публично-правовых норм, не может быть исключено из сферы влияния гражданского права. В той части, в которой законодательство о социальном страховании (пенсионное обеспечение, обеспечение занятости и т.п.) включает нормы частного права, оно входит в состав гражданского права и тем самым подчиняется ГК РФ». Другие цивилисты занимают, на наш взгляд, более взвешенную позицию, ограничиваясь указанием на применение к социальному страхованию норм гражданского права в субсидиарном порядке, и не включают в предмет отрасли гражданского права.

Следующая группа причин, послуживших основанием пересечения (совпадения) отчасти предметов правового регулирования трудового права и права социального обеспечения, носит сущностный, глубинный характер. Они обусловлены исторически сложившейся генетической связью названных отраслей права в связи с социальной защитой наемных работников. Законодательство о социальном страховании работников развивалось в тесной взаимосвязи вначале с фабричнозаводским, а затем и с трудовым законодательством.

В настоящее время общепризнанной характеристикой социальностраховых отношений является их целевая направленность – компенсация последствий реализации социальных рисков. Появление таких понятий, как социальный риск, и его превращение в страховой случай, связано с этапом капиталистического способа производства, с появлением наемной рабочей силы, и соответственно, заработной платы как основного источника средств к существованию наемного работника. Для значительной части членов общества возникает и особый вид социальной незащищенности – высокая вероятность риска материальной необеспеченности вследствие утраты заработка. Причиной утраты заработка является либо потеря работником способности к труду (нетрудоспособность), либо отсутствие спроса на труд (безработица). Этот риск носит массовый общественный характер, т.е. социальный, поскольку во многом определяется социальными условиями жизни и не зависит или мало зависит от каждого человека. Как писал

Н.А. Вигдорчик, социальное страхование обнимает трудящиеся массы, для которых заработная плата – единственный источник средств к существованию.

Общей закономерностью развития законодательства о социальном страховании являлось движение от добровольного страхования работников к обязательному. При этом обязательное социальное страхование работников формировалось как особый вид страхового законодательства, которое строится на принципах, отличных от гражданско-правовых принципов страхования. Особая правовая природа обязательного социального страхования получила теоретическое обоснование в работах ученых и практиков еще во второй половине XIX в.

Развитие социально-страхового законодательства и правовой теории социального страхования (XIX – начало XX в.). С середины XVIII в. в наиболее экономически развитых странах получило развитие добровольное страхование рабочих, имевшее характер взаимопомощи («дружественные общества» и др.). Первоначально оно осуществлялось на случай болезни или смерти работников. Несколько позднее к этой деятельности подключились профессиональные союзы. Особенно впечатляет разнообразие страховых касс английских профсоюзов. С. Вебб и Б. Вебб отмечали, что «в известном смысле можно рассматривать все виды деятельности тред-юнионов как формы взаимного страхования… Но «взаимное страхование» – только составление из общих взносов фонда с целью обеспечения членов в разного рода случаях, когда они лишаются средств к существованию вследствие причин, не зависящих ни от них, ни от союза». В отечественной литературе деятельность этих касс оценивалась в основном положительно. С начала XIX в. широкое развитие получили рабочие товарищества самопомощи и взаимопомощи. Частично они выполняли потребительские цели, прежде всего обеспечение рабочих жильем и снабжение продуктами.

Но начали появляться и страховые кассы (на случай болезни, инвалидности)3. Это было проявлением рабочей солидарности. В большинстве развитых стран принимаются специальные законы, регламентирующие деятельность касс рабочей взаимопомощи. Во Франции это произошло в 1852 г., в Германии – в 1876 г., в Италии – в 1883 г., в Дании – 1892 г.4 Но деятельность страховых касс и страховых обществ строилась на гражданско-правовых началах. В России «Временные правила о профессиональных обществах» (4 марта 1906 г.) позволяли создавать рабочие организации путем уведомительной регистрации, но со значительными ограничениями политического характера. Цель профессиональных обществ обозначалась как «выяснение и согласование экономических интересов, улучшение условий труда своих членов или поднятие производительности принадлежащих им предприятий». Профсоюзы могли ставить целью в том числе: выдачу пособий своим членам; устройство касс похоронных, приданых, взаимопомощи и иных; оказание содействия по приисканию работы или рабочих рук; оказание юридической помощи своим членам. Таким образом, практически все страны начали с системы добровольного социального страхования. Но в силу его ограниченности многие государства вынуждены были перейти либо на обязательное социальное страхование (Германия, Франция, Италия и др.), либо на государственное пенсионирование (обеспечение) (англосаксонские страны).

Обязательное страхование первоначально коснулось отдельных категорий работников, для которых профессиональные риски, связанные с возможностью смерти или увечья, были наиболее вероятны.

Речь идет о горнорабочих, для которых в ряде стран на уровне закона была закреплена обязанность устройства касс страхования. Первоначально это произошло в Австрии и Пруссии (1854 г.), Бельгии (1868 г.) и др. Во Франции такое страхование началось с рабочих-судостроителей (1881 г.). На этом фоне Россия внешне смотрелась вполне достойно, так как согласно закону 1861 г. учреждались обязательные «вспомогательные товарищества» при казенных горных заводах. Настоящий прорыв совершило правительство Германии под руководством канцлера О. Бисмарка, которое ввело обязательную систему страхования для работников промышленности. Эта система включала обеспечение по болезни (1883 г.), при несчастных случаях на производстве (по трудовому увечью) (1884 г.), по инвалидности и старости (1889 г.).

Взносы в больничные кассы и страховые фонды делали и работодатели и работники. Эта система была настолько удачной, что она функционирует, с модификациями, в Германии по сей день. Подчеркнем, что в России достаточно активно изучалось социальное законодательство Франции, Бельгии, США и ряда других стран. Но число публикаций, посвященных германскому страховому законодательству, было наибольшим.

Русский ученый И.И. Чистяков в начале ХХ в. выделил два исторических типа (модели) социального страхования. Во-первых, это германский тип, где внесение вкладов и управление страховыми средствами осуществляют работники и работодатели при участии государства.

Во-вторых, это англо-романский тип, имеющий добровольное начало и преимущественное участие работников в формировании страховых фондов. Такое деление уже тогда было несколько устаревшим, так как германская «обязательность» все более проникала в системы социального страхования других стран. Благодаря германскому опыту в Англии в 1911 г., а во Франции в 1928 г. были приняты одновременно законы, регулирующие почти все виды обязательного социального страхования. То же самое произошло в США в 1935 г.

В России этот процесс шел с некоторым опозданием по сравнению с западным опытом. Российское законодательство о социальном обеспечении до второй половины ХIХ в. связано с отдельными, фрагментарными актами. В начале ХХ в. и в России были осуществлены первые попытки страховой защиты отдельных категорий работников:

Закон от 15 мая 1901 г. ввел в действие «Временные правила о пенсиях рабочим казенных горных заводов и рудников, утратившим работоспособность на заводских и рудничных работах» и Закон от 2 июня 1903 г. «О вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семей в предприятиях фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности».

По мнению русского юриста М.М. Винавера, принятие Закона 2 июня 1903 г. стало следствием того, что «правосознание общества в вопросах, касающихся вознаграждения за потерю трудоспособности, сделало уже громадный шаг вперед от теории вины к теории профессионального риска…». Принятие данного Закона означало переход к системе обязательного страхования профессиональных рисков. В.М. Догадов отмечал, что это означало признание принципа профессионального риска, при наступлении которого работодатель обязан возместить ущерб работнику независимо от своей вины. Один из разработчиков Закона 1903 г. и один из авторов страховых законов 1912 г. В.П. Литвинов-Фалинский (1868–1929) рассматривал Закон 1903 г. как «предтечу государственного страхования рабочих».

Многие российские ученые и политические деятели отстаивали идею обязательного или государственного социального страхования, в том числе А.С. Гольденвейзер, И.Х. Озеров, А.А. Пресс. Но при этом их позиции не совпадали по вопросам: за чей счет должно осуществляться такое страхование; в какой степени государство должно вмешиваться в систему обязательного страхования. Одни ученые, отстаивая идею обязательного социального страхования, считали, что оно должно осуществляться за счет самих рабочих (Ф.Г. Тернер, П.А. Никольский). Другие ученые, придерживались иного подхода к распределению бремени расходов на страхование. Они настаивали на том, что социальное страхование рабочих должно осуществляться за счет средств работодателей, в ряде случаев и с участием государства. Так, В.Г. Яроцкий считал, что социальное страхование должно носить обязательный характер и состояние в трудовых отношениях должно определять положение работника как застрахованного лица. В качестве страховщика должен выступать государственный орган, заинтересованный не столько в получении прибыли, сколько в своевременной выплате установленных сумм застрахованным лицам. В.Г. Яроцкий первым из российских ученых обосновал концепцию о возложении бремени страховых выплат по возмещению вреда жизни и здоровью работников, полученного на производстве, на работодателей. Он выдвинул идею о взаимодействии двух начал в социальном страховании: социального обеспечения рабочих и экономической ответственности предпринимателей. В этой части несколько слов следует сказать о понятии «правовое состояние – быть застрахованным». Другой российский ученый А.Ю. Вегнер присоединился и поддержал позицию немецкого профессора Г. Розена. Последний пришел к заключению о том, что рабочее страхование не является договором, так как рабочий, поступая на завод, eo ipso подлежит правилам страхования. Это не двустороннее правоотношение, а не более как два односторонних обязательства, возникающих ipso jure на основании одного и того же юридического факта. Этим фактом создается известное «правовое состояние» лица, последствием которого является для такого лица право требовать вспомоществования при наступлении известных случайностей.

После 1903 г. появились первые издания, которые можно назвать комментариями страхового законодательства. Большинство из них отличалось хорошей и полной подборкой всего нормативного материала, обширными обобщениями судебной практики и взвешенными суждениями. Усиленно изучался опыт социального страхования на Западе, особенно в Германии. В последнем случае особого внимания достойны работы, анализирующие возможность применения германского опыта в России. Ряд ученых считали этот опыт неприемлемым для России. Так, И.И. Чистяков утверждал: «При приложении к российской действительности выработанных практикой Запада общих положений о страховании рабочих приходится констатировать… что это страхование не может реализовываться в России. Прежде всего в силу экономических причин: большинство пролетариата сохраняет связь с землей, или, точнее, с деревней». Между тем он не исключал появления в будущем в России народного (социального) страхования, отмечая, что «распространение страхования не только на рабочих, но и на пролетаризирующие средние классы (мелкие ремесленники, кустари, торговцы) видоизменяет страхование рабочих в народное (социальное) страхование». По мнению И.И. Чистякова, все-таки может появиться и страхование рабочих, но при условии значительного увеличения пролетарских масс и политической воли правительства «овладеть движением пролетариата».

Если И.И. Чистяков полагал, что еще не настало в России время для рецепции германского опыта обязательного страхования рабочих, то другой ученый А.Ю. Вегнер выдвигал возражения по существу. Он писал, что «хвалебные оды» по поводу германской системы социального страхования вряд ли следует поддерживать. Он предлагает обратиться к английской теории и опыту государственного социального обеспечения, государственных пенсий престарелым, бесплатной медицинской помощи, финансируемой за счет общей системы налогообложения.

Большинство же дореволюционных исследователей, занимавшихся проблемами социального страхования, были сторонниками рецепции западной обязательной (государственной) системы страхования рабочих. Так, А.В. Скопинский дал развернутый анализ действующего российского гражданского законодательства в части ответственности за вред и смерть, происшедшие в связи с фабричной работой, и судебную практику его применения. Он пришел к однозначному выводу о том, что единственным средством решения этой проблемы может стать обязательное страхование рабочих на случай несчастья или потери способности к труду, и высказал пожелание о том, чтобы в России «с изменением уголовной и гражданской ответственности предпринимателей за увечья и смерть рабочих было введено правительственное обязательное и всеобщее страхование рабочих».

Многие исследователи проблем социального страхования рабочих, как правило, были социалистами той или иной направленности – от народников до умеренных социал-демократов, сторонников экономизма и легальных марксистов. Так, П.И. Астров предлагал содержание фабричной медицины переложить преимущественно на работодателей, ибо «здоровье рабочих есть первичная издержка производства, которую производство и должно покрывать». Он справедливо полагал, что здоровье не может быть предметом договора, заработок является только эквивалентом труда, а не трудоспособности. Анализируя действующее российское гражданское законодательство, П.И. Астров обосновывал возможность решения проблемы защиты работников от профессиональных рисков имеющимися гражданско-правовыми средствами. При этом он писал о том, что в силу действующего гражданского законодательства недействительны соглашения предпринимателей с рабочими об отказе от вознаграждения (возмещения) в случае утраты трудоспособности. Несмотря на то что он оценивал право на вознаграждение в случае утраты трудоспособности как гражданское право, тем не менее считал необходимым в будущем отказаться от индивидуальной ответственности предпринимателей за ущерб, причиненный здоровью работников, и заменить его коллективной ответственностью предпринимателей. Под коллективной ответственностью предпринимателей он подразумевал организацию государственного страхования рабочих. Это страхование должно быть, во-первых, принудительным, так как только государство властно сообщает страхованию обязательность. Во-вторых, оно должно полностью падать на предпринимателей.

Для рассмотрения рабочего вопроса с целью восполнения пробелов в правовом регулировании стало утверждение в июне 1912 г. пакета страховых законов, который известен под общим наименованием Страховой закон 1912 г. Этот закон включал три основных раздела, посвященных страхованию на случай болезни, несчастных случаев на производстве, медицинскому лечению за счет работодателя. Для своего времени страховое законодательство России было прогрессивным. Однако его реализация шла с большим трудом и нередко саботировалась предпринимателями. Внутренние пороки этого законодательства, охват всего около 25% наемных работников, нестабильность социально-политической ситуации и Первая мировая война с последующими революционными катаклизмами свели к минимуму, а затем и вовсе прекратили первые в стране масштабные социально-обеспечительные преобразования. Закон 1912 г. стал исходным пунктом для дальнейших реформ в сфере социального страхования. При всех своих недостатках он представлял собой крупное прогрессивное общественное явление, что признавалось всеми беспристрастными наблюдателями.

Устав о промышленном труде (УПТ, изд. 1913 г.) включал специальный раздел 4 «Виды обеспечения рабочих и служащих в промышленных предприятиях» и соответствующую главу, посвященную вознаграждению потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семейств на фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях. Это были специальные правила выплаты пенсий, пособий потерпевшим и их семьям, отличные от общегражданских правил возмещения ущерба и убытков.

Страховые законы 1912 г. активно обсуждались на страницах журнала «Вопросы страхования», который издавался в Санкт-Петербурге на базе отдела страхования газеты «Правда» еженедельно с октября 1913 г. В журнале отстаивалась идея развития страхового движения, расширения сети больничных касс и другие проблемы. В его редколлегию входил один из видных большевистских теоретиков А.Н. Винокуров, а направление редакционной работы во многом определял В.И. Ленин. На VI (Пражской) Всероссийской конференции РСДРП (1912 г.) партия большевиков приняла программу, которая вошла в историю под названием «ленинская страховая рабочая программа».

В.И. Ленин писал о государственном страховании, построенном на следующих принципах: 1) оно должно обеспечивать рабочих во всех случаях утраты ими трудоспособности или в случае потери заработка вследствие безработицы; 2) страхование должно охватывать всех лиц наемного труда и их семейств; 3) все застрахованные должны вознаграждаться по принципу возмещения полного заработка, причем все расходы по страхованию должны падать на предпринимателей и государство; 4) всеми видами страхования должны ведать единые страховые организации, построенные по территориальному типу и на началах полного самоуправления застрахованных. Эта программа была достаточно утопичной в применении к социально-политическим реалиям России. Подчеркнем, что даже по официальным советским данным черновик этой программы подготовил врач-большевик Н.А. Семашко (1874–1949), впоследствии известный ученый, государственный деятель и народный комиссар здравоохранения РСФСР в 1918–1930 гг.

В.И. Ленин эту программу отредактировал и обнародовал. Впрочем, ничего принципиально нового в ней не было, а все ее пункты горячо обсуждались на страницах печати и в большевистских партийных организациях.

После Февральской революции 1917 г. социальное страхование переживало невиданный ранее подъем и по своей правовой базе и общественному характеру было одним из самых прогрессивных в мире.

Особый интерес представляет собой социальная реформа Временного правительства. За считанные месяцы в Закон 1912 г. были внесены изменения, исправляющие основные его недостатки и удовлетворяющие главные требования работников. Даже при критическом отношении к деятельности Временного правительства можно констатировать, что за столь короткие сроки оно сделало максимум возможного в данных исторических условиях. Многие положения этой реформы даже после формальной отмены в советский период продолжали действовать, а их влияние на советскую систему социального страхования не вызывает сомнения. К этому можно добавить, что еще при Временном правительстве начались централизация и укрупнение больничных касс, а медицинская помощь во многих городах фактически перешла из ведения работодателей в ведение вышеназванных касс. В данном случае мы можем присоединиться к мнению Н.А. Вигдорчика: «Подводя последний итог страховой реформе

Временного Правительства, мы скажем, что во всякое другое время эта была бы крупная и смелая реформа; но октябрьский переворот, сместивший русскую жизнь в совершенно новое русло, отнял у этой реформы почву под ногами и свел к минимуму ее историческое значение». Даже критически настроенный советский исследователь Б.А. Любимов впоследствии косвенно признавал масштабность проведенных Временным правительством преобразований. В советский период страхование по болезни оставалось таковым только по форме, а не по существу.

Таким образом, к началу ХХ в. наметилось обособление изучения не только круга определенных социальных проблем, но и предмета правового регулирования будущей отрасли права социального обеспечения. Российские ученые ратовали за особый правовой режим регулирования обязательного социального страхования работников, отличный от гражданско-правового.

Развитие советского законодательства о социальном страховании и советской теории права социального обеспечения. После Октябрьской революции 1917 г. партия большевиков приступила к реализации страховой программы, принятой на VI Пражской конференции РСДРП (б), которая вошла в историю под названием Ленинской страховой программы. Первые же мероприятия Советской власти в анализируемой сфере носили довольно прогрессивный характер, было принято немало декретов по отдельным видам социального страхования. Но жесткие условия гражданской войны и разрухи предопределили переход и от социального страхования (система которого так и не сложилось) к государственному социальному обеспечению трудящихся. Это выразилось в принятии Положения о социальном обеспечении трудящихся от 31 октября 1918 г.1, которым учреждалась система социального обеспечения всех нуждающихся лиц, не эксплуатировавших чужой труд. Как уже указывалось, если в Декрете от 22 декабря 1917 г. «О страховании на случай болезни» предусматривалось обеспечение только застрахованных лиц и членов их семей, то в рассматриваемом Положении от 31 октября 1918 г. – всех трудящихся. В литературе можно встретить констатацию чисто декларативного характера Положения 1918 г.

Переход к нэпу продиктовал возрождение социального страхования для лиц наемного труда, появление новой формы обеспечения крестьянства (комитеты взаимопомощи) и государственное обеспечение в учреждениях социального обеспечения. Декретом СНК от 15 ноября 1921 г. «О социальном страховании лиц, занятых наемным трудом» система социального страхования распространялась на наемных работников в случае временной и постоянной утраты трудоспособности, в случае безработицы, а также в случае смерти за счет предприятий, организаций и частных лиц, использующих наемный труд. В КЗоТ 1922 г. впервые появилась специальная глава «О социальном страховании».

Но уже в 30-е годы ситуация стала кардинально меняться. В этот период в стране решались задачи индустриализации, коллективизации сельского хозяйства и культурной революции. С учетом названных задач развивается и социальное обеспечение в русле его централизации и унификации. В 1929 г. принимается решение о создании единого бюджета социального страхования СССР. В этот период принимается также ряд нормативных актов об отдельных видах социального страхования. Но уже намечались контуры постепенного замещения социального страхования государственным социальным обеспечением.

В конце 20-х годов ХХ в. В.Н. Дурденевский писал о социальном страховании при социализме как форме преходящей, отмечая, что в «последнее время рабочие стали выходить из круга страхователей, так дело обстоит у нас и на том же положении настаивает передовая теория Запада». По его словам, это показывает, что «социальное страхование начинает приближаться к обеспечению… и с переходом в руки государства станет социальным обеспечением».

Наиболее ярким представителем первой генерации советских ученых – специалистов в области права социального обеспечения был Н.А. Вигдорчик (1874 – после 1948). Он занимался проблемами социального страхования с позиций теории и практики. Однако итогом исследования этого института был вывод ученого о «неизбежной кончине» социального страхования, превращении его в государственное обеспечение трудящихся. В 1917 г. он писал: «Чем шире распространяется социализм… тем все резче и резче выясняется, что будущее социального страхования лежит именно в дальнейшем ослаблении страхового начала и постепенном превращении его в чисто государственный институт, в одну из нормальных отраслей государственной деятельности». Но поскольку это дело будущего, средством достижения этой цели должен быть «совершенный институт социального страхования», который и обосновывает Н.А. Вигдорчик. Этот институт получил в его трудах теоретическое обоснование. Н.А. Вигдорчик дал четкую классификацию видов социального страхования по видам социальных рисков:

1) при отсутствии спроса на труд – страхование на случай безработицы;

2) при потере работоспособности – страхование на случай болезни, несчастного случая, инвалидности, старости, материнства и смерти.

Следует отметить, что многие положения «совершенного института социального страхования» были возрождены в ходе социальных реформ в России 90-х годов прошлого века. Это принципы социального партнерства в управлении фондами социального страхования и финансирования фондов, широкий круг застрахованных (в том числе и самозанятое население). Н.А. Вигдорчик, предсказывая перерождение социального страхования в государственное социальное обеспечение, рассчитывал на определенный временной интервал переходного периода, в течение которого будет реализован на практике «совершенный институт социального страхования». Однако нарком социального обеспечения РСФСР А.Н. Винокуров наметил иной путь, путь революционных преобразований социального обеспечения. Он писал, что прежде всего следует отказаться от старого названия «страхование», так как оно буржуазное, и заменить его правильным термином «социальное обеспечение». При этом, по его мнению, новое социалистическое понимание обеспечения предполагает изменение круга лиц, имеющих право на обеспечение. Если по буржуазному страхованию, кто делал взносы и за кого делали взносы, тот и получает страховое возмещение, то Социалистическое государство встает на иную точку зрения и обеспечивает тех, кто нетрудоспособен и лишен источников существования. Он ратовал за огосударствление дела социального обеспечения и за движение по направлению к коммунистическому социальному обеспечению по потребностям.

Вопросами социального страхования в этот период также занималась З.Р. Теттенборн. Она рассматривала этот институт как часть трудового права, проводила отграничение социального страхования от других форм обеспечения. Однако следует отметить, что З.Р. Теттенборн в этом случае не отождествляла социальное страхование и социальное обеспечение, подчеркивая, что в отличие от социального страхования государственное социальное обеспечение осуществляется в общебюджетном порядке и охватывает всех нуждающихся.

Развитие социального страхования в период с 30-х до начала 90-х годов прошлого века можно назвать периодом формирования развития единой государственной системы социального обеспечения. Сначала

Конституция СССР 1936 г. возвела в ранг конституционного право на материальное обеспечение в старости, в случае болезни и потери трудоспособности. Как отмечалось в литературе, к принятию Конституции СССР 1936 г. в нашей стране в основном сложилась система социального обеспечения, охватывающая всех трудящихся. Долгое время в советской науке права социального обеспечения господствовали позиции, согласно которым нормы о социальном обеспечении были распределены между различными отраслями права. Социальное страхование рабочих и служащих за счет средств государственного социального страхования включалось в предмет трудового права, социальное обеспечение граждан за счет прямых бюджетных ассигнований (образование, здравоохранение и др.) – в предмет административного права, социальное обеспечение кооперированных крестьян (колхозников) – в предмет колхозного (сельскохозяйственного права), возмещение вреда жизни и здоровью работников – в предмет гражданского права. Отношения по государственному социальному страхованию включались в предмет отрасли трудового права в силу их взаимообусловленности с трудовыми и колхозными отношениями. Так, К.С. Батыгин считал, что необходимым юридическим фактом для возникновения правоотношения по государственному социальному страхованию является трудовой договор. По его мнению, гражданин, вступающий в трудовое или колхозное правоотношение, одновременно становится субъектом правоотношения по социальному страхованию, таким образом, возникает единое сложное правоотношение по социальному страхованию с трехсубъектным составом (работник, страхователь, орган, осуществляющий страхование). В.И. Смолярчук включал эти отношения в предмет отрасли трудового права, так как они непосредственно связаны с трудом и нормы этого института находятся в КЗоТ 1971 г.

В 60-е годы ХХ в. в СССР была провозглашена политика построения развитого социализма. Эта политика включала в том числе ориентацию на консолидацию общественных отношений в сфере социального обеспечения, «стирание граней между социальным обеспечением рабочих и служащих, с одной стороны, и колхозниками – с другой»; унификацию социального обеспечения всех граждан за счет средств фондов общественного потребления. Особенно это четко проявлялось в развитии пенсионного законодательства в связи с принятием Закона о государственных пенсиях от 14 июля 1956 г. и Закона о пенсиях и пособиях членам колхозов от 15 июля 1964 г., которые «сблизили пенсионные отношения колхозников с пенсионными отношениями рабочих и служащих и привели к созданию компактного предмета правового регулирования». Именно пенсионное законодательство стало ядром формирования будущей отрасли права социального обеспечения.

К моменту принятия Конституции СССР 1977 г. были сформированы государственная система социального обеспечения, включавшая две организационно-правовых формы: государственное социальное обеспечение рабочих и служащих и социальное обеспечение членов колхозов, а также государственная система здравоохранения. Как отмечал В.С. Андреев, с середины 60-х годов в законодательстве «нашла свое полное выражение единая система пенсионного обеспечения», сложилась единая система пособий по социальному страхованию для рабочих, служащих и колхозников, единство в обеспечении проявлялось и в нормах, закрепляющих иные виды обеспечения, услуг и обслуживания. Все это дало возможность сделать вывод об обособлении комплекса однородных отношений, которые образуют предмет новой отрасли права – права социального обеспечения. В 1975 г. В.С. Андреев констатировал, что в отраслевой науке права социального обеспечения было создано учение о предмете отрасли, наметился подход к определению специфики метода права социального обеспечения, раскрыта объективная система данной отрасли, в основных чертах создано учение о правоотношениях по социальному обеспечению и т.д.

Социально-обеспечительные правоотношения подразделялись в зависимости от объекта на пенсионные правоотношения, правоотношения по обеспечению пособиями, правоотношения по поводу оказания гражданам услуг и натуральных видов социального обеспечения, процедурные (процессуальные) правоотношения. Н.Г. Александров по этому поводу писал, что отношения по социальной алиментации граждан в связи с возрастом, болезнью или инвалидностью развились в СССР в предмет особой отрасли – советского права социального обеспечения, которое в широком смысле охватывает и отношения по государственному социальному страхованию.

В 80-е годы прошлого века огосударствление всех сфер социального обеспечения стало основой единой государственной системы социального обеспечения. Как писал В.С. Андреев, она имела единую социалистическую сущность и являлась государственной потому, что регулировалась им, финансировалась главным образом за счет государственных и частично колхозно-кооперативных средств без вычетов из заработка трудящихся. Таким образом, полностью нивелировалось различие между социально-страховыми по своей природе отношениями и отношениями по государственному обеспечению. Как справедливо отмечают М.Л. Захаров и Э.Г. Тучкова, «формально в советский период пенсионное обеспечение трудящихся осуществлялось в порядке государственного социального страхования (что, в частности, было закреплено в КЗоТ РСФСР), однако целевых страховых платежей никто не вносил – ни работодатели, ни застрахованные». Средства социального страхования практически сливались с обязательными отчислениями предприятий и аккумулировались в государственном бюджете. Аналогичная ситуация складывалась и с социальным страхованием временной нетрудоспособности и с социальным страхованием колхозников. Экономическую основу советского государства в этот период времени составляло единство государственной и колхозной форм собственности. Таким образом, по сути выделение государственного социального страхования в качестве самостоятельной формы социального обеспечения было весьма формально и условно. Отношения по государственному социальному страхованию имели только наименование страховых, а были по сути социально-обеспечительными отношениями.

Как уже отмечалось, общепризнанным в науке советского трудового права и права социального обеспечения было их включение в предмет отрасли права социального обеспечения.

Социально-страховое законодательство в постсоветский период и социально-страховые правоотношения: в поисках образа. Развитие социально-страхового законодательства началось с возрождения страховых формы социального обеспечения. В России были созданы как самостоятельные кредитно-финансовые системы четыре социальностраховых фонда: Пенсионный фонд РФ (1990 г.); Фонд социального страхования (1992 г.); фонды обязательного медицинского страхования (1993 г.); Государственный фонд занятости населения в РФ (1991 г., в 2001 г. упразднен). Соответственно, формируется нормативная база обязательного социального страхования по видам социальных рисков. Наконец, общие принципы обязательного социального страхования нашли закрепление в рамочном Федеральном законе от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования», которые соответствуют в целом международно-правовым стандартам.

Таким образом, в настоящее время в основе законодательства о социальном страховании лежат рамочные федеральные законы (частичная кодификация), регулирующие отдельные его формы. Следующим этапом развития социально-обеспечительного законодательства является разработка и принятие соответствующего кодекса. В науке права социального обеспечения предлагалась примерная структура Кодекса социального обеспечения, включающая разделы, посвященные государственному социальному страхованию и государственной социальной помощи. Обеспечение особых субъектов (военнослужащих, государственных служащих и др.) за счет ассигнований из федерального бюджета в силу их особой специфики выносится за рамки Кодекса. Отметим, что в нашей истории развития социально-обеспечительного законодательства подобного акта не принималось. Следовательно, о традициях и преемственности говорить не приходится. В этой связи весьма плодотворным видится предложение ряда авторов о рецепции международного опыта, взяв за ориентир Европейский кодекс социального обеспечения, его структуру.

Таким образом, отношения по обязательному социальному страхованию сохраняют свое определенное место в структуре предмета современного права социального обеспечения.

Новый облик права социального обеспечения обусловлен, на наш взгляд, модификацией природы этой отрасли. Полагаем, что она все больше приобретает частно-публичную природу. Отсюда «новый облик» отрасли связан также и с ее экспансией, расширением сферы действия за первоначальные публичные пределы. Речь идет прежде всего о расширении сферы договорного регулирования социальнообеспечительных отношений (социально-страховых и отношений по социальной помощи, социальному обслуживанию) и появлении широкого круга негосударственных организаций и органов как субъектов права социального обеспечения. Еще одна проблема порождена рыночными условиями и связана с так называемым неформальным сектором экономики, нетипичными формами занятости (самозанятые, надомники, лица, работающие по гражданско-правовым договорам, и др.). Работники этой сферы далеко не в полной мере охвачены системами социального страхования. В этой связи наш законодатель ввел специальный механизм «добровольного участия лица в системах обязательного социального страхования», например уплаты страховых взносов в Фонд обязательного социального страхования индивидуальными предпринимателями, частными нотариусами и др.

Существующие сегодня во многих развитых странах системы социального страхования основаны на единстве и взаимодействии обязательных и добровольных систем страхования. Эта дает основания утверждать, что обязательные и дополнительные частные системы социального страхования рассматриваются как единая по существу схема достижения намеченного уровня социальной защиты населения. При этом каждая страна с учетом уровня социально-экономического развития, национальных традиций определяет соотношение обязательного и добровольного страхования. Так, например, социальное страхование в Германии (модель Бисмарка), имеющее более чем столетнюю историю развития, строится на сочетании публичных и частных правовых начал, на сочетании обязательного и добровольного пенсионного страхования по отдельным видам социальных рисков. В настоящее время пенсионное обеспечение в Германии включает в себя две взаимосвязанные системы: 1) обязательное пенсионное страхование, охватывающее не только наемных работников, но и государственных чиновников, лиц свободных профессий; 2) дополнительное добровольное пенсионное страхование (на уровне предприятий и индивидуальное пенсионное страхование).

Несколько отличается организация социального обеспечения в странах, выбравших модель Бевериджа. Государство обеспечивает базовые гарантии социальной защиты на уровне прожиточного минимума, предоставляет равные возможности для воспитания детей семьям с разными доходами, равный доступ к государственной системе здравоохранения. Например, здесь обязательные страховые взносы формируют государственную базовую часть пенсии, выплачиваемой в едином размере для всех получателей. Эта часть пенсии основана на увязке с прожиточным минимумом, на принципах социальной помощи. Дифференциация размеров пенсий с учетом страхового вклада обеспечивается за счет добровольных профессиональных пенсий, организуемых в рамках национальной пенсионной системы страны, и индивидуальных пенсионных программ с помощью добровольного участия (НПФ и страховые компании). Таким образом, государственные и частные пенсионные институты рассматриваются как единые национальные системы социального обеспечения. В промышленно развитых странах наблюдается тенденция к снижению общего уровня обязательного социального обеспечения и к более широкому использованию корпоративных пенсионных систем, финансируемых работодателями.

Возвращаясь к России, отметим, что действующее законодательство о социальном обеспечении также включает нормы, регулирующие отношения с участием негосударственных пенсионных фондов, медицинских учреждений, оказывающих платные медицинские услуги населению, и др. На основании законодательства о негосударственных пенсионных фондах лицо или его работодатель вправе заключить с указанным фондом договор о добровольном пенсионном страховании для получения впоследствии соответствующих выплат к пенсии.

Согласно Федеральному закону об обязательном пенсионном страховании (2001 г.) физические лица, уплачивающие страховые взносы в виде фиксированного платежа, вправе добровольно вступать в правоотношения по обязательному пенсионному страхованию и осуществлять уплату страховых взносов в части, превышающей сумму установленного фиксированного платежа. В этом случае индивидуальная предусмотрительность лица обеспечивает дополнительную сумму к будущей пенсии застрахованного. Кроме того, нельзя не упомянуть о Федеральном законе от 7 мая 1998 г. «О негосударственных пенсионных фондах», который принят с учетом зарубежного опыта.

В современной теории права социального обеспечения нередко подчеркивается возрастание роли социально-партнерских методов регулирования социально-обеспечительных отношений. Локальные нормативные акты, коллективные соглашения и договоры признаются источниками не только трудового права, но и права социального обеспечения.

Более того, в рамках индивидуально-договорного регулирования стороны трудового договора своим соглашением включают в его содержание дополнительные права работника в сфере социального обеспечения (оплата лекарств, дополнительные пособия при рождении ребенка и др.). В формировании социальной политики государства особая роль отводится социальным партнерам. М.Ю. Федорова отмечает, что создание дополнительных негосударственных механизмов социального обеспечения, в том числе и социально-партнерских, можно рассматривать в контексте формирования гражданского общества, его взаимодействия с государством в целях достижения социального мира и благополучия.

По справедливому замечанию В.Д. Роика, именно гражданское общество разрушает монополию государства в сфере социальной политики.

Многочисленные некоммерческие организации в области социального страхования, здравоохранения, социальной помощи одиноким и престарелым в большинстве развитых стран обеспечивают значительное повышение уровня социальной защищенности граждан. В советский период монополия государства в рассматриваемой сфере свела на нет зачатки товариществ социального страхования и т.д., которые имели место в дореволюционной России. Сегодня мы в начале пути формирования, консолидации общественных структур гражданского общества в решении задач социального обеспечения. В цивилизованном обществе государство является основным, но не единственным субъектом социальной политики. В этом случае государство, на наш взгляд, не осуществляет непосредственного властного регулирования, правовое регулирование носит рамочный характер. Это означает, что государство обеспечивает координацию совместных действий институтов гражданского общества (профсоюзы, негосударственные социально-страховые фонды, благотворительные организации и др.) в достижении общей цели – социальной защиты населения. Одной из таких организационных форм является Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений, а также отраслевые, региональные комиссии, целью которых является согласование позиций социальных партнеров по основным направлениям социальной политики, ведению коллективных переговоров и заключению коллективных соглашений.

Таким образом, государство должно выступать активным социальным партнером в системах дополнительного социального страхования, главным образом пенсионного. В таком контексте правоотношения по договорному (добровольному) социальному страхованию не вызывают сомнений как социально-обеспечительные. Соответственно, названные отношения должны получить свое правовое опосредование в рамках отрасли права социального обеспечения РФ. Правовое регулирование добровольных систем социального обеспечения должно строиться на единстве частных и публичных начал, присущих отрасли права социального обеспечения. В противном случае, если отношения по договорному добровольному социальному обеспечению вывести за рамки названной отрасли, то это будет означать господство частных начал, правовое регулирование гражданско-правовыми методами. Следовательно, государственное вмешательство (публичные начала), государственные гарантии прав в добровольных системах социального обеспечения практически исключаются. С таким решением, полагаем, большинство из нас не согласятся. К сожалению, в современной теории права социального обеспечения отношения по добровольному социальному страхованию, как правило, относят к предмету гражданского права.

Подведем итоги.

1. Исторически социальное страхование как форма социального обеспечения связывается первоначально с добровольными системами самострахования и взаимопомощи лиц наемного труда, позднее – с вмешательством государства в регламентацию отношений труда и капитала. Соответственно, появляются обязательные формы социального страхования, когда государство законодательно обязывает определенные группы населения страховать себя или третьих лиц от того или иного вида социального риска (утраты заработка или работы).

Так, А.Г. Гойхбарг, анализируя нормы одного из законопроектов обязательственного права, регулирующего договоры страхования, писал о том, что они «должны быть переработаны в духе пропитания их гораздо большей дозой принудительности, в духе приближения их к новейшим иностранным законам о страховом договоре». В качестве аргументов А.Г. Гойхбарг отмечал, что отказаться от принудительных норм в области страхового права не представляется возможным в тех случаях, когда эти нормы преследуют цели справедливой защиты интересов той стороны в договоре, которая является по своему положению экономически слабейшей. По мнению А.Г. Гойхбарга, современное право отказалось от строгого формализма (свободы) воли сторон в сделках, где требуется оградить слабейшую сторону. Примеры этому находятся в области договоров найма фабричных рабочих и в области договорного социального страхования. Таким образом, законодательство об обязательном социальном страховании формировалось на принципах, отличных от начал гражданского права, носило частно-публичный характер, что нашло теоретическое обоснование в трудах российских ученых и политических деятелей второй половины XIX – начала ХХ в.

2. В советский период законодательство об обязательном социальном страховании носит публично-правовой характер. Нормы об обязательном социальном страховании работников включались в КЗоТ 1922 г. и КЗоТ 1971 г. Вместе с тем обязательное социальное страхование работников было заменено на государственное социальное обеспечение, утратив страховую природу. Это были отношения по государственному социальному обеспечению, которые в связи выделением в системе советского права новой отрасли – права социального обеспечения составили ее предмет.

3. В настоящее время возрождение обязательного социального страхования не изменило отраслевой принадлежности отношений по обязательному социальному страхованию. Новый облик отрасли права социального обеспечения связан не только с дальнейшим развитием названных отношений в рамках предмета этой отрасли, но и с системным взаимодействием этих отношений с добровольным социальным страхованием работников, социально-партнерскими отношениями в сфере социального обеспечения работников. На наш взгляд, в будущем Кодексе о социальном обеспечении должен найти свое место раздел «Социальное партнерство в сфере социального обеспечения».

Сфера действия норм трудового права

Согласно ТК РФ (ст. 11) трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, регулируют трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, а также применяются к другим отношениям, связанным с использованием личного труда, если это предусмотрено ТК РФ или иным федеральным законом. Следовательно, нормы трудового права распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, и на всех работодателей (юридических или физических лиц) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, так как они вступили в трудовые отношения. При этом ТК РФ определяет круг лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство: военнослужащие при исполнении ими обязанностей военной службы; члены совета директоров организаций; лица, работающие по гражданско-правовым договорам, и другие лица, если это установлено федеральным законом (ч. 8 ст. 11). Из этого следует, что если отношения не являются трудовыми, но связаны с использованием личного труда, то на них нормы трудового права распространяются только в силу прямого указания ТК РФ или федерального закона (с учетом исключения, определенного ч. 8 ст. 11 ТК РФ).

В этой связи с позиций теории и практики необходимо разграничить понятия «предмет отрасли трудового права» и «сфера применения норм трудового права». Нам представляется плодотворным выделение наравне с предметом трудового права сферы применения (области регулирования) норм трудового права. Первое традиционно относится только к отрасли права, а второе – к отрасли законодательства. Ранее на это уже обращалось внимание, но четкого разграничения между предметом и сферой действия норм трудового права не проводилось. Отметим, что предмет и метод в качестве системообразующих признаков отраслей права начали выделяться только после теоретической дискуссии 1938–1941 гг., а до этого общим правилом было применение термина «сфера действия» в современном значении термина «предмет» трудового права, как это делал И.С. Войтинский. Более того, А.Е. Семенова писала об объеме действия КЗоТ, а П.Д. Каминская – о пределах действия КЗоТ.

И впоследствии предмет и сфера действия трудового права по традиции нередко отождествлялись. В ТК Республики Беларусь 1999 г. ст. 3 называется «Сфера действия Трудового кодекса», а в ТК Республики Казахстан 2007 г. ст. 9 именуется «Сфера действия настоящего Кодекса».

Нам не кажется оптимальным отказ от теоретических наработок по разграничению предмета и сферы действия трудового права, осуществленных в значительной части еще в советский период. Указание в ТК названных государств только на сферу действия может свидетельствовать и об отказе от предметного критерия разграничения отраслей в пользу признания только разграничения сфер законодательства. Нам это в любом случае не кажется обоснованным.

Разделение предмета отрасли и сферы действия норм трудового права происходило постепенно и интенсифицировалось в 70-х годов ХХ в. Так, по мнению Б.К. Бегичева, эту область «образуют не только трудовые отношения, составляющие ее основное ядро, но и иные, родственные с ними общественные отношения». В современной литературе сфера действия трудового права обычно определяется в общем смысле как пределы распространения норм трудового права либо как«совокупность таких общественных отношений, которые, независимо от наличия юридического опосредования… могут быть урегулированы нормами трудового права». Последнее определение из области субъективного «желаемого, а не действительного».

А.В. Кузьменко выстраивает весьма сложную конструкцию взаимно пересекающихся «предмета трудового права», «сферы действия трудового права» и «сферы влияния трудового права». Сфера действия трудового права рассматривается как более широкое понятие по сравнению с предметом трудового права. В сферу действия включаются собственный (неразделяемый) предмет правового регулирования и совместный (разделяемый) предмет правового регулирования.

Общественные отношения, составляющие собственный предмет трудового права, как правило, полностью регулируются нормами трудового законодательства. Нормы иной отраслевой принадлежности применяются к трудовым отношениям субсидиарно, их применение не вносит в правовое регулирование иной отраслевой специфики.

Совместный предмет трудового права, по мнению автора, составляют те общественные отношения, в правовом регулировании которых нормы трудового и иных отраслей права участвуют «на равных» при разумном отступлении от отраслевых принципов трудового права в сторону приемлемого компромисса (например, правовое регулирование труда руководителей организации, членов производственных кооперативов, государственных служащих). Остается только выяснить, что означает правовое регулирование трудовых отношений «на равных» началах различными отраслями права и разумном компромиссе? В сферу влияния трудового права А.В. Кузьменко включает общественные отношения, к которым трудовое законодательство применяется субсидиарно (например, правовое регулирование труда военнослужащих, сотрудников правоохранительных органов).

Между тем разграничение автором сферы действия и сферы влияния трудового права теоретически оригинально, но, к сожалению, не просматриваются практическое значение и возможность применения предлагаемой конструкции разграничения сферы действия норм и сферы влияния норм.

На наш взгляд, необходимо более четко, с использованием конкретных критериев разделять предмет правового регулирования и иную сферу действия (применения) норм трудового права. Так, в сферу действия норм трудового права в определенной части могут попадать трудовые отношения членов производственных кооперативов, лиц, отбывающих наказание по приговору суда, и других лиц. Но при этом названные отношения не составляют предмет трудового права. В этой части справедливо замечание В.М. Лебедева, который допускает возможность взаимного субсидиарного применения норм различных отраслей права и отмечает, что «использование норм трудового права административным, аграрным, правом социального обеспечения и другими отраслями вовсе не свидетельствует о расширении предмета трудового права… Применение норм трудового права в субсидиарном порядке расширяет не предмет правового регулирования, а сферу его действия». Иными словами, сфера трудового права включает не только правовое регулирование предмета отрасли трудового права, но и субсидиарное регулирование нормами трудового права отношений, связанных с трудом, иной отраслевой принадлежности.

На наш взгляд, субсидиарное применение норм трудового права к общественным отношениям в сфере труда, которые не входят в предмет трудового права, осуществляется двумя способами: 1) непосредственное применение в силу прямого указания, содержащегося в законе или ином нормативно-правовом акте (отсылочные и бланкетные нормы к трудовому законодательству и иным нормативным актам, содержащим нормы трудового права); 2) применение на основании межотраслевой аналогии закона при преодолении пробелов в правовом регулировании. Иными словами, под субсидиарным (дополнительным) понимают обычно такое применение правовых предписаний, когда они распространяют свое действие на отношения, не являющиеся непосредственно предметом их регулирования.

Сфера действия норм той или иной отрасли права зависит от воли законодателя. О субсидиарном применении норм трудового права к иным общественным отношениям, которые не включаются в предмет отрасли трудового права, речь идет в тех случаях, когда в федеральном законе или ином нормативном правовом акте прямо указана возможность непосредственного применения этих норм.

В свою очередь к трудовым отношениям, составляющим предмет отрасли, могут применяться субсидиарно нормы иных отраслей права также в силу прямого указания нормативно-правового акта и на основании межотраслевой аналогии закона. Например, согласно ТК РФ (ст. 277) в случаях, предусмотренных федеральными законами, расчет убытков, причиненных виновными действиями руководителя организации, осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. В ТК РФ (ст. 237) упоминается о компенсации морального вреда, но отсутствует правовой механизм его возмещения. Восполнить указанный пробел можно с помощью межотраслевой аналогии гражданского законодательства. Но в любом случае применение гражданского законодательства к трудовым отношениям в порядке аналогии допустимо постольку, поскольку это не противоречит существу трудовых отношений и принципам трудового права. В настоящее время можно признать вполне обоснованными прозвучавшие в литературе предложения о возможности субсидиарного применения к трудовым отношениям норм других отраслей права, прежде всего гражданского права.

Субсидиарное применение норм трудового права к отношениям в сфере труда может основываться на межотраслевой аналогии в случае отсутствия в законе прямой ссылки к определенному нормативному акту. Это тот случай, когда субсидиарное применение норм трудового права непосредственно законодателем не предусмотрено. Речь идет о пробелах в правовом регулировании трудовых по своей природе отношений (или сходных с трудовыми отношений). Эти пробелы в праве могут преодолеваться судебными органами, реже другими правоприменителями. Такое субсидиарное применение проводится на основе межотраслевой аналогии закона. При этом имеют место сходные отношения и сходные методы правового регулирования, а также генетическая связь смежных отраслей права. Так, к общественным отношениям в сфере труда, которые мы, по Л.С. Талю, называем частным трудовым правом, применима аналогия гражданского закондательства. К отношениям в сфере труда, которые охватываются публичным трудовым правом, применимы по аналогии права нормы административного права. Субсидиарное применение норм имеет место тогда, когда законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных смежных отраслях, т.е. имеется известная общность в кругу регулируемых отношений.

Рассмотрим предложенные способы субсидиарного применения норм трудового права к отношениям иной отраслевой принадлежности, связанным с использованием личного труда. Иными словами, определим сферу действия норм трудового права.

1. Трудовые отношения членов производственных кооперативов.

В любом случае положение члена кооператива, участвующего личным трудом в его деятельности, регламентируется гражданским законодательством. Единство трудовых и имущественных элементов статуса члена кооператива неразделимо, и трудовой вклад рассматривается как форма особого имущественного вклада. В этой связи, на наш взгляд, в предмет трудового права не должны включаться трудовые отношения членов кооператива. Это обусловлено тем, что трудовые отношения членов производственных кооперативов тесно переплетаются и взаимообусловлены имущественными отношениями в рамках единого внутрикооперативного отношения. С этим связаны попытки обоснования кооперативной формы труда как самостоятельного предмета правового регулирования. Нисколько не колеблет гражданско-правовой природы этих отношений и указание в Законе РФ от 8 мая 1996 г. «О производственных кооперативах» на то, что время работы в кооперативе включается в трудовой стаж и ведется на члена кооператива трудовая книжка, а в целях охраны материнства и труда подростков на эту категорию распространяются гарантии трудового законодательства (ст. 19). Гарантии трудовых прав женщин-матерей и подростков являются скорее исключением из общего правила регулирования трудовых отношений членов кооператива его уставом. Думается, что это исключение обусловлено особой самостоятельной функцией государства – защитой общенациональных интересов, общенационального достояния – трудовых ресурсов страны. Таким образом, труд членов кооператива регулируется гражданским законодательством и уставом кооператива. Члены кооператива вправе включить в устав нормы о распространении отдельных статей ТК РФ на членов кооператива, но это не меняет юридической природы отношений по личному трудовому участию членов кооператива в его деятельности. Они остаются гражданскоправовыми. Таким образом, названные отношения по применению труда членов производственных кооперативов не включаются в предмет трудового права, но отчасти на эти отношения распространяются нормы трудового законодательства в силу прямого указания федерального закона (трудоправовые гарантии женщин и подростков) и устава кооператива. Иными словами, в указанной части отношения по труду членов кооператива оказываются в сфере действия норм трудового права.

2. Отношения по привлечению к труду лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы по приговору суда. Названные отношения не включаются в предмет трудового права, они не отвечают природе, признакам трудовых отношений. В отношении труда лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы и привлекаемых к труду, в литературе отсутствует единый подход. Одни авторы включают эти трудовые отношения одновременно в предмет двух отраслей права: уголовно-исполнительного и трудового, другие – только в предмет уголовно-исполнительного. Третьи авторы не соглашаются ни с той, ни с другой позицией. Так, В.Н. Скобелкин, проанализировав в этом ключе основные положения Уголовно-исполнительного кодекса РФ (1997 г.), утверждал, что «значительная часть возникающих трудовых отношений регулируется нормами трудового права, с некоторыми исключениями из его общих правил. Это либо прямо закреплено в УИК РФ или вытекает из самого характера правовых связей». Еще дальше пошел А.В. Губенко, предлагающий регулирование труда осужденных к лишению свободы осуществлять посредством применения норм трудового права, т.е. включить их в предмет отрасли. Отсюда вытекают такие своеобразные инициативы автора, как легализация срочных трудовых договоров с осужденными, предоставление им в отдельных случаях права на забастовку, необходимость разграничения для них дисциплинарной ответственности по ТК РФ и УИК РФ и др.

С этим нельзя согласиться, и акценты следует расставить иначе.

Трудовые отношения лиц, отбывающих наказание, не основаны на трудовом договоре, не являются добровольными со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. К названным лицам действительно довольно широко применяется трудовое законодательство (рабочее время, время отдыха, материальная ответственность, охрана труда и др.), однако только в случаях прямого указания на то уголовно-исполнительного законодательства. Таким образом, трудовые отношения лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, не включаются в предмет трудового права, но в определенной части в силу прямого указания федерального закона, в пределах, установленных им, они находятся в сфере действия норм трудового законодательства.

При этом очевидно, что трудовые отношения при выполнении исправительных работ, не связанных с лишением свободы, сохраняют свою трудоправовую принадлежность, но с особенностями, предусмотренными УИК РФ.

3. Труд, основанный на гражданско-правовом договоре подряда или оказания услуг. Отраслевая природа таких договоров обычно трактуется как гражданско-правовая. Трудовое законодательство не распространяется на лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера (ст. 11 ТК). Например, одной из форм трудовой занятости граждан является воспитание детей в приемной семье на основании договора. Действующее семейное законодательство не определяет правовой природы договора, заключаемого между соответствующим органом опеки (попечительства) либо органами образования и приемными родителями. Министерство образования РФ высказалось за оформление трудовых отношений в данном случае в виде гражданско-правового договора на оказание услуг (Письмо Минобразования РФ от 29 октября 2001 г. № 1293).

Между тем в законах субъектов Федерации нередко на указанную категорию лиц распространяют нормы трудового права об оплате труда на основе ЕТС, о праве на ежегодный оплачиваемый отпуск и др.1

Интересно отметить, что в 1996 г. МОТ разработала и подготовила к принятию Конвенцию и Рекомендацию о труде на условиях подряда, которые распространяют трудовое законодательство на подрядные отношения. Работа над таким документом не случайна. Ранее мы уже отмечали в качестве тенденций развития современного трудового права усиление гибкости правового регулирования и «экспансии трудового права». Речь идет о новых формах организации труда работников («сетевые работники», «телеработники», страховые агенты и т.д.), перспективах правового регулирования самозанятых граждан («свободных агентов» и подрядчиков). И.Я. Киселев отмечал, что «во многих странах Запада обнаружилась тенденция к включению этих пограничных отношений труда в условиях подряда в сферу действия трудового права». Так, Трудовой кодекс Канады включает зависимых подрядчиков в определение «наемные работники» с точки зрения их права на коллективные договоры. Во Франции Кодекс труда регламентирует некоторые виды отношений, которые имеют признаки как трудового правоотношения, так и отношения гражданско-правового подряда.

В настоящее время и российские исследователи считают, что созрели условия для выведения из области гражданско-правового регулирования определенной части отношений подрядного типа, при которых имеет место несамостоятельный труд подрядчика, распространив на них отчасти нормы трудового законодательства. Некоторые авторы идут дальше и полагают, что в конечном счете все отношения по найму работ (услуг) физического лица должны перейти из области гражданского права в область трудового права. В сфере гражданского законодательства должны остаться лишь те договоры подряда и возмездного оказания услуг, в которых исполнителями выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели.

4. Трудовые отношения лиц, проходящих воинскую службу. Согласно ТК РФ (ст. 11) трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на военнослужащих при исполнении ими служебных обязанностей. Это означает, что названные отношения не включаются в предмет отрасли трудового права. Вместе с тем отношения военнослужащих, проходящих службу по контракту, оказываются в сфере действия не только норм административного права, но и норм трудового права. Контрактная форма прохождения военной службы внесла частно-правовые элементы (договорные методы) в регулирование публичных по своей природе отношений. В соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы. В этой связи очевидно обращение к нормам трудового законодательства. Более того, ряд норм законодательства о военной службе носит бланкетный характер, непосредственно отсылая к нормам трудового права. Это, например, касается установления общей продолжительности еженедельного рабочего времени, вопросов охраны труда женщин-военнослужащих, времени отдыха (праздничные дни) и др.

Таким образом, предмет отрасли трудового права и сфера применения норм трудового права исторически подвижны и процесс их взаимодействия весьма противоречив на каждом историческом отрезке развития правовой системы государства. Это особенно ярко отражается на отраслевой природе трудовых отношений, обусловленных особенностями регулирования труда отдельных категорий работников. Рассмотрим некоторые из них.

5. Трудовые отношения государственных и муниципальных служащих. Здесь считаем необходимым высказать ряд замечаний, не углубляясь в дискуссию, поскольку последняя достаточно полно проанализирована в юридической литературе. Отметим, что многие ученые-административисты считают деятельность государственных служащих предметом регулирования административного права. Представители науки трудового права в большинстве своем отдают предпочтение нормам своей отрасли – трудового права. Подробнее на этом мы остановимся в следующем параграфе.

Ныне действующий Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по сути легализовал включение трудовых (служебных) отношений государственных служащих в предмет административного права. В этом законе отсутствуют даже ссылки на трудовое законодательство, а его возможное применение допускается наряду (на равных) с иными федеральными законами и только в части, не урегулированной законом о государственной гражданской службе (ст. 5, 73). Следовательно, нормы трудового законодательства могут применяться к этим отношениям только субсидиарно, при наличии пробелов в данном административном законе.

Последующая редакция ч. 7 ст. 11 ТК РФ, в противовес вышеназванному закону, отнесла трудовые отношения государственных и муниципальных служащих к предмету трудового права. Прямо указано, что на них распространяется действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, но с особенностями, предусмотренными специальными федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, законами, иными нормативными правовыми актами субъектов РФ о государственной гражданской и муниципальной службе. Следовательно, эти отношения включены уже в предмет трудового права, а нормы административного права применяются только в случаях прямого указания обозначенных нормативных правовых актов. Законодателю необходимо разрешить эту межотраслевую коллизию, так как верховенство данных норм определить не представляется возможным.

Напротив, Федеральный закон от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» в большей степени согласуется с положением ч. 7 ст. 11 ТК РФ. Так, согласно п. 6 ст. 16 Закона поступление гражданина на муниципальную службу осуществляется на условиях трудового договора в соответствии с трудовым законодательством с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом о муниципальной службе. В нем прямо установлено, что рабочее время, порядок применения и снятия дисциплинарных взысканий регулируются трудовым законодательством (ст. 20, 27). В то же время и в этом законе нет общей нормы, определяющей применение к муниципальной службе норм трудового права с учетом особенностей, предусмотренных специальным законом. В этой связи законодателю стоило бы быть последовательнее в согласовании норм разной отраслевой принадлежности.

По указанным причинам правовая природа муниципальной службы также является достаточно дискуссионной, но ученые-трудовики включают отношения, связанные с ней, либо в предмет трудового права, что было традиционным для советского периода, либо в сферу действия трудового права. Специалисты по административному праву, напротив, утверждают, что муниципальная служба, как и государственная гражданская служба, носит публичный характер.

На наш взгляд, в условиях проводимой административной реформы интенсивно формируется новая отрасль законодательства – служебное право, которое сочетает в себе нормы административного и трудового права. Возможно, мы имеем дело и с началом обособления отрасли служебного права, сочетающего в себе частные и публичные начала, но при ведущей роли публичных начал. Напомним, что в теории права разграничиваются понятия отрасли законодательства и отрасли права. Теоретические аспекты данной проблемы будут проанализированы в следующем параграфе.

6. Трудовые отношения лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу. Неоднозначная ситуация, по нашему мнению, имеет место и в отношении отраслевой принадлежности правового регулирования государственной альтернативной службы. В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе» (ст. 1) прямо установлено, что трудовая деятельность граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, регулируется ТК РФ с учетом особенностей, предусмотренных настоящим федеральным законом. Это означает, что данный вид общественных отношений формально остается в предмете трудового права.

А.И. Шебанова отмечает, что комплекс взаимосвязанных отношений, возникающих при прохождении альтернативной гражданской службы, выступает в качестве самостоятельного предмета правового регулирования одновременно с нормами различных отраслей права.

Будучи урегулированным одновременно нормами соответствующих отраслей права, данный единый комплекс общественных отношений приобретает сложную форму служебно-трудового правоотношения.

Таким образом, трудовой договор об альтернативной гражданской службе рассматривается в качестве нового вида трудового договора.

Согласно ТК РФ (ст. 349) на работников, проходящих заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу, распространяются трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, с особенностями, установленными ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Конституционный Суд РФ в своем определении от 4 октября 2005 г. № 435-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Устюгова Д.И. о нарушении его конституционных прав подпунктом «в» пункта 1 ст. 23 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»» разграничил предметы правового регулирования трудового права и административного права. В частности, в определении отмечается, что альтернативная гражданская служба по своему характеру и предназначению существенным образом отличается от военной службы, – она является особым, специфическим видом трудовой деятельности в интересах общества и государства, регулируемой Трудовым кодексом РФ. Что касается военной службы, то в Федеральном законе от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» она определена как особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах; граждане, проходящие военную службу, являются военнослужащими и имеют статус, устанавливаемый федеральным законом (ст. 2).

Между тем альтернативная гражданская служба имеет две необходимые составляющие: 1) это особый вид трудовой деятельности; 2) это замена военной службы по призыву. На наш взгляд, особенности оснований возникновения служебно-трудового правоотношения на основании не только договора, но и административного акта, порядок его изменения и прекращения свидетельствуют об обязательности рассматриваемого вида труда, но этот труд не признается принудительным трудом (ст. 4 ТК РФ), что соответствует требованиям Конвенции МОТ от 28 июня 1930 г. № 29 «О принудительном (обязательном) труде» и Международному пакту о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. Нельзя не заметить, что в этих отношениях отсутствуют свобода труда, добровольность, договорный характер установления условий труда, имманентно присущие трудовым отношениям. Условия трудового договора о месте работы, дате начала работы, трудовой функции, сроке договора определяются не по соглашению сторон, а в публично-правовом порядке – непосредственно законом или органом исполнительной власти, стороны не могут расторгнуть договор по своей инициативе. Названные особенности альтернативной гражданской службы, ограничения трудовых прав свидетельствуют о доминировании императивных, публичных методов регулирования отношений в рассматриваемой сфере, обусловленных таким признаком альтернативной гражданской службы, как замена военной службы.

В большинстве государств альтернативная и военная служба на конституционном уровне рассматриваются как важнейшие обязанности граждан в рамках государственной повинности. В настоящее время институт альтернативной службы (гражданского служения, замещающей службы) наряду с всеобщей воинской повинностью действует в Австрии, Бразилии, Испании, Италии, Мексике, Норвегии, ФРГ, Франции, в государствах Восточной Европы. Из более 40 стран – членов ОБСЕ только в восьми нет закона об альтернативной службе (Албания, Кипр, Румыния, Турция и др.). Так, согласно действующему Кодексу Французской Республики о национальной повинности 1972 г. понятие «отбывать повинность» означает не только собственно военную, но и другие гражданские формы службы. В 1959 г. бундестаг Германии одобрил специальный Закон «О гражданской трудовой повинности», создавший административную базу для использования лиц, признанных «отказывающимися от военной службы в строевых частях», и введения для них так называемой альтернативной службы.

В 1973 г. трудовая повинность была переименована в гражданскую службу, определенную соответствующим Законом 1983 г., в котором указано, что «лица, признанные отказывающимися от военной службы, исполняют те задачи, которые служат всеобщему благу, в первую очередь в социальной сфере», срок гражданской службы составляет 15 месяцев.

По мнению ряда военных экспертов, альтернативная гражданская служба, как и военная служба по призыву, организована в целях подготовки к выполнению конституционного долга и обязанности гражданина по защите Отечества. Следовательно, гражданская служба, как и военная служба по призыву, должна являться специфической службой (деятельностью), направленной на подготовку гражданина к выполнению задач по защите Отечества. В этой связи в юридической науке ряд авторов рассматривают альтернативную гражданскую службу как подинститут военной службы исходя из общности целей.

В частности, утверждается, что гражданская служба как один из способов подготовки граждан к исполнению конституционного долга и обязанности по защите Отечества может быть организована по аналогии с военной службой по единому замыслу и плану в соответствии с принятой в государстве системой взглядов на сущность, цели, характер возможной будущей войны, на подготовку к ней страны и Вооруженных Сил РФ и на способы ее ведения.

На наш взгляд, отношения по альтернативной гражданской службе носят административный характер, не должны включаться в предмет отрасли трудового права. Эти отношения могли бы быть отнесены к сфере действия норм трудового права.

Вышеизложенный материал позволяет подтвердить одну из важнейших тенденций развития трудового права в ХХI в., а именно «экспансию трудового права». В настоящее время проблема экспансии трудового права из чисто теоретической перешла в практическую плоскость и приобретает все большее значение в контексте развивающихся междисциплинарных связей. Мы уже затрагивали этот вопрос в предыдущих публикациях. Термин «экспансия» (от лат. еxpansio – «распространение») означает расширение сферы господства, влияния, распространение чего-либо за первоначальные пределы. Чаще всего этот термин употребляется применительно к политической, экономической, военной и медицинской сферам. В последние десятилетия прошлого века об экспансии трудового права начали писать такие ведущие западные ученые-трудовики, как британцы О. Кан-Фройнд, лорд Уэддерберн, С. Фридмэн, Б. Хеппль, французы Ж. Лион-Кан, М. Деспа, немец В. Дойблер, бельгиец Р. Бланпен. Истоки этой концепции восходят еще к трудам немца Г. Зинцгеймера, опубликованным в первой половине ХХ в. Более того, в перспективе намечается трансформация понятия «труд» в «социальную деятельность» и обособление комплексной суперотрасли с условным названием «право занятости». В России об этом впервые начал писать И.Я. Киселев. Но если последние тенденции видятся делом будущего, то экспансия трудового права – это сегодняшний день и данный феномен требует дальнейшего концептуального осмысления.

Данная экспансия связана с тем, что нормы трудового права применяются к общественным отношениям, которые ранее не входили ни в предмет, ни в сферу действия трудового права (труд полицейских, лиц свободных профессий, работающих по отдельным видам гражданскоправовых договоров, труд заключенных, труд членов производственных кооперативов, профессиональных спортсменов, военнослужащих по контракту и др.). Об этом мы уже писали в третьем разделе данного Курса. По мнению многих ученых (А. Супио, Р. Бланпен, И.Я. Киселев и др.), с которыми мы согласны, эта тенденция будет только углубляться. Это не исключает и обратной стороны такого «вторжения» и возможности применения норм других отраслей, прежде всего гражданского права, к регулированию отдельных видов трудовых отношений (с руководителями и высшим менеджментом и др.).

Подведем итоги.

1. Трудовое законодательство регулирует трудовые отношения работников, основанные на трудовом договоре, а также иные непосредственно связанные с ними отношения: социально-партнерские, контрольно-надзорные, процессуальные и по трудоустройству у данного работодателя. Названные общественно-трудовые отношения составляют предмет отрасли трудового права.

2. В ТК РФ или ином федеральном законе может быть прямо указано, что на общественные отношения по поводу труда той или иной категории лиц распространяется действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. В этом случае вышеназванные акты регулируют трудовые отношения и связанные с ними отношения отдельных категорий работников с учетом особенностей, предусмотренных специальным законодательством по видам трудовой деятельности. Эти отношения должны включаться, на наш взгляд, в предмет отрасли трудового права. Они являются результатом дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. В настоящее время в силу норм федеральных нормативных правовых актов это касается труда (службы) в военизированных горноспасательных подразделениях, в транспортном строительстве, в ведомственной охране, в аварийно-спасательных службах и др. ТК РФ включил в предмет трудового права трудовые отношения с творческими работниками, участвующими в создании и (или) использовании (экспонировании) произведений, а также с профессиональными спортсменами (ст. 351), лицами, проходящими альтернативную гражданскую службу (ст. 349).

3. Трудовое законодательство субсидиарно применяется к трудовой деятельности отдельных категорий лиц в случаях и пределах, предусмотренных специальным федеральным законом и (или) уставными документами организации (непосредственное субсидиарное применение).

Перечисленные отношения не включаются в предмет отрасли трудового права, но отчасти находятся в сфере правового регулирования трудовым законодательством в силу прямого указания закона и (или) локальных корпоративных актов. Они входят в сферу действия норм трудового права. Сюда относятся трудовые отношения: а) членов производственных кооперативов; б) лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы по приговору суда; в) государственных и муниципальных служащих, хотя ст. 11 ТК РФ находится в прямом противоречии с профильными специальными федеральными законами; д) лиц, проходящих службу в военизированных организациях и органах (органах внутренних дел, таможенных органах, органах МЧС, в службе судебных приставов и др.); е) судей; ж) иные общественные отношения, не основанные на трудовом договоре, но связанные с использованием личного труда (по некоторым видам гражданско-правовых договоров, отношения, связанные с военной службой, прежде всего по контракту, и др.).

4. Трудовое законодательство субсидиарно применяется на основе межотраслевой аналогиив случае пробелов в регулировании сходных по природе с трудовыми отношений другой отраслевой принадлежности (субсидиарное применение на основе межотраслевой аналогии закона). В этом случае речь идет также о сфере действия норм трудового права.