Трудовые права: догматический анализ

Трудовые права, свободы, интересы, преимущественные права и льготы

Общепризнано, что понятие «права» имеет несколько значений:

1. права в их объективном выражении – это права, закрепленные в нормативных актах, договорах;
2. права в их субъективном понимании (субъективные права) как элемент содержания правоотношения;
3. права как элемент правосубъектности (правоспособности) лица, способности обладать правами;
4. права как элемент правового статуса лица.

При дальнейшем анализе трудовых прав мы будем учитывать все многообразие вышеозначенных подходов.

Трудовые права и свободы. В ТК РФ применяются термины «трудовые права», «свободы», «интересы» работников и работодателей. Между тем из закона не следует критериев их разграничения. Более того, законодатель зачастую сводит эти правовые явления под общую категорию «трудовых прав» (ст. 2, 21, 22 ТК). Не претендуя на разрешение этой проблемы, ограничимся лишь некоторыми замечаниями по указанному поводу. Начнем с трудовых свобод. В нашем случае законодатель упоминает о свободе труда (ст. 2 ТК) и свободе выбора при коллективных обсуждениях вопросов, входящих в сферу труда (ст. 24 ТК). Свобода в философском понимании рассматривается как «возможность поступать так, как хочется. Свобода – это свобода воли». В этом смысле свобода есть внешнее и внутреннее состояние независимости личности. Идея неразделимости свободы и права зародилась еще в эпоху Просвещения.

Свобода тогда понималась как величайшая человеческая ценность, противостоящая произволу власти, она должна быть защищена законом.

Ш. Монтескье писал, что «в государстве, т.е. обществе, где есть законы, свобода… есть право делать то, что дозволено законом». Категория свободы более адекватна первому поколению прав человека – политическим и гражданским личным правам. Они имеют ярко выраженную индивидуалистическую окраску, автономию и ограждают личность от государства. Как отмечалось, именно в этой связи права первого поколения признаются естественными неотчуждаемыми правами. Данные права зачастую и формулируются в виде свободы.

Вместе с тем осуществление прав и свобод гражданина и человека не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Б.Н. Чичерин писал, что «свобода не может считаться неприкосновенным правом, ибо закон всегда ее касается, ограничивая ее во имя чужой свободы и общественной пользы».

Напомним о том, что пользование свободой может быть совершенно парализовано недостатком средств к существованию лица (П.И. Новгородцев, В.С. Соловьев, Л.И. Петражицкий и др.). Общество потребовало от государства взять на себя целый ряд социальных функций.

Речь идет о втором поколении прав человека – социально-экономических правах. Эти права предполагают иную правовую форму, ибо форма «свободы» не обеспечивает гарантий второму поколению прав.

Свобода как особое правомочие лица реализуется в рамках абсолютного правоотношения, когда другая сторона (все иные лица, неопределенный круг лиц) не должна препятствовать реализации свободы лица. По сути свобода в правовом смысле – это возможность выбора субъектом трудового права не запрещенных нормами права моделей поведения, включая и возможность отказа от их реализации. Легализуя свободы, государство делает акцент именно на независимый, максимально возможный индивидуальный выбор личности, гарантирует невмешательство в него со стороны государства и иных субъектов. Зачастую в юридической литературе отмечается, что термин «свобода» призван подчеркнуть более широкие возможности индивидуального выбора, не очерчивая конкретного его результата.

Еще в начале ХХ в. в российской теории права проводилось разграничение субъективных публичных прав на две группы. К первой относились так называемые права-свободы, составляющие возможность индивидуального поведения личности, которая остается за вычетом правовых ограничений. Г. Еллинек по этому поводу писал, что «при ближайшем рассмотрении нетрудно, однако, убедиться, что мы имеем дело здесь не с отдельными правами, а только с особо признанными направлениями индивидуальной свободы, которая сама по себе едина и означает свободное от вмешательства государства состояние индивида. В силу такого своего положения лицо приобретает притязание на отмену всех нарушающих свободу распоряжений государства». Это так называемые права-свободы («негативный статус»), которым соответствует обязанность невмешательства власти в сферу самоопределения, отведенную индивиду законом. Вторую группу публичных прав составляют собственно права-притязания на положительные действия государства в интересах индивида.

Они являются противоположностью названным выше, их содержанием является не отрицательная свобода от государства, а положительные действия последнего.

Трудовые права принадлежат второму поколению прав – социальноэкономическим правам. В этой связи подавляющая часть прав сформулирована в виде права на собственные действия и права-притязания. Права в форме свободы предполагают доминирование личностных элементов в характеристике возможностей, предоставленных лицу: свободно распорядиться своей способностью к труду, свободно в договорном (индивидуальном и коллективном) порядке определить условия труда. Субъекты трудового права (работник, работодатель, их представители) при реализации предоставленных свобод выбирают любую не запрещенную законом модель поведения. Так же как и в отношении трудовых прав, законодатель запрещает ограничение свобод работника в сфере труда (ст. 3 ТК). Однако большинство свобод в сфере труда опосредуются правами, т.е. законодатель легализует и гарантирует трудоправовые свободы через юридическую конструкцию трудовых прав, определяя порядок их реализации. Н.И. Матузов отмечает, что свобода в юридическом смысле и есть субъективное право, как и, наоборот, субъективное право есть юридически гарантированная свобода. В этой связи в ТК РФ, например, заявляется не о свободе объединения (ассоциации), а о праве работников и работодателей на объединение, в свободу труда включается право на труд, право распоряжаться своими способностями (ст. 2).

В конвенциях МОТ и иных международных актах о труде также применяются юридические конструкции свободы (например, свобода ассоциации) и прав (например, право на равную оплату за равный труд, на ежегодный оплачиваемый отпуск и др.). Всеобщая Декларация прав человека (1948 г.) провозглашает, что все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Каждый человек должен обладать всеми правами и свободами без какой бы то ни было дискриминации, как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения. При этом свободы определяются как более емкая категория, которая включает и права, в то же время реализация прав осуществляется на основе свободного выбора. Так, в соответствии с международно-правовыми нормами каждый человек имеет право на свободу мирных собраний и ассоциаций, включая право создавать профсоюзы и вступать в таковые для защиты своих интересов (Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.), ст. 22).

Каждый человек имеет право на труд, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается (Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), ст. 6). Таким образом, взаимосвязь и взаимообусловленность прав и свобод – необходимая основа международно-правовых стандартов трудовых прав. Между тем каждое государство с учетом национальной правовой системы устанавливает порядок реализации и защиты трудовых прав и свобод. Во Франции и Великобритании, например, существуют противоположные концепции (юридические конструкции) права на забастовку. В первой – это конституционное право, тогда как во второй – это свобода, гарантирующая участникам только защиту от судебного преследования (если забастовка не сопровождалась наказуемыми преступлениями), но не от увольнений.

Сделаем предварительный вывод. Понятия права и свободы имеют как сходство, так и различия. Сходство определяется через правовую возможность, меру возможного поведения. В отношении различий очевидно, что права предполагают возможность получения каких-либо социальных благ, и государство берет на себя ответственность за их обеспечение. В то же время свободы – это возможность лица избежать определенных ограничений со стороны государства. Иными словами, государство берет на себя обязательства не препятствовать реализации свобод индивида, но осуществляет контроль, чтобы индивид не использовал свободу во вред другим лицам и государству.

Субъективные трудовые права. Трудовые права в объективном смысле – это права, закрепленные в законе. Субъективные трудовые права всегда персонифицированы. Права и обязанности, писал Н.М. Коркунов, составляют принадлежность субъекта. Они должны быть чьинибудь. Напротив, юридические нормы не стоят в таком отношении к субъекту. Они имеют отвлеченный характер и поэтому называются правом в объективном смысле. Таким образом, субъективные права составляют содержание конкретного правоотношения.

В учении о субъективных правах до настоящего времени дискуссионными остаются целый ряд вопросов. Их можно свести к двум основным проблемам: о существовании субъективных прав вне правоотношений и о структуре субъективных прав. Среди ученых отраслевых юридических наук получила распространение теория, согласно которой субъективные права возникают и реализуются только в рамках конкретных правоотношений. Мы не согласны с высказанной в юридической науке позицией о возможности существования ряда прав (как правило, конституционных) вне правоотношений. По мнению сторонников этой концепции, вне правоотношений правовое регулирование обеспечивает реализацию всеобщих абсолютных прав, объем которых предусмотрен законом. Речь идет об отношениях типа «государство – гражданин» (М.С. Строгович, Л.С. Явич и др.). В отечественном гражданском праве теория о возможности существования субъективных прав вне правоотношения была поддержана С.Н. Братусем, Д.М. Генкиным и др.

Вслед за Г. Еллинеком ряд русских дореволюционных юристов обосновывали идею признания субъективных публичных прав. В советской теории права С.С. Алексеев теорию субъективных публичных прав интерпретировал через теорию правоотношений общерегулятивного (абсолютного) характера, которые складываются в связи с наделением гражданина и использованием им конституционных прав и свобод. Ряд ученых-теоретиков в развитие теории правоотношений общего типа вводят конструкцию стадийности в развитии субъективного права: 1) стадия правоспособности – потенциальное состояние субъективного права, или субъективное право в стадии правового статуса гражданина, принадлежащее всем субъектам; 2) реализация субъективного права в конкретном правоотношении. На наш взгляд, подобная конструкция приводит к смешению категорий правосубъектности и субъективных прав, разрушает целостность функционирования механизма правового регулирования как единства стадий: нормы, правоотношения, акты реализации прав и обязанностей. Таким образом, на наш взгляд, субъективные трудовые права существуют только в рамках правоотношений (относительных и абсолютных) и не подвержены некоему «потенциальному состоянию».

Дискуссию относительно структуры субъективного права и сущности права на защиту можно свести к двум основным позициям.

Н.Г. Александров, с позицией которого соглашались практически все ученые-трудовики, считал, что субъективное право представляет собой единство трех возможностей (правомочий): а) возможности поведения самого обладателя права; б) возможности требовать определенного поведения от обязанных лиц; в) возможности прибегнуть к принудительной силе государства в случае невыполнения требований обязанными лицами. При этом третье правомочие и есть право на защиту. Таким образом, право на защиту рассматривается как элемент самого субъективного права и сводится только к возможности обращения с требованием защиты к соответствующим государственным органам. В.П. Грибанов справедливо не соглашался с такой узкой трактовкой содержания права на защиту. Он писал о том, что это право не сводится только к возможности обращения за защитой в государственные органы, но и включает возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на нарушителя, защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав, применение самим управомоченным лицом мер оперативного воздействия).

Максимально широко трактует содержание субъективного права Е.А. Лукашева, включая в его структуру: 1) свободу поведения индивида в границах установленных нормой права; 2) возможность для индивида пользоваться определенным социальным благом; 3) полномочия осуществлять определенные действия и требовать соответствующих действий от других; 4) возможность обратиться в суд за защитой нарушенного права. Между тем свобода не может включаться в структуру субъективного права, являясь самостоятельным, самодостаточным правовым явлением. А возможность пользоваться определенным социальным благом реализуется либо через полномочия на определенные действия, либо путем право-требования действий от других лиц. Само же социальное благо является предметом (объектом) правоотношения и в структуру субъективного права не входит.

В современной теории права в связи с широким признанием разграничения регулятивных и охранительных правоотношений получили распространение концепция регулятивных и охранительных субъективных прав и принципиально иной взгляд на квалификацию права на защиту.

С этим связана трактовка субъективных трудовых прав. Мы выделяем регулятивные субъективные права, существующие в рамках регулятивных правоотношений, и охранительные субъективные права (право на защиту). В свою очередь регулятивные субъективные трудовые права можно разделить на две основные группы. Первая связана исключительно с собственными односторонними действиями управомоченного лица. Например, речь идет о праве работодателя расторгнуть, изменить трудовой договор с работниками по основаниям, установленным ТК РФ, праве работодателя поощрить работников.

Вторая группа регулятивных субъективных прав предполагает право требовать определенного поведения от обязанного лица. Например, право работника на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором, право на полную и достоверную информацию об условиях труда, право на своевременную и полную выплату заработной платы и др. Таким образом, субъективное регулятивное право может включать как право на свои действия, так и право на чужие действия (право-притязание).

Регулятивные правоотношения – это результат нормального, бесконфликтного позитивного правового регулирования. В тот момент, когда механизм позитивного регулирования дает «сбои», субъективные права нарушаются или оспариваются, тогда возникает необходимость в охранительном механизме защиты субъективных прав. Охранительное субъективное право – это право на защиту. Оно реализуется в рамках особых охранительных правоотношений. В свою очередь охранительные правоотношениях подразделяются на материальные и процессуальные. Субъективное право на защиту в материальных охранительных правоотношениях реализуется усилиями управомоченного лица, чьи права нарушены (действительно или мнимо), не прибегая к принудительной силе государственных органов. Так, в трудовом праве работодатель реализует свое право на защиту в рамках охранительных правоотношений в случаях привлечения работника к дисциплинарной или материальной ответственности без обращения в юрисдикционный орган. Работник реализует свои права на самозащиту также в рамках охранительных материальных правоотношений. Таким образом, содержание права на защиту (в материально-правовом смысле) включает также две возможности: возможность совершения охранительных действий самим управомоченным лицом и возможность притязания к правонарушителю. Первая может быть реализована только усилиями самого управомоченного, а вторая как его усилиями, так и в принудительном порядке – юрисдикционными органами. Право на защиту в процессуальном (точнее, в юрисдикционном) смысле означает возможность лица обратиться за защитой своих прав (нарушенных или оспариваемых) в юрисдикционные органы, например в органы по рассмотрению трудовых споров, органы государственной инспекции труда.

Субъективные трудовые права и законные интересы. Проблема охраняемых законом интересов (законных интересов)1 относится к разряду малоисследованных в юридической науке. Между тем еще дореволюционные ученые-юристы разграничивали понятия «субъективное право» и «интерес», писали об их самостоятельности (Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, А.А. Рождественский и др.)2. Позднее это мнение разделялось большинством советских и современных ученых-юристов. В законодательстве термин «законный интерес» содержался еще в ГПК РСФСР 1923 г., а впоследствии он активно применялся в Основах законодательства о судопроизводстве Союза ССР, союзных, автономных республик 1958 г. и других нормативных актах. В настоящее время о защите не только прав, свобод, но и законных интересов упоминается в ГПК РФ (ст. 3), Кодексе РФ об административных правонарушениях (ст. 1.2), Семейном кодексе (ст. 1, 7, 56), ГК РФ (ст. 1, 13) и т.д. Не является исключением и ТК РФ (ст. 1, 2, 20–23, 30, 33, 36 и др.). Между тем в юридической литературе многими исследователями отмечается, что законодатель зачастую употребляет термины «интерес», «законный интерес» достаточно произвольно, не вкладывая в них определенного правового смысла.

Одной из предпосылок такой ситуации является то, что в теории права и отраслевых юридических науках до сих пор не сложились общепризнанные подходы к определению этого понятия. Среди цивилистов получили распространение различные точки зрения, их приверженцев условно можно разделить на два лагеря. Одни вслед за Р. Иерингом считают, что интерес входит в содержание самого субъективного права, является его сущностным моментом. По сути законный интерес существует в форме субъективного права, т.е. субъективное право, по Р. Иерингу, – это юридически защищенный интерес. По мнению других, интерес является внешним моментом по отношению к субъективному праву и в содержание этого права не включается, является предпосылкой возникновения субъективных прав либо субъективное право рассматривается как средство удовлетворения интереса. При таком подходе интересы подразделяются на две группы. Наиболее типичные интересы законодатель опосредует, закрепляет через юридическую конструкцию субъективных прав. Часть интересов, которые и названы собственно «законными интересами», – это те интересы субъектов права, которые по тем или иным причинам не опосредованы в субъективных правах. Но при этом законный интерес выступает самостоятельным объектом защиты. Еще Ю.С. Гамбаров отмечал: «Один интерес и его защита не дают понятия субъективного права. Не все интересы пользуются защитой и ведут к праву, точно так же как не все интересы, получающие даже защиту права, представляют собой субъективные права». Не случайно Н.В. Витрук называет законные интересы предправами, которые могут трансформироваться в права, когда для этого созреют необходимые условия. При этом законодатель не устанавливает конкретного содержания законных интересов, а лишь указывает на необходимость их правовой охраны.

От субъективных прав законные интересы отличает ряд признаков.

Во-первых, законному интересу не противостоит обязанность другой стороны обеспечить право-притязание, но могут корреспондировать обязанности организационного характера. В структуре законного интереса, по-нашему мнению, имеется правомочие на свои действия, не запрещенные законом, и правомочие требовать соблюдения процедуры реализации законного интереса. В этой части мы не можем согласиться с высказанными в общей теории права утверждениями, что законный интерес – своеобразное «усеченное право», «усеченная правовая возможность», простая дозволенность, незапрещенность, которой не корреспондируют обязанности другой стороны. При такой юридической квалификации законный интерес совпадает с понятием свободы. Между тем это различные по своей природе правовые юридические конструкции.

Во-вторых, охраняемый законом интерес может быть осуществлен с помощью предусмотренных в законе правовых средств. Законодатель не регулирует законные интересы, а ограничивается их охраной. В этой связи категория «законный интерес» подлежит правовому опосредованию только в контексте обеспечения его защиты в рамках охранительных правоотношений. В этой связи вполне уместна конструкция права на защиту законных интересов. Между тем в общей теории права ряд авторов при характеристике законных интересов необоснованно отождествляют их с абсолютными правами. Они отмечают, что законному интересу корреспондирует некая общая обязанность всех участников правоотношений не мешать заинтересованному лицу пытаться использовать возможность для реализации своего интереса. При этом предлагается трактовка законного интереса как некоего «стремления пользоваться определенным благом». Отметим, что «стремление» – понятие субъективное и неоднозначное и вряд ли может быть формализовано в праве в отличие от уже сложившегося понятия «мера возможного поведения».

В-третьих, законный интерес – это мера возможного поведения лица, правомочия на свои действия для достижения результата, признаваемого правом. При этом лицо не должно выходить за установленные законом пределы – запреты (запрет злоупотребления интересами, запрет дискриминации в трудовых отношениях и т.д.).

В-четвертых, законный интерес обеспечен охранительной нормой.

Так, М.А. Гурвич, рассматривая вопрос о защите охраняемых законом интересов, пришел к выводу, что охраняемый законом интерес есть «выгода, обеспеченная не нормой материального права, а охранительной, прежде всего процессуальной нормой». Кроме того, законный интерес предполагает особые способы защиты – согласительно-примирительные (примирительно-посреднические), о чем речь пойдет ниже.

Не вдаваясь далее в дискуссию, отметим, что в науке советского трудового права, в отличие от советского гражданского и гражданско-процессуального права, эта проблема в таком ключе глубоко не исследовалась. Для нас очевидно, что понятие охраняемого законом интереса (законного интереса) в трудовом праве имеет отраслевые особенности. Интерес как потребность лица приобретает характер законного интереса (охраняемого законом) в случае признания его таковым законодателем. Если субъективные трудовые права регулируются и защищаются в нормативном и договорном порядке, то интересы только «охраняются» правом. Эта «охрана» сводится, на наш взгляд, к двум основным видам правовых средств. Первая группа правовых средств связана с установлением в нормативном или договорном порядке процедуры реализации законного интереса либо нормативных пределов реализации законных интересов. При этом интересы сторон правоотношения удовлетворяются в результате достигнутого сторонами соглашения. Вторая группа представляет собой правовые средства по разрешению трудовых конфликтов, возникающих по поводу реализации законного интереса.

Начнем с того, что законодатель определяет порядок (процедуры) реализации интересов сторонами трудового правоотношения и связанных с ним отношений через механизм субъективных прав и обязанностей. Например, законный интерес работников и работодателя в заключении коллективного договора обеспечивается предусмотренной законом юридической конструкцией права сторон на коллективные переговоры. Имеется в виду правовая регламентация собственно порядка ведения коллективных переговоров. Иными словами, законодатель в нормативном порядке определяет процедуру реализации коллективных интересов и не более того. Он не обязывает стороны коллективных переговоров заключать коллективный договор, если стороны не договорились хотя бы по одному из его условий. Законный интерес в заключении коллективного договора «перерастет» в субъективное право только при наличии предусмотренных законом условий, а именно при достижении сторонами соглашения по отдельным условиям договора (ст. 36–40 ТК РФ).

В отношении порядка реализации индивидуальных интересов наш законодатель чаще всего отдает этот вопрос на откуп индивидуальнодоговорного регулирования, но в пределах, установленных законом (запрет ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, запрет дискриминации и т.п.). Так, по общему правилу работодатель не обязан заключать договор с любым претендентом, обратившимся к нему с заявлением о приеме на работу (за исключением случаев, установленных ТК РФ). Вопрос о заключении трудового договора решается по соглашению сторон. Но реализация интересов сторон в заключении трудового договора обеспечивается процедурой, основанной на обязанности работодателя вступить в переговоры и запрете на необоснованные отказы в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). Аналогичная ситуация имеет место и в отношении иных соглашений сторон трудового договора, связанных с повышением оплаты труда, с разделением отпуска на части и т.п., т.е. тех случаев, когда законодатель не обязывает работодателя удовлетворить заявление работника об установлении тех или иных условий труда.

Таким образом, охраняемый законом интерес в трудовом праве связан с установлением условий труда сторонами трудового договора, сторонами социального партнерства в согласительном порядке, но в пределах, с соблюдением ограничений, установленных законом и подзаконными актами. Это особый, нетипичный вид правовой связи (правоотношения), в котором интересу одной стороны корреспондирует интерес другой. При этом другая сторона не обязана по закону удовлетворить интерес инициатора в установлении новых условий труда. Но тем не менее это охраняемые законом интересы субъектов, поскольку в нормативном порядке определяются регулятивная и охранительная процедуры реализации охраняемых законом интересов.

Иными словами, законный интерес в отличие от субъективного права включает в свое содержание только общее правомочие на «свои действия» и не включает правомочий «на чужие действия», т.е. этому правомочию не корреспондируют обязанности других лиц. Возникающие разногласия сторон должны разрешаться в согласительном порядке либо усилиями самих сторон, либо согласительными, примирительнопосредническими органами. Следовательно, охрана законных интересов в отличие от субъективного права обеспечивается специфическими формами и способами защиты, основанными на согласительных, примирительно-посреднических процедурах, включая забастовку. Решения по данной категории споров об интересе должны приниматься сторонами на паритетных началах. Яркой тому иллюстрацией является предусмотренный ТК РФ порядок разрешения трудовых споров.

В отношении индивидуальных трудовых споров об интересе подобные варианты их разрешения законом не предусмотрены. Согласно ст. 1 ТК РФ основной задачей трудового законодательства является создание необходимых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства.

В этой связи целесообразно в ТК РФ внести соответствующие изменения и дополнения, касающиеся споров об интересе. В частности, дополнить легальную дефиницию трудового спора указанием на данную категорию споров, предусмотреть особый порядок принятия решения по этой категории споров – согласительный, когда представители работников и работодателей, входящих в состав КТС, принимают согласованное решение. К этой проблеме мы еще вернемся, здесь же ограничимся лишь общей постановкой проблемы.

Названные ситуации охраны законных интересов следует отграничить от случаев небрежных законодательных определений порядка реализации субъективных прав. Например, ст. 93 ТК РФ предусматривает возможность установления неполного рабочего времени по соглашению сторон. Речь идет о согласовании взаимных интересов сторон, признаваемых (охраняемых) законом. Если стороны не достигли такого соглашения, то неполное рабочее время не устанавливается.

Совершенно иная картина складывается в тех случаях, когда речь идет о субъективных правах на неполное рабочее время определенных категорий работников (беременные женщины, один из родителей, имеющий ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида – до 18 лет), лица, осуществляющие уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением). Здесь работодатель обязан установить неполное рабочее время по заявлению названных лиц.

Однако стороны трудового договора могут не договориться о продолжительности неполного рабочего времени, чередовании (сочетании) неполного рабочего дня или неполной рабочей недели. Интересы работника могут не совпасть с производственными интересами работодателя. В ст. 93 ТК РФ эта проблема не находит своего разрешения.

Причина одна: законодатель не разграничил два правовых режима установления неполного рабочего времени – режима, основанного на законных интересах сторон, и режима, основанного на субъективном праве одной стороны, которому корреспондирует обязанность другой. В последнем случае в нормативных актах должен устанавливаться правовой механизм реализации прав и обязанностей сторон. Отсутствие этого правового механизма является пробелом в правовом регулировании, который должен быть восполнен либо самим законодателем, либо путем отсылки к локальному, коллективно-договорному или индивидуально-договорному уровню регулирования трудовых отношений.

А.К. Безина предлагает иное решение поставленной проблемы с помощью методов саморегулирования работником трудовых прав и самозащиты способами, не запрещенными законом. При этом под саморегулированием понимается самостоятельная деятельность работника по реализации трудовых прав, обладающих одновременно двумя признаками. Во-первых, они субъективны и реализуются независимо от производственных условий; во-вторых, они реализуются работником самостоятельно без участия других субъектов трудового права путем подачи письменного заявления или одностороннего действия. В литературе высказывались обоснованные сомнения по поводу указанного решения проблемы, отмечалось, что «вряд ли законодатель подразумевал самостоятельность и независимость работника» при определении сторонами условий труда по соглашению сторон.

Очевидно, что в рассматриваемых случаях пробельности в праве остается актуальным вопрос о защите субъективных прав работника, не обеспеченных правовым механизмом их реализации. На наш взгляд, возникающие в этом случае индивидуальные трудовые споры подведомственны КТС и суду. Согласно ст. 381 ТК РФ под индивидуальными трудовыми спорами понимаются неурегулированные разногласия между работником и работодателем по вопросам применения трудового законодательства, коллективного договора, локального акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда). Более того, КТС формируется на паритетных началах из равного числа представителей работников и работодателей, что позволяет принять согласованное решение по рассматриваемой категории трудовых споров.

Вышесказанное позволяет нам сделать следующие выводы. Законные интересы в трудовом праве имеют ряд отличительных признаков.

Во-первых, ему не противостоит обязанность другой стороны обеспечить право-притязание, но могут корреспондировать обязанности организационного характера. Во-вторых, охраняемый законом интерес может быть осуществлен с помощью предусмотренных в законе правовых средств. Законодатель не регулирует законные интересы, а ограничивается их охраной. В-третьих, законный интерес – это мера возможного поведения лица, правомочия на свои действия для достижения результата, признаваемого правом. При этом лицо не должно выходить за установленные законом пределы – запреты (запрет злоупотребления интересами, запрет дискриминации в трудовых отношениях и т.д.). В-четвертых, законный интерес обеспечен охранительной нормой. Кроме того, законный интерес предполагает особые способы защиты – согласительно-примирительные (примирительнопосреднические).

Преимущественные трудовые права и льготы. В ТК РФ также используются термины «льготы и преимущества для работников» (ст. 41), «прямые или косвенные преимущества» (ст. 64), «преимущественное право оставления на работе» (ст. 179) и др. При этом в законодательстве отсутствуют легальные дефиниции указанных терминов.

Юридическая конструкция преимущественных прав получила наибольшее распространение в гражданском законодательстве. В отечественной цивилистической науке практически общепризнанной стала точка зрения, согласно которой преимущественные права рассматриваются в качестве отдельной самостоятельной группы субъективных гражданских прав наряду с вещными, обязательственными, корпоративными и иными правами. Однако «вопрос о природе и месте этих прав в системе субъективных прав (являются ли они разновидностью прав абсолютных или относительных, а в их рамках самостоятельны ли они или представляют собой подвид уже известных прав – вещных, обязательственных, корпоративных и т.д.) до настоящего времени не изучен».

В науке трудового права рассматриваемая категория трудовых прав не стала предметом самостоятельного исследования. По нашему мнению, преимущественные трудовые права можно обособить в самостоятельную группу трудовых прав в силу появления в их содержании особого правомочия – возможность осуществления права преимущественно перед другими лицами. Это правомочие на особый, «приоритетный» порядок осуществления субъективного права. Например, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение отдается семейным и другим категориям работников, предусмотренным ТК РФ и коллективными договорами (ст. 179). Таким образом, в рассматриваемом примере речь идет о льготном порядке реализации субъективного права. По сути мы имеем дело с особым видом трудовых льгот, которые носят организационный характер, обеспечивая приоритетную реализацию права.

Отметим, что еще в КЗоТ 1971 г. довольно широко и неоднозначно использовался термин «льготы» («трудовые и социально-бытовые льготы», льготы для женщин, льготы для молодежи и т.д.). В законодательстве это понятие не раскрывалось. В этой связи в советской науке трудового права предлагались определения трудовых льгот в качестве особых прав и преимуществ, предоставляемых той или иной категории работников в случаях, предусмотренных законодательством. Такие дефиниции требовали конкретизации, так как охватывали правовые явления, имеющие различную правовую природу. Р.З. Лившиц рассмотрел понятие трудовых льгот с точки зрения их реального содержания, выделив два вида трудовых льгот. По его мнению, преобладающая часть трудовых льгот обусловлена объективными факторами дифференциации трудового законодательства, связанными с работой (работа во вредных условиях труда, в районах Крайнего Севера и др.) и работником (женщины, подростки и др.). Названные трудовые льготы выполняют компенсационную функцию, объективные факторы (основания предоставления льгот) имеют качественное и количественное соотношение с характером и размером предоставляемых льгот. Другую, меньшую часть трудовых льгот составляют льготы, предоставление которых основано на субъективных факторах (отношение работника к исполнению трудовых обязанностей, дисциплинированность, добросовестность). Размер этих льгот объективно не обусловлен, он устанавливается по усмотрению законодателя. Эти льготы носят стимулирующий, поощрительный характер, и в отличие от первой группы льгот работник может быть лишен этих льгот, например, за нарушение трудовой дисциплины. Таким образом, были определены следующие признаки трудовых льгот: 1) превышение уровня трудовых прав по сравнению с предусмотренной общей нормой (преимущества); 2) предоставление отдельным категориям работников; 3) льготы являются способом юридической дифференциации; 4) льготы носят стимулирующий и компенсационный характер.

Перечисленные признаки правовых льгот в той или иной интерпретации воспроизводятся и в современных исследованиях теоретиков права и отраслевых науках. Так, в общей теории права под правовой льготой понимается правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворить свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополнительных (особых) прав (преимуществ), так и в освобождении от обязанностей. При этом правовые льготы по содержанию будут представлять собой либо предоставление дополнительных, особых прав (преимуществ), либо освобождение от обязанности. Таким образом, правовые льготы связываются не только с преимущественными правами, но и с освобождением от исполнения обязанностей. Последнее вызывает у нас сомнение, поскольку по своей природе правовые льготы – это преимущественные права, дополнительные возможности, предоставленные лицу. Вместе с тем в таком двойственном и необоснованном контексте законодатель дает легальное определение налоговой льготы. Согласно НК РФ (ст. 56) налоговой льготой признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Квалифицирующими признаками правовых льгот являются, вопервых, цели их предоставления. Правовые льготы, как справедливо отмечал Д.Н. Бахрах, призваны воплотить в жизнь идеи справедливости и равенства путем юридической дифференциации, отклонений от единых требований нормативного характера, создать примерно равные возможности для развития лиц, находящихся в неравных условиях в силу биологических и социальных причин. Во-вторых, правовые льготы устанавливаются отдельным категориям субъектов, не могут носить индивидуального характера и предусматриваются нормативными актами. Второй признак правовых льгот характерен для льгот, предусмотренных публичными отраслями права. В трудовом праве, основанном на единстве частных и публичных начал, трудовые льготы могут устанавливаться и на уровне договорного регулирования путем заключения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров.

Т.В. Иванкина трудовые льготы и преимущества объединила общим термином «социальные преференции» в трудовом праве. В период разработки проекта действующего ныне ТК РФ она обосновала два принципиальных положения применительно к правовому режиму трудовых льгот, которые впоследствии нашли отражение в ТК РФ (2001 г.). Во-первых, это вывод о необходимости расширения такого способа предоставления социальных преференций в трудовом праве, как договорное установление социальных льгот, и прежде всего путем включения их в коллективные договоры. Во-вторых, предлагается разграничить трудовые льготы по источникам их компенсации. Часть льгот, собственно трудовых по целям их предоставления, должна финансироваться за счет средств работодателя. Другую часть льгот, преследующих государственно-значимые цели (получение профессионального образования, исполнение воинских обязанностей и т.п.), финансировать за счет государственных средств. В ТК РФ названное разграничение проводится не всегда последовательно. Так, если в отношении гарантий и компенсаций работникам, привлекаемым к исполнению государственных и общественных обязанностей (ст. 170 ТК), компенсации работникам выплачивают названные организации, то в отношении компенсаций лицам, совмещающим работу и обучение, принято «половинчатое» решение в зависимости от получения образования соответствующего уровня впервые или второго образования (ст. 177 ТК).

Сделаем краткий вывод. По нашему мнению, трудовые льготы являются социальными преференциями (преимуществами), предоставляемыми в порядке, установленном законами и подзаконными нормативными актами, коллективными договорами, локальными нормативными актами, трудовыми договорами. Льготы предполагают предоставление дополнительных прав организационного, компенсационного и стимулирующего характера и являются проявлением не только дифференциации, но и индивидуализации в трудовом праве.

Преимущественные права (преимущества) также являются отражением принципов дифференциации и индивидуализации правового регулирования трудовых отношений, обеспечивая более благоприятный правовой режим отдельным категориям субъектов трудового права. Преимущественное право, в отличие от льготы, не порождает дополнительных прав, а только закрепляет первенство при обеспечении уже имеющегося права.

Общими пределами установления и реализации правовых льгот и преимущественных прав служат запреты дискриминации в трудовых отношениях и злоупотребления правом.

Ограничение трудовых прав и свобод. Дифференциация, индивидуализация и дискриминация трудовых прав работников

Общепризнанной является теория выделения в механизме правового регулирования трех основных элементов (стадий): 1) формирование и действие юридических норм; б) возникновение прав и обязанностей (правоотношение); 3) реализация (осуществление прав и обязанностей). Соответственно ограничения трудовых прав и их гарантии присущи начальной стадии механизма правового регулирования трудовых отношений, а пределы осуществления трудовых прав – завершающей. Как справедливо отмечал Б.С. Эбзеев, пределы осуществления прав и свобод показывают границы признаваемой и защищаемой Конституцией РФ свободы индивидов, ограничение же – допускаемые Конституцией изъятия из конституционного статуса человека и гражданина.

Ограничение трудовых прав и свобод. Дуалистическая природа трудовых прав, продиктованная единством частных и публичных начал в правовом регулировании труда, а равно и пересечением естественно-правовых и позитивистских начал в сущности трудовых прав, предопределяет отраслевые особенности пределов установления трудовых прав.

Действующая Конституция РФ (ст. 55) впервые закрепила нормы о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В тексте Конституции нашли отражение общепризнанные международные принципы и нормы. Так, во Всеобщей декларации прав человека (ст. 29) закреплено, что при осуществлении своих прав человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. В иных международно-правовых актах (Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (ст. 4, 8), Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 12, 18, 19, 21), Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8–11)) содержатся положения, совпадающие по сути и общей направленности с положениями Всеобщей декларации прав человека.

В ТК РФ (ст. 2, 3) эти положения также нашли свое отражение через принципы равенства, дифференциации и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Перечисленные нормы закрепляют общие начала определения пределов ограничения прав граждан. Применение их на практике вызывает немало вопросов. В этой связи особую роль приобретают соответствующие правовые позиции Конституционного Суда РФ (КС РФ).

На сегодняшний день сложилась уже довольно обширная практика Конституционного Суда РФ, рассматривающего в том числе и заявления о признании неконституционными статей ТК РФ, отдельных законов, ограничивающих трудовые права и их гарантии. Анализ и обобщение постановлений и определений Конституционного Суда позволяют выявить следующие правовые позиции в отношении пределов ограничения трудовых прав и свобод.

1. Трудовые права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом в строго определенных Конституцией РФ (ст. 55) случаях, преследовать конституционно значимые цели. Ограничение прав человека детерминировано, продиктовано необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей и обеспечивает необходимый баланс между интересами личности, государства и общества.

Так, например, в определении КС РФ от 2 марта 2006 г. № 60-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сазонова В.Г. на нарушение его конституционных прав положениями статей 124, 142 и 234 Трудового кодекса РФ» отмечается, что реализация прав и свобод человека и гражданина, включая предусмотренные ТК РФ право работника на самозащиту, право на своевременную и полную выплату заработной платы, не должна нарушать прав и свобод других лиц (ст. 17, ч. 3, Конституции РФ), а в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, в том числе в сфере трудовых отношений (ст. 55, ч. 3, Конституции РФ). Основываясь на приведенных конституционных положениях и позициях Конституционного Суда РФ, а также руководствуясь необходимостью защиты здоровья, прав и законных интересов населения, нормальная жизнедеятельность которого зависит от бесперебойного обеспечения отоплением, энерго-, тепло-, водои газоснабжением, связью, скорой и неотложной медицинской помощью, федеральный законодатель был вправе не допускать (запрещать) приостановку работы в порядке реализации работниками их права на самозащиту своевременности и полноты выплаты заработной платы в организациях, перечисленных в абзаце пятом части второй ст. 142 ТК РФ. Поэтому сама по себе содержащаяся в нем норма – в той мере, в какой она призвана обеспечивать нормальную жизнедеятельность населения, – не может рассматриваться как неправомерно ограничивающая конституционные права работников данных организаций и противоречащая положениям ст. 55 Конституции РФ.

В другом определении от 8 февраля 2007 г. № 275-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Линева С.Ю. на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 26 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»» отмечается, что возможность ограничения права на забастовку отдельных категорий работников с учетом характера их деятельности и последствий прекращения ими работы прямо вытекает из ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, предусматривающей, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, и ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Следовательно, федеральный законодатель, вводя в специальном законе ограничение права работников железнодорожного транспорта на забастовку, связан положениями пункта «б» части первой статьи 413 Трудового кодекса Российской Федерации и вправе предусмотреть запрет на проведение забастовки лишь тогда, когда ее проведение создает угрозу обороне страны и безопасности государства, жизни и здоровью людей. Таким образом, п. 2 ст. 26 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» в системной связи со ст. 5, 252 и 413 Трудового кодекса Российской Федерации не предполагает необоснованное ограничение права на забастовку работников локомотивных бригад железнодорожного транспорта, деятельность которых связана с движением поездов и маневровой работой, и потому не может рассматриваться как противоречащий ст. 17 (ч. 3), 37 (ч. 4) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации.

2. Вводимые федеральным законом ограничения трудовых прав не должны затрагивать само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания. Так, Конституционный Суд РФ в постановлении от 22 марта 2007 г. № 4-П признал норму о максимальном размере пособия по беременности и родам, установленную частью первой ст. 15 Федерального закона «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год», не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее ст. 19 (ч. 1 и 2), 38 (ч. 1), 39 (ч. 2), 41 (ч. 1) и 55 (ч. 3) в той мере, в какой данной нормой – в системе действующего правового регулирования – несоразмерно ограничивается размер пособия по беременности и родам для застрахованных женщин, чей средний заработок превышает предусмотренную в ней предельную сумму. При этом отмечалось, что федеральный законодатель при конкретизации гарантий прав, закрепленных ст. 37–39, 41 Конституции РФ, располагает достаточно широкой свободой усмотрения в выборе мер социальной защиты, в том числе социального обеспечения в отношении беременных женщин, условий и порядка предоставления им соответствующих денежных выплат, их размера. Однако при этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, для поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, в том числе при изменении действующего регулирования, он обязан соблюдать конституционные принципы справедливости, равенства, соразмерности, а также стабильности и гарантированности социальных прав и не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо этих прав и приводило бы к утрате их реального содержания; даже имея целью воспрепятствовать злоупотреблению правом путем введения определенных условий или ограничений, законодатель должен использовать не чрезмерные, а только необходимые и обусловленные конституционно признаваемыми целями таких ограничений меры.

Отметим, что аналогичное положение содержится в Конституции ФРГ (1949 г.): «Существо содержания основного права ни в коем случае не может быть ограничено».

3. Ограничение трудовых прав не должно нарушать принципа равенства субъектов этих прав. Так, в определении КС РФ от 4 ноября 2004 г. № 343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности части первой статьи 261 Трудового кодекса РФ» подчеркивается, что согласно Конституции РФ в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7, ч. 2); материнство и детство, семья находятся под защитой государства (ст. 38, ч. 1). Такого рода повышенная защита предоставляется законодателем беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда, с тем чтобы предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, иных предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с материнством. Таким образом, норма, содержащаяся в части первой ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться как устанавливающая несоразмерное ограничение прав работодателей, гарантированных ст. 34 (ч. 1) и 35 (ч. 1 и 2) Конституции РФ. В другом определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. № 167-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чертовского Ф.Ф. на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса РФ» отмечается, что из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям – получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал в своих решениях, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 декабря 1999 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»», от 24 января 2002 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 КЗоТ Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»», определения от 1 июля 1998 г. № 84-О по запросу Верховного Суда Российской Федерации «О проверке конституционности положений статьи 25 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации»», от 8 февраля 2001 г. № 45-О по запросу Люберецкого городского суда Московской области «О проверке конституционности положений пункта 1 статьи 20.1 Федерального закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» и пункта 3 статьи 41 Закона Московской области «О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области»»).

4. Ограничение трудовых прав должно быть соразмерным, обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод сторон трудового отношения, оптимальное согласование интересов сторон трудового правоотношения. Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24 января 2002 г. «По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»», при регулировании трудовых отношений, в частности при установлении дополнительных гарантий (преимуществ) для одной из сторон в трудовом договоре, законодатель – в силу требований ст. 1 (ч. 1), 7 (ч. 1), 8 (ч. 1), 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 (ч. 1), 35 (ч. 2) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации – должен обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод, являющийся необходимым условием гармонизации трудовых отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве, что составляет правовую основу справедливого согласования прав и интересов работников и работодателей как сторон в трудовом договоре.

Эта правовая позиция вновь прозвучала и в Определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. № 167-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чертовского Ф.Ф. на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса РФ».

В определении Конституционного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. № 73-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сочугова С.В. на нарушение его конституционных прав частью первой ст. 392 ТК РФ» и в определении от 24 января 2008 г. № 7-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Акопяна В.Г. на нарушение его конституционных прав частью первой и частью третьей ст. 392 ТК РФ…» отмечается, что предусмотренный в названной статье трехмесячный срок является более коротким по сравнению с общим сроком исковой давности, установленным гражданским законодательством Российской Федерации. Однако, по мнению Конституционного Суда, такой срок, выступая в качестве одного из необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, не может быть признан неразумным и несоразмерным, поскольку направлен на быстрое и эффективное восстановление нарушенных прав работника и является достаточным для обращения в суд. Своевременность обращения в суд зависит от волеизъявления работника. Пропущенный же по уважительным причинам срок может быть восстановлен судом, а отказ в восстановлении пропущенного срока обжалован в вышестоящий суд.

В заключение отметим следующее. Пределы ограничения трудовых прав и свобод связаны со следующими отправными положениями. Вопервых, трудовые права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом в строго определенных Конституцией РФ (ст. 55) случаях, преследовать конституционно значимые цели. Вовторых, ограничения трудовых прав должны быть соразмерными, не должны нарушать принципа равенства субъектов этих прав. В- третьих, вводимые федеральным законом ограничения трудовых прав не должны затрагивать само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания. В-четвертых, ограничение трудовых прав должно быть соразмерным, обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод сторон трудового отношения.

Дифференциация не является ограничением трудовых прав работников. Исключение составляют случаи, когда снижение уровня гарантий работника или ограничение его трудовых прав устанавливаются в ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренном ТК РФ (ст. 252). В противном случае любое ухудшение правового положения работников по сравнению с общими нормами мы склонны считать не дифференциацией, а ограничением трудовых прав. Классический случай – право уволить руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (ст. 278 ТК РФ). Формально никакого основания для такого решения не требуется, что является по своему характеру ограничением трудовых прав. Увольнение без оснований затрагивает само существо, содержание права на труд. Если бы законодатель предусмотрел необходимость обоснования такого увольнения (без ссылки на конкретную статью, а исходя из фактических обстоятельств), то в данном случае можно было бы говорить о дифференциации.

Дифференциация, индивидуализация и дискриминация трудовых прав работников. Дифференциация предполагает установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. В теории трудового права равенство (единство) и дифференциацию традиционно относили и относят к числу основных принципов трудового права, при этом отмечалось, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает условия для дифференциации правового регулирования труда. Так, О.В. Смирнов писал: «Дифференциация условий труда рабочих и служащих в нормах трудового права проявляется главным образом в зависимости от:

1) характера и особенностей производства (отраслевая и локальная дифференциация); 2) половозрастных, квалификационных и иных особенностей рабочих и служащих (субъектная дифференциация); 3) месторасположения предприятий… (территориальная дифференциация)».

В ТК РФ среди принципов трудового права называется, с одной стороны, принцип равенства прав и возможностей работников без всякой дискриминации (ст. 2), с другой – допускается дифференциация, которой посвящен раздел XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». Основания дифференциации, как и в прежнем КЗоТ 1971 г., можно разделить на две большие группы: дифференциация, которая определяется свойственными данному виду труда требованиями, и дифференциация, обусловленная особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 3 ТК РФ). К первой группе можно отнести отраслевую, профессиональную дифференциацию (особенности регулирования труда работников транспорта, педагогических работников и др.), дифференциацию по условиям применения труда (лиц, работающих по совместительству, временных и сезонных работников, лиц, работающих вахтовым методом, надомников и др.) и дифференциацию по правовому статусу работодателя (особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц, работников религиозных организаций и др.). К этой же группе можно причислить и территориальную дифференциацию. Вышеназванные виды дифференциации можно назвать объективными, не зависящими от личности работника.

Ко второй группе оснований дифференциации, которую можно назвать субъектной дифференциацией, относится дифференциация по признаку пола, возраста, семейных обязанностей и т.п. Иными словами, дифференциация в трудовом праве продиктована либо производственной, либо защитной функциями отрасли. В ст. 251 ТК РФ в качестве особенностей регулирования труда названы нормы-изъятия («частично ограничивающие применение общих правил») и нормы-дополнения («предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила»). Нормы-дополнения не отменяют действия общих норм, а действуют наряду с ними. Нормы-изъятия, напротив, отменяют действие общего законодательства, заменяя собой общую норму.

С.Ю. Головина предлагает добавить к перечисленным специальным нормам нормы-приспособления, предназначенные для реализации общей нормы применительно к отдельным видам трудовых отношений. Нам этот вопрос не кажется принципиальным, так как последние можно признать частным видом норм-дополнений.

Г.С. Скачкова определяет дифференциацию как «разграничение правовых норм на основе юридически значимых факторов в целях конкретизации общих положений трудового законодательства к определенным категориям субъектов». Можно согласиться с тем, что автором проводится дифференциация по всем возможным основаниям, которые были нами затронуты выше. В то же время выделение социального положения работника как основания дифференциации кажется нам излишним. Весьма плодотворным представляется введение в научный оборот понятия «специальные субъекты трудового права», которое отражает не только дифференциацию, но и единство трудовых прав и обязанностей.

В теории советского трудового права, а затем и в трудовом законодательстве равенство рассматривается как одно из основных проявлений единства трудового права и проводится неразрывная связь единства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Но дифференциация как антипод равенства в правовом регулировании должна проводиться в довольно жестких рамках – пределах, с тем чтобы не превратиться в дискриминацию. Нашему законодателю далеко не всегда удавалось реализовать принцип равенства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений без нарушения запрета дискриминации. Так, например, в КЗоТ 1971 г. предусматривались основание увольнения по инициативе работодателя – временная нетрудоспособность работника (ст. 33 п. 5), ограничение увольнения по собственному желанию работника, заключившего срочный трудовой договор, и др. Не избежал этих ошибок наш законодатель и в ТК РФ. Так, несомненно, являются дискриминационными по своей природе ряд оснований заключения срочного трудового договора: с лицами, обучающимися по дневным формам обучения, с лицами, работающими в данной организации по совместительству, с пенсионерами по возрасту (ст. 59 ТК РФ). Эти случаи не имеют отношения к дифференциации, так как не продиктованы ни объективными требованиями, свойственными данному виду труда, ни особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной или правовой защите. Или другой пример: по Закону «О милиции» (1991 г.) гражданину может быть отказано в приеме на службу в органы внутренних дел, если он имел или имеет судимость. «Имеет судимость» – это основание дифференциации трудовых прав, но «имел судимость» – это уже дискриминация, так как лицо, чья судимость снята или погашена, считается несудимым. Согласно УК РФ (ст. 86) погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия.

На наш взгляд, с учетом социологического подхода следует выделять четыре вида дифференциации (разнообразия) в трудовых отношениях по субъективным признакам:

1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность, раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников.

В этом контексте основанием дифференциации могут выступать несовершеннолетие, наличие семейных обязанностей, а для женщин – беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Например, пол и возраст, а в отдельных случаях и внешние данные могут служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита труда отдельных категорий работников (несовершеннолетних, женщин, инвалидов и др.);

2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или деловые качества и др.). Такое неравенство с точки зрения трудовых прав будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека. Последнее понятие по своему содержанию шире деловых качеств, о чем будет сказано ниже;

3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики; работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в различных сферах деятельности; руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Хотелось бы отметить, что данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою противоположность – межсекторную дискриминацию, о которой скажем ниже;

4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, технический исполнитель и др.). Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда.

Достоинства человека, о которых упоминалось выше, служат веским основанием для дифференциации. К. Мак-Крудден выделил пять понятий или моделей достоинств: а) отсутствие сознательной дискриминации, кумовства или политического фаворитизма; б) «общий здравый смысл», когда обладание качествами, признанными ценными в обществе, считается полезным для выполнения определенной работы; в) достоинства строго относятся к данной работе, поэтому ее следует поручать лицу, обладающему соответствующими качествами; г) способность обеспечить конкретные результаты, связанные с работой, для чего важны не столько сами способности лучше выполнять работу, сколько обладание качествами, помогающими при выполнении данной работы; д) способность приносить полезные результаты организации, так что достоинства совпадают с качествами, которые позволяют индивиду наиболее эффективно служить организации, а не просто выполнять узкопонятую работу. Собственно деловые качества можно отнести только к пункту «в» и отчасти к пункту «г». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него: а) профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации); б) личных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли); в) иных требований, обязательных для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере) (п. 10). Очевидно, что наличие определенного уровня образования и опыт работы по данной специальности в данной отрасли относятся скорее к профессионально-квалификационным качествам, а состояние здоровья может быть отнесено к личным качествам работника только в тех случаях, когда определенные требования к нему предусмотрены законодательством (для несовершеннолетних, для лиц, работающих в тяжелых и вредных условиях труда, и др.). Конструкция достоинств человека в трудоправовом контексте кажется нам более перспективной и заслуживающей внимания.

Отметим, что в первоначальной редакции ст. 252 ТК РФ особенности регулирования трудовых отношений могли определяться только ТК РФ и иными федеральными законами. При текстуальной трактовке этого положения выходило так, что на уровне ниже федерального закона дифференциация не допускалась. После изменений, внесенных Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, такие особенности могут устанавливаться иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами. При этом снижение уровня гарантий работника или ограничение его трудовых прав может устанавливаться в ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ. Иными словами, дифференциация может быть как положительной, улучшающей положение работника, так и отрицательной, например, предусматривающей более жесткую дисциплинарную ответственность.

Дифференциацию трудовых прав отличают следующие основные характеристики: 1) субъектом дифференциации трудовых прав выступают нормотворческий орган или социальные партнеры, имеющие право принимать нормативные правовые или коллективно-договорные акты;

2) дифференциация может носить как «положительный», так и «отрицательный» характер. Отрицательная дифференциация, влекущая за собой снижение уровня гарантий работников, ограничение трудовых прав, может устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ (ст. 252);

3) основаниями дифференциации могут выступать объективные признаки трудовой деятельности (в этом случае она связана преимущественно с производственной функцией трудового права) или субъективные признаки работника, нуждающегося в повышенной защите (в этом случае она связана преимущественно с социальной функцией трудового права);

4) дифференциация осуществляется посредством принятия норм-изъятий или норм-дополнений. Обычно специальная норма имеет приоритет перед общей;

5) дифференциация обеспечивает с помощью особенностей единство правового регулирования, фактическое равенство трудовых прав;

6) общими пределами дифференциации выступают прежде всего принципы отрасли трудового права.

Индивидуализация трудовых прав. От дифференциации следует отграничить индивидуализацию трудовых прав. Между тем в юридической литературе некоторыми авторами эти понятия отождествляются и индивидуализация рассматривается как высшая степень проявления дифференциации. Действительно, эти понятия объединяет общая цель – учет особенностей (различий) регулирования труда для работников. Однако эти понятия в значительной части не совпадают.

Во-первых, индивидуализация трудовых прав осуществляется на индивидуально-договорном уровне, к конкретному субъекту, в то время как дифференциация предполагает нормативный уровень и рассчитана на определенные категории работников (несовершеннолетние, женщины и т.д.). Во-вторых, в отличие от дифференциации индивидуальное регулирование не может снижать уровень гарантий прав работников по сравнению с установленными нормативными актами о труде и коллективными договорами (соглашениями) (ст. 9 ТК РФ).

Таким образом, в механизме правового регулирования трудовых отношений дифференциация и индивидуализация занимают самостоятельное место. Дифференциация обеспечивает регулирование трудовых отношений на уровне норм права, а индивидуально-правовое регулирование является стадией реализации права.

Дискриминацией как антиподом дифференциации является ограничение или лишение трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не предусмотренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами.

В настоящее время большое внимание уделяется проблемам дискриминации в трудовых отношениях. Дань этой проблеме отдали такие известные современные западные ученые-трудовики, как Р. Бланпен, К. Мак-Крудден, С. Фридман, Б. Хеппль и др. В теории права также пока еще не сложилось четкого разграничения оснований, форм и видов дискриминации. Это касается и трудовых отношений. Более определенными являются основания дискриминации, так как их открытый перечень назван в ст. 3 ТК РФ (по признаку пола, расы, цвета кожи, национальности и др.). Формы дискриминации, на наш взгляд, могут быть следующими.

1. Прямая и косвенная, в зависимости от степени открытости и категоричности. В свою очередь прямая дискриминация имеет двоякое проявление: законодательное закрепление неравенства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по какому-либо признаку. В отношении первого проявления отметим, что российское законодательство в основном соответствует мировым стандартам. Зато вторая ипостась прямой дискриминации встречается довольно часто.

Достаточно вспомнить объявления о приеме на работу в печати и других источниках, где в качестве требований к кандидатам указываются пол, возраст, внешность и др. Данная форма дискриминации основана на стереотипе, неявном требовании, чтобы представители дискриминируемой группы имели те же характеристики, что и представители доминирующей группы. В этой связи в КоАП РФ может быть внесена соответствующая статья, запрещающая указывать в объявлениях о приеме на работу требования к кандидату, не связанные с деловыми качествами. Прямую дискриминацию проще можно доказать и эффективнее ей противодействовать.

В настоящее время осознается, что дискриминация может быть косвенной, например, когда одинаковое обращение имеет непропорционально неблагоприятные результаты для членов определенной группы людей. Например, завышенные требования по физическим показателям более благоприятны для здоровых мужчин, чем для инвалидов и женщин. Возможна косвенная дискриминация и при разном обращении. Так, во многих странах домашняя прислуга де-юре или де-факто исключена из правил защиты, гарантированных другим наемным работникам. Эта дискриминация носит скрытый характер и труднее доказывается.

2. Внутрисекторная и межсекторная, в зависимости от сферы осуществления. Дискриминация имеет преимущественно внутрисекторный характер, т.е. в рамках одной отрасли хозяйства, сферы деятельности и др. Более того, факты дискриминации в подавляющем числе случаев имеют место в конкретной организации. При этом не исключается ничем не обоснованное неравенство в оплате и условиях труда, например, в частной и государственной медицине, газовой и угледобывающей отраслях.

3. Вертикальная и горизонтальная, в зависимости от уровней осуществления. Первая из них касается предпочтений в субординированных отношениях власти – подчинения, вторая – координированных отношений равных в должностном положении субъектов.

Вертикальная дискриминация может выражаться в покровительстве или ущемлении прав подчиненных со стороны руководителей по какому-либо признаку. Горизонтальная дискриминация менее распространена и может выражаться в негативном воздействии (от психологического до физического) коллег одной с дискриминируемым служебной страты. Эти две формы дискриминации могут сочетаться в том числе по инициативе или даже по указанию работодателя.

4. Различие, исключение или предпочтение, в зависимости от ее направленности. Различие предполагает различное отношение к работникам сугубо по одному из признаков вне зависимости от компетенции и деловых качеств. Причина различия не имеет значения и может варьироваться от сознательной и целенаправленной кадровой политики организаций до влияния стереотипов на отдельных менеджеров. Исключение предполагает то, что представители определенной категории работников исключаются из каких бы то ни было общественных отношений без законного основания (при приеме на работу, назначении на должность, увольнении и др.). Предпочтение выражается в умышленном или неумышленном предоставлении преимуществ определенным категориям работников вне связи с характером работы и требованиями законодательства. Все эти формы взаимозависимы и могут переходить друг в друга.

В обособлении нуждается так называемая пересекающаяся или межсекционная дискриминация, основанная на сочетании дискриминации по неменяющимся и меняющимся особенностям. К первым относятся прежде всего пол и раса. Пересечение может быть и внутри этой группы особенностей (например, в отношении пенсионера нетитульной нации, темнокожей женщины). К меняющимся особенностям человека относятся прежде всего религиозные воззрения, политическая ориентация, сексуальная ориентация, возраст, социальное положение, состояние здоровья (инвалидность). «Пересекающаяся» дискриминация зачастую имеет кумулятивный эффект и равна не простой сумме дискриминаций, а их усиленному варианту. В этой связи важен межсекционный анализ, позволяющий выявить новые формы дискриминации или факторы, усиливающие ее.

Вместе с тем бесконечное дробление работников на категории, группы и подгруппы может заслонить проблемы правовой защиты конкретного работника. Бесконечная борьба против стереотипов в свете безграничной политической корректности может дать и уже дает вполне прогнозируемый обратный эффект (радикальный феминизм, «черный» расизм и др.).

Виды дискриминации наиболее разнообразны, но основными из них являются следующие:

а) дискриминация при приеме на работу. Такому виду дискриминации чаще всего подвергаются лица старшего возраста, инвалиды, женщины, особенно молодые, одинокие матери;

б) дискриминация в образовании, профессиональной подготовке и повышении квалификации, что впоследствии сказывается на трудовой деятельности;

в) дискриминация в продвижении по работе (в карьерном росте), неравные отношения на работе. Она может быть основана как на предвзятости при назначении на вышестоящие должности, так и на игнорировании заслуг отдельных категорий лиц;

г) дискриминация в заработной плате (вознаграждении), когда ее размер определяется не в зависимости от количества и качества труда, а по личностному критерию;

д) дискриминация в выборе профессии. Она связана с делением профессий на «подходящие» или «неподходящие» для отдельных категорий населения, «мужские» и «женские», предназначенные для коренного населения и для мигрантов;

е) дискриминация при увольнении с работы. Она аналогична дискриминации при приеме на работу, но имеет ряд особенностей. Данная дискриминация может быть связана с получением инвалидности, достижением пенсионного возраста, возникновением семейных обязанностей, которые отсутствовали при приеме на работу.

Гендерная дискриминация в трудовых отношениях. В настоящее время этой проблеме уделяется большое внимание. Более того, «стало нарастать понимание гендерного фактора как определяющего в опыте человечества». Примечательно, что гендерная дискриминация не сводится только к дискриминации женщин, а понимается шире – как дискриминация по признаку пола, в частности дискриминация женщин. Дискриминация по половому признаку в России подучила известное распространение. Она может быть прямой и косвенной, о чем уже упоминалось выше. В отношении первого проявления отметим, что российское законодательство в части обеспечения гендерного равенства соответствует мировым стандартам. И.Я. Киселев отмечал, что правовое регулирование труда женщин в РФ не только соответствует самым строгим правовым стандартам, но и превышает уровень охраны женского труда, существующий во многих зарубежных странах.

В этой связи даже высказываются опасения, что в ряде случаев льготы для женщин могут превратиться в антильготы, а чрезмерная защита может стать своеобразным проявлением дискриминации. Зато вторая ипостась прямой дискриминации встречается довольно часто.

Очень важно определить, опираясь на официальную трактовку МОТ, что не должно входить в понятие дискриминации по половому признаку.

Во-первых, это различное обращение, обусловленное требованием рабочего места. Например, если работа связана с переносом большого объема тяжестей или вредными условиями, то предпочтение мужчине перед женщиной будет законным. Во-вторых, это различия на основе личных заслуг, которые должны быть оценены по возможности объективно. С их учетом законное предпочтение может быть отдано представителю любого пола. В-третьих, это защита беременных женщин и охрана материнства. В-четвертых, к дискриминации не относятся случаи принятия специальных мер, именуемых социальными мерами защиты или позитивного содействия в отношении лиц или категорий лиц с особыми потребностями. Речь идет об отдельных категориях женщин и мужчин (многодетных, инвалидов и др.). Сюда же относятся и запреты использовать труд женщин на подземных работах или в ночную смену.

При этом в отечественных исследованиях достаточно часто смешивают две стороны оснований гендерного неравенства, которые следует разделять. Условно их можно назвать социологической и правовой.

В российской юридической науке традиционно уделялось внимание защите трудовых прав женщин. При этом наиболее крайнюю феминистскую позицию еще в начале прошлого века выражала А.М. Коллонтай, которая видела защиту трудовых прав женщин только частью общей программы «раскрепощения женщины». В советский период исследователи этой темы были связаны марксистской идеологией и концентрировали свое внимание скорее на технической стороне проблемы вне социального контекста (техника безопасности, производственная санитария и т.п.). С определенными оговорками феминистская составляющая проявлялась только в трудах В.Н. Толкуновой, которая ратовала за достижение равенства прав женщин и мужчин в трудовых отношениях, обеспечение эффективных правовых гарантий трудовых прав женщин. В настоящее время этой проблемой занимаются преимущественно специалисты по экономике и социологии, что позволяет раскрыть только одну из сторон заявленного вопроса.

В качестве мировой тенденции отметим акцент в пользу равенства в ущерб дифференциации, в том числе мужского и женского труда.

При всей деликатности вопроса все более распространенной является следующая позиция: «С медицинской точки зрения нет оправдания для защиты исключительно трудящихся-женщин, если не считать, что в силу их репродуктивной функции возникает риск для детей». Вероятно, данная тенденция будет углубляться.

Для дискриминации в трудовых отношениях характерны следующие признаки: 1) субъектом ее осуществления является работодатель. Она может осуществляться и другими работниками с ведома или при попустительстве работодателя; 2) она заключается в ограничении или лишении трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами; 3) любая дискриминация является правонарушением со всеми вытекающими отсюда последствиями; 4) дискриминация и дифференциация являются различными, но смежными понятиями. Дискриминация представляет собой, как правило, индивидуализированную незаконную, негативную дифференциацию. Напротив, дифференциация представляет собой позитивное разграничение правового положения работников, даже если в отдельных случаях это ведет к снижению уровня гарантий работника или ограничению его трудовых прав в случаях, установленных ТК РФ, либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ (ст. 252).

Как видим, в российском трудовом законодательстве особую практическую значимость сохраняет проблема разграничения категорий дифференциации и дискриминации трудовых прав. Дифференциация с учетом субъективных и объективных характеристик труда не должна превращаться в свою противоположность – дискриминацию.

Осуществление трудовых прав: понятие, пределы. Запрет злоупотребления трудовыми правами

В советской науке трудового права теоретические вопросы осуществления субъективных трудовых прав, в том числе и права на труд, были предметом специальных исследований. При этом авторами отмечались следующие основные характеристики осуществления трудовых прав при социализме. Во-первых, это осуществление в единстве трудовых прав и обязанностей. Во-вторых, обеспечение правовыми гарантиями осуществления трудовых прав рабочих и служащих. В-третьих, добровольность реализации субъективных прав и обязанностей рабочими и служащими, что означало самостоятельное решение вопроса работником о месте и времени использования своего права, а равно об отказе от его использования, если иное не предусмотрено законодательством.

В-четвертых, это осуществление рабочими и служащими трудовых прав при активном участии и под контролем профсоюзов и иных общественных организаций. К.П. Уржинский дополнил эти характеристики следующими принципами, которые были созвучны принципам разумного и добросовестного осуществления гражданских прав, а именно: использование трудовых прав разумно и рационально в отношении места и времени использования права, использование строго по назначению, «в натуре». В последнем случае имелись в виду предусмотренные в трудовом законодательстве запреты денежной компенсации взамен неиспользованного субъективного права при регламентации рабочего времени отпусков, охраны труда и т.п.2 Фактически речь шла о пределах осуществления трудовых прав. Любое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, писал В.П. Грибанов, имеет определенные границы. Границы есть неотъемлемое свойство любого субъективного права, так как при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность – произвол. К.П. Уржинский считал необходимым закрепить в советском трудовом законодательстве запрет использования трудовых прав не по своему назначению, в ущерб общественным и коллективным интересам, тем самым устранить существующий правовой пробел. Он отмечал, что названный запрет нашел легальное отражение в Кодексе труда Чехословацкой Советской Социалистической Республики. Злоупотребление трудовыми правами рассматривалось им как нарушение принципа рационального использования субъективных прав, что должно вызывать соответствующую реакцию со стороны государства – установление неблагоприятных юридических последствий. В советский период в науке трудового права исследование запрета злоупотребления трудовыми правами ограничилось постановкой проблемы в отличие от цивилистики, где этой проблеме уделялось гораздо больше внимания.

Еще И. Кантом было постулировано, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Первоначально эти пределы осуществления прав и свобод были легализованы в известной Декларации прав и свобод 1789 г. В России такими документами стали Декларация прав и свобод человека 1991 г., затем действующая Конституция РФ.

Между тем осуществление субъективного права лицом в своем интересе означает, как правильно подчеркивается в литературе, также и возможность действовать в известных установленных законом пределах (мера) и известным образом (вид)3. Осуществление регулятивных и охранительных трудовых прав должно производиться в определенных пределах, границах. Пределы осуществления и защиты трудовых прав, на наш взгляд, подразделяются на общие и специальные. Общие пределы устанавливаются в нормах-принципах трудового права, и условно их можно разделить на публично-правовые и частноправовые.

Общие пределы публично-правового характера связаны с реализацией принципа законности, т.е. осуществлением трудовых прав в порядке, предусмотренном действующим законодательством. Частноправовые пределы обусловлены особым запретом – запретом злоупотребления правом, который не нашел текстуального закрепления в действующем ТК РФ. В этой связи он и станет предметом нашего специального исследования в рамках данного параграфа. Сразу же отметим, что указанные общие пределы осуществления прав устанавливаются и в отношении прав и интересов работодателя.

Специальные пределы осуществления трудовых прав предусматриваются нормативными правовыми актами, в том числе локальными актами, а также коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами в отношении конкретных трудовых прав. Они связаны не только с содержанием этих прав, но и со сроками осуществления (временные пределы), способами осуществления (путем соглашения сторон, либо с соблюдением процедуры предварительного предупреждения об изменении или прекращении трудовых прав, либо с получением мнения представительных органов работника (с учетом мнения, по согласованию) и др.). К специальным пределам также применима классификация на публичные и частные в зависимости от источника установления таких пределов.

Порядок реализации прав, интересов предопределяется их отраслевой природой. Трудовые права и интересы характеризуются по крайней мере тремя основными признаками: 1) единством личного, организационного и имущественного элементов; 2) дихотомией частных и публичных начал; 3) как личные блага они являются неотъемлемыми и неотчуждаемыми. Кроме того, трудовые права подразделяются на индивидуальные и коллективные. При этом выделение коллективных трудовых прав обусловлено только особой формой их реализации с участием представителей работников и работодателей. В этой связи механизм осуществления трудовых прав, интересов строится на сочетании государственного, локального и договорного регулирования трудовых отношений и производных от них отношений в целях достижения оптимального согласования интересов сторон трудового отношения и интересов государства. Осуществление (реализация) трудовых прав и интересов есть не что иное, как реализация согласования названных интересов. Право всегда имеет своей целью обеспечение разграничения, реализации, защиты пересекающихся, нередко противоборствующих интересов. Р. Иеринг отмечал, что «жизнь права есть борьба народов, государственной власти, сословий, индивидуумов…».

Для сравнения обратимся к гражданским (частным) правам. Согласно ГК РФ (ст. 9) граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению. Диспозитивные нормы играют в регулировании гражданско-правовых отношений решающую роль. Субъектам предоставляется возможность по своему усмотрению приобретать или не приобретать субъективные права, распоряжаться ими, в том числе они вправе отказаться от реализации субъективных прав, выбрать способ их реализации, прибегнуть или не прибегнуть к мерам защиты нарушенных прав. В публичных отраслях права субъективные права осуществляются в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами, т.е. государством.

Иная картина складывается в отношении трудовых прав. Они возникают и реализуются в трудовом правоотношении на диспозитивных (договорных) и императивных (нормативных) началах. С одной стороны, права и обязанности сторон трудового правоотношения возникают из трудового договора, с другой стороны, и без включения в трудовой договор на работника должны будут распространяться в силу закона соответствующие права и обязанности. Сочетание публичных и частных начал в осуществлении субъективных прав также означает следующее: с одной стороны, самостоятельность субъектов трудового права в определении места и времени реализации своих правомочий, а также при решении вопроса о том, использовать или не использовать свое право. С другой стороны, в нормативном порядке устанавливаются сроки реализации ряда прав: пресекательные сроки привлечения работника к материальной и дисциплинарной ответственности, сроки исковой давности защиты прав работника. Следует отграничить правовой режим неиспользования трудовых прав и отказ от осуществления трудовых прав. Неиспользование субъективного права не требует по общему правилу совершения каких-либо юридических действий их обладателем. Так, работодатель вправе отказаться от осуществления предоставленных ему законом и договором прав, например прав на привлечение работников к материальной или дисциплинарной ответственности, на увольнение работников и др. Отказ от осуществления права предполагает совершение предусмотренных законом действий обладателем права. Например, работник вправе отказаться от реализации права на увольнение по собственному желанию, отозвав свое заявление (ст. 80 ТК), отказаться от участия в забастовке, письменно заявив об оплате простоя (ст. 414 ТК). Однако работник не вправе отказаться от реализации основных прав, связанных с охраной труда в широком смысле (право на рабочее место, соответствующее условиям безопасности труда, на отдых, на оплату труда не ниже минимальной, обязательное социальное страхование), т.е. от государственных гарантий трудовых прав работника.

Трудовые права и обязанности неотчуждаемы, не могут быть переданы (уступка требования) иным лицам, осуществляются лично, а коллективные трудовые права (в силу их правовой природы) – через представителя. Личный характер трудовых прав и интересов работника предполагает и их использование по назначению. Не допускается их замена денежной компенсацией, например, при осуществлении права на безопасные условия труда, права на отдых и др., если иное в порядке исключения не установлено законом. Речь идет о возможности замены отпуска денежной компенсацией (ст. 126, 127 ТК). Осуществление субъективных прав работников и работодателей может сопровождаться участием представителей работников в случаях, установленных ТК РФ и коллективными договорами, локальными нормативными актами. В этих случаях осуществление прав работодателем требует предварительного согласия представительного органа работников (ст. 39, 374 ТК) или учета мнения профсоюзного органа (ст. 372, 373 ТК).

Общий вывод: в основе механизма осуществления субъективных трудовых прав и интересов работниками и работодателями лежит принцип сочетания государственного и договорного регулирования, который должен обеспечить оптимальное согласование интересов сторон трудовых отношений и интересов государства.

Отсюда очевидно, что трудовые отношения регулируются правовыми средствами, свойственными как частному, так и публичному праву. Но поскольку такое деление условно делает предмет относительно неоднородным, то и пределы осуществления трудовых прав относительно неоднородны.

Усиление гибкости в правовом регулировании трудовых отношений, расширение сферы индивидуально-договорного и коллективнодоговорного регулирования ставят на повестку дня вопрос об общих частноправовых пределах осуществления трудовых прав работником и работодателем. В советский период в условиях централизованного (нормативного) регулирования трудовых отношений при ведущей роли метода предписания названная проблема не стояла столь остро. В настоящее время возрастание роли частноправовых методов регулирования трудовых отношений предполагает поиск и обоснование дополнительных критериев, определяющих пределы реализации трудовых прав и интересов, отражающих частные начала регулирования. Полагаем, что таковым является запрет злоупотребления трудовыми правами.

О сфере применения юридической конструкции злоупотребления правом. Советское трудовое законодательство, как и действующие российское нормативные правовые акты о труде, в том числе и ТК РФ, содержало и содержит нормы о добросовестном исполнении работником трудовых обязанностей (ст. 21 ТК). Между тем виновное нарушение возложенных на лицо обязанностей является не чем иным, как правонарушением. Применение категории «добрая совесть» в этой части вряд ли уместно. В действующей редакции ТК РФ (ст. 355) мы находим единственное упоминание о «злоупотреблении» правами.

При этом законодатель весьма небрежно, через запятую перечисляет «факты нарушений, действий (бездействия) или злоупотреблений».

Отсюда можно сделать вывод о том, что, по мнению законодателя, понятия правонарушения и злоупотребления правом не совпадают.

Отсутствие нормативного определения понятия злоупотребления трудовыми правами, его четких критериев приводит к тому, что разрешение этих сложных конфликтов производится судами на основании судейского усмотрения и правопонимания.

Следует отметить, что проблема злоупотребления правами зародилась в рамках гражданского права, где господствуют диспозитивные (частноправовые) начала регулирования. Категория злоупотребления правом изначально сформировалась как частноправовая, именно за цивилистами закрепился приоритет в ее изучении. Она поднималась еще римскими юристами и активно разрабатывалась наукой гражданского права. В отечественной науке гражданского права дискуссии по проблемам злоупотребления правом шли в диапазоне от полного отрицания самого явления в советском праве до его признания.

Исторически принцип запрета злоупотребления правом был закреплен как гражданско-правовой. ГК РСФСР 1922 г. (ст. 1) и Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 5) запрещали осуществление гражданских прав в противоречии с их назначением в социалистическом обществе. В действующем ГК РФ в общем виде сформулирован запрет на осуществление гражданами и юридическими лицами своих прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах (ст. 10). Юридические последствия злоупотребления правом ГК связывает с отказом в судебной защите прав участников гражданского оборота. Концепция злоупотребления правом получила отражение в актах гражданского законодательства многих государств, таких как Швейцарское и Германское гражданские уложения, Гражданские кодексы Японии, Испании, Греции, Мексики, Италии и др.

Категория злоупотребления правом является «оборотной» стороной категории (презумпции) добросовестности участника гражданского оборота. Это обусловлено правовой природой отрасли гражданского права, правового механизма регулирования имущественных отношений, основанных на диспозитивных началах (дозволение, запреты). Нормы частного права ориентированы на предоставление свободы участникам гражданского оборота, осуществление прав субъектов гражданско-правовых отношений в своем интересе и по своему усмотрению. Такой способ правового регулирования предполагает введение норм, устанавливающих пределы осуществления гражданских прав (запрет шиканы, использование права в соответствии с его назначением и др.), в том числе посредством общих запретов (запрет злоупотребления правом) и опровержения установленной законом презумпции добросовестности участника гражданского оборота. В этой ситуации исключается жесткая формализация пределов осуществления прав, поскольку невозможно установить все вероятные случаи и формы злоупотребления правом. В то же время в публичных отраслях императивный метод правового регулирования (предписания) требует более высокой степени определенности правовых норм, закрытого перечня правонарушений. При этом конкретные формы злоупотреблений правом в качестве определенного состава правонарушения запрещаются законом. Именно такую картину мы и представили выше.

Это один из видов правонарушений в общем ряду правонарушений. Использование термина «злоупотребление полномочиями» в публичных отраслях является обозначением определенной группы правонарушений.

Исторически сложилось, что целевую нагрузку, правовое значение категория «злоупотребление правом» приобретает в частных отраслях во взаимосвязи с понятиями добросовестности участников гражданских правоотношений.

Принцип недопустимости злоупотребления правом хотя и является общеправовым, но в отношении трудовых прав до недавнего времени не применялся отчасти вследствие того, что советское трудовое право было по своей природе публичным. Современная судебная практика по трудовым делам признала названный принцип в отношении осуществления прав как работником, так и работодателем. Так, на уровне правоположений Конституционного Суда РФ применяются правовые конструкции «недобросовестного работника, злоупотребляющего предоставленными ему правами». Речь идет о постановлении Конституционного Суда РФ от 24 января 2002 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 Кодекса законов о труде РФ и пункта 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»». В этом постановлении отмечается, что оспариваемые положения предоставляют работникам, имеющим детей-инвалидов или инвалидов с детства до достижения ими возраста 18 лет, а также работникам, входящим в состав профсоюзных органов и не освобожденным от основной работы, необоснованные преимущества по сравнению с другими работниками. Эти положения создают возможность злоупотребления правом, что несовместимо и с положениями ст. 19 Конституции Российской Федерации о равенстве всех перед законом и судом и о гарантиях равенства прав и свобод человека и гражданина.

Конституционный Суд РФ аналогичные положения высказал и в отношении злоупотребления правом работодателем. Так, в постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 ст. 278 и ст. 279 Трудового кодекса Российской Федерации…» подчеркивалось, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника.

В руководящем постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. № 63) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» также отмечается, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставленных Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников.

Злоупотребление правом не исключается и в коллективных правоотношениях при ведении коллективных переговоров и рассмотрении коллективных споров. Между тем в действующем российском законодательстве не закреплен принцип добросовестности сторон социального партнерства. Комитет экспертов по применению конвенций и рекомендаций МОТ обратил особое внимание на то, что свобода коллективных переговоров, признание права представителей работников участвовать в переговорах тесно связаны с обязанностью вести переговоры, которая в законодательстве некоторых стран принимает форму обязанности сторон вести переговоры добросовестно. Принцип добросовестного ведения коллективных переговоров и соответственно запрет злоупотреблений в ряде стран получили легальное закрепление, а в других странах применяются на уровне судебной практики. Например, в США Закон о национальных трудовых отношениях обязывает стороны вести коллективные переговоры добросовестно, нарушение этой обязанности признается недобросовестной трудовой практикой. Национальное бюро по трудовым отношениям дает указание виновной стороне прекратить эту практику трудовых отношений по заявлению истца или по собственной инициативе. В Канаде вопрос о том, что считается недобросовестным ведением переговоров, определяется законами провинций.

Таким образом, принцип запрета злоупотребления правом адресован всем субъектам трудового права (в том числе работникам, работодателям, профсоюзам и др.). В этой связи необходимо определить правовую природу юридической конструкции злоупотребления правом, ее соотношение с юридической конструкцией правонарушения.

Как уже указывалось, в советской науке трудового права и трудовом законодательстве проблема злоупотребления правами в силу публично-правовых начал регулирования не стала предметом научных дискуссий и легального опосредования. Между тем сегодня эта проблема нуждается в научном осмыслении и последующем решении на законодательном уровне. Причинами злоупотребления трудовыми правами могут быть не только несовершенство действующего трудового законодательства, его противоречивость, пробельность, но и причины, обусловленные возрастанием гибкости в правовом регулировании трудовых отношений. Следует также отметить и общую тенденцию расширения сферы применения нетипичных форм занятости, когда во многих случаях заключенные договоры о труде не укладываются в традиционную юридическую конструкцию трудового договора. Примером могут служить договоры о заемном труде, договоры с «новым поколением» надомных работников («телеработники») и др.

Злоупотребление правом, недобросовестность, трудовое правонарушение: соотношение понятий. В научной цивилистической доктрине и гражданском законодательстве были выработаны и закреплены критерии злоупотребления гражданскими правами: 1) осуществление прав с исключительной целью причинить вред другому («шикана»), 2) осуществление гражданских прав в противоречии с их назначением, 3) иные формы злоупотребления правом. Поскольку в гражданском законодательстве не раскрывалось содержание конструкции злоупотребления правом, постольку в науке сложились неоднозначные трактовки этого понятия.

1. Одни авторы (Н.С. Малеин, А.В. Юдин и др.) под злоупотреблением правом подразумевали правонарушение. В.П. Грибанов рассматривал злоупотребление правом как особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения. Иными словами, злоупотребление сопровождается «выходом» за пределы осуществления права. Пределы осуществления гражданских прав, как писал В.П. Грибанов, предусматриваются гражданским законодательством: субъективными границами, определяемыми рамками дееспособности; временными границами, определяемыми сроками осуществления прав; требованием осуществлять субъективные гражданские права в соответствии с их социальным назначением; регламентацией способов осуществления прав; предоставленными лицу средствами принудительного осуществления или защиты права. При этом ученый отмечал, что осуществление гражданских прав в противоречии с их социальным назначением составляет основное содержание злоупотребления правом, хотя и не исчерпывает всех случаев злоупотреблений гражданским правом. В качестве правовых последствий злоупотребления правом он называл: 1) отказ в принудительном осуществлении права; 2) отказ в конкретном способе защиты; 3) лишение правомочий на результат, достигнутый путем недозволенного осуществления права; 4) лишение субъективного права в целом.

Квалификация злоупотребления правом в качестве особого типа правонарушения означала его формализацию по образу и подобию правонарушений и его последствий в качестве мер юридической ответственности. Так, В.П. Грибанов отмечал, что пределы осуществления гражданских прав, которые нарушаются при злоупотреблении правом, должны быть указаны в законе. Именно в этой связи он сделал вывод о том, что отнесение правонарушения к одному типу – злоупотребление правом ни в коей мере не освобождает юрисдикционные органы от точного и неуклонного применения на практике предусмотренных законом конкретных составов правонарушений.

Мы не случайно уделили особое внимание концепции В.П. Грибанова, так как именно она и получила широкую поддержку в советской и современной теории гражданского права, а равно и поддержку представителей других отраслей права. Так, А.П. Сергеев злоупотребление правом рассматривает как действия субъектов гражданских правоотношений, совершаемых в рамках предоставленных им прав, но с нарушением пределов. Таким образом, злоупотребление правом квалифицируется в качестве гражданского правонарушения. К формам злоупотребления правом отнесены случаи реализации права в противоречии с его назначением либо недозволенными средствами и др.

Злоупотребление правом, как и всякое правонарушение, по мнению ученого, влечет применение к нарушителям предусмотренных законом санкций. В тех случаях, когда закон специальных санкций не предусматривает, то применяется общая – отказ в охране субъективного права (ст. 10 ГК РФ).

Однако ряд ученых отмечали противоречивость и непоследовательность такого подхода. М.В. Самойлова по этому поводу констатировала, что «подобного рода «сплав» не может быть назван ни осуществлением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противоправным деянием (из-за наличия элемента правомерности)... устанавливаемые законом санкции являются мерой ответственности только за противоправное деяние, но не за осуществление права, тогда как в предлагаемой [В.П. Грибановым]... конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий». Против отождествления правонарушения и злоупотребления правом высказался и М.И. Бару. По мнению ученого, злоупотребление правом в конечном счете ведет к правонарушению. При этом если противоправное действие даже формально не основано на праве и выступает в чистом виде, то злоупотребление правом всегда внешне опирается на субъективное право и формально до определенного момента (момента начала нарушения прав других лиц) не противоречит объективному праву. Если у лица нет субъективных прав, злоупотребить правом оно не может. Совершить же правонарушение оно может и при отсутствии субъективного права. Таким образом, действия лица квалифицируются в качестве злоупотребления правом до наступления отрицательных последствий. Иными словами, наступление отрицательных последствий не имеет значения для квалификации действий в качестве злоупотребления.

В науке трудового права Н.Л. Лютов, проанализировав опыт экономически развитых стран по применению принципа добросовестности при ведении коллективных переговоров и разрешении коллективных трудовых споров, рассматривает злоупотребления коллективными правами в качестве правонарушения. В частности, он предлагает включить в российское трудовое законодательство требование о соблюдении добросовестности при проведении коллективных переговоров и разрешении коллективных споров. При этом должен быть указан перечень возможных нарушений добросовестности и установлен механизм привлечения к ответственности виновных (вплоть до разрешения спорного вопроса в пользу оппонента).

2. Другие ученые под осуществлением права в противоречии с его назначением понимают поведение управомоченного лица, которое формально соответствует содержанию права, но направлено на достижение результатов, не совместимых с его социальными целями, правилами социалистического общежития (морали)3. Так, Е.В. Васьковский указывал, что под злоупотреблением процессуальными правами следует понимать осуществление их лицами, участвующими в деле, для достижения целей, несогласных с целью судебного процесса – правильным и своевременным разрешением дел. По сути речь идет о правомерных действиях лица по реализации субъективных прав, но с «порочными» целями. В этой связи интересно мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова, который в особом мнении к постановлению указывает на то, что злоупотребление правом и неправомерные действия – «теоретически несовместимые понятия, поскольку злоупотребление предполагает недобросовестные действия в границах своего права, а правонарушение – за его пределами». Между тем если злоупотребление укладывается в рамки правомерного поведения, то возникает вопрос о законности применения к лицу, злоупотребившему правом, юридически неблагоприятных последствий.

В современной теории трудового права мы встречаем названные подходы к квалификации злоупотреблений в трудовых отношениях.

Так, встречаются утверждения, что злоупотребление субъектами трудового договора своими правами осуществляется в форме внешне правомерных действий (или бездействия), направленных исключительно на воспрепятствование реализации прав и защите законных интересов другой стороны. Между тем представляется весьма необоснованным сведение квалификации злоупотребления в трудовых отношениях только до случаев шиканы, т.е. действий, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Об этом применительно к гражданскому праву писал еще И.Б. Новицкий, предлагая ввести более емкую формулировку запрета злоупотребления: «нельзя своим произволом ухудшить положение другого». Злоупотребление правом в трудовых отношениях может иметь и иные формы.

3. Противоположные суждения о природе злоупотребления правом породили «промежуточную» юридическую конструкцию, когда злоупотребление правом рассматривается в двух формах: противоправного и правомерного злоупотреблений. Так, А.А. Малиновский, проанализировав достаточно большое количество подходов к сущности злоупотребления правом, предлагает разграничить две формы злоупотребления правом в зависимости от характера последствий.

В частности, он пишет: «Злоупотребление правом есть такая форма осуществления права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений... Если причинение вреда общественным отношениям противоправно и наказуемо, то перед нами противоправное злоупотребление правом. Если нет – правомерное». При этом противоправное злоупотребление правом квалифицируется названным автором в качестве правонарушения. Такой дуалистический подход не раскрывает природы рассматриваемого правового явления, более того, не дает ответа на вопрос о назначении предложенной юридической конструкции в праве.

4. Неизбежным было и появление конструкции самостоятельного правового явления – злоупотребление правом, которое не охватывается правомерным или неправомерным типом поведения. Так, некоторые ученые склонны признавать за злоупотреблением правом роль самостоятельного типа правового поведения, неким видом «неправовых действий», связанных со злоупотреблением правовой свободой, совершением поступков «во зло» и в противоречии с назначением предоставленного права, его «духом», которые не признаются правонарушением. В современной теории российского трудового права появились сторонники вышеназванных концепций злоупотребления правом. При этом злоупотребление правом в трудовых отношениях квалифицируется в качестве самостоятельного правового явления, по своим признакам не подпадающего ни под правонарушение, ни под правомерное поведение, которое от правонарушения отличает отсутствие признаков противоправности и наказуемости, а от правомерного поведения – отсутствие такого признака, как общественная необходимость, обеспеченная государством.

Общим местом для многих современных исследователей стало заявление о нецелесообразности и отсутствии практической ценности определения злоупотребления правом через оценочные категории «недобросовестность», «использование прав не в соответствии с их социальным назначением». Отсюда и попытка предложить дефиницию злоупотребления правом, содержащую формальные критерии. По сути предлагаемые такими авторами критерии во многом напоминают элементы состава правонарушения. Так, А.А. Малиновский предлагает для выяснения, является ли конкретное деяние злоупотреблением правом, обратить внимание на следующие вопросы: обладает ли субъект конкретным правом; какие конкретно действия совершил субъект по осуществлению своего права; осуществлено ли субъективное право в противоречии с его назначением; был ли причинен вред контрагенту, обществу, государству в результате осуществления права; имеет ли место зловредный умысел. Нельзя не отметить и то обстоятельство, что довольно похожее определение злоупотребления в трудовом праве мы находим у приверженца концепции злоупотребления правом как разновидности правонарушения. При этом под злоупотреблением правом в сфере трудовых правоотношений понимается такое недобросовестное осуществление сторонами трудового договора субъективных прав, предоставленных Трудовым кодексом РФ, а также иными федеральными законами, при котором управомоченное лицо создает видимость законности собственного поведения, направленного на необоснованное получение организационных, имущественных и иных выгод, сопряженное с обманом другой стороны трудового договора.

Между тем предложенный квазиформальный подход к определению злоупотребления правом не привносит в это понятие каких-либо новаций, сохраняя в своей основе уже известные определяющие признаки: «формальная правомерность поведения»; «преднамеренность» (кстати, это не обязательно только умысел, может иметь место и небрежность в форме самонадеянности); «использование субъективного права в противоречии с целями, заложенными законодателем в норме права». Однако при этом предлагается ввести в оборот еще одну оценочную категорию – «получение необоснованных преимуществ».

Последнюю уже применял Конституционный Суд РФ в своих постановлениях и определениях. Применительно к публичной отрасли финансового права Пленум Высшего Арбитражного Суда эту оценочную категорию назвал «необоснованной налоговой выгодой» и привел открытый перечень обстоятельств, которые могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды. Это еще раз подтверждает оценочный характер новоявленной правовой категории. Однако это понятие Высший Арбитражный Суд уже не связывал со злоупотреблением правом, ограничившись только упоминанием о презумпции добросовестности налогоплательщика.

Принципиальное отличие позиций сторонников теории злоупотребления правом как правонарушения и приверженцев концепций злоупотребления правом как формально правомерного поведения или особого типа «вредоносного поведения» состоит только в различной оценке «пределов осуществления права», в характеристике остальных признаков позиции авторов во многом совпадают. В первом случае они нарушаются в связи с превышением, «выходом» за пределы субъективного права. Во втором – наоборот, осуществляются в неких общих пределах. Между тем в публичных отраслях права эти пределы довольно четко определены нормативными предписаниями («разрешено то, что предписано законом»). Иного и не должно быть. Именно поэтому злоупотребления правом в этих случаях являются правонарушениями и влекут меры юридической ответственности. В частных и частно-публичных отраслях права пределы осуществления субъективных прав во многих случаях не формализованы («разрешено все, что не запрещено законом») и пределы осуществления прав ограничиваются только общими началами (принципами) отрасли права. В этой связи не исключена ситуация, когда поведение лица не выходит за пределы установленного для реализации этого права конкретного запрета-предписания, но противоречит принципам отрасли. Например, работодатель выплачивает заработную плату работникам так называемым конвертным вариантом.

Официально работникам начисляется и выплачивается заработная плата, соответствующая установленному законом минимальному размеру, т.е. работодатель действует в пределах государственных гарантий по оплате труда работников (ст. 130 ТК РФ). Не исключено, что при этом общий размер выплат, получаемых работником, соответствует принципу обеспечения права каждого работника на справедливую заработную плату, вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполнения работы (ст. 2 и 129 ТК РФ). Вместе с тем такой способ начисления и выплаты заработной платы без надлежащего правового оформления для работодателя является правонарушением, которое влечет меры юридической ответственности (административной, уголовной, налоговой). Работник в указанной ситуации своим молчаливым согласием фактически допустил злоупотребление правами. ТК РФ не обязывает работника сообщить об указанных нарушениях работодателя в органы, осуществляющие контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства. Но работник злоупотребил своим правом, при этом данное злоупотребление выходит за пределы границ, очерченных принципом обеспечения права работника на обязательное социальное страхование. В конечном счете рассматриваемое злоупотребление может повлечь лишение работника права на получение в полном объеме пособия по временной нетрудоспособности, иных социально-страховых выплат.

Другим примером злоупотребления правом может служить применение работодателем так называемых детекторов лжи и тестовых испытаний при приеме на работу. Действующее трудовое законодательство не содержит прямых запретов на применение указанных способов проверки деловых качеств будущего работника. Но тем не менее не исключаются случаи злоупотребления этим общим дозволением со стороны работодателя. При этом работодатель может нарушить не конкретную норму права, а выйти за пределы действия принципов трудового права, например принципа равенства прав и возможностей работников, применяя к одним претендентам тестовые испытания, а в случае других ограничиваясь собеседованием. При обращении лица в суд с заявлением о необоснованности отказа в приеме на работу суд может признать такой отказ необоснованным. В нашем случае, поскольку речь идет о злоупотреблении правом, суд должен обязать работодателя вновь вступить в переговоры с работником. Это означает, что если переговоры и не завершатся заключением трудового договора, тем не менее работодатель обязан дать обоснование отказа (если таковой все же будет иметь место) со ссылкой на деловые качества работника. Совсем иная ситуация складывается в тех случаях, когда речь идет о незаконном отказе в приеме на работу по причинам, прямо запрещенным законом (беременность, наличие детей, место жительства и др.), т.е. по иным причинам, не связанным с деловыми качествами работника. В этих случаях по логике вещей суду необходимо предоставить право вынесения решения об обязывании работодателя заключить трудовой договор. К сожалению, в вышеупомянутом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 не проведено разграничение по правовым последствиям случаев злоупотребления правом и случаев правонарушений при заключении трудового договора.

Не исключены злоупотребления и со стороны участников коллективных переговоров. Например, в ходе коллективных переговоров работодатель предлагает заведомо неприемлемые для работников условия, которые в принципе не являются прямым нарушением трудового законодательства. Следовательно, работодатель ведет коллективные переговоры без намерения достичь соглашения. Аналогичные предложения могут поступить и со стороны представителей работников с последующей угрозой объявления забастовки в случае непринятия этого условия. Органы по рассмотрению трудовых споров не имеют соответствующей практики по оценке недобросовестности социальных партнеров. Отсутствуют ориентиры и в действующем российском законодательстве. В этой части представляет интерес зарубежный опыт. Так, в США уже упомянутое Национальное бюро по трудовым отношениям в ходе судебных разбирательств на уровне прецедентного права добилось признания того, что добросовестное ведение коллективных переговоров включает в себя активное участие сторон в разбирательстве спора, искренние усилия сторон по достижению соглашения, готовность сторон делать минимальные уступки друг другу. При этом определение добросовестности ведения переговоров анализируется во всей совокупности поведения обеих сторон. Иными словами, стороны коллективных переговоров, возможно, формально и не нарушают требования закона, но тем не менее их действия могут квалифицироваться как злоупотребление правом.

Случаи, когда участники коллективных переговоров и коллективных споров нарушают установленные законом сроки по порядку ведения коллективных переговоров, не предоставляют необходимую информацию и т.д., квалифицируются в качестве правонарушений (ст. 54 ТК РФ).

Таким образом, в тех случаях, когда субъект трудового права нарушает формально определенные законом, локальными актами, коллективным, индивидуальным договором пределы осуществления прав (временные пределы, способы осуществления права и др.), то речь идет о трудовом правонарушении и мерах юридической ответственности. В случае действия общих пределов осуществления права, основанных на принципах права, выход за эти пределы оценивается иной юридической конструкцией – злоупотребление правом, последствием которой не являются карательные меры юридической ответственности. Юридическими последствиями злоупотребления правом будут особые меры не карательного, не штрафного характера, направленные на восстановление правового положения потерпевшей стороны. При этом квалификация деяния в качестве злоупотребления правом должна осуществляться отнюдь не участниками конкретного правоотношения, а юрисдикционными органами, в том числе судом.

На наш взгляд, теория «добросовестности в праве» и генетически связанная с ней концепция злоупотребления правом не утратили своего эвристического и практического значения. В этой части остаются актуальными выводы философов права о взаимодействии права и философских категорий «добро», «совесть», «нравственность» (И.В. Михайловский, Л.И. Петражицкий, Б.Н. Чичерин и др.). Не случайно требования разумности, добросовестности и справедливости при квалификации прав и обязанностей сторон предусмотрены ГК РФ (ст. 6).

Добросовестность (bona fides) следует рассматривать и в качестве правовой категории. В этой связи вполне уместно вспомнить исследование И.Б. Новицкого, который проследил формирование этой конструкции в праве начиная с истоков – римского права. При этом он выделил два значения этого понятия: субъективное и объективное.

В объективном смысле добросовестность рассматривается как недопущение обмана, принуждения или уклонения под разными предлогами от исполнения договора. В субъективном смысле добросовестность, например, в вещном праве квалифицировалась как незнание, невозможность знания об обстоятельствах, препятствующих приобретению права собственности на вещь. Нельзя не подчеркнуть, что этот дуализм категории «добросовестность» прослеживается и в современном ГК РФ.

Возвращаясь к отраслевому аспекту проблемы, отметим, что современные трудовые и социально-партнерские отношения строятся на договорных началах, характеризуются согласованием воли сторон, взаимным доверием (личностный признак трудового отношения), что предполагает добросовестное использование сторонами прав. В этой связи в большинстве случаев требование добросовестности понимается в объективном смысле как недопущение обмана, принуждения и т.п.

Злоупотребление правами в трудовом праве представляет собой недобросовестное поведение участников правоотношений по реализации принадлежащих им субъективных прав. Злоупотреление трудовыми правами характеризуется следующими признаками:

1) понятием «злоупотребление правом» применительно к трудовому праву охватываются случаи, когда принадлежащие лицам права осуществляются не в соответствии с их целевым назначением;

2) злоупотребление совершается формально в рамках имеющегося у лица субъективного права; злоупотребление правом следует отграничивать от правонарушений;

3) мотивы описанного поведения весьма разнообразны и не всегда ограничиваются исключительно намерением причинить вред другой стороне трудового правоотношения, социально-партнерского отношения. Это может быть и желание получить дополнительные материальные средства, «наказать» работодателя, восстановить превратно понимаемую «справедливость» и др. В конце концов это может быть и обычное игнорирование интересов другой стороны правоотношения. Но при этом, как отмечается в литературе, злоупотребление правом следует отграничивать от добросовестного заблуждения субъекта. Перечень конкретных случаев (составов) злоупотребления правом объективно невозможно в полном объеме предусмотреть в действующем законодательстве.

В этой связи неизбежно обращение к оценочным категориям «добросовестность и недобросовестность», «использование субъективного права в противоречии с его назначением». Именно поэтому необходим общий запрет злоупотребления правом как своеобразный правовой механизм, по словам И.Б. Новицкого, «ограничивающий управомоченное лицо в своем усмотрении при осуществлении права» и, по сути, «гражданское право считается с принципом социальной солидарности, господствующей над всеми отношениями людей, живущих в обществе». Данный правовой институт позволяет пресечь ряд негативных явлений, которые невозможно устранить без него. Институт юридической ответственности этой задачи не выполняет в силу присущего ему жесткого формализма: никто не может быть привлечен к юридической ответственности иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренном законодательством; принципом ответственности за виновное поведение. В публичных отраслях права отсутствует необходимость в существовании юридической конструкции злоупотребления правом как самостоятельного правового явления, злоупотребление правом рассматривается в качестве одного из видов правонарушения, влекущего юридическую ответственность.

Таким образом, в частных и частно-публичных отраслях права (в нашем случае – в трудовом праве) в силу диспозитивности правового регулирования возникает необходимость в существовании такого оценочного предела осуществления прав, как запрет злоупотребления правом. Он основан на общем предписании осуществления прав в своем интересе, добросовестно, в том числе не причиняя вред иным лицам.

Очевидно, что любые правовые оценочные категории (добросовестность, недобросовестность, злоупотребление правом) чреваты возможным судебным произволом в их толковании и применении на практике. В этом единодушны все исследователи названных понятий.

Так, нельзя не согласиться с М.М. Агарковым, который справедливо отмечал: «Сторонники теории злоупотребления правом должны сформулировать критерий, который укажет суду, в каком направлении он должен пользоваться предоставленным ему правомочием... Как и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения». Между тем судейское усмотрение в квалификации действий управомоченных лиц как злоупотребление правом не безгранично. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» предписывается: «При разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. В мотивировочной части соответствующего решения должны быть указаны основания квалификации действий истца как злоупотребление правом».

Подведем некоторые итоги. Злоупотребление трудовыми правами как недобросовестное использование права предполагает его реализацию в противоречии с целями (социальным назначением), которые были предусмотрены законодателем. При первом приближении под социальным назначением трудовых прав понимаются те цели, ради достижения которых субъективные права предоставляются участникам трудовых отношений. Но остается открытым вопрос о «социальных целях». Таким образом, оценочные категории требуют определенной формализации. Решение проблемы нам видится в применении принципов (основных начал) трудового права. Осуществление трудовых прав не в противоречии с их социальным назначением означает их реализацию в соответствии с основными принципами трудового права, закрепленными в ТК РФ (ст. 2). Имея наивысшую степень обобщения и абстрагирования нормативных предписаний, принципы конкретизируются посредством иных правовых норм. Нормы-принципы имеют стабильный характер, что позволяет им выполнять вышеобозначенную роль. Злоупотребление правом формально укладывается в рамки правомерного поведения, но при этом порядок (способы) реализации трудовых прав не соответствует принципам трудового права. Именно эти правовые начала и составляют основу судебного усмотрения при квалификации злоупотреблений правом.

Особенности юридической конструкции злоупотребления правом в трудовых отношениях. В трудовом праве, основанном на единстве частных и публичных начал, юридическая конструкция «злоупотребления правом» в отличие от гражданского права характеризуется отраслевыми особенностями. Они продиктованы прежде всего социальным назначением отрасли, связанным с преимущественной защитой «наиболее слабой стороны» – работника и обеспечением согласования интересов работников, работодателей и государства в сфере труда.

1. В трудовом праве в силу несамостоятельного (зависимого) характера труда, подчинения работника работодательской власти, наделения работодателя директивной, дисциплинарной и нормативной властью «диапазон» возможных злоупотреблений со стороны работодателя довольно широк. Именно поэтому в ТК РФ заложены некоторые механизмы и правовые последствия, применяемые к работодателю, злоупотребившему своими правами, о которых речь пойдет ниже.

В то же время со стороны работника возможные злоупотребления правом ограничены в большинстве случаев недобросовестной реализацией предоставленных ему нормативными актами, коллективными договорами, локальными актами трудоправовых гарантий. Принцип запрета злоупотребления правом применяется в контексте определения пределов осуществления прав и реализации предусмотренных законом гарантий. Иными словами, средствами трудового права защищаются только добросовестные участники трудовых и производных от них отношений, трудоправовые гарантии распространяются только на добросовестных субъектов, реализующих свои права в указанных пределах.

2. В трудовых отношениях квалификация деяния участника как злоупотребления правом осуществляется судом. На наш взгляд, в социально-партнерских отношениях таким правом следует наделить и органы по разрешению коллективных трудовых споров, а равно и комиссии по трудовым спорам в случае разрешения индивидуальных трудовых споров. Между тем в случаях, предусмотренных трудовым законодательством, такую квалификацию проводят иные субъекты трудового права (работодатели, органы контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства и др.).

При анализе конструкции злоупотребления правом следует разграничить правовые последствия для управомоченного лица и правовые последствия для лица, потерпевшего от злоупотреблений. В контексте анализа правовой природы злоупотребления правом правовые последствия следует оценивать только в отношении управомоченного лица.

В отношении потерпевшего лица эти последствия связаны с восстановлением его правового положения, правовосстановительными мерами (мерами защиты). Для сравнения обратимся к правонарушению.

Его юридическими последствиями является привлечение правонарушителя к юридической ответственности. При этом под юридической ответственностью нами понимается возложение на лицо обязанностей по претерпеванию дополнительных юридически неблагоприятных последствий имущественного, организационного или личного характера. Для потерпевшего эти меры также влекут восстановление нарушенных прав, возмещение (компенсацию) причиненного ущерба (материального, морального). Работодатель привлекает работника к дисциплинарной ответственности, ограниченной материальной ответственности в силу его «хозяйской власти» без обращения в юрисдикционный орган.

В отличие от правовых последствий правонарушений последствия злоупотребления правом в трудовых отношениях в форме отказа в защите прав применяются на основании решения суда или иные последствия, предусмотренные трудовым законодательством, о которых речь пойдет ниже.

3. В трудовых отношениях юридические последствия злоупотребления правом можно разделить на две группы: общие и специальные отраслевые. В первом случае речь идет об отказе в принудительной (судебной) защите трудовых прав. Отметим, что названные неблагоприятные последствия в форме отказа в принудительной защите являются общим правилом, если иные не предусмотрены трудовым законодательством для отдельных форм злоупотребления трудовыми правами.

Так, в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» установлено следующее. При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе со стороны самих работников.

В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза, или руководителем (его заместителем) выборного профессионального союза, или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа. Последствия такого поведения связаны с правом суда при установлении факта злоупотребления работником правом отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Отметим, что в современных исследованиях по трудовому праву юридические последствия злоупотребления правом сводят только к отказу от защиты трудовых прав и предлагается внести в ТК РФ статью о запрете злоупотребления правами, которая по сути воспроизводит содержание соответствующей статьи ГК РФ (ст. 10).

К специальным отраслевым последствиям можно отнести те, которые характеризуются специальными основаниями квалификации.

К таковым относятся следующие.

А. Юридическим последствием злоупотребления правом для управомоченного выступает лишение (прекращение) этого права. Так, согласно ТК РФ (п. 11 ч. 1 ст. 81) представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (а в первоначальной редакции ТК также и в случае представления заведомо ложных сведений) является основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя. При этом названное основание увольнения не признается дисциплинарным нарушением (ст. 193 ТК РФ). В этой связи ничего не остается, как квалифицировать действия работника в качестве злоупотребления правом.

Вопреки общему правилу – судебной квалификации злоупотребления этот вид злоупотреблений является основанием прекращения трудовых прав работника по решению другой стороны договора. На наш взгляд, эта правовая ситуация требует иной квалификации. Фактически в рассматриваемом случае имеет место правонарушение и увольнение должно оцениваться как дисциплинарное взыскание. Другое дело, что дополнительно необходимо в законодательном порядке решить вопрос об исчислении сроков давности привлечения к дисциплинарной ответственности, исключив для данного случая указание на истечение по общему правилу шестимесячного срока со дня совершения правонарушения.

Б. Юридическим последствием злоупотребления трудовыми правами является удержание излишне выплаченных сумм. Так, на основании ст. 137 ТК РФ из заработной платы работника может быть произведено удержание сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по разрешению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда или простое.

В соответствии с Федеральным законом от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» (ст. 26) на основании решения суда может быть произведено взыскание сумм пенсий, полученных вследствие злоупотребления со стороны пенсионера.

В. Особым случаем юридических последствий злоупотреблений со стороны работодателя является изменение юридической квалификации гражданско-правового договора на трудовой в судебном порядке (ст. 11 ТК РФ). Заключая гражданско-правовой договор, работодатель преследовал цель избежать применения гарантийных норм трудового права, права социального обеспечения по отношению к работнику. Это не что иное, как злоупотребление правом.

Г. Юридические фикции, предусмотренные законом, также могут быть использованы для пресечения злоупотреблений правом. Например, согласно ТК РФ (ст. 58) трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, при отсутствии на то достаточных оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. В соответствии с вышеупомянутым Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

Д. Институт самозащиты трудовых прав (индивидуальных и коллективных) также может быть использован для пресечения злоупотребления правом. В отношении индивидуальных трудовых прав работник вправе прибегнуть к любым способам самозащиты, не запрещенным законом. В отношении коллективных трудовых прав таким коллективным средством самозащиты признается забастовка.

В завершение анализа поставленных проблем отметим, что ряд специалистов предлагают весьма простое на первый взгляд решение проблем пресечения злоупотреблений в трудовых отношениях. Например, применительно к случаям отказа работника от дачи письменных объяснений по поводу дисциплинарного нарушения или причинения материального вреда, чтобы предупредить возможные злоупотребления со стороны работника, установить в трудовом законодательстве обязанность работника представить письменные объяснения. Никто не сомневается в том, что если все правомочия заместить обязыванием, диспозитивный метод – императивным, то места для злоупотреблений не останется. Между тем юридическая природа трудовых отношений, основанных на договоре, вряд ли будет соответствовать предложенным механизмам правового регулирования. В ряде случаев решить проблемы пресечения злоупотребления правом субъектами трудовых отношений предлагается примерно в том же ключе, но путем установления ответственности за данные деяния.

В качестве общих выводов отметим, что нашему законодателю следует в ТК РФ сформулировать принцип запрета злоупотребления трудовыми правами участниками трудовых и связанных с ними отношений, т.е. запрет осуществления этих прав вопреки их социальному назначению, в том числе с целью причинения тем самым вреда другой стороне правоотношения, другим лицам. Как уже отмечалось, в советской науке трудового права некоторые ученые ратовали за закрепление в трудовом законодательстве запрета злоупотребления правом, однако не раскрывали его содержания, ограничиваясь общим предложением.

Такие предложения вносятся и в современной литературе по трудовому праву. Так, И.К. Дмитриева ратует за легализацию этого принципа в ТК РФ, но при этом фактически ставит знак равенства, отождествляет рассматриваемый принцип и принцип законности. Она пишет о том, «что работодатель нередко нарушает трудовые права работника, не учитывая его интересы, т.е. злоупотребляет своим правом». Таким образом, злоупотребление правом приравнивается к правонарушению.

Однако в отношении нарушений трудовых прав применяются иные принципы – законности, ответственности за вину и др.

Защита трудовых прав, свобод и интересов

В юридической литературе многими авторами отмечается многоаспектность понятия «защита трудовых прав». Защита трудовых прав рассматривается в широком смысле как реализация защитной функции, целей и задач трудового права, как принцип трудового права, как институт трудового права, как деятельность уполномоченных органов по защите трудовых прав и др. Нередко система (правовой механизм) защиты трудовых прав и интересов рассматривается как межотраслевое правовое образование, межотраслевой институт. В этой связи к субъектам, осуществляющим защиту трудовых прав, относят государственные органы законодательной власти, исполнительные органы власти, органы местного самоуправления, правоохранительные органы, прокуратуру, суд, общественные объединения. Такой подход к исследованию несомненно заслуживает поддержки, но не исключает необходимости анализа отраслевого института защиты трудовых прав и интересов.

ТК РФ содержит специальный раздел XIII «Защита трудовых прав и свобод. Рассмотрение и разрешение трудовых споров. Ответственность за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы права». Это позволяет нам утверждать, что в настоящее время в структуре отрасли формируется консолидированный институт, объединяющий формы и способы защиты трудовых прав и свобод работника. Мы не случайно подчеркнули то обстоятельство, что рассматриваемый институт находится в стадии становления. Начнем с характеристики субъектов трудового права, наделенных правом на защиту.

В первую очередь речь идет о работниках и их представителях (профсоюзы и иные представители работников, избираемые работниками). Так, в перечне основных прав работника названо право на защиту трудовых прав, свобод и законных интересов (ст. 21 ТК РФ).

Между тем в перечне основных прав работодателей право на защиту отсутствует, возможность такой защиты легализуется только посредством права создавать объединения работодателей в целях представительства и защиты их интересов (ст. 22 ТК РФ). Но это не означает, что работодатели не наделены правом на защиту. ТК РФ (ст. 1) в качестве цели трудового законодательства предусматривает защиту прав и интересов работников и работодателей. В этой связи нельзя не согласиться с высказанной в литературе идеей формирования института общей части трудового права – «защитой прав субъектов трудового права».

В контексте нашего исследования под защитой трудовых прав следует понимать институт трудового права, регулирующий правоохранительную деятельность специальных уполномоченных органов, а также правомерные действия субъекта защиты с целью восстановления нарушенных прав, компенсации причиненного вреда, пресечения нарушения прав. К уполномоченным органам относятся судебные органы, специальные органы по разрешению индивидуальных и трудовых споров (КТС, примирительные комиссии, трудовой арбитраж, посредник), органы контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства. Уполномоченные органы, как правило, обладают правом вынесения обязательного для сторон трудового отношения и производных отношений решений.

Охранительное субъективное право на защиту означает, что каждый субъект трудового права вправе защищать свои свободы, права и интересы всеми способами, не запрещенными законом. Но прежде чем перейти к анализу способов защиты, отграничим их от форм защиты. К сожалению, наш законодатель такого разграничения не проводит и воспроизводит только перечисление основных способов защиты трудовых прав и законных интересов работников (ст. 352 ТК).

Более того, названная законодательная формулировка оставляет открытым вопрос о критериях разделения способов защиты на основные и неосновные. Если в ТК РФ определены только основные способы защиты трудовых прав и интересов, то какие способы можно отнести к неосновным?

Юрисдикционная форма и способы защиты трудовых прав, свобод и интересов работников и работодателей. В теории права формы защиты прав и интересов подразделяются на два вида: юрисдикционная форма защиты и неюрисдикционная. В трудовом праве юрисдикционная форма защиты представляет собой деятельность предусмотренных законом органов по защите трудовых прав и интересов. Речь идет о защите прав и интересов, во-первых, в судебных органах; вовторых, в органах по рассмотрению трудовых споров (трудовая юстиция) и, в-третьих, в органах государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства (административная формы защиты). Первая и вторая из названных юрисдикционных форм защиты являются универсальными, т.е. применимы как в отношении работников, так и в отношении работодателей, за исключением КТС, которая рассматривает индивидуальные трудовые споры только по заявлению работника. Третья – административная, исключительно форма защиты прав и интересов работников (ст. 353 ТК РФ). Это продиктовано природой трудового правоотношения. Работодатель наделен нормативной, директивной и дисциплинарной властью по отношению к работнику, в то время как работник такими властными полномочиями по отношению к работодателю не обладает. В этой связи его правовой статус «как бы восполняется», уравновешивается правом на административную защиту со стороны специально уполномоченных государственных органов по контролю и надзору за соблюдением трудового законодательства. Административная форма защиты трудовых прав работников представляет собой проявление публично-правовых начал в регулировании трудовых отношений и характеризует степень вмешательства государства в правовое регулирование и защиту трудовых прав.

Вместе с тем в ТК РФ по сравнению с прежним КЗоТ 1971 г. были расширены полномочия органов федеральной инспекции труда путем предоставления им «квазисудебных» функций. Это породило проблему конкуренции компетенции судебных органов и органов федеральной инспекции труда по разрешению конкретных трудовых споров.

Имеются в виду трудовые споры лиц, обжалующих наложение дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК), лиц, уволенных работодателем с учетом мнения профоргана (ст. 373 ТК); разногласия по вопросам расследования несчастных случаев на производстве (ст. 231 ТК). Мы полностью солидарны с высказанной в литературе позицией о недопустимости такой ситуации. Наделение государственной инспекции труда правом разрешать трудовой спор является вмешательством исполнительной власти во власть судебную. Это противоречит Конституции РФ (ст. 10, 118). Инспекция труда обеспечивает «квазиправосудие» путем вынесения предписаний, обязательных для исполнения работодателем. Следует согласиться с мнением, высказанным в литературе, о том, что обязательный для исполнения характер должны носить только предписания (решения) инспекции труда об устранении нарушений в области безопасности труда. Однако отметим, что в определенной степени конкуренция судебной и административной юрисдикции «снимается» нормой о возможности обжалования решений государственных органов надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства в суд (ст. 231, 357, 373 ТК РФ).

Другой отличительной чертой юрисдикционных форм защиты является разрешение трудовых споров не только в судебном порядке, но и в специальных органах, сформированных на социально-партнерских (паритетных) началах, которые имеют почти вековую историю. Согласно ТК РФ такими органами сегодня являются комиссии по трудовым спорам, примирительные комиссии, трудовой арбитраж, посредники. Отметим, что правом обращения в КТС наделены только работники (ст. 386 ТК РФ). При обращении работника в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, работники освобождаются от уплаты пошлин и судебных расходов. Решения органов, рассматривающих индивидуальный трудовой спор, о восстановлении на работе подлежат немедленному исполнению, обоснованные денежные требования работника удовлетворяются в полном объеме, ограничивается обратное взыскание сумм, выплаченных по решению органов, рассматривающих индивидуальные трудовые споры. Все эти особенности юрисдикционной (судебной) формы защиты трудовых прав являются отражением основного социального назначения отрасли трудового права – охраны труда, установления государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан (ст. 1 ТК РФ).

Юрисдикционные формы защиты трудовых прав и интересов можно также разделить на две основные группы: национальные и международные. Международные формы защиты включают административные (контрольный механизм МОТ) и судебные (юрисдикция Европейского Суда по правам человека). Так, контрольный механизм МОТ включает рассмотрение докладов и информации правительств – членов МОТ по применению в законодательстве и практической деятельности положений ратифицированных им конвенций, жалоб на нарушение обязательств по соблюдению международных трудовых норм в отдельных странах. Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека. Конвенция о защите прав человека и основных свобод обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений Суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В соответствии с Конвенцией (ст. 35) Европейский Суд по правам человека может принять дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние (национальные) средства правовой защиты и в течение шести месяцев с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу. Постановления Европейского Суда по правам человека являются поводом для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебных постановлений, вынесенных по делам, на основании которых принято постановление Европейского суда. Кроме того, постановления Европейского суда подлежат применению при разрешении аналогичных дел. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» суд должен указать в решении примененный материальный закон, процессуальные нормы, а также учесть постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению при рассмотрении конкретного дела.

Если формы защиты определяют порядок юридической деятельности по защите прав, то способы защиты представляют собой предусмотренные законом действия, направленные на устранение препятствий при осуществлении прав субъектами. Под способами защиты понимаются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление, компенсация потерь. Таким образом, способы защиты в зависимости от пределов воздействия на нарушителя подразделяются на восстановительные, пресекательные и штрафные.

В рамках юрисдикционных форм защита трудовых прав, по нашему мнению, осуществляется следующими способами:

1) восстановительные способы – это способы, направленные на восстановление положения, существовавшего до нарушения:

а) восстановление нарушенных прав (например, восстановление на работе и др.);

б) присуждение к исполнению обязанности;

2) пресекательные – это способы, направленные на пресечение действий, нарушающих права и интересы, обеспечивая возможность беспрепятственной реализации прав:

а) вынесение предписания государственной инспекцией труда об устранении нарушений трудового законодательства;

б) признание забастовки незаконной;

в) неприменение судом локальных нормативных актов, коллективных договоров, соглашений, ухудшающих положение работника по сравнению с законодательством или принятых без соблюдения порядка их принятия с учетом мнения представительного органа работников;

г) признание условий трудового договора, коллективного договора, соглашения не подлежащими применению (недействительными);

д) признание нормативного акта о труде недействующим (недействительным) в судебном порядке;

3) штрафные – это способы, связанные с дополнительными неблагоприятными последствиями для нарушителя:

а) возмещение материального ущерба;

б) компенсация морального вреда;

4) иные способы, не запрещенные законом.

Неюрисдикционная форма и способы защиты трудовых прав, свобод и законных интересов. Неюрисдикционные формы защиты охватывают собой действия работников и работодателей либо их представителей (профсоюзов, союзов работодателей) по защите прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью в компетентные органы. Анализ действующего трудового законодательства позволяет нам обосновать следующие способы защиты трудовых прав в рамках неюрисдикционных форм защиты:

• коллективная форма защиты трудовых прав и интересов представителями работников и работодателей;
• самозащита как правомерные односторонние действия по защите прав;
• доюрисдикционное урегулирование трудового спора усилиями спорящих сторон без обращения в специально уполномоченные органы.

В отношении неюрисдикционных форм защиты трудовых прав работников законодатель указывает на две такие формы: защита трудовых прав работников профессиональными союзами и самозащита работниками трудовых прав (ст. 352 ТК). Возникает закономерный вопрос о праве работодателя использовать такие же неюрисдикционные формы защиты. Особый характер прав и интересов субъектов трудового права с очевидностью предполагает легализацию наряду с традиционной юрисдикционной формой защиты также специальную защиту, основанную на социально-партнерском характере трудовых отношений. Речь идет прежде всего об исторически первой форме защиты прав работников профсоюзами. Как отмечалось ранее, сильные профсоюзы изначально признавались важнейшей предпосылкой урегулирования отношений между работниками и работодателями вследствие того, что они давали возможность «уравнивать» более слабое положение отдельного работника по отношению к работодателю. ТК РФ включает специальную главу 58 «Защита трудовых прав работников профессиональными союзами», предусматривающую профсоюзный контроль за соблюдением трудового законодательства, условия коллективных договоров (соглашений), порядок принятия решений работодателем с учетом мнения профсоюзного органа. Следует подчеркнуть взаимный, обоюдный характер коллективной формы защиты прав работников и работодателей. Согласно ТК РФ правом на объединение в целях представительства и защиты прав своих членов во взаимоотношениях с профсоюзными органами и органами государственной власти и местного самоуправления наделены и работодатели (ст. 33 ТК РФ). Таким образом, в сфере трудовых отношений работодателям также предоставляется право на ассоциацию с целью защиты их прав и интересов.

В данном случае метод социального партнерства обеспечивает равенство прав работников и работодателей на профессиональное объединение в целях представительства и защиты корпоративных прав.

К особым неюрисдикционным способам защиты трудовых прав, как коллективных, так и индивидуальных, относится право на самозащиту. Как утверждали древнеримские юристы: Quodcunque aliquis ob tutelam corporis sui fecerit jure id fecisse videtur («Все, что человек делает для защиты самого себя, считается сделанным законно»). Известный русский цивилист Д.И. Мейер писал о самозащите как о такой разновидности защиты прав, при которой она осуществляется самим его обладателем, в отличие от судебной защиты, осуществляемой «органами государственной власти». По мнению ученого, самозащита допускается только «по исключению, когда помощь со стороны государства может явиться слишком поздно». Согласно классификации Д.И. Мейера самозащита включает в себя «самооборону» (самоличное отражение посягательств на право) и самоуправство (самоличное восстановление уже нарушенного права). На наш взгляд, эта классификация не утратила своей значимости по сей день, и к ней мы еще раз вернемся в ходе изложения проблемы самозащиты трудовых прав.

Самозащита – это правовое явление, присущее ряду отраслей права, причем отраслей, принадлежащих к различным семьям публичного и частного права. Например, речь может идти как о гражданском праве, где широко применяются способы самозащиты гражданских прав и интересов (удержание вещи, досрочное расторжение договора, крайняя необходимость и др.), так и об уголовном праве (необходимая оборона).

В ТК РФ появилась специальная глава 59 «Самозащита работниками своих трудовых прав», которую можно отнести к новеллам в трудовом законодательстве. Новый институт в трудовом законодательстве распространен только на работников и ограничивается единственным способом самозащиты – отказом от выполнения работы в случаях, предусмотренных ТК РФ. На работодателя возлагается обязанность не препятствовать работникам в осуществлении ими самозащиты. Следует отметить, что в последние годы в теории трудового права названный термин «самозащита» применялся, но глубокой научной разработке не подвергался. В этой связи возникает целый ряд вопросов, связанных с применением нового института в трудовом праве. Лишен ли работодатель права на самозащиту?

Сводится ли самозащита к единственному названному в законе способу? Могут ли стороны трудовых отношений устанавливать в договоре способы самозащиты?

Понятие и признаки самозащиты. Начнем анализ с общих вопросов определения понятия «самозащита» в трудовом праве. Затем ответим на вышеназванные вопросы, с тем чтобы определить отраслевые особенности самозащиты в трудовом праве. Итак, самозащита как неюрисдикционная форма защиты трудовых прав и интересов характеризуется следующими признаками:

1. право на самозащиту возникает в случае нарушения (действительно или мнимо) трудовых прав и интересов лица либо возникновения иных препятствий, «помех» в реализации прав и интересов и имеет целью пресечение нарушенных прав;
2. это односторонние, самостоятельные личные действия субъектов трудового права по защите принадлежащих им прав и интересов без обращения в юрисдикционные или иные государственные органы;
3. это правомерные деяния (действия, бездействие) субъекта в случаях, не запрещенных законом;
4. это соблюдение порядка осуществления самозащиты, предусмотренного трудовым законодательством, коллективными договорами (соглашениями), трудовыми договорами;
5. это выбор способов защиты, не превышающих установленные пределы самозащиты: соразмерность самозащиты способу и характеру нарушения прав; временные границы самозащиты;
6. за время реализации самозащиты за работником сохраняются все права, предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы права.

Субъекты, наделенные правом на самозащиту. Носителями (субъектами), наделенными правом на самозащиту, являются согласно ТК РФ только работники, работодатели таким правом не наделены.

Позиция законодателя понятна, так как работодатель и без того обладает по закону работодательской властью: дисциплинарной, нормативной и директивной – и в самозащите особо не нуждается. Это не случайно. Еще Л.С. Таль, анализируя правовую природу хозяйской власти, писал о том, что хозяин предприятия вправе применять принудительные или карательные нормы для поддержания должного порядка на предприятии. При этом он собственными силами и средствами, не обращаясь к помощи государства, поддерживает порядок, необходимый для беспрепятственного функционирования предприятия. Л.С. Таль особо подчеркивал принцип, согласно которому «хозяин может в отведенных ему границах пользоваться для указанной цели средствами, которыми он фактически располагает, не прибегая к помощи государства…». Охрана внутреннего распорядка собственными силами работодателя названа Л.С. Талем «видом правомерной самопомощи», иными словами – самозащиты. Однако власть хозяина осуществляется в отведенных ему законодателем границах. По мнению Л.С. Таля, «законодатель исходит из предположения о существовании обязательного правопорядка, установленного без его участия, и заботится лишь о том, чтобы он не шел вразрез с интересами государства или общества». Это, несомненно, можно отнести к отраслевым особенностям самозащиты субъектов трудового права.

В зависимости от субъектного состава можно выделить две группы способов самозащиты прав: индивидуальные и коллективные. К последним относятся право работника на забастовку и право работодателя на локаут. По своей правовой природе и забастовка и локаут являются коллективной формой приостановления трудовых договоров.

Российский законодатель запрещает локауты (ст. 415 ТК). В практике зарубежных стран это явление стало предметом правовой регламентации.

Виды способов самозащиты трудовых прав. Самозащита включает в себя также ряд способов защиты. Эти способы самозащиты, как отмечалось выше, всегда связаны с правомерными действиями сторон по защите своих прав без обращения к помощи юрисдикционных и административных органов или представителей. Самозащита всегда носит личный характер и не может, как справедливо пишет

В.И. Миронов, поручаться представителям, например профсоюзам. Как отмечалось выше, законодатель ограничился упоминанием о единственном способе самозащиты прав работника – отказе от выполнения работы в трех случаях: 1) поручения работнику работ, не предусмотренных трудовым договором; 2) работ, выполнение которых угрожает жизни и здоровью работника; 3) других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами (ст. 379 ТК). Возникает закономерный вопрос: является ли названный в законе перечень оснований применения способов самозащиты закрытым (исчерпывающим)? Может ли работник прибегнуть к иным способам самозащиты, которые не названы в законе? При первом подходе следует отметить, что применяемые способы самозащиты – это способы, прямо не запрещенные законом и не противоречащие основным началам (принципам) трудового законодательства, например запрету принудительного труда. Право на самозащиту реализуется всеми не запрещенными законом способами. Это положение основано на конституционном требовании: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ). В этой связи основания применения самозащиты и виды самозащиты прав работника могут устанавливаться и в договорном порядке.

Названный в ТК РФ способ самозащиты является, на наш взгляд, неким аналогом «самообороны», пресекательным способом защиты, который обеспечивает пресечение, прекращение противоправных действий со стороны нарушителя. У работника весьма ограничены возможности в выборе иных способов защиты трудовых прав, так как работник обладает только одним – своей способностью к труду. Отказ от выполнения работы в таких случаях является наиболее очевидным способом защиты его прав. Между тем самозащита может осуществляться не только в виде «самообороны», но и в виде «самоуправства», т.е. самоличного восстановления прав усилиями самого потерпевшего.

В гражданском праве названный способ применяется довольно широко (право удержания вещи, меры оперативного воздействия и др.) в силу характера имущественных отношений, основанных на равенстве, диспозитивности и имущественной самостоятельности сторон.

В трудовом праве картина складывается иначе. Иное активное поведение работника по восстановлению своих прав своими действиями, т.е. выбор восстановительных способов самозащиты, весьма ограниченно в силу несамостоятельного характера труда, нахождения работника в сфере хозяйской власти. Трудно себе представить ситуацию, когда работник собственными силами начислит и выплатит себе задержанную зарплату или оборудует свое рабочее место в соответствии с требованиями по охране труда. Редким исключением могут быть случаи, когда работник самостоятельно восстанавливает свои права. Например, использование работником дней отдыха, которые работодатель обязан по закону предоставить работнику в связи с донорством. Но и здесь работник осуществляет свою защиту, по сути, отказом от работы в законные дни отдыха. Таким образом, это еще одна отраслевая особенность способов самозащиты.

Порядок и гарантии самозащиты трудовых прав. Необходимым признаком самозащиты как правомерных действий является соблюдение субъектом самозащиты порядка (процедуры) ее осуществления. Так, согласно ТК РФ (ст. 379) индивидуальная самозащита предполагает обязанность работника известить работодателя в письменной форме о применении названного способа защиты. Коллективная форма самозащиты (забастовка) также сопровождается принятием в установленном порядке решения об объявлении забастовки, письменным предупреждением работодателя о дате забастовки (ст. 410 ТК).

Гарантией реализации самозащиты как способа защиты трудовых прав является сохранение за работником в период отказа от выполнения работ места работы, должности. На работодателя возлагается обязанность не препятствовать работникам в осуществлении самозащиты прав. В период приостановления работы работником с случае нарушения сроков выплаты заработной платы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. Участие работников в забастовке не может рассматриваться в качестве нарушения трудовой дисциплины и основания для расторжения трудового договора. За время забастовки за участвующими в ней работниками сохраняется место работы и должность. Коллективным договором, соглашением, достигнутыми в ходе разрешения трудового спора, могут быть предусмотрены компенсационные выплаты работникам, участвующим в забастовке.

Как уже отмечалось, по форме закрепления способы самозащиты как правомерные односторонние действия (бездействие) субъектов можно разбить на две группы: способы, предусмотренные законом, и способы, предусмотренные трудовыми и коллективными договорами. В этой связи необходимо решить вопрос о пределах самозащиты трудовых прав субъектов.

Пределы самозащиты трудовых прав. Для нас очевидно, что если способы самозащиты закреплены трудовым законодательством, то пределы и порядок реализации права на самозащиту должны определяться законодателем.

Сложнее дело обстоит с договорными способами самозащиты в трудовом праве. Перечень договорных способов самозащиты является открытым, поэтому необходимо определить пределы применения названных способов. На наш взгляд, к критериям, определяющим пределы применения договорных способов самозащиты, следует отнести два критерия, содержание которых зависят от субъектов права на самозащиту. Во-первых, в отношении способов самозащиты прав и интересов работодателей должен действовать запрет устанавливать способы, которые ухудшают положение работника по сравнению с действующим законодательством. В отношении способов самозащиты прав и интересов работников допустимо установление в договорном порядке любых способов самозащиты их прав и интересов, которые улучшают положение работников по сравнению с действующим законодательством. Во-вторых, только в случаях, прямо предусмотренных законом, работодатель вправе применить договорные способы самозащиты (например, возмещение работником затрат на обучение). В-третьих, применение таких способов самозащиты должно отвечать требованию взаимности и соразмерности. Этот критерий предусмотрен ГК РФ (ст. 14), но является в действительности общеправовым. Способы самозащиты должны быть соразмерны возможному нарушению прав и интересов сторон трудового правоотношения и носить характер взаимности в случаях, установленных законом. Критерий соразмерности способа защиты допущенному нарушению является оценочным, зависящим от конкретных обстоятельств дела. «Соразмерность», как и любое оценочное понятие, уточняется в процессе правоприменения, что дает правоприменителю возможность свободного усмотрения, свободной оценки факторов. В этой связи, на наш взгляд, «соразмерность» не может быть формализована, конкретизирована на уровне закона. Высшие судебные инстанции в этой связи указали, что самозащита не может быть признана правомерной, если она не соответствует способу и характеру нарушения.

В-четвертых, пределы самозащиты имеют временные рамки. Превышением пределов самозащиты трудовых прав признается продолжение использования этой формы защиты после восстановления работодателем нарушенного или оспариваемого права, для защиты которого он был использован. После прекращения нарушения любое дальнейшее фактическое приостановление работы не может рассматриваться как самозащита. Так, согласно ТК РФ (ст. 142) работник, отсутствовавший на своем рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу. В случае признания забастовки незаконной в судебном порядке работники обязаны приступить к работе не позднее следующего дня после вручения копии указанного решения суда органу, возглавляющему забастовку (ст. 413 ТК РФ).

Разрешение трудовых конфликтов усилиями спорящих сторон. К числу неюрисдикционных способов защиты трудовых прав и интересов следует, на наш взгляд, отнести и разрешение трудовых конфликтов усилиями спорящих сторон. Речь идет о материально-охранительных способах разрешения трудовых споров. Как справедливо писал П.Ф. Елисейкин, «право на защиту – это такая возможность, которая может быть реализована не только через юрисдикционный орган, но и в рамках материально-правовых взаимоотношений заинтересованных лиц». В силу этого в правовой механизм разрешения социальнотрудовых споров включаются две группы способов (форм) защиты: материально-охранительные способы защиты заинтересованными лицами своих прав и охраняемых законом интересов; процессуальные способы защиты, применяемые специально уполномоченными юрисдикционными органами. Первые реализуются в рамках доюрисдикционного урегулирования трудовых споров без обращения сторон правоотношения за защитой к компетентному юрисдикционному или примирительно-посредническому органу. По своей юридической природе доюрисдикционное урегулирование представляет собой согласительный порядок разрешения трудового спора. Он предполагает достижение сторонами взаимоприемлемого соглашения и исполнения обязанным лицом своих обязанностей, т.е. реализует взаимное правопритязание сторон трудового договора. Так, согласно ТК РФ (ст. 385) индивидуальный трудовой спор рассматривается комиссией по трудовым спорам, если работник самостоятельно или с участием своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем. Однако этот порядок доюрисдикционного урегулирования индивидуального трудового спора не носит обязательный характер и не препятствует обращению работника в КТС или суд. Иная ситуация имеет место в отношении процедуры доюрисдикционного урегулирования коллективного трудового спора (ст. 399, 400 ТК РФ). Несоблюдение сторонами коллективного спора порядка доюрисдикционного урегулирования коллективного спора влечет для работников признание забастовки незаконной (ст. 413 ТК РФ), а в отношении представителей работодателя – применение мер дисциплинарной или административной ответственности (ст. 416 ТК РФ).

Процессуальные способы защиты связаны с деятельностью специально уполномоченных органов по рассмотрению трудовых споров и должны применяться тогда, когда уже материально-правовые способы себя исчерпали. Таким образом, правовой механизм разрешения социально-трудовых споров мы рассматриваем как единство материально-правовых и процессуальных способов защиты как индивидуальных, так и коллективных социально-трудовых прав.

Подведем итоги.

1. Защита трудовых прав свобод и интересов как правовое явление может рассматриваться в качестве социального назначения отрасли трудового права, принципа трудового права, составляющей метода трудового права, самостоятельного института трудового права «защита трудовых прав, свобод и интересов работника», межотраслевого института. Нам представляется перспективным формирование консолидированного отраслевого института «защита прав, свобод и интересов субъектов трудового права», который определяет круг лиц, наделенных правом на защиту, регулирует отраслевые формы (юрисдикционные и неюрисдикционные) и способы защиты, порядок их реализации.

2. Частно-публичная природа трудового права, особый характер договорных отношений в трудовом праве предопределяют и отраслевые особенности (характеристики) предлагаемого института. Во-первых, социально-партнерские начала форм и способов защиты обеспечивают оптимальное согласование интересов сторон трудовых отношений, интересов государства. Во-вторых, о приоритетной защите прав работников свидетельствуют такие формы и способы защиты, как контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства, защита трудовых прав работников профсоюзами, обеспечение самозащиты трудовых прав работника, право только работника на обращение в КТС, особенности рассмотрения и вынесения решений в органах по разрешению трудовых споров.