Трудовой договор

Становление и развитие законодательства о трудовом договоре на Западе и в России

Законодательство о личном найме на Западе до начала ХХ в.

Трудовой договор является важнейшим институтом трудового права. Исторически именно вокруг него сформировалась новая отрасль – трудовое право. Как нам кажется, в научном исследовании данной проблемы надо разграничить два аспекта. Во-первых, когда и каким образом в договорном порядке стали регулироваться отношения, объектом которых был несамостоятельный (наемный) труд. Во-вторых, когда произошло законодательное обособление трудового договора.

Второй аспект достаточно формален и не вызывает больших разночтений. Гораздо сложнее установить истоки договорного регулирования отношений наемного труда.

Начнем с первого, наиболее сложного аспекта. Со времен публикаций отцов-основателей науки трудового права Ф. Лотмара и Л.С. Таля общепризнанным считается следующее. Вопрос о найме труда свободных лиц существовал и занимал законодателя уже у финикийцев, иудеев, индусов и других народов Древнего Востока. Примечательно, что Л.С. Таль критично относился к опыту Древнего Рима в правовом регулировании наемного труда. Это связывалось им с преобладающим рабским трудом и господством идеологии, согласно которой право на пользование чужим трудом было тождественно «праву на добывание выгод от человека». Более подробно об это мы уже говорили в главе 3 тома 1 настоящего Курса. Здесь же отметим следующее.

Первые попытки теоретического осмысления общественных отношений, складывающихся по поводу применения труда, появились, вероятно, одновременно с появлением такого вида отношений. Скудность и разноречивость исторических источников не позволяет нам ставить и рассматривать эту проблему до периода Средневековья. Даже данные о суждениях юристов Древнего Рима по этому поводу крайне расплывчаты и сводятся к нескольким дошедшим до нас изречениям Павла и Ульпиана. В этой связи мы можем только присоединиться к устоявшемуся с начала ХХ в. мнению о том, что древнеримские юристы в условиях рабовладения только вплотную подошли к правовому разграничению имущественного и личного найма, вещи и труда, но так и не довели это разграничение до конца.

Как нам представляется, говорить о формировании института личного найма, как и науки трудового права, до того, как относительно четко обособился его объект (наемный труд), малопродуктивно. Исследователи традиционно связывают возникновение относительно обширного класса (слоя) наемных работников только с XIII–XIV вв.

При этом первоначально осуществлялся не наем труда мастеров, подмастерьев или учеников, а наем свободных лиц, которые выбыли из числа учеников либо учениками никогда не являлись. Таким образом, цеховая организация средневековой экономики оказала существенное влияние на трудовые отношения.

Нормирование наемного труда в тот период носило не столько правовой, сколько естественно-природный и религиозный характер.

Л.С. Таль посвятил историческим корням института трудового договора целую главу своего классического исследования. В последующем никаких новых источников в научный оборот не вводилось, а интерпретация старых строилась на неизменном фактологическом материале. В этой связи можно приветствовать возобновление поиска истоков трудоправовых отношений в римском праве. Бесспорным можно признать только то, что труд чаще всего опосредовался гражданско-правовыми договорами, известными впоследствии как личный наем, подряд и поручение. Л.С. Таль считал, что современная ему наука и законодательство придерживаются этой фикции, в то время как возникла необходимость в легализации самостоятельного трудового договора. В.М. Догадов заочно дискутировал с ним по проблеме личного найма в римском праве.

Таль утверждал, что римский взгляд на личный наем как на меновую сделку, юридически не затрагивающую личность нанявшегося, наиболее соответствовал настроениям естественного права XVIII в. В.М. Догадов сомневался в наличии прямой связи между договором найма труда в Древнем Риме и возникновением буржуазного трудового договора, которые имели различную правовую природу. Нам такие сомнения кажутся по меньшей мере обоснованными. С.П. Маврин также не выражает уверенности в том, что римляне отделили способность к труду от его носителя и признали труд самостоятельным объектом имущественного оборота. Еще раз повторимся, что у нас нет достаточных оснований ни для признания, ни для опровержения того, что римские ученые разграничивали личный и имущественный наем и насколько близко они подошли к такому разграничению. В этой связи у нас вызывает сомнение утверждение некоторых авторов об отнесении трудового договора, как и других частноправовых сделок, к порождению древнеримской правовой мысли. Несомненно, что все частноправовые сделки имеют корни в римском праве, но корней трудового договора это касается в минимально возможной степени.

Во второй половине XVIII – начале XIX в. решающим шагом к формированию института трудового договора стала победа идеологии свободных рыночных отношений и снятие всех административных ограничений при заключении договоров о труде. Если можно так выразиться, данный институт формировался способом от противного: сначала провозглашалась полная свобода договора личного найма и только затем законодательно стали вноситься определенные ограничения. Особо стоит упомянуть доктрину естественного права, которая оказала существенное воздействие на формирование законодательного регулирования труда. Исходной точкой данной доктрины являлось положение о том, что свобода является естественным состоянием каждого человека, из чего выводится отсутствие отношений субординации между людьми. При этом каждый человек мог ограничить свою свободу только добровольно, в том числе поступая на работу к другому лицу за определенное вознаграждение. Степень ограничения свободы определялась самими сторонами и находила выражение в условиях договора начиная от времени работы и размера заработной платы.

Отсюда мог быть сделан вывод о вступлении сторон такого договора в «союзные отношения». Немецкие ученые Л. Брентано и Г. Геркнер резонно полагали, что именно фактическая свобода договора о найме стала началом правильного развития капитализма. Все это создавало доктринальные предпосылки для обоснования государственного вмешательства в отношения по поводу наемного труда в целях защиты естественных прав его участников. Тем не менее договор личного найма был в тот период приравнен к числу сделок имущественного характера, к разновидности имущественного найма или даже купли-продажи труда (рабочей силы)2. В условиях реакции против возможного возврата феодальных отношений личной зависимости максимальная свобода договаривающихся сторон проводилась в законодательстве западных стран наиболее последовательно.

Показательным в этой связи является классический французский Гражданский кодекс, или Кодекс Наполеона 1804 г.3 Великая французская революция прошла под лозунгом свободы, равенства и братства, в том числе освобождения труда. Это понималось как запрет законодательно устанавливать какие-либо ограничения, в том числе максимальный рабочий день и минимальную заработную плату. Единственным запретом был запрет пожизненного найма услуг. В Кодексе Наполеона только в двух статьях затрагивались проблемы договоров о труде. В ст. 1780 провозглашалось, что «можно отдавать внаймы свои услуги лишь на время или для определенного предприятия». Согласно ст. 1782 хозяину давалась вера по его слову, по вопросу о количестве задатка, об уплате заработной платы за текущий год и о заработанном по счету за текущий год. Это означало, что при возникновении спора об исполнении условий договора о труде презюмируется правота нанимателя. Примечательно, что это положение ст. 1782 было отменено только Законом 1868 г. В качестве базовой выступала ст. 1710, определявшая договор найма труда как договор, по которому нанимающийся обязан что-либо сделать для другой стороны, а другая сторона (наниматель) обязуется уплачивать за это установленное вознаграждение. К таким договорам применялись общие начала гражданского права. Это послужило своеобразной моделью правового регулирования отношений наемного труда и в других странах. Данная модель предполагала, во-первых, отсутствие специального трудового договора и регулирование трудовых отношений посредством договора личного (реже имущественного) найма. Во-вторых, в рамках административного (полицейского), а затем формирующегося фабричного (рабочего) права начали приниматься нормативно-правовые акты, которые ограничивали свободу поведения субъектов, прежде всего нанимателя, в договорных отношениях. Первоначально это касалось специфики договоров с женщинами, детьми и подростками, затем установления максимальной продолжительности рабочего времени, минимального времени отдыха, периодичности выплаты и минимального размера заработной платы и др.

Таким образом, в основном в рамках гражданского и отчасти административного права начал формироваться комплексный по своей правовой природе институт фабричного (рабочего), а затем трудового договора. Вышеназванная модель была воспринята дореволюционным российским законодателем, о чем будет сказано ниже. Такое заимствование было связано еще и с тем, что, по мнению И.М. Кулишера, уровень развития отношений в сфере наемного труда в XV–XVII вв. в России не столь разительно, как это традиционно считалось, отличался от Европы.

Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно. Так, Л.С. Таль, анализируя законодательство западных стран конца XIX в., только в турецком Законе 1872 г. видел концепцию личного найма, близко подходящую к трудовому договору как самостоятельному договорному типу. Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 г. не содержало статей о «найме услуг», но в наличии были нормы о «договоре услуг».

Под такими «услугами» подразумевался в том числе несамостоятельный личный труд в интересах другого лица. Наконец, согласно бельгийскому Закону от 10 марта 1900 г. по рабочему договору рабочий обязывался работать за известное вознаграждение под руководством хозяина. При этом разделялся срочный договор и договор на неограниченное время. Впрочем, он распространялся только на рабочих, не затрагивая служащих, торговых работников и домашнюю прислугу. Это уже был некий прообраз правового нормирования трудового договора, хотя и в ограниченном масштабе. Трудовые книжки к тому времени считались архаикой и были отменены в Германии (1878 г.), Бельгии (1890 г.) и других странах. Также практически все западные страны отменили уголовную ответственность за одностороннее расторжение работником трудового договора. Она сохранилась на рубеже веков только в России и для сельскохозяйственных рабочих в Венгрии. Таким образом, в законодательстве некоторых стран Запада фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд.

Развитие законодательства о личном найме и трудовом договоре в России

Как уже указывалось, российское законодательство о договоре личного найма развивалось в том же направлении и в той же последовательности, что и на Западе. Общие положения о договоре личного найма еще до отмены крепостного права были закреплены в ст. 2201–2290

Законов гражданских. Согласно ст. 2201 договор личного найма мог заключаться для выполнения домашних услуг, земледельческих, ремесленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Он мог регулировать также всякую работу, не запрещенную законом. Легальное определение данного вида договоров отсутствовало, а договоры подряда и поставки регламентировались отдельно (ст. 1737–2011)3. Исключение составляло легальное определение договора о найме корабельных служителей и водоходцев, которое было впервые введено в законодательство еще в 1781 г. и сохранилось там практически в неизменном виде. Статья 244 Устава торгового (изд. 1903 г.) определяла «договор между корабельщиком и нанимаемыми служителями и водоходцами» как условие, по которому последние соглашаются отправиться на корабле и совершать один или много пути, выполняя с надлежащей исправностью определенному каждому должности и работы за установленную плату и содержание на таком положении, которое определено законом. В этом договоре корабельщик устанавливался взаимно во всем том, что подлежит к исполнению с его стороны.

Д.И. Мейер, анализируя названное гражданское законодательство о договоре личного найма, писал, что существенные принадлежности договора личного найма те же, что и принадлежности найма имущества.

Вся разница между этими договорами состоит в том, что предметом найма имущества является право пользования какой-либо вещью, а предметом личного найма – услуга одного лица другому, совершение какого-либо труда одним лицом в пользу другого.

В целом до появления первых актов российского фабричного законодательства в 80-х годах XIX в. в договорных отношениях абсолютно доминировала воля работодателя. В.Я. Канель писал об этом периоде: «Рабочий был всецело представлен произволу хозяев, так как в основу договора положен был принцип добровольного соглашения – принцип, выгодный только для сильной стороны, т.е. для предпринимателей». Отечественный экономист К.А. Пажитнов назвал это «периодом свободного договора».

В досоветский период трудовой договор так и не получил нормативного закрепления, а наем работников регулировался общими постановлениями о личном найме с дополнениями, установленными УПТ (изд. 1913 г.). Однако первым актом, заложившим основы института трудового договора, был Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции». Этот Закон был в целом достаточно критично оценен российскими учеными. Так, В.Г. Яроцкий считал, что право на прекращение договора должно быть уравновешенным, тогда как оно было в пользу работодателя. Фабрикант мог расторгнуть договор в одностороннем порядке, а рабочий мог этого требовать только по решению суда. К тому же обязательная сила договора личного найма обеспечивалась возможностью уголовного преследования работника за одностороннее самовольное прекращение договора. По мнению Яроцкого, это было нецелесообразным. Ученый-марксист М.Г. Лунц также отмечал, что Закон 1886 г., регламентировавший наем рабочих, ставил в неравное положение при расторжении договора работников и работодателей. Работодатель мог расторгнуть договор в любое время вследствие дерзости и дурного поведения работника, под которые можно было подвести что угодно. В то время как рабочий был вправе требовать расторжения срочного договора только по суду и при наличии уважительных причин, таких как: побои со стороны администрации, неуплата заработной платы и др.1 Рассматриваемый Закон с некоторыми изменениями вошел в состав УПТ.

Содержание договора личного найма в УПТ четко не определялось.

По смыслу изложения его основные условия определяются в договорном порядке на основе общих постановлений о личном найме с дополнениями, изложенными в статьях УПТ (ст. 42). Договор о найме рабочего мог заключаться выдачей ему расчетной книжки, в которой указывались условия найма, а также отмечались все производимые с ним расчеты и наложенные на него денежные взыскания за прогулы и неисправную работу (ст. 48). Эта расчетная книжка хранилась у рабочего, а при поступлении на работу от него требовалось в обязательном порядке предъявление вида на жительство с соблюдением правил, изложенных в Уставе о паспортах (изд. 1913 г.). Это была явно полицейская мера, направленная на осуществление контроля за перемещением рабочих. Исходя из ст. 53 в условия договора личного найма на неопределенный срок можно было внести изменения по инициативе работодателя не иначе, как предупредив об этом работника за 2 недели.

В срочные трудовые договоры изменения могли быть внесены не ранее срока их завершения, т.е. при их перезаключении на новый срок, а работники были не вправе до окончания срока договора требовать внесения в них изменения. Отсутствовал запрет на внесение изменений в договор найма по соглашению сторон в любое время.

Такой договор мог быть прекращен: по взаимному соглашению сторон; по истечении срока найма; по окончании той работы, исполнением которой был обусловлен срок найма; по инициативе одной из сторон при договоре на неопределенный срок с обязательным предупреждением второй стороны за 2 недели. Выделялись и основания прекращения договора найма независимо от воли сторон: высылка рабочего или присуждение его к заключению, делающему исполнение обязанностей невозможным; обязательное поступление рабочего на военную или общественную службу; отказ рабочему в выдаче или возобновлении вида на жительство; приостановление в течении 7 дней работ на предприятии вследствие пожара, наводнения и подобных несчастных случаев (ст. 61).

Помимо этого, без предупреждения за 2 недели договор мог быть расторгнут по инициативе работодателя в следующих случаях: неявки работника на работу более 3 дней подряд или 6 дней в месяц в совокупности без уважительной причины; неявки на работу более 2 недель подряд по уважительной причине; привлечения рабочего к следствию по судебному обвинению, влекущему заключение в тюрьму; дерзости или дурного поведения рабочего, если оно угрожает имущественным интересам предприятия или личной безопасности должностных лиц; обнаружения у рабочего «заразительной болезни».

В свою очередь рабочий мог требовать расторжения трудового договора без предупреждения за 2 недели из-за побоев, тяжких оскорблений и дурного обращения со стороны администрации; при нарушении условий по снабжению пищей и помещением; если работа разрушительно действует на его здоровье и в отдельных случаях, связанных со смертью супруга; обязательным поступлением на военную службу главы семейства (ст. 63). В целом эти основания были явно более выгодны работодателю, который мог с 2-недельным предупреждением расторгнуть договор даже без формального основания, а расплывчатость ст. 62 УПТ позволяла это сделать зачастую и без указанного предупреждения.

В зависимости от сроков в УПТ выделялось три вида договоров (ст. 51): на определенный срок; на срок неопределенный; на время исполнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался сам наем. Некоторую специфику имели договоры с подростками и женщинами, а также с малолетними.

Е.Б. Хохлов, анализируя дореволюционное законодательство, выделяет два вида договоров найма труда. Во-первых, это договоры с субъектами, обладающими общей правосубъектностью, и, во-вторых, с работниками, обладающими специальной правосубъектностью. К последним он относит несовершеннолетних и женщин. У нас вызывает сомнение разделение трудовой правосубъектности работников по основаниям пола и возраста на общую и специальную. Скорее здесь можно вести речь о дифференциации по субъектным признакам. В то же время Е.Б. Хохлов обоснованно обращает внимание на возможность заключения трудового договора с коллективом работников – артелью.

Такая возможность была предусмотрена и КЗоТом 1922 г.

В первом советском КЗоТе 1918 г. понятие «трудовой договор» отсутствовало, а право на применение труда связывалось с «распределением труда». При этом права на применение труда полностью лишались следующие лица: до 16 лет; утратившие трудоспособность вследствие увечья или болезни; временно утратившие трудоспособность; а также женщины на 8 недель до и 8 недель после родов (ст. 13).

Отделы распределения рабочей силы должны были направлять безработных по требованию нуждающихся в работниках предприятий и организаций. Направляемые не имели права отказаться от предлагаемой по специальности работы, а также от работы не по специальности до появления вакансии соответствующей специальности (ст. 21–30).

По сути здесь мы имеем дело с еще одной вариацией, помимо трудовой повинности, принудительного труда. Частным лицам запрещалось нарушать данный порядок под угрозой штрафа или лишения свободы, а для должностных лиц такие нарушения рассматривались как должностные преступления.

В КЗоТе 1918 г. впервые были легализованы такие институты, как предварительное испытание (раздел IV) и перевод (раздел V). Последний мог осуществляться только в интересах дела и на основании постановлений соответствующего органа управления. Данное правило не распространялось на работающих у частных лиц. Выделялось два вида перевода: 1) перевод в пределах предприятия, учреждения или хозяйства по решению соответствующего органа управления; 2) перевод с перемещением трудящегося в другое учреждение, предприятие или хозяйство в той же или иной местности, производимое с ведома отдела распределения рабочей силы (ст. 41–42). Переводы носили принудительный характер и не требовали согласия работника. Для исполнения срочных общественно полезных работ по соглашению с профсоюзным объединением и с утверждением НКТ допускался перевод целой группы трудящихся в другую организацию. В законодательстве не было проведено разграничения между переводом и перемещениями, а также изменениями существенных условий труда. К тому же перевод не зависел от воли работника и осуществлялся по одностороннему решению администрации.

Процедура увольнения требовала законного основания для него и допускалась в следующих случаях: 1) полная или частичная ликвидация организации; 2) приостановление работы на срок более 1 месяца; 3) истечение срока или выполнение работы; 4) в случаях явной непригодности к работе с согласия профсоюзной организации. В первом и последнем случаях работник предупреждался об увольнении за 2 недели. По инициативе работника оставить работу можно было только по уважительной причине, которая проверялась фабрично-заводским комитетом. Если причина не признавалась уважительной, то работник был обязан продолжать работу. В этом случае самовольное оставление работы лишало рабочего права регистрироваться в отделе рабочей силы в течение 1 недели. В условиях тотальной безработицы и хозяйственной разрухи это означало лишение средств к существованию. Эти условия не относились к работающим у частных лиц. В КЗоТе 1918 г. довольно последовательно проводилась линия на принуждение к труду и изменение его условий по воле хозяйственных органов, т.е. на привлечение к труду, изменение условий труда, прекращение трудовых отношений, как правило, в одностороннем порядке без согласия самого работника.

Только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) представляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27). Условия трудового договора по КЗоТу 1922 г. определялись соглашением сторон, но не могли ухудшать положение работника по сравнению с условиями, установленными законодательством о труде, коллективным договором и правилами внутреннего трудового распорядка (ст. 28). В КЗоТе регламентировался институт перевода, который осуществлялся по инициативе работодателя внутри предприятия. Законными основаниями для этого служило временное отсутствие работы, а перевод осуществлялся на другую работу, соответствующую квалификации работника. Только при отказе работника от такого перевода нанимателю предоставлялось право его увольнения с выплатой выходного пособия в размере двухнедельного заработка. В исключительных случаях для предотвращения угрожающей опасности работник мог переводиться и на работу более низкой квалификации, но с оплатой не ниже, чем по прежней работе. Перевод работника с одного предприятия на другое или в другую местность вместе с предприятием мог быть осуществлен только с согласия работника, а в случае отказа работник мог быть уволен. Таким образом, изменения в трудовой договор могли быть внесены как по инициативе работника, так и работодателя. Согласие второй стороны по общему правилу было необходимо. Оно не требовалось, если изменения вытекали из условий коллективного договора либо вносились независимо от него, например в связи с изменениями в законодательстве. Таким образом, переводы работника обеспечивались либо гарантией предоставления в порядке перевода работы, соответствующей квалификации работника, либо наличием согласия работника на перевод. И лишь в исключительных случаях, когда это было необходимо для предотвращения угрожающей опасности, допускался перевод на работу, не соответствующую квалификации работника, без его согласия. Но и в этом случае в качестве гарантий, сопровождавших такой перевод, было правило о запрете уменьшения заработной платы. В КЗоТе было прямо закреплено, что наниматель не может требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят, а также работы, сопряженной с явной опасностью для жизни или не соответствующей законам о труде (ст. 36).

В зависимости от срока, на который заключался договор, выделялись договоры, заключаемые: 1) на срок не свыше 1 года; 2) на срок неопределенный; 3) на время выполнения какой-либо работы (ст. 34).

В зависимости от субъектов договор мог быть заключен как с нанимающимся – физическим лицом, так и с группой лиц (артелью). Это положение было рецепировано из УПТ. Некоторую специфику имели договоры с женщинами и несовершеннолетними. Впервые в советский период были легализованы трудовые договоры с посредниками, когда работа должна была производиться не для нанимателя, а для обслуживаемого им предприятия или хозяйства (ст. 32).

Трудовой договор мог прекращаться: соглашением сторон, с истечением срока, по заявлению одной из сторон. При расторжении договора в одностороннем порядке был установлен различный порядок для срочных договоров и договоров на срок неопределенный. В последнем случае работник мог расторгнуть договор в любое время, предупредив нанимателя не менее чем за день при недельном расчете и не менее чем за 7 дней при двухнедельном расчете. При расторжении срочного трудового договора по инициативе работника было необходимо наличие законных основаниий, таких как неполучение в срок установленного вознаграждения, грубого обращения с ним со стороны нанимателя и др. Такой договор мог быть расторгнут и по требованию профсоюзов.

При расторжении договора по инициативе нанимателя сохранился закрытый перечень оснований увольнения, но он был существенно расширен (ст. 47). В качестве таковых могли выступать: полная или частичная ликвидация предприятия либо сокращение штата; приостановление работы на срок более 1 месяца по причинам производственного характера; обнаружение непригодности нанявшегося к работе. В этих случаях наниматель был обязан предупредить об увольнении за 2 недели либо выплатить выходное пособие в размере 2-недельного заработка (ст. 88). Временное отсутствие работы, на которую работник был приглашен, либо перевод в другую местность при отказе в этих случаях трудящегося от выполнения другой работы также могли привести к увольнению с выдачей 2-недельного выходного пособия. На таких же условиях расторгался договор и с призванными в Красную Армию.

Увольнение не выдержавшего испытания, срок которого по общему правилу не должен был быть более 6 дней (для отдельных категорий – 2 недели или 1 месяц), осуществлялось в одностороннем порядке без выходного пособия и согласия профсоюзного органа. В таком же порядке расторгался договор в случаях: систематического неисполнения нанявшимся без уважительных причин своих обязанностей; совершения им уголовно наказуемого деяния, непосредственно связанного с работой и установленного вступившим в силу приговором суда, или нахождения под стражей более 2 месяцев; неявки на работу более 3 дней подряд или 6 дней в совокупности за месяц без уважительной причины; неисполнения работы при временной утрате трудоспособности по истечению двух месяцев, при беременности и родах – свыше 4 месяцев. Увольнение работника вследствие систематического неисполнения своих служебных обязанностей или непригодности допускалось только по постановлению расценочно-конфликтной комиссии (РКК). В иных случаях администрация была обязана только известить фабрично-заводской комитет о предполагаемом увольнении.

Уволенный имел право обжаловать решение администрации в органы по рассмотрению трудовых споров.

Трудовые отношения с конца 20-х годов стали все больше утрачивать свою договорную природу. Это способствовало принятие 29 октября 1929 г. Постановления НКТ СССР, согласно которому значительная часть работников лишалась права на судебную защиту при восстановлении на работе и обжаловании дисциплинарных взысканий.

Это касалось лиц, пользующихся правом найма и увольнения на всех предприятиях, во всех учреждениях и организациях, а также ответственных работников этих структур, должности которых были включены соответственно в Перечни № 1 и № 2. Эти лица могли обжаловать свое увольнение или применение к ним дисциплинарного взыскания только в вышестоящие органы в порядке подчиненности. Постановление ЦИК и СНК СССР от 15 декабря 1930 г. «О порядке найма и распределения рабочей силы и борьбе с текучестью рабочей силы» положило начало переходу от индивидуального найма к государственному плановому распределению рабочей силы. Трудовому договору при этом отводилось подчиненное значение, а принцип добровольности при его заключении все более уступал место «приоритету нужд народного хозяйства». Отсюда акцент в научных исследованиях того периода на ответственность работников за досрочное расторжение трудового договора и нарушение его условий. Новую партийную установку пропагандировали практически все советские ученые-трудовики, а не желавшие этого делать, как, например, К.М. Варшавский, были просто лишены права преподавать и издавать свои труды.

В конце 1932 г. было разрешено увольнять работников, не явившихся на работу без уважительной причины в течение хотя бы одного дня, а с конца 30-х годов уже предусматривается уголовная ответственность за опоздание на работу и прогулы, а для руководящего состава – за уклонение от принятия мер против прогульщиков, летунов и разгильдяев. Советские ученые не были идеологами такой жесткой правовой политики в сфере труда, но были вынуждены поддерживать «линию партии». На это обращается внимание и в современных исследованиях.

Развитие советского трудового права, в том числе и института трудового договора, в период Великой Отечественной войны являлось объектом рассмотрения обычно в рамках более широкого по хронологии или объему правового исследования.

Практически все ученые были согласны с тем, что глубинные изменения в правовом регулировании трудовых отношений проявились еще до начала боевых действий. В этой связи Указ от 26 июня 1940 г., который свел до минимума договорные начала в трудовых отношениях, назывался даже «мудрым предвидением товарища Сталина». Официальный партийный идеолог А.С. Щербаков еще в начале 1941 г. утверждал, что право на труд вовсе не означает права определять место работы по своему усмотрению, не считаясь с интересами и нуждами государства. В случае возникновения противоречия интересов личности и государства абсолютный приоритет имели государственные интересы. Уже Н.Г. Александров особое внимание обратил на сходство правового регулирования труда в условиях Гражданской и Великой Отечественной войн. Он подчеркивал, что трудовое правоотношение возникает по общему правилу из двусторонних актов, т.е. трудового договора или соглашения о вступлении-приеме в члены сельскохозяйственной или промысловой артели. При этом двусторонние акты-соглашения не противоречат актам планового распределения рабочей силы, а служат формой распределения последней. Александров впервые обосновал, опираясь на реалии войны, существование особого типа трудовых правоотношений, возникающих при привлечении граждан к трудовой повинности. Впоследствии ему аргументированно возражали В.М. Догадов и А.Е. Пашерстник, утверждавшие тезис о сохранении сложного фактического состава, в котором одним из юридических фактов остается трудовой договор. Александров настаивал на том, что именно акты управления служат основанием возникновения трудовых правоотношений и их круг в условиях войны существенно расширяется. При этом сами административные акты, по мнению Александрова, исходят от обоих субъектов устанавливаемого трудового правоотношения, а данные акты являются формой организации непосредственного товарищеского сотрудничества. В этом же ключе оценивается и Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 12 апреля 1942 г., согласно которому для детей колхозников начиная с 12 лет устанавливался обязательный минимум трудодней. Добавим, что согласно Указу от 26 июня 1941 г. лиц моложе 16 лет разрешалось привлекать к обязательным сверхурочным работам продолжительностью не более двух часов в течение дня. Современные исследователи отмечают, что ни в одной воюющей стране в таких масштабах не использовался детский труд своих граждан.

Договорное начало все более уступало место односторонним государственным предписаниям. КЗоТ 1922 г. формально не был отменен, но указами Президиума Верховного Совета СССР в него были внесены существенные изменения, изменившие его гуманистическую сущность. Более того, с 1938 г. Кодекс не переиздавался и оказался под грифом «для служебного пользования». Таким образом, при сохранении самостоятельности отрасли трудового права значительная часть трудовых отношений регулировалась нормами, которые имели в своей основе административную природу.

КЗоТ РСФСР 1971 г. содержал развернутое определение трудового договора как соглашения между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуются выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон (ст. 15). Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. 5 КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законодательства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая.

Принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г. согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г., определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15 КЗоТа изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «трудовой контракт», которая в конечном итоге пришла к единому знаменателю – признанию равнообъемности данных понятий.

КЗоТ 1971 г. разграничивал понятия перевода на другую работу и перемещения (ст. 25). Переводы по общему правилу требовали согласия работника, исключение составляли только временные переводы в случае производственной необходимости (ст. 26), простоя (ст. 27) и в качестве дисциплинарного взыскания (ст. 135). Позднее последний из названных переводов был исключен из ст. 135 КЗоТа. В более поздней редакции КЗоТа появился новый институт «изменения существенных условий труда и увольнения работника за отказ работать в изменившихся условиях труда». Об изменении существенных условий труда работник должен быть предупрежден работодателем не менее чем за два месяца и в случае отказа от продолжения работы в новых условиях работник увольнялся по п. 6 ст. 29 КЗоТа. Между тем судебная практика внесла свои коррективы в определение переводов и их отграничения от перемещений и изменений существенных условий труда. Переводом признавалось не только изменение места работы, содержание трудовой функции, но и изменение существенных условий труда, установленных при заключении трудового договора.

КЗоТ 1971 г. имел развернутый и исчерпывающий перечень оснований прекращения трудового договора (ст. 29) Эти основания в соответствии с уже сложившейся традицией классифицировались: 1) по субъектам: на общие, распространяющиеся на всех работников (ст. 29, 31, 33), и дополнительные, применяемые лишь к некоторым категориям работников (ст. 254); 2) по волевому фактору, инициативе увольнения: по соглашению сторон (п. 1 ст. 29), по инициативе работника (ст. 31), по инициативе работодателя (ст. 33), по инициативе третьих лиц, не являющихся стороной трудового договора (ст. 37; п. 3, 7 ст. 29), и в силу действия закона (ч. 2 ст. 254). Увольнение работника признавалось законным только при соблюдении следующих правил: 1) соответствие увольнения, предусмотренному в законе основанию; 2) соблюдение порядка увольнения по этому основанию. Так, например, в первоначальной редакции КЗоТа не допускалось расторжение трудового договора по инициативе работодателя без согласия профсоюзного комитета предприятия, организации учреждения (ст. 35). В редакции КЗоТа от 25 сентября 1992 г. был значительно сокращен перечень оснований увольнения по инициативе администрации с согласия профсоюзного комитета и был сведен к трем основаниям увольнения: по сокращению штата; по несоответствию занимаемой должности; в связи с неявкой на работу свыше 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности. Названной редакцией КЗоТа были легализованы договорные основания прекращения контракта, заключаемого с руководителем предприятия.

Что касается видов трудовых договоров, то КЗоТ упоминал только о трудовых договорах, заключаемых на неопределенных срок, на определенный срок до 5 лет и на время выполнения определенной работы (ст. 17). Иные виды трудовых договоров регулировались подзаконными нормативными актами, реже – законодательными актами.

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции; обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением; своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Таким образом, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: личностный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений. ТК РФ во многом основан на преемственности институтов перевода, перемещения и изменения существенных условий труда. Сохранен и общий принципиальный подход к законодательному установлению закрытого перечня оснований увольнения работников. Пополнен перечень договорных оснований прекращения трудового договора, включающий не только договоры с руководителем организации, но и с членами коллегиального исполнительного органа организации, договоры с работодателем – физическим лицом, и в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством. На смену процедуре получения согласия профсоюзного органа на увольнение работника в случаях, предусмотренных законом, пришла процедура учета мнения профсоюзного органа. В ТК РФ появилась специальная часть «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников», устанавливающая правовой режим самых распространенных на практике видов трудовых договоров. Изменился в сторону снижения уровень гарантий при увольнении женщин, имеющих детей.

История развития советского трудового законодательства и практики его применения в отношении женщин, имеющих детей, характеризовалась общей тенденцией – поступательного расширения перечня таких гарантий по основаниям и кругу лиц. Так, в целях охраны материнства и детства постановлениями Наркомтруда РСФСР от 8 августа 1922 г.1 и 16 июля 1925 г.2 был установлен порядок, по которому увольнение беременных женщин и одиноких матерей, имеющих детей до одного года, допускалось в исключительных случаях и каждый раз с разрешения инспектора труда. Функции инспектора труда после ликвидации НКТ были переданы профсоюзам. Судебная практика пошла по пути признания законным увольнения указанных категорий работников при наличии согласия не только ФЗМК, но и санкции вышестоящего профсоюзного органа. КЗоТ 1971 г. последовательно в новых редакциях расширял круг лиц и перечень гарантий беременным и женщинам, имеющим детей, в случаях перевода на другую работу и увольнения. Безоговорочно запрещалось увольнение по инициативе работодателя беременных женщин; женщин, имеющих детей до 3 лет; одиноких матерей или одиноких отцов, имеющих ребенка до 14 лет; работников, имеющих детей-инвалидов, кроме случаев ликвидации организации (ст. 170). Но и в случае ликвидации устанавливалась обязанность работодателя по обязательному трудоустройству этих работников. Обязательное трудоустройство этих работников должно было осуществляться работодателем также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового договора. В результате высокий уровень гарантий прав женщин, имеющих детей, превратился на практике в «антигарантии», о чем мы уже писали ранее.

Развитие законодательства о трудовом договоре на Западе во второй половине ХХ в.

Л.С. Таль в свое время определил перспективные пути развития правового регулирования найма труда. Один из них был связан с обобщением и дальнейшим развитием гражданско-правовых начал, сложившихся в области социального законодательства. Он был характерен, по мнению Л.С. Таля, для государств с романо-германской правовой системой и касался правового нормирования служебного труда, особенно промышленных рабочих. При наличии известных признаков трудовые договоры, заключаемые в отдельных отраслях хозяйственной жизни и отдельными категориями лиц, составляли самостоятельный договорный тип, не предусмотренный общегражданскими нормами.

Отсюда следовало, что законодатель должен для восстановления этого пробела в Гражданском кодексе дать систематическую и по возможности исчерпывающую нормировку этого договорного типа как института частного права. По существу Л.С. Таль предрекал гражданскоправовую нормировку самостоятельного договорного типа, а именно трудового договора в рамках специального законодательства. В то же время российский ученый предвидел, что вопрос о трудовом договоре может быть поставлен существенно шире. По его мнению, речь шла о приспособлении общегражданских законов к природе трудовых отношений и к условиям хозяйственной жизни. В данном случае ставился вопрос о выделении самостоятельной отрасли трудового (промышленного, рабочего) права, ведущим институтом которой должен стать институт трудового договора. Как нам кажется, Л.С. Таль дал достаточно обоснованный прогноз развития законодательства о трудовом договоре.

В настоящее время в юридической литературе на Западе трудовой договор обычно рассматривается как центральное понятие, главный институт трудового права, вокруг которого группируются такие институты, как дисциплина труда, хозяйская власть, заработная плата, рабочее время и время отдыха и даже частично охрана труда. В то же время в государствах с англосаксонской правовой системой трудовой договор в качестве отдельного правового института не выделялся как в научной литературе, так и в правоприменительной практике. В США в 60-х годах ХХ в. на уровне доктрины закрепилось представление о том, что трудовой договор полностью растворяется в коллективном договоре, а индивидуальные трудовые отношения – в коллективных. По мнению И.Я. Киселева, данная трактовка трудового договора в значительной степени объяснялась тем, что в коллективных договорах содержалась бóльшая часть норм, касающихся прав и обязанностей сторон трудового договора. Федеральные законы в значительной степени определяли рамки заключения трудового договора. Это прежде всего Закон о гражданской службе (Закон Пендлтона) 1883 г., Закон о запрещении дискриминации в сфере труда пожилых и престарелых трудящихся 1967 г., Закон о справедливых трудовых нормах 1947 г., Закон о реформе гражданской службы 1978 г. и др.1 В целом к трудовым договорам применяются общие начала договорного права с учетом ограничений, предусмотренных специальными трудоправовыми актами.

В Великобритании трудовой договор также регулируется в основном на базе общих принципов договорного права и прецедентов и лишь в самой малой степени путем применения законодательных норм. Последние касаются чаще всего сферы защиты работников от дискриминации и несправедливых действий работодателя. До начала 60-х годов ХХ в. вопросы трудового договора регулировались в основном общим правом. Трудовой договор английским ученым М. Купером характеризовался как «добровольное соглашение, в которое стороны вступают на условиях, определенных ими самими в рамках, установленных общим правом». Обязательными условиями трудового договора признавались: добровольное согласие и равноправие сторон, законность объекта договора, соблюдение формы договора, возмездность. Выделялось четыре типа условий трудового договора: 1) выраженные явным образом; 2) включаемые через действующее законодательство; 3) подразумеваемые (о взаимном уважении и доверии между сторонами); 4) инкорпорируемые. При этом обязательная письменная форма требуется только при заключении договоров производственного ученичества и морского найма. Однако по Закону о трудовом договоре 1963 г. предприниматель был обязан не позднее 2 месяцев после начала работы предоставить работнику письменный документ, содержащий сведения о некоторых условиях договора, касающихся заработной платы, продолжительности и режима рабочего времени, отпуска, срока предупреждения о расторжении трудового договора. На практике трудовые договоры обычно заключаются в письменной форме.

Начиная с 70-х годов правотворческая деятельность парламента была существенно активизирована, в том числе в связи с законотворческой деятельностью Европейского союза, в который Великобритания вступила в 1973 г. В Законе о трудовых договорах 1972 г. впервые было дано легальное определение трудового договора. Закон о запрете дискриминации по признакам пола 1975 г. и Закон о защите от дискриминации по признакам расы 1976 г. ввели запрет на установление в трудовых договорах положений, ущемляющих права и интересы работников по признакам пола, замужества, расы, цвета кожи, национальной или этнической принадлежности. Определенное значение имеют законы 1959 г. о комитетах заработной платы и о сроках и условиях найма на работу.

По общему правилу трудовые договоры в Англии заключаются без указания срока. Срочные трудовые договоры, за редким исключением, заключать не запрещается, но наметилась устойчивая тенденция выравнивания их условий с условиями бессрочных трудовых договоров. Отметим, что вышеназванный Закон 1963 г. распространялся на всех работников, в том числе на временных. За работником признается право в определенных ситуациях вносить в договор разумные изменения, диктуемые производственными нуждами, но при этом должны соблюдаться интересы работника. Дисциплинарная ответственность и ее виды, а также ответственность за нарушение условий договора, в том числе штрафы, обычно определяются в договорном порядке. В английском праве различают два вида увольнений: с предупреждением, срок которого составляет от 1 до 4 недель в зависимости от непрерывного трудового стажа и немедленно (без предупреждения). Последнее допускается только при существенном нарушении со стороны работника условий трудового договора. Уволенный работник вправе обратиться в суд с иском о возмещении вреда за неправильное увольнение. Принудительное восстановление на работе при этом не предусматривается, однако размеры денежной компенсации могут достигать существенных сумм, но не свыше 52 600 английских фунтов. Трудовые права работников могут защищаться не только в суде, но и в трибуналах по трудовым спорам (административные органы), в комиссиях по равным возможностям, по расовому равенству, по правам инвалидов и др. В коллективных договорах могут регламентироваться коллективные увольнения по объективным причинам. Английское законодательство не содержит перечня оснований прекращения трудового договора, но определяет пять потенциально справедливых причин увольнения: квалификация и способности работника, его ненадлежащее поведение, сокращение штата, невозможность продолжения работы в силу ограничений, наложенных на работника, и иные существенные причины. При увольнении работодателю необходимо указать его причины и действовать «разумным и добросовестным образом».

Несколько иначе сложилась ситуация в странах континентальной Европы. В странах социалистического лагеря трудовое законодательство развивалось по советскому образцу и трудовой договор стал центральным институтом самостоятельной отрасли трудового права. В западных странах регулирование трудового договора осуществлялось как трудовым, так и гражданским законодательством. В целом ряде стран, в том числе в Бельгии, Португалии, Финляндии, Люксембурге, были приняты законы о трудовых договорах.

Во Франции существовал как Кодекс труда, так и соответствующий раздел Гражданского кодекса. При этом в самом Кодексе труда установлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права. Развернутого определения трудового договора они не содержали, но в науке он формулируется как договор, посредством которого одно лицо обязуется предоставить свою деятельность в распоряжение другого лица и работать под его руководством за вознаграждение. Главным отличительным признаком трудового договора судебная практика и правовая доктрина считали подчинение работника власти нанимателя. Обязательная письменная форма договора была необходима только в случаях, прямо предусмотренных законодательством.

При этом обязанности работника и работодателя выводились из общих принципов трудового права: наниматель должен был обеспечивать работника работой, выплачивать заработную плату, принимать меры по обеспечению безопасности труда. Основные обязанности работника сводились к личному исполнению работы, добросовестности и верности. Работодатель имел право изменить существенные условия трудового договора, но только по производственной необходимости и с учетом интересов работника. Если такой необходимости не было, то при расторжении трудового договора работник имел право на выходное пособие. В любом случае увольнение работника по инициативе работодателя должно было быть обоснованным. Согласно Ордонансу от 13 июля 1967 г. работник, имевший не менее 2 лет непрерывного стажа, имел право при увольнении на выходное пособие в размере 1/20 месячной заработной платы за каждый год работы. В договорном порядке этот размер мог быть увеличен. Срок предупреждения об увольнении составлял от 1 до 2 месяцев, и работник мог обжаловать в суде необоснованное увольнение, доказывая «злоупотребление правом» работодателя. Восстановление на работе незаконно уволенных не предусматривалось, но им должен был возмещаться причиненный вред.

Надо отметить, что законодательство о трудовых договорах во Франции было достаточно дифференцированным по отраслям производства. Отдельные виды договоров регламентировались Сельским кодексом, Законом о морском найме 1926 г., Законом о трудовом договоре работников гражданского воздушного флота 1955 г. и др.

В Германии наблюдается достаточно схожая ситуация. Основным источником регулирования трудовых договоров является глава VI «Трудовой договор» Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г. Отметим, что трудовой договор регулируется гражданскими кодексами в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Трудовой договор в германском праве рассматривается как разновидность договора найма услуг, но со специфической личной зависимостью работника от нанимателя.

Однако в правовой доктрине преобладает взгляд на трудовой договор как на контракт, хотя и имеющий синаллагматический характер, но в то же время характеризующийся и «личноправовыми отношениями общности». Важное значение имеют решения Федерального суда по вопросам трудовых отношений, обладающие по сути нормативной силой. В Германии принято более 10 трудоправовых законов, ограничивающих волю сторон при заключении трудового договора. Это Закон о защите от увольнений 1951 г., Закон об установлении единых сроков предупреждения об увольнении для работников 1993 г. и др.

Отдельные виды трудовых договоров регулируются Торговым кодексом, Промышленным уставом, Законом о труде моряков. Большую роль играет Закон о порядке в промышленном производстве, первая редакция которого была принята еще в 1869 г. Главными признаками трудового договора в германской доктрине считаются, во-первых, обязанность работника лично работать на нанимателя под его руководством и, во-вторых, периодически выплачиваемое вознаграждение за эту работу по заранее установленным расценкам. Немецкие ученые признают, что «за большим количеством отдельных законов трудно отыскать общую закономерность и некий общий правовой принцип».

Форма договора может быть любой, за исключением случаев, когда письменная форма прямо установлена законом, например для договора производственного ученичества. Любое увольнение по инициативе работодателя должно быть «социально оправдано» и учитывать производственную необходимость. Процедура увольнения детально прописана в законодательстве, но срок предупреждения об увольнении оговаривается самими сторонами. Если суд считает увольнение работника социально неоправданным, то он может восстановить работника на работе и компенсировать вынужденный прогул. Если работодатель ссылается на невозможность дальнейшего сотрудничества с работником, то суд может ограничиться только повышенным размером компенсации. Примечательно, что только итальянский Закон от 20 мая 1970 г. предусматривает в виде обязательного правила восстановление на работе незаконно уволенных работников с оплатой вынужденного прогула. Надо отметить, что так называемое договорное созданное право является одним из важнейших источников трудового права Германии. При этом жестко соблюдается принцип иерархичности и условия индивидуального трудового договора не могут ухудшать положения работников по сравнению с условиями коллективных договоров и соглашений.

Советские ученые-трудовики начиная с 60-х годов отмечали существенные изменения в договорном регулировании трудовых отношений на Западе. Это было связано с активизацией роли государства, запретом дискриминации в сфере трудовых прав, охраной труда женщин и молодежи. Практически во всех странах допускалось обращение работников в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. Бремя доказывания при этом ложилось на жалобщика (истца). В ряде стран, в том числе в США и Италии, бремя доказывания невиновности в случае жалобы перекладывалось на работодателя. При установлении факта дискриминации работник имел право на возмещение вреда, а в ряде стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе обязать нанимателя принять на работу лицо, которому незаконно было отказано в найме. Отмечались широкое распространение тестирования при приеме на работу, обработка персональных данных о работнике на ЭВМ, появление категории «заемных работников», гибкость системы переводов по производственной необходимости без согласия работника. Временные переводы в большинстве стран допускались только в чрезвычайных обстоятельствах. Если перевод не вел к изменению заработной платы и иных существенных условий труда, то он не требовал согласия работника. Такие действия укладывались в рамки директивной власти работодателя. Новации трудового договора требовали согласия работника. Если они были вызваны производственной необходимостью, то отказ работника от новации мог повлечь его увольнение без выходного пособия. Если такие изменения признавались судом необоснованными, то работник имел право на возмещение вреда.

В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового договора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор – двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный.

В связи с развитием дифференциации трудовых отношений число разновидностей трудового договора постоянно увеличивается. Это касается дифференциации по субъектному признаку (с торговыми агентами, надомниками, работниками-мигрантами и др.), по сфере применения труда (морской найм, профессиональный спорт, менеджмент), а также договоров на неполное рабочее время, совместительства, ученических договоров и др. Срочные трудовые договоры получили широкое распространение, но они могут заключаться, как правило, в случаях, прямо установленных законодательством (Французский Ордонанс от 5 февраля 1982 г., Шведский Закон об обеспечении занятости от 24 февраля 1982 г., Закон Люксембурга о трудовых договорах от 24 мая 1989 г., Испанский Закон о регулировании трудовых договоров на определенный срок от 18 апреля 1962 г. и др.). Все более широкое распространение получает неполная занятость. Специальные законодательные акты о ней были приняты во Франции (1982, 1986 гг.), Германии (1985 г.), Бельгии (1990 г.), Ирландии (1990 г.), Японии (1993 г.), Люксембурге (1993 г.). В нормативных актах неполное рабочее время характеризуется как период, составляющий от 1/3 до 1/5 полной (нормальной) продолжительности рабочего времени. Минимальная продолжительность рабочего времени установлена только в Бельгии и равна 3 часам в день. Во Франции, ФРГ, Испании, Бельгии и Финляндии установлено правовое равенство частично и полностью занятых работников. В Великобритании частично занятые работники уравниваются в правах с полностью занятыми, если они проработали не менее определенного числа часов в неделю. В 2000 г. в этом государстве издан административный акт-постановление о недопущении дискриминации лиц, занятых неполное рабочее время. Согласно Директиве Евросоюза от 14 октября 1991 г. № 91/533 «Оформление трудовых договоров» в любом случае оформляется либо письменный трудовой договор, либо письмо предпринимателя о приеме на работу, или иной подписанный им документ. Эти акты должны включать информацию об основных условиях трудового договора и оформляются не позднее 2 месяцев со дня поступления на работу.

Общие принципы договорного права оказывают влияние на порядок расторжения трудового договора в странах Запада. Наиболее распространенными его основаниями являются соглашение сторон или воля одной из них, а также иные объективные обстоятельства (смерть или увечье работника, ликвидация предприятия, истечение срока срочного договора, непреодолимая сила, решение суда и др.). Отметим, что ни в одном государстве нет закрытого перечня оснований увольнения по инициативе работодателя, но любое увольнение должно быть обоснованным и не являться произвольным. В судебной практике США последнего времени наметилась тенденция считать законным расторжение трудового договора только по уважительным причинам, если это вытекает из содержания договора или намерения сторон. В западном законодательстве о труде появились нормы о предварительном согласовании с представительным органом работников на предприятии либо с административными властями вопросов, касающихся коллективных увольнений по инициативе работодателя.

В заключение сделаем следующие выводы.

1. Вопрос о найме труда свободных лиц существовал и занимал законодателя уже у народов Древнего Востока. Но, как нам представляется, говорить о формировании института личного найма, как и науки трудового права, до того, как относительно четко обособился его объект (наемный труд), малопродуктивно. Исследователи традиционно связывают возникновение относительно обширного класса (слоя) наемных работников только с XIII–XIV вв. Во второй половине XVIII – начале XIX в. решающим шагом к формированию института трудового договора стала победа идеологии свободных рыночных отношений и снятие всех административных ограничений при заключении договоров о труде.

2. Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX–XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд.

3. Российское законодательство о договоре личного найма развивалось в том же направлении и той же последовательности, что и на Западе. При этом только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена публичными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала.

4. В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового договора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор – двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В то же время усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запрету дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др.).

Все это придает институту трудового договора черты уникальности, отличает от классических гражданско-правовых договоров.

Развитие учения о трудовом договоре (XIX–XX вв.)

Первым о необходимости единого понимания правовой природы труда начал писать профессор Боннского университета В. Эндеманн.

В 1896 г. он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, которую оказал бы тот, кто бы взял на себя исследование сделки о труде во всех его многообразных проявлениях. Первым ответом на призыв В. Эндеманна стал двухтомный труд его соотечественника Ф. Лотмара (т. 1, 1902 г.; т. 2, 1908 г.), который был посвящен договорам о труде по гражданскому праву Германской империи.

Ф. Лотмар (1850–1922 гг.) провозгласил необходимость «единого понимания труда». В. Эндеманн в своей новой работе (1903 г.) также выделил общую группу «сделок о труде». Но всесторонне понятие трудового договора обосновал уже Ф. Лотмар. Он насчитал до 18 видов договоров, которые являются разновидностью единого договора о труде, подробно рассмотрел их условия, прежде всего срок, форму, оплату и др. Им было выделено два основных элемента трудового договора: обещание работы и вознаграждение. Отсюда трудовой договор был определен как двусторонний обязательный договор об исполнении одной стороной работы и другой стороной – представление вознаграждения за оную. Сторонами договора определялись «работодатель» и «работополучатель» (в русском варианте это «работник»). Работа определялась как «деятельность человека, способная служить для удовлетворения чужой потребности и по указанию опыта где-либо и когда-либо вознаграждавшаяся». Эта «деятельность» не должна была противоречить нормам морали и права.

Таким образом, одной из главных заслуг Ф. Лотмара является обоснование широкой концепции трудового договора, которой охватываются любые договоры о труде, если иное прямо не предусмотрено правовыми нормами. Другими словами, эти договоры о труде, объединяемые общими признаками, обособлялись в особую группу договоров, природа которых отличалась от классических гражданско-правовых договоров (договоры подряда и поручения). Поэтому он отрицал возможность существования смешанных договоров, в содержание которых наряду с обещанием работы и вознаграждения (условиями трудового договора) входят элементы других договоров (подряда, поручения и т.д.). Кроме того, он разграничивал самостоятельный (прежде всего предпринимательский) и несамостоятельный (на основе трудового договора) труд, что являлось еще одним аргументом в пользу самостоятельности и обособления трудовых договоров от иных гражданско-правовых договоров. Страстный призыв Ф. Лотмара не отделять труд от человеческой личности и необходимости ставить последнюю в основание любых отношений встретил понимание у многих русских юристов. Отметим, что один из первых российских ученых-трудовиков В.М. Догадов считал Ф. Лотмара основателем науки трудового права как особой отрасли юриспруденции.

Большинство первых ученых-трудовиков констатировали упрощенную схему отношений по договорам найма труда. По сути все ГК регламентировали обмен труда на заработную плату. Французский юрист П.Бюро в своем исследовании «Рабочий договор и профсоюзный синдикат» (1902 г.) отмечал тенденции к отождествлению рабочего договора и договора купли-продажи, но «…это почти полное уподобление продажи труда продаже каменного угля или кипы хлопка не встретит скоро признания со стороны всего просвещенного люда». Правовое нормирование найма отдельных категорий работников также не разрешало общей проблемы. В этой связи Ф. Лотмар, П. Пик, А. Шустер- Боннет, а в России Л.С. Таль последовательно выступали за законодательное и доктринальное обособление единого договора о труде, который обозначался различными терминами («рабочий», «фабричный», «трудовой»).

Дискуссия о трудовом договоре была отмечена российскими учеными, а вскоре и активно подхвачена. Первые теоретические статьи на эту тему были подготовлены уже в 80–90-х годах XIX в.5 Но совершенно особое место среди них занимает научная публикация Р.А. Дистерло. Во-первых, в ней затронуты практически все основные вопросы теории трудового договора, которые остаются в центре внимания исследователей и в настоящее время. При этом догматический анализ сочетался с исследованием современного автору российского и зарубежного законодательства. Во-вторых, она написана почти современным юридическим языком, просто и ясно. Это выгодно отличает исследования Р.А. Дистерло от работ того времени. В-третьих, некоторые выводы исследователя и в настоящее время не утратили своей актуальности.

Это тем более замечательно, что российский ученый рассматривал достаточно частный вопрос о найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России. Но этот случай он рассматривал как частное проявление найма труда, в связи с чем поставил перед собой две задачи: построить юридическую систему отношений, обнимающих все случаи по найму труда, и системно изложить юридические моменты в найме труда по действующему в России законодательству. Поразительно и то, что к 1886 г., когда была написана эта работа, специальные исследования по теме ограничивались уже упомянутыми статьями Х. Данквардта да фрагментарными суждениями ряда цивилистов, в том числе К.Д. Кавелина, К.П. Победоносцева, П.А. Маркова и др. Л.С. Таль в этот год только поступал на юридический факультет Московского университета, а Ф. Лотмар и В. Эндеманн только начинали свою академическую карьеру. В этой связи не будет преувеличением назвать Р.А. Дистерло одним из пионеров исследований проблем трудового договора.

Вернемся к выводам российского ученого, не утратившим своего значения.

По своей природе труд неотделим от человека, его связь с человеческой личностью создает для него особое юридическое положение.

Отсюда вытекает необходимость определения пределов власти над человеком. Эти пределы могут быть двух видов: частные, определяемые соглашением сторон; и публичные, определяемые государственной властью. При этом соглашения сторон не могут нарушать публичного веления. Главное отличие найма услуг от вещного найма – в предмете договора. По договору найма услуг в его качестве выступает процесс труда, живой труд, а при вещном найме – пользование вещью.

По этому же критерию отличается личный найм от договоров подряда и заказа, предметом которых является желаемый результат труда, т.е. чаще всего та же вещь. Труд же вещью не является. Р.А. Дистерло подчеркивал классическое еще со времен Древнего Рима различие договоров по найму работ и услуг между locatio conductio operarum и locatio conductio operis. Степень подчиненности работников в договорах первого вида была существенно больше. Отсюда была выведена следующая схема договора найма: 1) наем имущества; 2) наем труда. Последний распадается: а) на срочный наем труда, или так называемый личный наем; б) наем на определенное предприятие, который делится на подряд и урочную работу, или заказ. При этом договоры о труде могут содержать смешанные условия вышеназванных договоров.

Договоры найма труда (договоры о труде) всегда являются договорами обоюдными и возмездными, где обязательными элементами являются обязанность работника (слуги) предоставить труд и встречная обязанность работодателя (хозяина) оплатить этот труд в заранее установленном размере. В связи с этим Р.А. Дистерло не согласился с Х. Данквардтом, относившим договор подряда к торговым поставкам. Все договоры личного найма через общий предмет договора создают отношения общего типа (труд фабричный, домашней прислуги, врача и др.). Следовательно, это юридически однородные договоры о труде, что не исключает их дифференциацию и особенности правового регулирования согласно Уставу фабричному, Правилам о найме бурлаков, Временным правилам для найма сельскохозяйственных рабочих и др.

Была предложена следующая структура предположений юридического отношения, основанного на трудовом договоре, т.е. по сути структура трудового правоотношения: а) субъекты (стороны) – рабочий (нанимающийся) и хозяин (наниматель). Данные субъекты должны иметь личную способность к вступлению в договор найма, иными словами, обладать правоспособностью и дееспособностью; б) юридический факт, устанавливающий связь между лицом и правоотношением. Таковым является договор личного найма. Условия действительности договора относятся: к способу соглашения; его цели; его предмету, т.е. к самим условиям, на которые стороны соглашаются; форме, в которой соглашение выражается. Одним из условий действительности сделки признается дееспособность вступивших в нее лиц. Здесь можно усмотреть все четыре условия порочности сделки: по субъектам, форме, содержанию, воле; в) содержание правоотношения, которое составляют права хозяина и обязанности работника, которым корреспондируют обязанности хозяина и права работника; г) юридическая судьба правоотношения, т.е. его возникновение, изменение и прекращение.

Было выделено два вида работодателей: юридические и физические лица. Первые могли вступать в отношения найма в силу своего статуса. На дееспособность физических лиц-нанимателей влияют две группы свойств: естественные и социальные. Первые связаны с полом, возрастом, здоровьем (психическим состоянием), вторые – с подданством, сословной принадлежностью, местом жительства, семейным положением. Дееспособность рабочего связана с теми же свойствами, что и нанимателя – физического лица. При этом особо подчеркивалось, что в силу личного характера данного договора в нем в принципе не допускается перемена лиц, вследствие чего наниматель не может передать договор другому лицу, а работник обязан лично исполнять принятые обязательства.

Говоря об условиях действительности договора личного найма, Р.А. Дистерло подчеркивал следующее. Во-первых, по способу соглашения договор личного найма может быть только свободным соглашением сторон. Во-вторых, целью договора является представление результата исполненного договора, которое побудило лицо к вступлению в него, т.е. представление труда за определенное вознаграждение.

В-третьих, предметом договора выступает круг работ, подлежащих исполнению, и плата за него. Отсутствие условий о размере оплаты не делает договор ничтожным. В этом случае данное условие замещает обычно принятый в данной местности размер оплаты за данный вид работ. В-четвертых, форма договора по действующему законодательству могла быть как устной, так и письменной. Последнюю могла заменить рабочая книжка, если в ней прописывались условия договора, подписанные сторонами.

По мнению Р.А. Дистерло, срок договора мог определяться трояко: конкретной датой, завершением выполнения определенного объема работы, наступлением определенного события. Начало работы определялось самими сторонами. Но если этот срок не был указан, то это мог быть момент заключения договора. Эти положения он выводил не только посредством теоретического толкования и анализа действующего законодательства, но из норм мусульманского и обычного права.

Р.А. Дистерло затронул и такую проблему, как нормирование труда, которое должно служить основанием для определения размера его оплаты. Это нормирование он связал с двумя критериями: экстенсивным, т.е. продолжительностью отработанного времени, и интенсивным, т.е. объемом выполненной работы за единицу времени. По его мнению, нормирование труда основано на комбинировании экстенсивных и интенсивных показателей. Особо подчеркивалось, что работник не может отказаться от выполнения установленных по найму работ или законных требований хозяина, а последний не может требовать выполнения работ, не установленных в договоре найма. В данном случае речь идет об определенности и стабильности трудовой функции работника и запрете в одностороннем порядке изменять это условие трудового договора.

Основные обязанности работника он определял как три группы обязанностей: 1) явиться к назначенному сроку на работу; 2) прослужить у хозяина все установленное время; 3) непрерывно работать в течение определенного времени в пользу хозяина. При этом констатировалось, что ответственность за их неисполнение носит гражданскоправовой характер, но предпочтительнее, чтобы она сводилась только к расторжению трудового договора и возвращению взятых вперед денег. Денежные взыскания рекомендовалось осуществлять из заработка работника, хотя законодательство допускало даже арест и телесные наказания. Специально подчеркивался принцип ответственности работника только за виновные действия, тогда как невиновные нарушения (по болезни) могут вести только к возврату полученного, но не отработанного жалованья. При этом за вред, причиненный работником при исполнении приказаний хозяина, отвечает сам хозяин.

В качестве основных обязанностей работодателя выделялись: 1) принятие хозяином явившегося на работу; 2) доставление работнику работы и додержание его в течение всего срока найма; 3) вознаграждение работника условленной платой; 4) иные обязанности по отношению к лицу и имуществу рабочего (в том числе не нарушать права этого лица).

В.Г. Яроцкий само понятие фабричного законодательства конструировал исходя из его договорной природы. Он определял его как «совокупность законодательных норм, регулирующих условия найма и работы». Этот российский ученый одним из первых поставил проблему о наличии господства над личностью в договорных отношениях, опосредующих несамостоятельный труд. Это, по его мнению, требовало вмешательства государства в сторону более четкой регламентации широкого круга вопросов – периодичности выплаты заработной платы, продолжительности рабочего дня, определения специфики труда женщин и детей и др.

В предшествующих исследованиях нами уже анализировались позиции российских цивилистов относительно правовой природы договора найма труда. Здесь же отметим, что К.П. Победоносцев (1827– 1907 гг.) предмет договора личного найма определил как «личный труд, личные работы и услуги: они составляют (вместе со знанием и искусством) имущество рабочего человека, которое отдается внаем, в пользование нанимателя». Разновидностью личного найма являлся наем для определенных работ. В целом он рассматривал проблему в рамках действующих на тот момент нормативных правовых актов (ст. 86–156 Устава о промышленности (изд. 1893 г.), ст. 1352–1359 Уложения о наказаниях и др.). Сторонами такого договора найма выступали хозяин и слуга (рабочий). Здесь уже проводится различие между личным наймом под надзором хозяина (прообраз трудового договора) и личным наймом без подчинения (для приобретения изделий, производимых трудом, т.е. договор подряда). К.П. Победоносцев отмечал: «Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его». Другой отечественный цивилист И.В. Гессен (1865–1943 гг.) особо отмечал личную зависимость в договоре личного найма одной стороны (работника) и неравноправие сторон, что должно было быть учтено законодателем. Он полагал обязательным правовое закрепление срочности договора о личном найме. По сути И.В. Гессен высказал мысль о необходимости особого регулирования договора личного найма в рамках гражданского права.

Первоначально как на Западе, так и в России ученые-цивилисты традиционно рассматривали труд как один из объектов гражданских правоотношений, практически не выделяя или только констатируя его специфику. В Германии к этой группе можно было причислить Г.Ф. Пухту и Б. Виндшейда, чьи труды хорошо были известны в России. Но первый из них упоминал категорию «прав на чужую личность», противопоставляя им права на чужие действия и на собственную личность. Личность при этом не могла быть приравнена к вещи и поглощена. Оба немецких ученых подчеркивали связь «права над личностью» с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым квалифицировали их в сущности как правоотношения. Уже здесь есть внутренне противоречивые положения, не позволяющие свести труд только к положению товара, отождествив пользование им с пользованием личностью работника. Отметим, что эти немецкие ученые были специалистами по римскому праву, что не могло не сказаться на их взглядах на правовое регулирование труда.

Подчеркнем отсутствие регламентации договора личного найма в российском положительном законодательстве XIX в. В этой связи именно российские цивилисты исходя из практических нужд дали его первую дефиницию. Так, в решении Гражданского департамента

Правительствующего Сената в 1875 г. указывалось: «Договор личного найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполнения в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и вообще личного труда – физического или умственного». При этом четкого разграничения между собственно личным наймом и принятием заказа ремесленником, который тяготел к договору подряда, первоначально не проводилось. Между тем сенатор В.Л. Исаченко, а вслед за ним и многие другие цивилисты в число квалифицирующих признаков договора личного найма включали личное исполнение работы и подчинение воли нанявшегося воле нанимателя.

Вероятно, самым известным сторонником традиционных подходов благодаря его научной полемике с Л.С. Талем можно считать А.М. Гуляева. Позиция этого цивилиста была наиболее определенной, хотя со временем и менялась. Сначала он твердо придерживался мнения о необходимости руководствоваться римским правом, выработавшим конструкцию договора найма труда. А.М. Гуляев считал эту конструкцию образцом для современного права, хотя и с определенной корректировкой. Это был даже шаг назад, так как в римском праве четко не разграничивался имущественный и личный наем, тогда как в российском гражданском праве договор личного найма наряду с договорами подряда, хранения и поручения регламентировался отдельным разделом «Личные обязательства» Свода гражданских законов. По мнению Л.С. Таля, после выхода книги Ф. Лотмара «Договор о труде по гражданскому праву Германской империи» (1908 г.) становится очевидным, что «договоры о труде составляют особую группу, резко отличающуюся от всех остальных имущественных сделок. Едва ли после книги Ф. Лотмара будет повторяться сближение личного найма с имущественным (позиция А.М. Гуляева) или с товариществом и подрядом с поставкою или изображение договора о труде в виде конгломерата других договоров». Как видим, наш известный соотечественник в этой части дал не совсем верный прогноз: и до сих пор есть желающие стать последователями традиционалистов. Впрочем, позиция А.М. Гуляева впоследствии несколько трансформировалась и он отмечал: «Когда объектом возмездного пользования являются услуги, как таковые, безотносительно к конечному их результату, то такой договор носит название личного найма». При этом он ссылается и на свою уже упомянутую работу 1893 г., и на исследования Л.С. Таля, который утверждал совершенно иное: «Правовой формой для такого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор». Последний здесь понимается уже не как разновидность личного найма, а как отдельный вид договора. Таким образом, А.М. Гуляев признает сложность и дискуссионность проблемы: «Действующий закон не дает нам определения договора личного найма, ни общих положений, а имеет в виду конкретные формы этого договора». В качестве его объекта выступают не только услуги и работы, но и должность.

Некоторые из западных и российских цивилистов не говорили о необходимости выделения трудового договора и даже не употребляли этого термина, но именно такой вывод можно сделать из их работ. Так, И.А. Покровский признавал принцип договорной свободы как «верховное начало», он ввел понятие «эластичность договорной свободы», что предполагает принципиальную возможность ее законодательного ограничения. Он был знаком с трудами Ф. Лотмара и других основателей трудового права и высоко о них отзывался, в том числе за гуманизм формируемой отрасли. Он отмечал, что задача права – «найти… средства для защиты экономически слабых», что актуальной задачей договорного права является не только «индивидуализация», но и «солидаризация или социализация».

На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Об этом можно судить по специальному обзору немецкого профессора П. Ортмана, посвященному частному праву и подготовленному для российской печати. Уже в то время были отмечены труды немца Ф. Лотмара и австрийца Э. Штейнбаха. По меньшей мере о сложности, а затем и невозможности регулирования трудовых отношений в рамках гражданско-правового договора личного найма писали французские юристы Л. Брокард, А. Глассен, бельгиец Э. Пикар и др. В 1906 г. на съезде немецких юристов в Киле был поставлен вопрос о желательности законодательного нормирования аккордного трудового договора в области промышленности. На это был получен единогласный утвердительный ответ. Но дальнейшее обсуждение было отложено из-за необходимости выяснения сложных вопросов, в том числе о правовой природе тарифного соглашения. Новое французское законодательство о трудовом договоре находилось на обсуждении в палате депутатов, и специальная комиссия высказалась в 1905 г. за общефранцузское единое законодательство о трудовом договоре. Законопроект был подготовлен в 1906 г., но так и не стал законом.

Русский цивилист Ю.С. Гамбаров считал несостоятельными ссылки на «свободу труда» и свободу договорных соглашений как основание невмешательства государства в отношения между работниками и работодателями. Он считал, что эти ссылки не лучше аргументов некоторых феминистов и феминисток, указывающих на равноправие полов по поводу рабочего законодательства и охраны беременных женщин.

Такие сторонники формального равенства выступают против льгот беременным женщинам, ссылаясь на то, что это нарушает равенство между полами. Ю.С. Гамбаров резонно утверждал, что в этом случае идея абстрактного равенства ставится выше интересов человеческой расы. Отсюда очевидный вывод о возможности и необходимости ограничения свободы сторон трудового договора во имя соблюдения прав человека и его свобод.

Отечественный цивилист В.Б. Ельяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении. Он дал подробный обзор правового регулирования труда на Западе, проанализировал последние научные работы по данной проблеме Ф. Лотмара, Г. Рюмелина, В. Эндеманна и др. Выводы В.Б. Ельяшевича вполне показательны и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, «личность нанявшегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обойтись. Надо прибегать к принудительным нормам». Здесь признание единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений очевидно. Во-вторых, «нет вопроса в области гражданского правоведения, на котором отчуждение между теорией и практикой… складывалось бы с такой силой, как на договоре о труде… Трудовой договор становится основой существования все более широких кругов населения, а юристы оперируют критериями, извлеченными из творений римских классиков – учителей права». Действующее законодательство не выходит за рамки найма услуг, что, по его мнению, «убого». Необходимо «единое понятие труда» и его правовая классификация. Таким образом, В.Б. Ельяшевич вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права и выделял особый вид договора – трудовой договор.

Отметим, что практически все представители первой генерации ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л.С. Таль, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский и др.

Очевидно, что центральной проблемой формирующейся науки трудового права на рубеже ХIX–XX вв. стала правовая природа трудового договора (рабочего договора, промышленного рабочего договора).

Собственно, с этой проблемы и началась история науки трудового права, пионером которой в России был Л.С. Таль. Отметим, что первоначально он, анализируя французский проект закона о рабочем договоре 1906 г., считал наиболее адекватным переводом французского термина не «трудовой договор» и не «договор о труде», а именно «рабочий договор». Проблемы трудового договора стали центральными и в научном творчестве Л.С. Таля. Он в своем учении пошел вслед за Ф. Лотмаром, но взял в качестве предмета исследования «трудовой договор в узком смысле». Он также выделял договоры о самостоятельном (предпринимательском) труде и договоры о несамостоятельном (служебном) труде. Последний означал трудовой договор как регулятор трудовых отношений, «вытекающих из подчинения рабочей силы одного человека целям и власти другого человека». Отсюда логически необходимым элементом такого договора становилось «обещание работы (обещание труда)».

Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора:

• длительное представление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ;
• рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;
• подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;
• обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.

Первый и второй элементы в последующем в науке советского трудового права получили наименование личностного (личного, трудового), третий – организационного (авторитарного) и четвертый – имущественного (материального) признака. Это позволило ему сформулировать определение трудового договора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

В дореволюционном российском законодательстве понятие трудового договора отсутствовало. В ст. 42 УПТ (изд. 1913 г.) определялось, что «наем рабочих в фабрично-заводских, горных и горно-заводских предприятиях… совершается на основании общих постановлений о личном найме с дополнениями и изменениями в нижеследующих статьях». Эти статьи касались специфики заключения и расторжения таких договоров, порядка и сроков выплаты заработной платы, особенностей договорных отношений с определенными категориями работников и др. Легальное закрепление юридическая конструкция трудового договора получила уже в советском трудовом законодательстве.

ХХ в. – период становления и развития юридической конструкции трудового договора, ее легализации.

В первые годы советской власти договорный характер привлечения к труду считался «буржуазным пережитком». КЗоТ РСФСР 1918 г. адекватно отражал военно-коммунистические реалии и не содержал определения трудового договора. Более того, в нем определялся порядок привлечения к трудовой повинности (раздел 1) и порядок предоставления труда (раздел 3). Вместо трудового договора законодатель устанавливал три формы применения труда: организованное сотрудничество; предоставление индивидуальных личных услуг; выполнение отдельной, определенной работы (ст. 6). При этом трудовые отношения возникали преимущественно на основании организованного сотрудничества. Авторы Кодекса крайне небрежно отнеслись к его терминологии. Истоки концепции организованного сотрудничества восходят к трудам экономистов первой половины XIX в. Д. Кэри и Ф. Бастиа – сторонников гармонизации интересов труда и капитала. Они подчеркивали, что договорные отношения между работником и работодателем могут создать «усовершенствованную ассоциацию». Эти идеи впоследствии развивал Г. Эренберг, отчасти австрийские юристы-трудовики Э. Штейнбах и А. Мешлени, считавшие, что трудовой договор создает «хозяйственную организацию». Последний можно рассматривать с правовой точки зрения как договор товарищества. Л.С. Таль справедливо подверг эту концепцию критике, отметив, что не всякая организация с точки зрения права составляет товарищество. К тому же товарищеский договор направлен на достижение общей цели, что нельзя сказать о трудовом договоре. Вывод Л.С. Таля был категоричен: «Классификация трудового договора как товарищества совершенно лишена почвы…» Таким образом, советское законодательство рецепировало термин из гражданского права, означавший договор о совместной деятельности и не имевший по своей юридической природе ничего общего с правовым регулированием трудовых отношений.

Только КЗоТ РСФСР 1922 г. дал легальное определение трудового договора как «соглашение двух и более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение» (ч. 1 ст. 27). Опираясь на это определение, И.С. Войтинский обосновал следующие признаки трудового договора: 1) несамостоятельный характер труда, предоставляемого в распоряжение нанимателя; 2) предоставление рабочей силы, а не выполнение определенной работы; 3) оплата за труд не менее установленного минимума; 4) определенность трудовой функции с обеспечением соответствующих условий труда; 5) условия договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с нормами КЗоТа, коллективного договора и правил внутреннего трудового распорядка; 6) определенность и закономерность (законность) условий трудового договора. Он подчеркивал, что трудовой договор в СССР является организационной формой привлечения к труду, в качестве его основных признаков выделял добровольность найма, представление нанимающимся своей рабочей силы в распоряжение нанимателя и возмездность труда.

К середине 20-х годов ХХ в. практически общепризнанным стало утверждение о том, что «…общие начала обязательственного права, рассчитанные на товарно-имущественный оборот, не могут иметь применение к трудовому договору без некоторых изменений и отступлений, так как мы имеем дело не с имуществом, а с личностью человека, которая стоит вне гражданского оборота и должна быть защищена в своих неотъемлемых правах».

В конце 20-х – начале 30-х годов ХХ в. договорное начало было практически вытеснено административным регулированием трудовых отношений. В этой связи научный интерес к теории трудового договора существенно снизился, а большинство публикаций до начала 50-х годов имели преимущественно прикладной и комментаторский характер. Некоторые исследователи вообще предлагали устранить из законодательства понятие трудового договора. С конца 20-х до начала 50-х годов ХХ в. трудовой договор рассматривался почти исключительно как основание возникновения трудовых правоотношений, содержание которых всецело определялось централизованно. Доктринально трудовой договор определялся как основная форма установления трудовых правоотношений в государственных предприятиях, учреждениях, организациях и как соглашение о работе в качестве рабочего и служащего. С точки зрения правового содержания данные формулировки были явно неполными и не указывали на признаки данного вида договора. Между тем А.Е. Пашерстник увидел здесь преимущественно идеологическую ошибку. Он указывал, что трудовой договор не является фактором, образующим социальную группу рабочих и служащих, так как это привело бы к оценке роли указанного института как классообразующей. Такая критика не имеет к праву никакого отношения.

П.Д. Каминская предприняла попытку вернуться к развернутому определению трудового договора, назвав его договором организованного сотрудничества, по которому рабочий (служащий) обязуется выполнять определенную работу на предприятии (в учреждении, хозяйстве), а предприятие обязуется организовать труд и выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам, по количеству и качеству труда. В этом определении не было указания на обязанность работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и работодательской власти. Отметим, что уже в своих ранних работах П.Д. Каминская признавала зависимость работника от работодателя, зависимый характер наемного труда. В советский период подчинение работодательской власти включал в содержание понятия трудового договора только И.С. Войтинский.

Очевидна и излишняя идеологизация данного определения через понятие «организованное сотрудничество». Примечательно, что А.Е. Пашерстник и А.С. Пашков отрицали необходимость такого дополнения, считая, что «организованное сотрудничество» присуще всем без исключения договорам в советском праве. Это во многом надуманная проблема занимала непропорционально большое место в научных исследованиях. Мы уже указывали, что понятие организованного сотрудничества, легализованное в КЗоТе 1918 г., было формально рецепировано из гражданского права как производное от простого товарищества и договора о совместной деятельности. При этом оно получило иное правовое наполнение, что отражало небрежное отношение советского законодателя к юридической терминологии.

В советских исследованиях данная проблема порой выходила на первый план и из нее делались неадекватные выводы. Так, А.Е. Пашерстник, а вслед за ним и А.С. Пашков утверждали, что обязанность организовать труд лежит не только на администрации, но и на каждом работнике. К.А. Абжанов по этому поводу писал: «Организованное сотрудничество сторон трудового договора основано на экономическом, социально-политическом и моральном превосходстве социалистического строя над буржуазным… Полное совпадение интересов рабочих и служащих и предприятия является той материальной и моральной базой, на которой зиждется сотрудничество сторон трудового договора».

А.Е. Пашерстник в качестве признаков трудового договора выделял: 1) привлечение к труду по соглашению сторон; 2) установление заранее рода работы, что охватывает и признак подчинения сторон трудового договора внутреннему трудовому распорядку; 3) уплата вознаграждения в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным расценкам; 4) обеспечение условий труда в соответствии с требованиями законодательства. В этой связи трудовой договор определялся как соглашение, по которому трудящийся обязуется выполнять работу определенного рода, а предприятие (учреждение) обязуется выплачивать вознаграждение за выполненную работу в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установленным нормам и обеспечить трудящемуся условия труда в соответствии с требованиями законодательства.

А.С. Пашков свел признаки трудового договора к трем традиционно выделяемым в отечественной науке: 1) предметному (выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности); 2) организационному (подчинение исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия); 3) имущественному (оплата труда по заранее установленным ставкам, окладам, расценкам).

Ф.М. Левиант обоснованно утверждала, что определение трудового договора, закрепленное в КЗоТе 1922 г. (ст. 27) устарело как терминологически, так и по существу. Она отмечала отсутствие наемного труда в условиях социалистического способа производства, когда рабочий, по ее словам, не лишен орудий и средств производства, а владеет ими совместно со всем народом. Вместе с тем она называла, как и большинство авторов, в качестве основных признаков правового понятия трудового договора: включение работника, заключившего трудовой договор, в трудовой коллектив предприятия; выполнение работником определенной трудовой функции; его подчинение в процессе работы установленному трудовому распорядку. Она справедливо полагала, что предложенный А.Е. Пашерстником и С.С. Каринским признак вознаграждения за труд также следует считать существенным признаком трудового договора. В этой связи она дала определение трудового договора как соглашения между рабочим (служащим) и предприятием (учреждением), по которому рабочий принимает на себя обязательство выполнять определенную работу на предприятии с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, товарищеской взаимопомощи и сотрудничества, а предприятие обязуется предоставить рабочему работу обусловленного рода, выплачивать заработную плату, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, и все иные условия, благоприятные для здоровья, высокопроизводительного труда и участия в управлении производством.

Ф.М. Левиант особо подчеркнула, что во всех случаях возникновения трудовых правоотношений в силу предписания органов государственного управления трудовой договор являлся неотъемлемым элементом юридического состава, связанного с возникновением и существованием трудового правоотношения. По ее мнению, трудовые отношения, возникающие на основании административного акта, не теряли своего договорного характера.

Относительно новым признаком трудового договора, предложенным советскими учеными, можно считать включение лица, заключившего такой договор, в личный состав предприятия для выполнения там определенной трудовой функции. Данный признак обозначался уже в начале ХХ в. немецкими учеными Г. Зинцгеймером и Х. Поттгофом, которые писали о лично-правовой зависимости работника от работодателя в контексте того, что это необходимо для объединения отдельных лиц к совместному действию. Это соответствует и тому, что трудовое право регулирует не единичный, а кооперированный труд.

Примечательно, что об этом же писал К. Маркс в «Капитале», а затем Н.Г. Александров акцентировал на этом внимание при анализе научного наследия немецких ученых. Вместе с тем данный признак можно признать самостоятельным, хотя термины «личный состав» и «штат предприятия» достаточно многозначны.

Трудовой договор в советский период традиционно продолжал считаться только основанием возникновения трудового правоотношения, тогда как его содержание определялось почти исключительно законодательством. Такая конструкция сохранилась и в КЗоТе РСФСР 1971 г.

Согласно ст. 15 «трудовой договор есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие… обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон».

Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. 5 КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законодательства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая.

В этой связи исследователи были ограничены преимущественно частными проблемами и формальной стороной договорных отношений, хотя и проблемам теории уделялось определенное внимание.

Как уже отмечалось ранее, принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г., согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г., определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15 КЗоТа изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «трудовой контракт», которая в конечном итоге пришла к единому знаменателю – признанию равнообъемности данных понятий. Названные изменения в КЗоТе и расширение договорных начал в правовом регулировании трудовых отношений активизировали интерес ученых к проблемам трудового договора.

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Как уже указывалось, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: личностный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений.

В постсоветский период в теории трудового права наметилась тенденция связывать становление рыночной экономики с возможностью сближения правового регулирования трудового и гражданско-правового договора, опосредующего осуществление работ или оказания услуг. Отдельные ученые поспешили заявить о необходимости «поглощения» трудового права гражданским. Более умеренная позиция заключалась в утверждении о возможности применения к трудовым договорам цивилистической конструкции сделки и выведении родового понятия трудоправовой сделки, о чем будет сказано далее. При этом договоры в трудовом праве рассматриваются в нескольких аспектах, а именно: в качестве источника права, юридического факта, правоотношения, акта реализации права.

Выводы.

1. На Западе в конце ХIХ – начале ХХ в. проблема правового регулирования найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Пионерами в данной области можно признать немцев В. Эндеманна, Ф. Лотмара, француза П. Пика, австрийца Э. Штейнбаха и др. Практически все представители первой генерации отечественных ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, были по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л.С. Таль, Р.А. Дистерло, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский, а также В.Б. Ельяшевич и др. С их трудами связано доктринальное обособление трудового договора в ряду гражданско-правовых договоров.

2. Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора: длительное предоставление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлением имущественных благ; рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя; подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти; обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.

Это позволило ему сформулировать определение трудового договора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

3. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржуазной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков: личного, организационного и имущественного. Нашли они отражение и в действующем трудовом законодательстве (ст. 56 ТК РФ).

Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху

В современной науке российского трудового права исследование проблем правового регулирования трудовых договоров занимает особое место. Как отмечается в литературе, «в условиях рынка договоры в трудовом праве становятся одной из важнейших проблем трудоправовой науки. Исследовать ее только с традиционных позиций трудового договора уже невозможно. Следовательно, необходимы новые, общетеоретические подходы, учитывающие современные достижения теории договоров».

Проводя такие исследования, каждая юридическая школа акцентирует свое внимание на определенной стороне проблемы. Так, санкт-петербургская школа трудового права, основываясь на социологическом подходе к праву в целом, рассматривает трудовой договор как источник права. Трудовой договор исследуется как социоправовой феномен, который существует в определенных общественно-исторических условиях, меняясь вместе с динамикой этих условий. Движение современного трудового договора (заключение, изменение, прекращение) рассматривается в ключе принципа свободы трудового договора. Ученые томской школы трудового права при характеристике трудового договора выстраивают концепцию трудоправовых сделок как родового понятия.

На наш взгляд, развитие современной теории трудового договора, не отрицая прошлого опыта, связано с исследованием юридической конструкции трудового договора в ключе основных тенденций развития трудовых прав в постиндустриальную эпоху: «гибкость» (дифференциация, индивидуализация) правового регулирования трудовых отношений в единстве со стабильностью трудового отношения (теория «гибкобильности»), возрастание роли «личной (личностной) компоненты» трудового договора и другие тенденции, о которых шла речь в первом томе настоящего Курса. Здесь же мы основное внимание уделим квалификации нетипичных трудовых договоров, вызванных к жизни новыми формами организации труда в постиндустриальную эпоху.

Отметим, что некоторые авторы видят решение проблемы правового регулирования нетипичных форм занятости в «совместном регулировании труда средствами трудового и гражданского права». Так, В.Г. Сойфер считает, что «применительно к конкретной работе выбор методов правового регулирования трудовой деятельности осуществляют сами участники: работник и работодатель, исполнитель и заказчик». Иными словами, сами стороны решают, какой заключать договор: трудовой или гражданско-правовой. Но затем автор оговаривает, что «все же договоры гражданско-правового характера о труде не должны превалировать на трудовом фронте». Более того, по мнению автора, «в целях повышения приоритета трудового договора в формировании стабильного трудового правоотношения необходимо разработать эффективный правовой механизм, обеспечивающий условия для стимулирования перехода договора гражданско-правового характера в трудовой».

Например, В.Г. Сойфер предлагает исключить из законодательства институт внутреннего совместительства, потому что «выполнение работником основной и дополнительной (совмещаемой) работы у одного работодателя может юридически оформляться по двум (одновременно или поочередно) договорам: трудовому и гражданско-правовому, заключаемым в зависимости от характера и результатов выполняемой работы». Как уже отмечалось нами ранее в первом томе настоящего Курса, МОТ в Рекомендации № 198 о трудовом отношении (2006 г.) выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются в том числе и гражданско-правовыми договорами. Таким образом, речь идет о сущностных признаках (критериях) трудовых отношений, а не субъективном усмотрении сторон договора или некоем «переходе» гражданско-правового договора в трудовой. Полагаем, что рассматриваемая проблема должна решаться в ином ключе, а именно путем теоретического обоснования и практической реализации юридической конструкции нетипичного трудового договора.

На рубеже ХХ–XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня и в России выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор ХХ в. – это юридическая конструкция, сформировавшаяся в индустриальном обществе, и только отчасти постиндустриальном. XXI в. начинается как век информационного общества, которое будет основано не на производственной (индустриальной) общественной организации труда, а на новой нарождающейся общественной организации труда, черты которой только еще намечаются. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. Эти же условия порождают и «новый тип» работников: «сетевой работник», «мобильный работник» и др. В отечественной науке трудового права впервые в таком ключе о перспективах развития трудовых прав и трудового законодательства написал И.Я. Киселев. Он отметил, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой». Но, как справедливо отмечает автор, в «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе».

Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, модель традиционной (типичной) занятости, предполагающая заключение бессрочного трудового договора на полный рабочий день с постоянным окладом, за небольшими исключениями, существовала более или менее стабильно вплоть до 1970-х годов, когда массовое распространение получили нетипичные формы занятости, характеризующиеся отсутствием либо видоизменением одного или более классических признаков традиционных трудовых отношений (личный, организационный, имущественный). Следствием этого стало распространение нетипичных трудовых договоров (трудовые договоры с «телеработниками», «сетевыми», «квазиподчиненными» работниками, трудовые договоры с частичной занятостью и др.). Появление этих договоров сопровождается углублением дифференциации правового регулирования трудовых отношений на нормативном и их индивидуализацией на индивидуально-договорном уровнях (так называемая гибкость трудового договора). В этой связи можно привести высказывание голландского ученого П. ван дер Хейдена о том, что «трудовой договор с его более или менее взаимно установленными правами и обязанностями постепенно трансформируется в более открытые, свободные, постоянно эволюционирующие юридические отношения».

В современной российской литературе появляются исследования, посвященные отдельным видам нетипичных трудовых договоров. Нетипичные трудовые договоры опосредуют так называемые нестандартные формы занятости. В этой связи существенной модификации подвергаются основные элементы юридической конструкции трудового договора. Так, при применении заемного труда видоизменяется личностный признак трудового договора, работник выполняет трудовую функцию у «чужого» работодателя и под контролем этого работодателя.

В случае применения формы «дистанционного труда» (компьютерные надомники) существенно мимикрирует организационный признак, связанный с изменением формы подчинения работника (отсутствие режима работы, работа вне страны нахождения работодателя и др.), индивидуализацией труда (работа вне трудового коллектива) и т.д.

Между тем единство частных и публичных начал трудового права диктует пределы «гибкости» трудового договора, которые должны обеспечить стабильность трудового договора, ассиметричную защиту наиболее экономически слабой стороны трудового договора. Но при этом еще раз подчеркнем, что «юридически ассиметричная» (неравная) защита трудовых прав работников в конечном итоге обеспечивает фактическое равенство прав сторон трудового договора, обеспечивает условия для справедливого согласования прав и законных интересов работника и работодателя. В качестве примера реализации концепции «гибкобильности» трудового договора можно привести правовые механизмы регулирования срочных трудовых договоров.

То, что эти договоры в целом снижают уровень гарантий трудовых прав, сомнений не вызывает. В этой связи в трудовом законодательстве должны предусматриваться специальные нормы, в определенной мере «уравновешивающие» эти издержки срочного трудового договора. Так, в Концепции Модельного трудового кодекса (принята на 16-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ: Постановление от 9 декабря 2000 г. № 16–7) предусматриваются два таких компенсационных механизма: 1) возможность заключения срочных трудовых договоров (контрактов) должна быть строго ограничена случаями, непосредственно предусмотренными законом; 2) необходимо предусмотреть средства, компенсирующие ухудшение положения работника при срочном трудовом договоре.

На наш взгляд, традиционная юридическая конструкция трудового договора не отрицает этих новых форм организации труда. В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности для работников (гибких гарантий), трудовой мобильности и стабильной занятости.

Она является одной из тех теоретических конструкций, которые отражают юридически признанные на международном уровне и в России современные стратегические правовые приоритеты в регулировании труда. В частности, в Докладе V (1) на Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.) особо подчеркивалось, что трудовые отношения стали более диверсифицированными, более разносторонними.

Наряду с традиционными работниками, занятыми на условиях полного рабочего времени, работодатели все чаще нанимают работников на иных условиях, что позволяет им использовать труд с максимально возможной эффективностью. Применение различных форм трудовой занятости является законным ответом на вызовы, с которыми сталкиваются предприятия, а также удовлетворяют потребности работников в отношении более гибкого планирования рабочего времени. Многие предприятия организуют свою деятельность таким образом, чтобы использовать рабочую силу все более целенаправленными путями, включая заключение различных видов контрактов, децентрализацию деятельности и т.д. Заключение таких соглашений стимулируется стремительными изменениями в технологии и новых системах управления в ответ на растущие требования, предъявляемые конкуренцией. Эксперты МОТ отмечают, что зачастую такие отношения не охвачены рамками существующего законодательства. В случае объективно неопределенных трудовых отношений, когда некоторые или все характеристики трудовых отношений выражены нечетко или вообще отсутствуют, законодательство необходимо скорректировать таким образом, чтобы обеспечить более четкое выявление трудовых отношений там, где они существуют. Фактически в данном случае признается необходимость на законодательном уровне закрепить конструкцию нетипичного трудового договора. Для обеспечения работника необходимым уровнем социальной защиты, предусмотренной законодательством о труде, очень важно установить наличие трудовых отношений между лицом, выполняющим работу, и лицом, для которого эта работа выполняется. Это в первую очередь относится к таким указанным ранее категориям работников, как работники по вызову, занятые в домашних хозяйствах, телеработники и др. В некоторых правовых системах упор делается на определенных показателях для установления того, присутствуют ли факторы, необходимые для определения существования трудовых отношений. Эти показатели включают степень интеграции в организацию, предоставление орудий труда, материалов, машин и оборудования, организацию профессиональной подготовки, а также то, выплачивается ли заработная плата периодически и составляет ли она значительную часть дохода работника. В странах, где действует общее право, судьи основывают свое решение на определенных критериях, разработанных в рамках прецедентного права, например критериях контроля, интеграции на предприятиях, экономической реальности, определения того, кто подвергается экономическим рискам, и взаимности обязательств. Наиболее распространенными факторами для определения того, выполняется ли работа в соответствии с трудовым договором, является зависимость и подчинение, или выполненные работы под управлением и руководством или контролем со стороны работодателя, или по его приказам и указаниям, или в интересах работодателя.

В условиях информационного общества особые требования предъявляются к уровню профессиональных знаний работников. Концепция непрерывного профессионального образования, принятая на вооружение во многих развитых странах, находит проявление в новом виде трудового договора, который включает обязанность работодателя обеспечить обучение работника. Так, в итальянском законодательстве содержится специальное упоминание о том, что целью таких договоров является обеспечение гарантий в получении навыков, которые представляют профессиональную ценность для работника-ученика.

Такие договорные модели, с одной стороны, способствуют созданию новых рабочих мест, а с другой – закрепляют определенные преимущества для предприятий. Первая отличительная черта новой договорной модели заключается, во-первых, в самих работниках. Это главным образом молодые люди, которые принимают на себя обязательство выполнять определенную работу, а работодатель же обязуется их обучить. Во-вторых, такие договоры ограничены определенным сроком (24 месяца – в Италии и Франции, 36 – в Испании и Португалии).

Во Франции и Италии существует определенный вид государственного контроля, гарантирующего эффективность такого обучения. Однако в соответствии с итальянским законодательством в том случае, когда схемы обучения разработаны на основе и в соответствии с коллективным договором, их одобрение государственным органом не является обязательным. Именно в коллективных договорах устанавливаются те виды работ, для выполнения которых могут приниматься такие работники, устанавливается максимальный и минимальный срок таких договоров, минимальное количество часов, необходимое для завершения обучения. При этом предприятия обязаны трудоустроить у себя не менее 50% работников, ранее нанятых на основе ученического договора. Такие договоры получили достаточное распространение в Испании, Португалии, где они заключаются в основном с выпускниками средних специальных учебных заведений на основе ранее достигнутых договоренностей между этими заведениями и предприятиями.

Таким образом, на наш взгляд, сочетание стабильности и гибкости трудового договора, возрастание значения личностной компоненты трудового договора означают дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых договоров (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах, диктуемых публичными началами трудового права. Более подробно на этой проблеме мы остановимся в следующих параграфах данной главы.

Как указывалось выше, в современной науке российского трудового права представителями санкт-петербургской юридической школы теория трудового договора исследуется в ключе поиска критериев, присущих любой разновидности трудового договора. К таковым ученые относят феномен хозяйской власти работодателя и, как следствие, организационную несамостоятельность работника. При этом особо отмечается, что «в современных условиях государственно-нормативного регулирования хозяйская власть осуществляется по двум направлениям: с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти; с другой – осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление»». В ключе реализации принципа свободы трудового договора подчеркивается роль соглашения сторон в определении его содержания и значимость юридической конструкции существенных условий трудового договора, от которой наш законодатель в ТК РФ отказался. Анализ заключения трудового договора строится на основе известных договорных механизмов оферты и акцепта. По мнению ученых санкт-петербургской школы трудового права, принцип свободы трудового договора реализуется как минимум по трем направлениям: во-первых, это свобода вступления в договорные отношения; во-вторых, это свобода в определении содержания договорного отношения, включая свободу его изменения; наконец, в-третьих, это свобода сторон прекратить договорное отношение В первом томе настоящего издания мы уже поднимали вопрос о признании трудового договора источником права. В дополнение к вышесказанному ограничимся единственным замечанием. Дискуссия о квалификация сделок как индивидуальных актов и как источников права имеет долгую историю с продолжением в наши дни. Сторонники определения природы сделки как источника, иерархически подчиненного законодательным нормам и производного от них (нормативистское учение Г. Кельзена, А. Меркеля, Ф. Шрайера), в настоящее время рассматривают сделки (договоры) в качестве индивидуальных актов, противопоставляя их нормативным актам. Приверженцы позиции, согласно которой договоры являются источниками права, рассматривают их в качестве независимых от системы источников, исходящих от государства (социологическое учение О. Эрлиха, Л. Райзера). В российской философии права эту теорию проповедовал Н.Н. Алексеев, рассматривавший сделку как самостоятельный и совершенно независимый нормативный источник, стоящий в одном ряду с законом, обычаем и прецедентом.

В современной теории гражданского права Т.В. Кашанина считает, что сделка как таковая независимо от закона обладает нормативной силой, а в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные (микронормы), т.е. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов. Как отмечалось ранее, в современной теории трудового права названную концепцию трудового договора как источника трудового права отстаивают представители санкт-петербургской школы трудового права. Они называют в качестве одной из функций трудового договора его назначение в качестве юридической базы для дальнейшего существования и развития трудового отношения.

Таким образом, суть дискуссии сводится к различному правопониманию его участников, о чем мы уже неоднократно писали.

Расширение договорных основ трудового права поставило на повестку дня целый ряд новых проблем. В.М. Лебедев по этому поводу писал: «Новое время, новые условия хозяйствования нельзя долго прятать под старыми одеждами юридических конструкций, понятий, не изменяя, по крайней мере, хотя бы их содержательного характера». Одной из таких проблем стало использование конструкции трудовой сделки.

Учение о сделках сложилось в рамках гражданского права. В отечественной науке оно связано с именами таких видных цивилистов, как Е.В. Васьковский, Ю.С. Гамбаров, Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер, Н.А. Полетаев, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др.2 В советский период к этой проблеме после долгих лет игнорирования данного института впервые обратился М.М. Агарков, а впоследствии ею занимались ряд известных ученых. Примечательно, что практически во всех этих работах в той или иной степени затрагивался вопрос недействительности сделок. В свою очередь в литературе, специально посвященной недействительности сделок, находили отражение некоторые аспекты общего учения о сделках. В этих условиях есть соблазн воспользоваться уже имеющимися наработками специалистов в сфере гражданского права, тем более что в рамках других отраслей феномен сделки не анализировался. Некоторое заимствование до известной степени неизбежно и, безусловно, плодотворно. Но предварительно необходимо сделать ряд методологических замечаний. Во-первых, между отраслями права нет разделительной стены и взаимодействие, и даже взаимопроникновение, между ними неизбежно. Более того, трудовое и гражданское право имеют общую цивилистическую основу. Во-вторых, в настоящее время нет необходимости доказывать самобытность и абсолютную «оригинальность» трудового права. Наоборот, следует акцентировать внимание на междисциплинарных связях, на выявлении не только особенного, но и общего. В-третьих, при этом надо учитывать специфику отрасли трудового права. Как уже неоднократно указывалось ранее, она формировалась на стыке частного и публичного права, органически синтезируя в себе оба эти начала. Личностный, организационный и имущественный элементы трудового правоотношения не могут быть разделены. Нельзя забывать и о специфике объекта трудовых правоотношений – наемном труде, который не может быть приравнен ни к одному другому объекту гражданского оборота.

Все это позволяет говорить скорее не о заимствовании, даже критическом, гражданско-правовых конструкций, а об их адаптации с существенными изменениями к трудовым отношениям.

Некоторые ученые-трудовики в этой ситуации предложили рецепировать из гражданского права конструкцию сделок в форме трудовых сделок с учетом специфики отрасли. Наиболее последовательно данную позицию отстаивают В.М. Лебедев и Н.И. Дивеева. С научной точки зрения это предложение является весьма плодотворным, что признается даже противниками концепции трудовой сделки. Если проводить аналогию с гражданским правом, а необходимость в этом есть, то именно сделки являются преобладающими и даже доминирующими юридическими фактами. В.М. Лебедев и И.В. Чернышева специально оговариваются, что термин «трудовая сделка» может быть заменен другим. По их мнению, «дело здесь, собственно, не в терминологии, а в необходимости ввести в научный оборот такое родовое понятие, которое бы отражало состояние договорной теории и практики в современном трудовом праве». С этим положением можно согласиться, но нам проблема терминологии не кажется второстепенной. Еще И.Б. Новицкий отмечал, что вопрос терминологии – не просто форма, внешность, ибо определенный термин наводит на определенные мысли. Отсюда следует необходимость стремиться к тому, чтобы терминология наилучшим образом соответствовала существу дела. В.М. Лебедев определил трудовую сделку как юридически значимое, мотивированное выражение взаимосогласованной воли субъектов трудового права, непосредственно направленное на установление, изменение или прекращение правовых отношений в сфере зависимого, неединичного труда. Очевидно, что если мы говорим о взаимосогласованной воле субъектов, то речь идет именно о договоре. Об этом свидетельствует и данное В.М. Лебедевым определение договора в трудовом праве как соглашения двух и более субъектов, направленного на установление, изменение или прекращение отношений, составляющих предмет трудового права. Термины «соглашение» и «выражение взаимосогласованной воли» являются синонимичными.

Это тем более очевидно, что «для трудовой сделки необходимо… соглашение (согласованные действия) субъектов трудового права». Если последовательно придерживаться договорной теории, то приводимые В.М. Лебедевым примеры односторонних сделок (перевод на другую работу в случае производственной необходимости, отстранение от работы лиц, явившихся на работу в нетрезвом виде, и др.) можно скорее отнести к односторонним договорам. Но даже такое решение не кажется нам удачным, так как в этих случаях лучше говорить об односторонних актах реализации работодательской власти.

На наш взгляд, в трудовом праве односторонние сделки отсутствуют. В научной литературе ряд авторов, отстаивая идею односторонних сделок в трудовом праве, относят к ним акты назначения на должность, акты о разовом поощрении работника. Между тем в этих случаях следует говорить о принятии односторонних актов (актов реализации права). Это право опирается на положительное законодательство. К тому же в односторонней сделке обе стороны имеют равные права и, условно говоря, взаимозаменяемы. Так, супруги или родственники могут написать завещание на имя друг друга. Работник же поощрить работодателя в принципе не может, как и издать приказ о его назначении на должность, ибо это статутные права работодателя.

Очевидно, что совмещение в трудовом отношении частных и публичных начал вытесняет возможность односторонней сделки, да и договорам о труде придает существенную специфику. Тем более нельзя назвать односторонней сделкой, как это делает Н.И. Дивеева, расторжение трудового договора по инициативе работника или по инициативе работодателя и т.п. В противном случае мы будем вынуждены поставить знак равенства между любым односторонним юридическим актом и односторонней сделкой. С точки зрения теории это ошибочно, а с точки зрения практической значимости такая конструкция односторонних сделок в трудовом праве ничего не дает.

Отметим, что наиболее часто в качестве примера односторонней сделки приводится разовое поощрение работника. Между тем это типичный акт реализации работодательской власти, что предусмотрено ст. 22 и 191 ТК РФ. Нами «не замалчивается» субъективное право работника отказаться от такого поощрения, так как это не влияет на правовую природу рассматриваемого явления. Работник вправе отказаться от любых дополнительных выплат и льгот, если это не противоречит императивным нормам трудового законодательства. Например, он может отказаться от питания в заводской столовой, даже если стоимость этого питания оплачивается из средств работодателя и у работодателя не возникает обязанности обеспечить принудительный привод работника для приема пищи. Напомним, что сделка – основание возникновения, изменения или прекращения правоотношений (по мнению В.М. Лебедева, «как правило»)3. Хотелось узнать хотя бы одно из исключений. Между тем односторонние акты реализации права связаны именно с реализацией уже возникших прав и обязанностей как содержания правоотношения. Если право у лица возникло с момента заключения трудового договора, то его реализация может быть связана только с односторонним актом реализации этого права. При этом не важно, какой теории мы придерживаемся – единого длящегося трудового правоотношения или совокупности элементарных трудовы правоотношений. В любом случае субъективное право будет вытекать либо из взаимных договорных обязательств сторон, либо из статутных прав и обязанностей, закрепленных в нормативных правовых актах о труде. В этой связи отказ работника от забастовки – не договор и не односторонняя сделка (между кем?), как указано уважаемым ученым, а реализация законного права работника, точнее, отказ от реализации права на забастовку. При отсутствии односторонних сделок остаются только многосторонние сделки, а это уже договоры.

По нашему мнению, само понятие сделки имеет сугубо гражданскоправовое содержание. Начнем с того, что гражданско-правовую сделку характеризуют правовое равенство, имущественная самостоятельность и автономия воли субъектов. В трудовом отношении в полном объеме этого нет. Об авторитарной составляющей в трудовых отношениях неоднократно писал еще Л.С. Таль. В советский период ученые давали такую же характеристику даже социалистическим трудовым правоотношениям, отмечая их авторитарный характер. Это означает, что помимо горизонтальных (координационных) отношений в трудовом праве складываются элементы субординации или вертикальных отношений власти–подчинения. В настоящее время эти положения являются общепризнанными. Это позволяет говорить о неприменимости прямых рецепций гражданско-правовых конструкций и крайне осторожном проведении аналогий с гражданским правом.

В то же время, как уже указывалось, В.М. Лебедев не настаивает именно на термине «трудовая сделка», допуская его замену на термин «договоры о труде». Термин «договоры о труде» достаточно давно и активно используется как учеными в научных работах (А.К. Безина, М.В. Молодцов и др.), так и в нормативно-правовых актах о труде (например, ст. 5 КЗоТа РСФСР 1971 г.). О регулировании трудовых отношений в договорном порядке говорится в ст. 9 ТК РФ. Менее удачным нам представляется определение трудовой сделки через правомерное поведение субъектов. По мнению Н.И. Дивеевой, это правомерное юридическое действие субъектов трудового права, направленное на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей в сфере социально-трудовых отношений. Е.Б. Хохлов определяет сделки как волевые акты правомерного поведения субъектов права, направленные на установление, изменение либо прекращение прав или обязанностей. Под эти определения больше подходит понятие юридического акта. Поскольку судебные и административные акты рассматриваются отдельно, а односторонние трудовые сделки отсутствуют, то мы снова возвращаемся к уже известным нам договорам о труде.

По нашему мнению, понятие «трудовая сделка» не отвечает правовым реалиям. Во всех случаях, когда термин «сделка» применяется в других отраслях права (например, судебная сделка в уголовно-процессуальном праве), имеются в виду только договоры. Конечно, гражданско-правовой договор – вид гражданско-правовой сделки, но в других отраслях права мы имеем дело именно с договорами.

Советское учение о сделках, как уже упоминалось, восходит к трудам М.М. Агаркова, который отмечал относительно позднее введение этого понятия в юридический обиход (XVIII в.). Примечательно, что научные работы о сделках на рубеже XIX–XX вв. готовили многие западные цивилисты, которых можно отнести к числу первых ученыхтрудовиков. Это немец Ф. Лотмар, французы М. Капитан, М. Планьоль, Р. Салейль и др. Первоначально акцент делался на разработке теории гражданско-правового договора и договорных обязательств.

Даже сама категория сделки во французской цивилистической литературе рассматривалась только в публикациях о гражданско-правовых договорах. Статья 26 ГК РСФСР (1922 г.) определяла сделку как юридический факт, как «действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений». М.М. Агарков писал: «Учение о юридических фактах, в частности о сделках, составляет часть учения о правоотношении. Учение же о нормативных фактах, в частности о нормативных актах, составляет часть учения об объективном праве, о нормах права. Такова сущность классического в науке права противопоставления юридических фактов нормативным». На наш взгляд, это противопоставление актуально и сейчас, в связи с чем трудовой договор, даже если отнести его к разновидности трудовой сделки, не может служить источником права, содержать нормы права. М.М. Агарков выделил два положения, которые не позволяют нам согласиться с выделением категории трудовой сделки.

Во-первых, сделка осуществляется на началах автономии, т.е. субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность, какие для него устанавливаются права и обязанности, как он их будет осуществлять, а также будет ли он их осуществлять или нет. Все это в значительной степени можно отнести только к заключению трудового договора, а договоры, связанные с его изменением или прекращением, а также иные договоры между работником и работодателем признаку автономии часто не отвечают.

Начнем с того, что права и обязанности сторон трудового правоотношения определены достаточно четко в ТК РФ (ст. 21,22), а степень свободы их поведения существенно ограничена трудовым законодательством. Вовторых, по мнению М.М. Агаркова, правила, установленные в законе для сделок, не имеют непосредственного применения к правомерным юридическим действиям, направленным на установление, изменение или прекращение правоотношений неимущественного характера. Они могут иметь применение только по аналогии, если для этого имеются достаточные основания. «В тех случаях, когда положение о сделках (гражданских юридических актах) по аналогии применимы к другим сферам, чем сфера имущественных отношений, перед нами лежит путь к построению общей теории юридических актов. Разработка такой теории была бы значительным достижением науки общей теории права». И.Б. Новицкий выделял три стадии формирования воли на совершение сделки: 1) возникновение потребности и осознание способов ее удовлетворения; 2) выбор способа удовлетворения потребности; 3) принятие решения совершить сделку. Между тем потребности в интересующей нас сфере могут быть связаны только с социально-трудовыми отношениями, а выбор во второй стадии может выражаться только в заключении или отказе от заключения трудового договора. ГК РСФСР 1964 г., как и ГК РФ (ст. 153), определяет сделки как действия граждан и организаций (юридических лиц), направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Даже в рамках науки гражданского права учение о сделках по-прежнему порождает дискуссии. Но большинство исследователей выделяют следующие признаки гражданско-правовой сделки, которые мы рассмотрим на применимость к договорам о труде: 1) это юридическое действие, т.е. волевой акт; 2) это правомерное действие; 3) это действие специально направлено на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей; 4) волеизъявление субъектов должно совпадать с их волей; 5) участниками сделки могут быть только управомоченные субъекты гражданского права; 6) эти действия могут быть как односторонними, так и многосторонними; 7) предметом сделки могут быть только имущественные отношения; 8) эти действия должны быть облечены в установленную законом или соглашением сторон форму. Первые четыре признака являются системообразующими и вместе с последним из названных признаком могут быть распространены и на договоры о труде. Поскольку односторонних сделок в трудовом праве не существует, а любые двуи многосторонние сделки являются договорами, то и надо говорить о договорах о труде как родовом понятии.

Л.С. Таль использовал понятие сделки в применении к трудовым отношениям для того, чтобы подчеркнуть отличие трудовых договоров от односторонних актов реализации работодательской власти. Подчеркнем, что Л.С. Таль не соглашался с введенным немецким ученым Ф. Лотмаром понятием «договоры о труде», так как оно объединяло и нарождающиеся трудовые, и гражданско-правовые договоры, не было связано со сложившимися в жизни и санкционированными наукой и законом типами договоров. С этим нельзя не согласиться, но перспективность введения в научный аппарат данного понятия у классика российской науки не вызывала сомнения, как и резкое отличие договоров о труде от имущественных сделок. Руководимый им кружок на юридическом факультете Петербургского университета и в дальнейшем в качестве основной проблемы рассматривал договоры о труде.

Современное состояние науки и законодательства позволяет вычленить договоры о труде в качестве сугубо отраслевой категории трудового права. Возражения В.М. Лебедева по поводу того, что договоры о труде отражают специфику не только трудового, но и гражданского права, а многообразие таких договоров слишком велико, достаточно противоречиво, так как трудовые сделки в исходном смысле отражают специфику только гражданского права, а их многообразие будет еще большим, чем многообразие договоров.

Современник и оппонент Л.С. Таля, известный цивилист В.М. Гордон писал: «С выражением «трудовой договор» уже долгое время связывалось представление об общем понятии трудовой сделки, охватывающей массу определенных видов». Отождествление трудовой сделки с договором в данном случае очевидно. Кроме того, В.М. Гордон обратил внимание на отсутствие четкого разграничения понятий «договор о труде» и «трудовой договор». В начале ХХ в. к числу договоров о труде некоторые цивилисты относили все договоры, объектом которых был труд, в том числе договоры возмездного пользования, услуг и подряда. Как нам представляется, в настоящее время можно выделить договоры о труде, регулируемые нормами трудового законодательства, и договоры о труде, регулируемые нормами гражданского законодательства. К первым относятся все договоры, заключаемые субъектами трудового права по поводу трудовых отношений. Ф. Лотмар и Л.С. Таль сознательно акцентировали внимание на договорном характере трудовых отношений, но обосновывали их специфику и отличие от классических гражданско-правовых договоров.

Мы не согласны с утверждением В.М. Лебедева о том, что процесс труда с юридической точки зрения представляет собой непрерывную цепь (систему) сделок. Очевидно, что это не так. В данном случае мы можем говорить скорее о непрерывной цепи договоров о труде и односторонних актов реализации прав и обязанностей, причем роль последних едва ли не более существенна. Даже сам процесс труда является не чем иным, как исполнением трудовых обязанностей. Уважаемым ученым проводится идея о том, что трудовые сделки по форме и существу более адекватны современному состоянию трудового права, чем понятие «договоры о труде». Это, на наш взгляд, более чем сомнительно. Отметим, что В.М. Лебедев достаточно часто учение о трудовых сделках фактически отождествляет с учением о договорном трудовом праве, что симптоматично и правильно. В другой своей публикации названный исследователь подготовил очень интересную сравнительную таблицу трудовых сделок по российскому трудовому праву, которая содержит только договоры (соглашения)4.

Мы не видим связи между легализацией понятия «трудовая сделка» и «пересмотром взгляда на работника как на бесправного, безвольного, задавленного произволом работодателя субъекта». Описанная выше ситуация более характерна как раз для полной свободы трудовых сделок конца XVIII – начала XIX в. В настоящее время ситуацию может улучшить не введение нового обобщающего понятия, а создание эффективного механизма правового регулирования трудовых отношений. Формирование нового, принципиально отличного от гражданско-правового учения о трудовых сделках, кажется нам исключительно трудоемким и малопродуктивным, а использование гражданско-правовой конструкции сделок – применимым лишь отчасти. Впрочем, оно может помочь в более глубоком анализе договорного трудового права.

Некоторые ученые-трудовики связывают теорию договоров о труде с перспективами формирования общеправовой теории договоров.

Пока эта проблема достаточно подробно разработана только в гражданском праве. По нашему мнению, наиболее актуальной является разработка отраслевого учения о договорах. Перспективы общеправовой теории договоров весьма туманны, а первый опыт трудно назвать удачным. Договоры в различных отраслях права существенно разнятся, и их объединяет всего два признака. Во-первых, это взаимосогласование положительно выраженной воли субъектов; во-вторых, непротиворечие содержания договора законодательству. Даже о формальном равенстве сторон можно говорить крайне осторожно, имея в виду судебные сделки в уголовном процессе, отсрочку платежей в таможенном праве или налоговый кредит в финансовом праве.

Отсюда можно сделать вывод, что теорию договора целесообразно выводить применительно к конкретной отрасли права или группе отраслей. Характерно, что выделенные еще Н.Г. Александровым признаки договора сводились только к согласованию воли формально равных субъектов с целью достижения юридических последствий, т.е. установления, изменения или прекращения прав и обязанностей. Н.И. Дивеева, ратуя за создание общеправовой теории договора, в предложенной ею дефиниции в несколько расширенном аспекте только воспроизвела признаки, выделенные Н.Г. Александровым. Таким образом, в качестве родовых понятий можно предложить уже апробированные договоры о труде либо трудоправовые обязательства, учение о которых пока не разработано.

Понятие трудовой сделки, на наш взгляд, не отражает правовых реалий и только приводит к удвоению терминов, ибо трудовые сделки могут быть только двуили трехсторонними, а это уже договоры о труде. Расширенная трактовка трудовых сделок ведет к их отождествлению с юридическими актами, в том числе односторонними, и даже с любым правомерным поведением субъектов, что также необоснованно удваивает терминологию и противоречит как общей теории, так и теории гражданского права. В то же время мы согласны с учеными-трудовиками, призывающими использовать для анализа договоров о труде общецивилистическое учение о сделках, но с учетом специфики и социального назначения трудового права.

Подведем общие итоги.

В современных условиях новые формы организации труда в постиндустриальных обществах диктуют и новые подходы к определению юридической конструкции трудового договора. Не отрицая значимости «классического» определения трудового договора, полагаем, что конструкция нетипичного трудового договора играет существенную роль не только для непосредственных участников трудовых отношений, но и для законодательства в целом, поскольку устраняет существующие пробелы в регулировании. Именно поэтому в современных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства, приспособлении его к процессу возникновения и развития новых трудовых отношений и новых форм организации труда. Ее закрепление в нормах права есть проявление специфики метода правового регулирования трудового права, поскольку последний, сочетающий единство и дифференциацию, централизованное, локальное и договорное регулирование, как раз и позволяет максимально учесть особенности нетипичных трудовых отношений.

Легализация нетипичных конструкций трудового договора есть не что иное, как проявление «экспансии» трудового права, расширение предмета отрасли. Мы полностью согласны с С.Ю. Головиной, полагающей, что «установление нетрадиционных для трудового права юридических конструкций должно сопровождаться тщательной проработкой вопросов о необходимости такого отступления от правового стандарта и обоснованности устанавливаемых отличий».

Содержание трудового договора

Прежде чем обратиться к анализу содержания трудового договора, сделаем ряд вводных замечаний.

1. Еще в римском праве существовал взгляд на договоры с трех точек зрения: как основания возникновения правоотношения, как само правоотношение (обязательство) и как форма, которую соответствующее отношение принимает. Такое многозначное определение договора нашло поддержку и в советской, и постсоветской теории права, отраслевых юридических науках. Соответственно, и содержание трудового договора должно рассматриваться с учетом его многозначного характера. Многозначность термина «договор» порождает и множественность определений его содержания. Так, О.С. Иоффе, разграничивая договор-юридический факт и договор-правоотношение, отмечал «встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством». Еще более категорично высказался О.А. Красавчиков. В частности, он утверждал, что договор как юридический факт предполагает ограничение его содержания только условиями, на которых договор заключен. Условия договора – это элементы соглашения сторон (волевая модель поведения сторон)5. Соответственно, договор как правоотношение (обязательство) включает в содержание не только условия, согласованные сторонами, которые определяют права и обязанности сторон, но и те права и обязанности, которые возникают у сторон из закона в силу заключенного договора. В советской и постсоветской науке трудового права этот подход к содержанию трудового договора стал доминирующим, т.е. в содержание трудового договора включались непосредственные (договорные) и производные (нормативные) условия, о чем речь пойдет далее. В свою очередь трудовой договор – документ включает пункты, образующие содержание текста договора.

2. Содержание договора как юридического факта формируется соглашением его сторон. Это соглашение обеспечивается свободой волеизъявления, автономией воли и равенством сторон. Названные постулаты характерны и для трудового договора. Однако в отличие от гражданско-правовых договоров свобода волеизъявления сторон при определении содержания трудового договора ограничивается законодателем (публичные начала трудового права). Эти ограничения вызваны прежде всего необходимостью защиты интересов «слабой» стороны договора (работника), в ряде случаев – в целях защиты общественных интересов. Как справедливо писал Р.З. Лившиц: «В природе рынка… социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему государственноправовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества». Так, в советский период в условиях централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось императивными нормами трудового права, стороны договаривались лишь о приеме (поступлении) на работу.

Содержание трудового договора (историко-догматический анализ)

Начнем с анализа содержания договора личного найма, ставшего предтечей трудового договора. Как уже отмечалось, в Своде законов Российской империи (т. Х, ч. 1) договор личного найма регламентировался с учетом особенностей его отдельных видов (наем торговый, горнозаводской, сельскохозяйственный и фабричный, наем домашних слуг и др.). Д.И. Мейер, проводя параллель, сходство договора личного найма с договором имущественного найма, одновременно отмечал и специфические особенности последнего, особенности его содержания. Во-первых, договор личного найма всегда должен включать условие о сроке, при этом законодательство устанавливает maximum срока договора. Д.И. Мейер объяснял позицию законодателя ссылкой на то обстоятельство, что срок при личном найме имеет в виду предупредить кабалу, обращение свободного человека в состояние фактического рабства. Во-вторых, по мнению ученого, условия договора личного найма (особенно сельскохозяйственного и фабричного), права и обязанности сторон определяются по соглашению сторон, однако сообразно тем ограничениям, которые диктуются законодателем относительно личности контрагентов. Д.И. Мейер отмечал, что правила, определяющие обязанности рабочего, преимущественно – репрессивного характера (не уходить с работы, не отказываться от договора, вести себя благопристойно и т.п.). Правила же, касающиеся обязанностей хозяина, носят более определенный характер, но также здесь нельзя обойтись без репрессии. Так, хозяин по закону обязан производить оплату деньгами, а не купонами, товаром, не реже одного раза в месяц и т.п. Иными словами, речь идет о публичных ограничениях определения сторонами содержания договора найма. И наконец, втретьих, И.Д. Мейер отмечал «нравственные элементы» содержания договора личного найма. Так, анализируя законодательство, он писал, что в законе встречаются определения о том, что работник (наемник) должен быть послушен и почтителен к нанимателю и его семье, что наниматель должен обходиться с работником кротко и справедливо, и т.д. Иными словами, законодательство определяет «не одни только юридические отношения контрагентов, а также и отношения нравственные».

Позднее Л.С. Таль писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств». Характеризуя содержание рабочего договора, он подчеркивал, что оно определяется соглашением сторон, но с некоторыми оговорками, в силу (несамостоятельного) служебного характера труда. В этой связи в содержании рабочего договора Л.С. Таль выделил обязанности рабочего и обязанности работодателя. Обязанности рабочего определяются частным правопорядком предприятия, властью хозяина, а обязанности работодателя – принудительными нормами закона. Анализируя УПТ и проект закона о трудовом договоре Временного правительства, Л.С. Таль называл следующие обязанности рабочего по трудовому договору:

1. выполнение работы, имеющей отношение к предприятию, и соблюдение установленного в нем порядка. Рабочий нанимается для определенных работ;
2. работа должна исполняться рабочим лично;
3. работа должна производиться в течение всего рабочего времени и только в это время;
4. работа должна исполняться с надлежащей старательностью;
5. работник обязан бережно относиться к имуществу работодателя.

В отношении обязанностей работодателя, которые составляют содержание рабочего договора, Л.С. Таль считал, что только одна-единственная обязанность носит договорный характер – обязанность выплатить заработную плату, а все остальные обязанности носят публично-правовой характер (обеспечить охрану жизни и здоровья работника и др.), они не определяются соглашением сторон, их следует отнести к фабричному (публичному промышленному) праву. Л.С.Таль писал, что «со второй половины XIX в. всюду замечается тенденция не только регламентировать в законе обязанности работодателя, но и придавать им характер публично-правовой повинности, от исполнения которой он не может освободиться по соглашению с рабочими». Таким образом, Л.С. Таль еще раз подчеркивал особую природу трудового договора, который следует отграничивать от иных гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг. Иными словами, содержание трудового договора предопределяется несамостоятельным характером труда, подчинением работника хозяйской власти, внутреннему распорядку предприятия. Более того, при характеристике содержания трудового договора Л.С. Таль выделял условия договора, которые определяются в частном порядке, соглашением сторон, и условия (права и обязанности), которые определяются в публичном порядке нормами закона.

КЗоТ 1922 г. в содержание трудового договора включал условия, определяемые соглашением сторон (ст. 28). В этой связи И.С. Войтинский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоотношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого договора. И.С. Войтинский включал в содержание правоотношения «всю совокупность взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон», в том числе и те, которые устанавливаются законом, коллективным договором. Содержанием же трудового договора, по мнению ученого, являлось лишь то, что «непосредственно установлено соглашением договаривающихся сторон данного договора».

Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых отношений привела к тому, что значительная часть условий трудового договора определялась законами и иными нормативными актами.

КЗоТ 1971 г. тому свидетельство. На долгие годы в советской теории трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания трудового договора как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е. вытекающие из норм законодательства о труде. Последние не могли изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них.

Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключения трудового договора стороны должны их соблюдать. К таким условиям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность рабочего времени и времени отдыха, дисциплинарную и материальную ответственность и др. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные).

Аналогичный подход к определению содержания трудового договора можно найти и в современных учебниках по трудовому праву. В ряде случаев эта конструкция содержания трудового договора обновляется иной терминологией и дополнительными характеристиками условий договора (органические, случайные условия трудового договора) при сохранении в значительной части уже известного содержательного наполнения договора. Так, авторы «Курса российского трудового права» выделяют в содержании трудового договора существенные условия, которые являются предметом непосредственных переговоров сторон, и обычные условия договора, которые формулируются в иных правовых актах (диспозитивных нормах закона, коллективного договора, локальных нормативных актах и др.). Последние, как считают авторы, также определяются соглашением сторон, но в особом порядке: «Согласование сторонами обычных условий договора (вытекающих как из закона, коллективного договора, так и локального нормативного акта) осуществляется посредством умолчания или общей оговорки, помещаемой в текст трудового договора как письменного документа». Это обстоятельство, по мнению авторов, придает трудовому договору правовую природу особого типа договора – договора присоединения. В свою очередь существенные условия, определяемые сторонами трудового договора, были подразделены на необходимые и случайные. Отметим, что аналогичные трактовки содержания, но только гражданско-правовых договоров, предлагаются цивилистами санкт-петербургской юридической школы, которые в содержание договора как сделки (юридического факта) включают не только условия, на которых соглашение достигнуто (существенные и случайные), но и соответствующие условия, которые охватывают положения, закрепленные в императивных нормах, опираясь при этом на то, что включение императивных норм в состав договорных условий также основано на соглашении сторон.

Между тем рассматриваемая теория содержания трудового договора по сути ставит знак равенства между содержанием трудового правоотношения и трудового договора. Это содержание трудового правоотношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непосредственные (существенные), установленные соглашением сторон; б) производные (обычные), установленные законодательством, коллективными договорами, локальными нормативными актами. Содержание трудового договора, по нашему мнению, составляют договорные условия, которые определяются соглашением сторон на основании и в пределах, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями. Такой вывод вытекает из действующего трудового законодательства. Такая концепция содержания трудового договора имела место и в советской литературе и все чаще стала встречаться в современной литературе по трудовому праву. Однако эта концепция содержания трудового договора не стала пока господствующей. Между тем еще раз подчеркнем, что «трудовое правоотношение» и «трудовой договор» – понятия неразрывно связанные и взаимообусловленные. Отметим, что в советской и постсоветской науке гражданского права рассматриваемый подход к содержанию договора также имел незначительное число сторонников. Так, О.Р. Халфина исключала императивные нормы (условия) из числа договорных условий, с ней солидаризировались М.И. Брагинский и В.В. Витрянский.

Как уже отмечалось, в советской теории трудового права общепризнанным являлось разделение условий, установленных соглашением сторон (непосредственные условия), на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные). С позиций теории трудового права презюмировалось, что трудовой договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не определят его необходимые условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмотрению сторон.

В науке трудового права не было единства мнений по перечню необходимых условий трудового договора. Единодушны ученые были только в отношении двух необходимых условий: определение трудовой функции работника и места работы. Другие необходимые условия одними авторами признавались, другими – отрицались. К ним относились условия о дате начала работы, размере заработной платы, соглашении о приеме (поступлении) на работу. При этом многие авторы настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового договора должен быть, как правило, исчерпывающим.

Законодатель не разрешил этого спора и не воспринял конструкции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни в КЗоТе 1971 г., ни в ТК РФ. КЗоТ 1971 г. в содержание трудового договора включал перечисление обязанностей сторон трудового договора: обязанность работника выполнять работу по определенной квалификации, специальности, с подчинением внутреннему трудовому распорядку и обязанности работодателя выплатить заработную плату и обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашением сторон (ст. 15). В дополнение к этим обязанностям содержалось упоминание о существенных условиях труда (ст. 25), определялся правовой режим изменения содержания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о существенных условиях трудового договора, а о существенных условиях труда. Теория необходимых и факультативных условий трудового договора в научной и учебной литературе и отсутствие такого разграничения условий трудового договора в КЗоТе 1971 г. сосуществовали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При господстве централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой договор сводился лишь к соглашению о приеме (поступлении) на работу. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях.

ТК РФ ( в первоначальной редакции) в содержание трудового договора включалось указание на его стороны и существенные условия трудового договора. В теории трудового права не разрабатывалась концепция «существенных условий трудового договора». В этой связи появление этой конструкции в ТК РФ явилось рецепцией гражданскоправового института существенных условий договора. Вероятно, законодатель исходил из универсальности теории договорного права.

В теории гражданского права договорные условия традиционно подразделяются на три группы: существенные, обычные и случайные.

В ГК 1922 и 1994 гг. законодатель оперировал только понятием существенных условий. К существенным условиям договора согласно ГК РФ (ст. 432) относятся: 1) предмет договора; 2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Иными словами, под существенными условиями договора подразумеваются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора и тем самым способны породить права и обязанности сторон. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Разграничение обычных и случайных условий договоров проводится исключительно на доктринальном уровне и характеризуется отсутствием единства мнений.

Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия, вытекающие (содержащиеся) из нормативных актов. Так, О.С. Иоффе отмечал, что обычные условия, предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, практически нет необходимости включать их в договор, в то время как случайные условия договора могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в случае, если они будут включены в договор. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что отсутствуют объективные основания для выделения обычных и случайных условий: и те и другие, по их мнению, являются существенными условиями договора.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) среди существенных условий трудового договора названы и те условия, которые ранее в теории трудового права признавались необходимыми (место работы, дата начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда), и другие, по мнению законодателя, существенные условия трудового договора (ст. 57). При этом перечень существенных условий трудового договора носил открытый (примерный) характер, так как среди этих условий в общем виде было сформулировано условие о правах и обязанностях работника и работодателя. Отсюда следовало, что существенными должны были признаваться три группы условий: 1) предусмотренные в качестве таковых ТК РФ (ст. 57); 2) предусмотренные в качестве существенных для отдельных видов трудовых договоров (например, условие о сроке в срочном трудовом договоре, условие о компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов; и 3) любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей сторон, признаваемые сторонами существенными. Означает ли это, что стороны обязаны договориться обо всех существенных условиях трудового договора, а в противном случае договор не будет считаться заключенным? По логике вещей на этот вопрос должен прозвучать положительный ответ. Исходя из общей теории договорного права так должно быть. В свою очередь обязательная письменная форма трудового договора, предусмотренная ТК РФ, должна обеспечить реализацию названного требования о необходимости достижения согласия сторон по всем существенным условиям трудового договора. Между тем стройная и логичная теория существенных условий договора, прекрасно зарекомендовавшая себя в гражданском праве, не стала таковой в трудовом праве. Эта конструкция явно неприменима в случаях фактического допуска к работе, который признается заключением трудового договора (ст. 61 ТК РФ). Более того, вряд ли трудовой договор будет признаваться незаключенным, если стороны не определили в письменной форме трудового договора всех существенных условий, названных в ст. 57 ТК РФ. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к названной статье обоснованно указали, что в отличие от гражданскоправовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК РФ1. Таким образом, конструкция «существенных условий трудового договора» не выполняла своего предназначения применительно к трудовым правоотношениям.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) в качестве факультативных (случайных) условий законодатель называл условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаивает на их включении в трудовой договор, то они приобретают характер существенных условий трудового договора.

Между тем в литературе многими авторами справедливо отмечалось, что в конечном итоге категория существенных условий трудового договора свелась к необходимым условиям трудового договора, а правовые последствия отсутствия этих условий в трудовом договоре

Кодексом не определялись. Возможно, именно по этой причине наш законодатель отказался от конструкции существенных условий трудового договора.

ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) предусмотрел две группы условий трудового договора: обязательные и дополнительные (ст. 57). Прежде чем мы перейдем к анализу данной статьи, сделаем одно важное уточнение. В теории трудового права общеизвестным является утверждение о многозначности трудового договора как соглашения сторон – юридического факта, как правоотношения, как письменного документа, как источника субъективных прав и обязанностей. Рассматриваемая статья закона посвящена содержанию трудового договора как письменного документа. В этой связи в содержание трудового договора включаются не только условия (обязательные и дополнительные), но и иные реквизиты, сведения: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, сведения о документах, удостоверяющих личность, и др. Поскольку речь идет о содержании трудового договора как письменного документа, законодатель счел необходимым в качестве обязательных условий предусмотреть в договоре информационные условия (более корректно – сведения) об обязательном социальном страховании работника, о компенсациях за тяжелую работу во вредных и опасных условиях труда. Указанные информационные сведения по своей правовой природе не являются предметом соглашения сторон. К информационным сведениям следует также отнести и указанные в рассматриваемой статье закона права и обязанности работника и работодателя, установленные законодательством, локальными нормативными правовыми актами, коллективными договорами и включаемые в трудовой договор по соглашению сторон. Таким образом, в содержание трудового договора как письменного документа входят: 1) сведения о сторонах договора, месте и времени заключения трудового договора; 2) информационные сведения (условия) об условиях труда, правах и обязанностях сторон; 3) условия, предусмотренные сторонами (обязательные и дополнительные). В современных исследованиях подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора.

Доктринальное толкование содержания трудового договора как соглашения сторон (юридического факта) предполагает иную характеристику содержания трудового договора. В содержание трудового договора входят две группы условий, являющихся предметом соглашения сторон, – обязательные и дополнительные.

1. Обязательные условия трудового договора – это условия, перечень которых предусматривается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обязаны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следующих оснований: а) названные условия являются обязательными в силу прямого указания нормативных правовых актов (место работы, трудовая функция, условия оплаты труда и др.); б) эти условия для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной характер работы и др.).

Юридическим последствием невключения обязательных условий в трудовой договор является «исцеление» трудового договора. Но при этом речь идет об «исцелении» трудового договора, который заключен, подписан сторонами либо вступил в силу со дня фактического допуска работника к работе. Согласно ТК РФ (ст. 57) если при заключении трудового договора в него не были включены обязательные условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Недостающие условия должны определяться приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Отметим, что «приложением» к трудовому договору могут быть только обязательные условия (сведения) информационного характера, так как они включаются в письменный документ фактически в одностороннем порядке работодателем. Иные обязательные условия, которые являются предметом соглашения сторон, оформляются в виде отдельного соглашения как неотъемлемой части трудового договора. В отношении отдельных обязательных условий трудового договора механизм «исцеления» прямо прописан в законе. Так, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ).

В предложенной редакции ст. 57 ТК РФ законодатель рассчитывает на бесконфликтную (бесспорную) реализацию такого соглашения.

Однако не исключена ситуация, когда стороны в процессе «исцеления» не договорятся об обязательных условиях трудового договора, которыми он должен быть дополнен. Это может касаться и содержательного наполнения трудовой функции работника, и места работы, и оплаты труда. В теории трудового права обычно звучит известная фраза о том, что, если стороны не договорились в отношении необходимых условий труда, трудовой договор считается незаключенным. Данное утверждение справедливо на стадии переговоров по поводу заключения трудового договора и вызывает вопросы на стадии уже подписанного договора или фактического допуска к работе.

Как следует из ст. 57 ТК РФ, институт «признания трудового договора незаключенным» (несостоявшегося трудового договора) в трудовом законодательстве по сути исключен, а запрет расторжения трудового договора в данной ситуации, на наш взгляд, распространяется только на случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Распространение этого запрета на работника означало бы принудительный труд. Следовательно, если усилиями сторон не удалось «исцелить» трудовой договор в отношении его обязательных условий, то вопрос о юридических последствиях указанной ситуации в отношении судьбы трудового договора остается открытым. Как вариант решения проблемы – прекращение трудового договора по соглашению сторон. Но стороны могут и не прийти к такому соглашению. Возможен ли судебный порядок признания трудового договора незаключенным (несостоявшимся)? Каковы в этом случае правовые последствия решения суда? Вряд ли «институт признания договора незаключенным» в состоянии разрешить возможные последствия в отношении трудового договора. В тех случаях, когда работник уже приступил к исполнению трудовых обязанностей, признание договора незаключенным означает, что он не порождает прав и обязанностей сторон, в том числе по оплате труда, возмещению ущерба здоровью работника при наступлении страхового случая и т.д. Если работник не приступил к исполнению трудовых обязанностей по трудовому договору в силу болезни, то оплата временной нетрудоспособности в случае признания трудового договора незаключенным также вызывает вопросы. Таким образом, «институт признания трудового договора незаключенным», пусть даже только в судебном порядке, не отвечает природе данного вида договора.

Между тем, на наш взгляд, для этого случая целесообразно дополнить специальным основанием перечень ст. 84 ТК РФ «Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных правил заключения трудового договора». Это основание назвать «отсутствие в трудовом договоре обязательного условия». Увольнение по этому основанию должно допускаться при соблюдении следующих условий: 1) стороны не достигли последующего соглашения по недостающему условию трудового договора; 2) отсутствующее условие не может быть восполнено на основании нормативно-правовых актов, локальных нормативных актов, коллективных договоров.

2. Дополнительные условия трудового договора – это условия, предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. 57 ТК РФ). Это любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными в трудовом законодательстве, коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключение этих условий в содержание трудового договора не влияет на его «судьбу».

В настоящее время дополнительные (факультативные) условия трудового договора существенно расширяют его содержание. Они могут предусматривать условия, связанные с личностной доминантой трудовых отношений, такие как условия о повышении квалификации работника, профессиональной подготовке, продвижении по службе.

В первом томе настоящего издания мы отмечали общую цивилизационную тенденцию трудового договора XXI в. – его трансформацию в договор труда и обучения. Наряду с традиционными условиями об оплате труда в содержание трудового договора все чаще включаются условия так называемого социального пакета (оплата работодателем посещений работниками оздоровительных комплексов, предоставление за счет предприятия иных социальных услуг и т.д.).

Таким образом, содержание трудового правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодательства (нормативные, обычные условия) и определяемые соглашением сторон (обязательные и дополнительные). В содержание собственно трудового договора, по нашему мнению, включаются договорные условия, которые устанавливаются соглашением сторон и подразделяются на две группы: 1) обязательные условия, признаваемые таковыми ТК РФ и иными нормативными правовыми актами; 2) дополнительные условия, устанавливаемые факультативно соглашением сторон договора.

Не только научный, но в значительной степени практический интерес представляют три основных обязательных (необходимых) условия трудового договора: трудовая функция, место работы и оплата труда.

Названные необходимые условия трудового договора являются конститутивными, вытекающими из сущности трудового договора (выполнение работником конкретной трудовой функции; подчинение правилам внутреннего распорядка, установленным работодателем; возмездный характер наемного труда).

Трудовая функция. Сам термин «трудовая функция» впервые появился на законодательном уровне только в ТК РФ (2001 г.). В российском и советском трудовом законодательстве отсутствовало легальное определение трудовой функции. ТК РФ (ст. 57) в первоначальной редакции также не содержал определения трудовой функции, противопоставляя это понятие наименованию должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации. Позднее, в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ понятием «трудовая функция» стали охватываться и перечисленные выше характеристики, и новая категория – «конкретный вид поручаемой работнику работы». Рассмотрим по порядку.

КЗоТ 1922 г. устанавливал запрет требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят. Таким образом, был провозглашен один из основополагающих принципов трудовой функции, который позднее прослеживался во всех кодификациях трудового законодательства, – стабильности трудовой функции. Между тем в Кодексе 1922 г. не содержалось определения понятия «род работ». Однако в теории трудового права термин «род работы, деятельности» применялся как синоним термина «трудовая функция». При этом понятие трудовой функции определялось через указание на профессию, специальность и должность работника, были даны определения перечисленных понятий. Так, К. Абжанов писал, что «условие о трудовой функции работника порождает право гражданина, заключившего трудовой договор, требовать предоставления работы по определенной специальности, профессии или должности и обязанность предприятия предоставить ему такую работу». А.С. Пашков предлагал дополнить трудовую функцию одним из важнейших ее элементов – указанием на квалификацию работника.

Раскрывая содержание трудовой функции, А.С. Пашков выделил три характеристики: а) описание наиболее типичных работ, составляющих данный предмет трудовой деятельности; б) указание на то, что должен знать каждый работник, выполняющий данные работы; в) указание на то, что он должен уметь в связи с данной работой.

Из этого определения впоследствии рядом авторов были обоснованы два аспекта рассмотрения трудовой функции. Так, В.А. Глозман предлагал вести речь о двух ее сторонах – объективной и субъективной. По его мнению, объективная сторона – это установленные государством стандарты и эталоны, регламентирующие профессионально-квалификационные и иные подобного рода параметры работников производства. Субъективная сторона трудовой функции – наличие у работника соответствующих профессиональных навыков, знаний, опыта, квалификационной подготовки для работы по определенной профессии, специальности и должности. Практическое значение разграничения названных сторон трудовой функции он прямо не обосновывал, считая возможным исследовать «трудовую функцию как самостоятельную сущность известным образом обособленно от других параметров трудового договора и трудового правоотношения». Однако субъективную сторону трудовой функции он все же связывал с формами и методами проверки соответствия работника занимаемой должности (испытательный срок, конкурс, аттестация работников). Таким образом, объективная сторона трудовой функции характеризовалась им как совокупность требований к знаниям, практическим навыкам и личным качествам работника, наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы определенной сложности, содержания и объема. Субъективная сторона рассматривалась как фактическое наличие у работника требуемых качеств.

Таким образом, круг обязанностей, включаемых в трудовую функцию, должен коррелироваться с требованиями, предъявляемыми к работнику в отношении специальных знаний (должен знать) и уровня профессиональной подготовки (должен уметь), необходимых для выполнения трудовой функции. Отметим, что в настоящее время Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37) предусматривает по каждой должности квалификационные требования, объединенные по трем разделам: «Должностные обязанности», «Должен знать» и «Требования к квалификации».

КЗоТ 1971 г. воспринял доктринальное определение трудовой функции с позиции ее объективной стороны (объективных характеристик) (хотя этот термин в законодательстве не применялся) путем перечисления элементов, входящих в это понятие, указав в определении трудового договора на обязанность выполнения работы по определенной специальности, квалификации или должности. В этой связи в научной и учебной литературе самым распространенным и общепризнанным стало определение трудовой функции (рода трудовой деятельности) как работы (круга обязанностей) по определенной специальности, квалификации (в отношении рабочих) или должности (в отношении служащих)3. Так, Н.Г. Александров определял трудовую функцию как известного рода работы в коллективном процессе труда через указание либо определенной должности, либо рабочей профессии или специальности. Определение трудовой функции как работы по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям либо определенному сторонами трудового договора виду работ встречается и в современной литературе по трудовому праву.

Виды работ по каждой специальности устанавливались в централизованном порядке едиными государственными тарифно-квалификационными справочниками работ и профессий рабочих и должностей служащих и иными нормативными актами. Другими словами, пределы трудовой функции указывались в централизованных государственных тарифно-квалификационных справочниках работ и профессий рабочих и квалификационных справочниках должностей служащих.

Проведение хозяйственных реформ, расширение локального нормотворчества вызвали к жизни важное дополнение к определению трудовой функции, а именно ее установление не только в точном соответствии с утвержденными государственными стандартами (ЕТКС, ТКС и др.), но и с учетом конкретизации названных стандартов применительно к данному предприятию, определенному рабочему месту в локальном порядке (технологические карты, рабочие и должностные инструкции). Таким образом, как отмечалось в литературе, объем и сложность трудовой функции определялись в соответствии с утвержденными централизованными справочниками и локальными актами. В этой части характеристики трудовой функции особенно ярко проявляется принцип определенности трудовой функции.

С начала 70-х годов ХХ в. в связи с введением новых форм организации труда (работа по смежным профессиям, в комплексных бригадах и т.п.) в советской науке трудового права был поставлен вопрос о пересмотре понятия трудовой функции. Была обоснована точка зрения о несовпадении трудовой функции с профессией и специальностью работника. Так, А.С. Пашков, Б.Ф. Хрусталев считали, что указание на профессию (специальность) и квалификацию работников является недостаточным критерием для определения их обязанностей по трудовому договору. Трудовая функция характеризуется не какой-то конкретной специальностью, а видом труда. Трудовая функция, по их мнению, есть конкретный круг работ, вмененный в обязанности работнику под персональную ответственность и принятый им при вступлении в трудовое правоотношение. А.И. Ставцева писала, что в трудовую функцию работника может входить и работа по другой специальности, квалификации или должности, если это обусловлено в трудовом договоре, например при совмещении профессий. А.С. Пашков и Е.В. Магницкая особо подчеркивали, что трудовая функция работника определяется кругом обязанностей и их характером, установленных соглашением сторон. Этот круг обязанностей (трудовая функция) может не совпадать с кругом обязанностей по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. В обязанности работника может входить: 1) работа по другой профессии, должности (при совмещении профессий, должностей); 2) больший объем работ, чем предусмотрено нормативами (при многостаночном обслуживании); 3) меньший объем работ (при неполном рабочем времени)3. Таким образом, трудовая функция конкретного работника может не совпадать по содержанию с работами по определенной специальности, должности. Она может быть шире или уже.

С учетом изложенного трудовая функция определялась как конкретный круг работ, устанавливаемый по соглашению между работником и предприятием. Данным определением подчеркивался также и договорный характер (принцип) установления трудовой функции.

Между тем для нас очевидно, что в определении трудовой функции не следует противопоставлять две категории: «круг работ» и «работа по определенной должности, специальности, квалификации». Принцип определенности трудовой функции предполагает наличие формальных критериев, связанных с характеристиками специальности, квалификации, должности либо конкретного вида поручаемой работы, т.е. работнику в договорном порядке устанавливается условие об определенной работе, круге работ с учетом специальности, квалификации, личных качеств работника. Именно такое широкое определение трудовой функции работника, которое не ограничивается указанием только на профессию, специальность, квалификацию, должность, нашло свое отражение впоследствии в ТК РФ (2001 г.), о чем речь более подробно пойдет далее.

В 90-е годы ХХ в. в отечественной науке трудового права все чаще акценты в определении трудовой функции смещались в сторону расширения договорных начал, реализации принципа свободы трудового договора в установлении трудовой функции. В литературе по трудовому праву констатировался факт создания объективных условий, которые диктуют необходимость расширения индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений. Так, А.А. Фатуев рассматривал трудовую функцию как совокупность четко, исчерпывающе указанных в соглашении сторон производственных операций (работ) определенной сложности, ограниченных профессией (специальностью), ТКС, квалификационным справочником должностей служащих или иным усмотрением сторон. Приведенная дефиниция смещала (по сравнению с КЗоТом 1971 г. (ст. 15)) акцент на волю субъектов, т.е. возможность договариваться о любом наборе работ (операций), как бы далеко они ни выходили за тарифно-нормативные акты. А.А. Фатуев также дал научный прогноз о том, что трудовая функция имеет тенденцию к полному освобождению от законодательной регламентации и установлению абсолютного приоритета за соглашением сторон, при этом огромнейший массив тарифно-нормативных актов – ЕТКС, квалификационных справочников руководителей, специалистов и служащих и т.д. – окажутся ненужными или (в лучшем случае) останутся в качестве рекомендаций, образцов, примеров. Этот прогноз впоследствии оправдался и нашел отражение в ТК РФ (ст. 57). Квалификационные справочники, утверждаемые Правительством РФ, носят обязательный характер только в отношении выполнения работ по определенным должностям, профессиям, специальностям и квалификационным требованиям, если в соответствии с федеральным законом с ними связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений.

Таким образом, принцип свободы трудового договора рассматривался как один из решающих принципов установления трудовой функции. Однако этот принцип не исключал принципа стабильности (устойчивости) трудовой функции.

Эта дискуссия имеет свое продолжение и в наши дни. Необходимость придания Единому тарифно-квалификационному справочнику работ и профессий рабочих (ЕТКС) и Квалификационному справочнику должностей руководителей, специалистов и служащих (КС) общеобязательной силы не только для тарифного регулирования, но и в аспекте трудовой функции, была предметом согласования социальных партнеров, но безрезультатного. По требованию общероссийских профессиональных союзов в Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2002–2004 гг. появился п. 2.7.2, предусматривающий, что стороны Соглашения в период с 2002 по 2004 г. обязуются подготовить предложения (с соответствующими обоснованиями) о придании ЕТКС и КС статуса акта, обязательного для применения в организациях независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности. Правительство РФ сразу же после принятия Генерального соглашения на 2002–2004 гг. в своем Плане мероприятий по реализации Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2002–2004 гг., утвержденном Постановлением от 10 декабря 2002 г. № 878, отказалось реализовывать п. 2.7.2 Генерального соглашения, указав, что «статус Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих и Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих определен в статьях 57 и 143 ТК РФ» (п. 40 Плана).

В настоящее время в науке трудового права ряд авторов ратуют за придание названным квалификационным справочникам обязательного характера. В тех случаях, когда в справочниках отсутствуют необходимые для работодателя профессии, должности, предлагается работодателю, воспользовавшись нужным выпуском ЕТКС или ЕКС, разработать собственные квалификационные характеристики для определения содержания трудовой функции. При этом работодатель, как отмечается в литературе, вправе самостоятельно уточнить трудовые обязанности работника, сославшись при этом в локальном акте организации (должностных инструкциях) на данный выпуск ЕТКС и ЕКС.

Как уже отмечалось, в настоящее время наш законодатель реализует принцип определенности трудовой функции иным образом, не ограничивая ее конкретной должностью, специальностью, квалификацией. В ТК РФ (в первоначальной редакции ст. 57) законодатель, скорее всего в силу небрежной законодательной техники, противопоставлял посредством разделительного союза «или» наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, с одной стороны, и конкретную трудовую функцию – с другой. Вероятно, имелась в виду ситуация с возможным несовпадением трудовой функции конкретного работника с кругом работ по определенной профессии, специальности, должности. В действующем ТК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) эта погрешность устранена и трудовая функция определяется как работа по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы.

При этом в ТК РФ не содержится легальных определений принципиально важных понятий в трудовом праве – профессия, специальность, квалификация, должность, вид работ. Следует отметить, что ТК Республики Беларусь 1999 г. раскрывает дефиниции профессии, квалификации, должности, специальности (ст. 1). ТК Республики Казахстан (2007 г.) связывает понятие трудовой функции исключительно с профессией, специальностью, квалификацией и должностью.

Наш законодатель, как отмечается в комментариях к действующему ТК РФ (ст. 57), определяет трудовую функцию работника двумя способами. Наиболее простой способ определения трудовой функции – это указание в договоре профессии, специальности и квалификации либо должности, если труд носит деперсонифицированный характер, не связан непосредственно с личностными качествами работника. Второй способ связан с указанием на конкретный вид работ, выполнение которых требует особой индивидуализации труда путем конкретизации основных направлений деятельности и др. (например, работник замещает должность коммерческого директора предприятия). При первом способе круг трудовых обязанностей работника определяется границами работ по конкретной должности, специальности или профессии. Ю.П. Орловский особо подчеркивает, что, если в содержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характеристикам работ, охватывающих две и более профессии и должности, то наименование профессии (должности), на которую принимается работник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наибольшим удельным весом в общем объеме работ. Но по сути речь идет о совмещении профессий, должностей.

Второй способ определения трудовой функции связан с характеристикой поручаемого работнику вида работ. Чаще всего в комментариях к ТК РФ под конкретным видом работ понимается работа, которая выходит за пределы содержания трудовых обязанностей по той или иной должности, профессии, специальности, или работа, которая имеет специфику по сравнению с другими видами работ, охватываемых должностью, профессией, специальностью. По таким должностям необходимы должностные инструкции, предусмотренные локальными нормативными актами.

На наш взгляд, понятие трудовой функции не может определяться через категорию работы или деятельности. В этой части мы солидарны с Е.Б. Хохловым, который отмечает, что такое определение ведет к отождествлению трудовой функции с теми трудовыми операциями, которые выполняются работником в процессе трудовой деятельности.

Трудовая функция как юридическая конструкция должна определяться прежде всего кругом обязанностей, которые вменяются работнику по конкретной должности, профессии, специальности (или нескольким профессиям, специальностям, должностям) либо по определенному виду работ на основании трудового договора.

Очевидно, что трудовая функция характеризуется не только кругом конкретных обязанностей определенной сложности, содержания и объема, но и совокупностью требований к знаниям (что должен знать), практическим навыкам и личным качествам работника (что должен уметь), наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы.

Договорный характер установления объема трудовой функции работника ставит целый ряд проблем. Трудовая функция имеет количественные и качественные характеристики. Как справедливо отмечал А.А. Фатуев, их сочетание является проблемой самостоятельной и сложной, которая в юридической литературе практически не затрагивалась.

Во всяком случае, возможность определения условий и пределов договорного установления объема работ, нагрузок не исследовалась вообще.

Нормы труда увязаны с конкретной специальностью, профессией, а не с кругом работ, выполняемых конкретным работником по трудовому договору. Эта проблема ждет своего правового решения. Таким образом, в определение трудовой функции включался не только вид выполняемых работ, но и объем трудовой функции на основе норм труда и норм рабочего времени. В настоящее время Р.Ф. Галиева дополняет данное определение содержания трудовой функции еще одним элементом – условиями, при которых трудовая функция выполняется, т.е. производственная обстановка, тип машин, режим рабочего времени и пр.

На наш взгляд, предложенный подход является чрезмерно широким и охватывает иные необходимые и дополнительные условия трудового договора. Нормирование труда (нормы продолжительности рабочего времени, нормы времени, нормы выработки и др.) предопределяет объем (экстенсивные и интенсивные пределы) трудовой функции, но при этом является самостоятельным институтом трудового права.

Условия о продолжительности рабочего времени и интенсивности труда в непосредственной взаимосвязи с трудовой функцией также могут рассматриваться как необходимые и дополнительные условия трудового договора (если они для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя). В современной литературе встречаются иные широкие определения трудовой функции. Так, В.Г. Сойфер предлагает сориентировать содержание трудовой функции с рабочим местом работника. По мнению автора, трудовая функция при ее практической реализации имеет два неразрывных элемента трудовой деятельности: что делать и где делать. В этой связи трудовая функция определяется как круг работ и функциональных обязанностей работника, которые стороны трудового договора определяют применительно к рабочему месту с учетом профессиональных и деловых качеств работника. Между тем предложенное определение вызывает немало вопросов. Во-первых, далеко не в каждом трудовом договоре конкретизируется условие о рабочем месте. «Рабочее место» (ст. 209 ТК РФ) в отличие от «места работы» (ст. 57 ТК РФ) не является обязательным условием трудового договора. Условие о рабочем месте может стать дополнительным, если стороны указывают его в качестве такового в трудовом договоре. Во-вторых, у работника трудовая функция может сохраняться при изменении рабочего места. Таким образом, предложенная дефиниция трудовой функции содержит факультативные признаки – связь с конкретным рабочим местом, в то время как определение правового явления должно содержать только необходимые и достаточные признаки.

Таким образом, трудовая функция – это определяемый соглашением сторон перечень трудовых обязанностей, которые работник на основе своих специальных знаний и профессиональной подготовки должен выполнять по определенной специальности, квалификации, должности (нескольким профессиям, специальностям, должностям) либо по конкретному виду поручаемой работы. В последнем случае вид поручаемой работы, не предусмотренной квалификационными справочниками, ограничивает и конкретизирует круг трудовых обязанностей работника, определяемых в трудовом договоре (должностной инструкции). Установленная сторонами трудовая функция характеризуется принципами: 1) свободы трудового договора (договорный характер установления трудовой функции); 2) определенности; 3) устойчивости (стабильности). Изменение трудовой функции по общему правилу допускается только по соглашению сторон и в письменной форме.

Место работы. Обязательным условием трудового договора признается место работы. Легального определения места работы в российском и советском трудовом законодательстве не содержалось. Так, К.М. Варшавский, анализируя КЗоТ 1922 г., писал, что «Кодекс не определяет места исполнения работы, но по общему правилу наниматель, по смыслу договора, вправе требовать от трудящегося условленной работы не во всяком месте, где это ему заблагорассудится, а в пределах соответствующего предприятия, учреждения, хозяйства». В правоприменительной практике условие о месте работы определялось двумя критериями: 1) работа в конкретной организации; 2) местность, в которой расположена организация.

В теории и на практике место работы обычно связывалось с конкретным предприятием (организацией), с которым работник заключил трудовой договор. Иными словами, в трудовом договоре, как подчеркивалось в постановлениях руководящей судебной практики, стороны вправе обусловить работу на конкретном объекте, участке, структурном подразделении предприятия. В этой связи в теории советского трудового права под местом работы понималось объективно существующее предприятие, учреждение, организация. При этом место работы ограничивалось территорией расположения предприятия как единого целого или его составной части.

Следует отметить, что в первоначальной редакции ТК РФ место работы не только связывалось с конкретным работодателем (юридическим лицом), но и конкретизировалось указанием в трудовом договоре на структурное подразделение организации. Последнее являлось обязательным для работодателя (ст. 57), признавалось существенным условием трудового договора. Между тем при определении перемещения работника в другое структурное подразделение условие о структурном подразделении по непонятной причине переставало быть существенным условием трудового договора, которое изменяется только соглашением сторон. Перемещение производилось без согласия работника (ст. 72 ТК РФ). В этой части позиция законодателя последовательностью не отличалась. В этой связи были внесены соответствующие изменения в ТК РФ (ст. 57). При определении места работы указание на филиал, представительство, иное обособленное структурное подразделение организации является обязательным условием, если это подразделение расположено в другой местности. В иных случаях указание на структурное подразделение работодателя является дополнительным (факультативным) условием трудового договора.

Действующий ТК РФ не содержит дефиниций структурного подразделения организации и обособленного структурного подразделения.

В отношении последних ограничивается лишь общим перечислением его видов: «филиалы, представительства и иные обособленные подразделения организации» (ст. 40, 43, 70, 73, 81 и др.). Пленум Верховного Суда РФ в известном Постановлении № 2 от 17 марта 2004 г. также дает открытый перечень видов структурных подразделений путем их перечисления (как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.). Этот правовой пробел нуждается в восполнении. Полагаем, что структурные подразделения организации как родовая категория характеризуются двумя основными признаками: материальным и формальным. Первый связан с организацией структуры управления и выделением в структуре организации подразделений с определенными направлениями деятельности, функциями, задачами, органами управления. Второй признак связан с документальным оформлением правового положения этих структурных подразделений (положение о филиале, штатное расписание и др.). Следует различать два вида структурных подразделений: обособленные и необособленные.

Обособленные структурные подразделения – это подразделения, которые создаются на базе обособленного имущества организации для выполнения некоторых функций организации вне места ее нахождения. К таковым, на наш взгляд, следует отнести, во-первых, филиалы, представительства юридического лица, правовой статус которых определяется ГК РФ (ст. 55); во-вторых, иные обособленные подразделения организации, поставленные на налоговый учет в соответствии с НК РФ (ст. 11). Необособленные (функциональные) структурные подразделения – это подразделения, которые образуются в результате внутреннего структурирования штата организации, проводимого для рационального распределения функций по управлению организацией (отделы, службы, цеха, участки и т.д.).

Понятие «место работы» следует отграничить от понятия «рабочее место». Согласно ТК РФ (ст. 72) не является переводом перемещение работника в той же организации на другое рабочее место. В советской науке трудового права А.И. Ставцевой было дано определение рабочего места как участка производственной площади, оснащенного оборудованием, приспособлениями, инструментами, с помощью которых работник выполняет свою трудовую функцию. Рабочее место в отличие от места работы, как правило, не определяется соглашением сторон при заключении трудового договора. Рабочее место определяется работодателем единолично в интересах оперативного руководства производственной деятельностью. В ТК РФ появилось легальное определение рабочего места, под которым понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209). Между тем отметим, что условие о рабочем месте может быть дополнительным (факультативным) условием трудового договора, если стороны указали его в трудовом договоре (например, работа на определенном механизме, агрегате). Из определения рабочего места следует, что это конкретное место выполнения работником работы, место реализации им своей трудовой функции. В этой связи необходимым атрибутом рабочего места является его соответствие требованиям охраны труда. К основным обязанностям работодателя относится обязанность обеспечить безопасные условия труда работника на рабочем месте (ст. 22 ТК РФ).

Развитие информационных и коммуникационных технологий оказывает заметное влияние на формирование новых гибких форм трудовой деятельности. Этими формами в настоящее время можно считать дистанционное выполнение работы в виде teleworking (на дому или в «мобильных офисах»). В этой связи в литературе отмечается, что понятие рабочего места (ст. 209 ТК РФ) не отвечает новым требованиям. Взамен предлагается под рабочим местом понимать определенное трудовым договором производственное или иное территориальное пространство, предоставляемое или допускаемое работодателем, на котором реализуется трудовая функция работника в интересах работодателя и (или) иных лиц. В отношении «иных лиц», по-видимому, имеются в виду договоры о наемном труде. В этом определении обоснованно подчеркивается договорный характер условия о рабочем месте, но это определение утрачивает универсальный характер и применимо только к трудовым договорам о телетруде. Как отмечалось выше, для иных видов трудового договора условие о рабочем месте является факультативным, в то время как для указанных нетипичных трудовых договорах о дистанционном труде условие о рабочем месте по своей природе – это обязательное (необходимое) условие трудового договора. Полагаем, что имеющееся в ТК РФ определение рабочего места является в целом универсальным и вполне применимо к новым формам организации труда с учетом положений о выполнении работы под косвенным контролем работодателя. Рабочее место в трудовых договорах о телетруде (дистанционном труде) должно отвечать требованиям охраны труда.

В практике зарубежных стран охрана труда, требования, предъявляемые в этой связи к рабочему месту при дистанционном труде, стали объектом специального правового регулирования. Например, в Чехии рабочее место дистанционного работника, работающего на дому, подлежит сертификации строительным ведомством. В российском трудовом законодательстве для случаев дистанционного труда на дому возможно обращение к особенностям регулирования труда надомников (гл. 49 ТК РФ). Согласно ТК РФ (ст. 311) работы, поручаемые надомникам, должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда.

В качестве вывода отметим, что место работы является необходимым условием трудового договора и непосредственно связано с местом нахождения работодателя. Место работы следует отграничить от рабочего места, которое является, как правило, дополнительным (факультативным) условием трудового договора. Но в трудовых договорах о дистанционном труде (телетруде) это условие является необходимым условием данного нетипичного трудового договора.

Оплата труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки, поощрительные выплаты). Начнем с того, что в период централизованной социалистической экономики вопросы оплаты труда обычно не являлись предметом соглашения сторон трудового договора. Системы оплаты труда, тарификация работ регламентировались нормативными правовыми актами и становились обязательными для работника в силу заключения трудового договора.

Рыночные условия хозяйствования диктуют новые требования к оплате труда. Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда (ст. 135 ТК РФ).

Условия оплаты труда являются обязательными (необходимыми), так как трудовой договор всегда является возмездным. «Возмездность трудового правоотношения, – писал А.Е. Пашерстник, – не презумпция, а совершенно непоколебимый императивный принцип, действие которого не может быть нарушено или ослаблено никакими оговорками или мнением сторон».

Более того, условие об оплате труда должно быть конкретным, определенным, с указанием на размеры оплаты труда. Согласно Конвенции МОТ № 95 относительно защиты заработной платы (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР 31 января 1961 г.), государством «должны быть предприняты эффективные меры для того, чтобы удобным и легко понятным способом информировать трудящихся об условиях начисления причитающейся им заработной платы до того, как они поступят на работу, и каждый раз, когда эти условия будут меняться» (ст. 14). Иными словами, на работодателя должна быть возложена обязанность об информировании работника при заключении трудового договора о составных частях полагающейся ему заработной платы и об общей денежной сумме, которую он получит при определенных условиях.

При этом не исключается ситуация, что в самом трудовом договоре стороны не предусмотрели конкретных размеров оплаты труда. Решение этой проблемы предлагалось советскими учеными-трудовиками еще в 20-е годы прошлого века. Так, И.С. Войтинский называл такие договоры договорами с неопределенным содержанием. Он писал, что, если стороны не согласовали в трудовом договоре условия о размере заработной платы, трудовой договор признается заключенным, а размер заработной платы определяется судебными и примирительно-третейскими органами не на основании государственного минимума заработной платы, а на основе обычного или, иначе говоря, среднего для данного времени и данной местности уровня оплаты труда данной категории работников.

Таким образом, отсутствие в трудовом договоре обязательного условия об оплате труда не влечет признания его незаключенным. Следует согласиться с Е.Б. Хохловым, который пишет, что для существования трудового договора в этом случае достаточно установить наличие соглашения о том, что этот договор по своей природе является возмездным. В этой части трудовой договор должен быть «исцелен» соглашением сторон (ст. 57 ТК РФ), а в случае недостижения сторонами такого соглашения в судебном порядке восполнен на основании локальных нормативных правовых актов об оплате труда, коллективного договора, при отсутствии таковых – на основании сложившегося уровня оплаты труда по данной профессии, специальности в данном регионе. Но еще раз подчеркнем, что для трудового договора-документа обязательно требование об определении конкретного размера заработной платы.

Подведем итоги.

1. Содержание трудового договора и содержание трудового правоотношения взаимообусловлены, взаимосвязаны, но не совпадают. Содержание трудового правоотношения составляют договорные условия, установленные сторонами, и производные, вытекающие из нормативных правовых актов, коллективных договоров. Содержание трудового договора ограничивается договорными условиями, которые подразделяются, в свою очередь, на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные).

2. «Трудовой договор» – многозначный термин (юридический факт, правоотношение-обязательство сторон, письменный документ). ТК РФ (ст. 57) определяет содержание трудового договора как письменного документа, включая в него не только договорные условия (обязательные и дополнительные), но и иные сведения и реквизиты, в том числе и сведения (условия) информационного характера. Соответственно, в ТК РФ определяются юридические последствия нарушения требований, предъявляемых к содержательному наполнению письменной формы договора. «Исцеление» содержания трудового договора предусматривается в отношении заключенных трудовых договоров. Пробелом действующего законодательства следует считать отсутствие специального основания прекращения трудового договора в случае, когда стороны не достигли соглашения «по исцелению» трудового договора.

Содержание трудового договора как юридического факта (соглашения сторон) следует рассматривать на стадии заключения трудового договора до его подписания или фактического допуска к работе. Именно в условиях проведения переговоров по поводу содержания трудового договора приобретает юридическое значение конструкция «существенных условий трудового договора», где обязательные условия всегда являются существенными условиями, а дополнительные условия могут стать существенными по усмотрению сторон соглашения (если стороны признают это условие существенным). Только в этом случае мы могли бы говорить о незаключенном (несостоявшемся) трудовом договоре, если стороны не достигли соглашения по всем его существенным условиям.

3. Трудовая функция, место работы и условие об оплате труда (возмездном характере труда) являются обязательными конститутивными условиями трудового договора как обязательства сторон. Трудовая функция – это определяемый соглашением сторон перечень трудовых обязанностей, которые работник на основе своих специальных знаний и профессиональной подготовки должен выполнять по определенной специальности, квалификации, должности, либо конкретный вид поручаемой работы. Установленная сторонами трудовая функция характеризуется принципами: 1) свободы трудового договора (договорный характер установления трудовой функции); 2) определенности; 3) устойчивости (стабильности). Трудовая функция имеет количественные и качественные показатели. Место работы, так же как и оплата труда, как таковые должны быть согласованы сторонами трудового договора.

Неопределенность в содержательном наполнении этих условий подлежит «исцелению» дополнительным соглашением сторон, а при отсутствии соглашения – в судебном порядке.

Изменение трудового договора

В ТК РФ впервые в структуре кодифицированного акта обособлена специальная глава, посвященная изменению трудового договора. Этот подинститут трудового договора прошел длительный путь становления и, на наш взгляд, не сформировался окончательно до сих пор. В советском законодательстве в КЗоТе 1922 г. изменения трудового договора сводились к переводам на другую работу; в КЗоТе 1971 г. помимо переводов правовой регламентации подверглись перемещения и изменения существенных условий труда. ТК РФ существенно расширил перечень случаев изменения трудового договора. Забегая вперед, отметим, что часть из них, по нашему мнению, не является по своей правовой природе изменением трудового договора.

В действующем законодательстве отсутствует легальное родовое определение понятия «изменение трудового договора», законодатель ограничился лишь указанием на виды (формы) таких изменений. К изменениям трудового договора законодатель относит следующие: 1) переводы; 2) перемещения; 3) изменение иных определенных сторонами условий трудового договора по соглашению сторон; 4) изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда; 5) реорганизация, смена собственника имущества организации, изменение подведомственности организации; 6) отстранение от работы. При таком подходе квалифицирующим признаком изменений трудового договора является то, что при изменении трудового договора сохраняется юридическая сущность прежнего правоотношения, но при этом происходит изменение (временного или постоянного характера) либо содержания (условий) договора, либо субъекта договора – работодателя. Рассмотрим по порядку.

«Старейшим» классическим видом изменения трудового договора были и остаются переводы на другую работу, которые в действующем законодательстве отнесены к разновидности изменений определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ). В ТК РФ (ст. 72.1) предусматриваются следующие переводы у того же работодателя: 1) постоянное и временное изменение трудовой функции работника; 2) изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если оно было указано в трудовом договоре); 3) перевод в другую местность вместе с работодателем.

Переводы на другую работу. В отечественном трудовом законодательстве долгое время отсутствовало легальное определение перевода на другую работу. Законодатель ограничивался перечислением видов переводов. Этот пробел в значительной степени восполнялся судебной практикой и научными комментариями. КЗоТ 1918 г. предусматривал возможность перевода работника в пределах предприятия или на другое предприятие «в интересах дела и на основании постановления соответствующего органа управления» (ст. 40–45 Кодекса), согласия работника не требовалось. Он был вправе только обжаловать этот перевод в соответствующий отдел труда. К.М. Варшавский, комментируя эти положения, писал, что «основою трудового отношения становится вместо договора трудовая повинность: распределение рабочей силы производится по предписанию надлежащего государственного органа, обязательного для нанимающегося, так и для нанимателя; их соглашение принципиально бессильно что-либо изменить».

КЗоТ 1922 г. закрепил принципиальное требование о получении согласия работника на перевод при переводе на другое предприятие, в другую местность, хотя бы и вместе с предприятием (ст. 37). Перевод в пределах предприятия, при котором изменялся род работы (квалификация работника) также предполагал согласие работника, за исключением случая предотвращения угрожающей опасности. Таким образом,

КЗоТ 1922 г. дал основания для так называемого узкого определения перевода как изменения одного из необходимых условий трудового договора: рода работы (трудовой функции) или места работы. Например, Г.К. Москаленко писал, что изменение условий трудового договора о предмете деятельности и о месте работы называется переводом. Под предметом деятельности им понималась рабочая специальность или должность. Под местом работы – предприятие (учреждение), в котором осуществляет свои функции работник, а также местность (город, село и т.п.), где находится это предприятие. А.Е. Пашерстник конкретизировал понятие перевода на другую работу, при котором изменяется род работы. Он определил его как перемещение, при котором работник переходит к выполнению работы, отличающейся от прежней по своим профессиональным, квалификационным или объединенным признакам. Позднее он дополнил это определение указанием «на работу, которая отличается от прежней по своему объему».

Однако судебная практика внесла свои коррективы в определения переводов, признавая переводами не только переводы на другое предприятие либо в другую местность, но и переводы на том же предприятии при изменении хотя бы одного из существенных условий труда (например, размера и системы заработной платы, степени сложности и тяжести работы и др.). Иными словами, судебная практика пошла по пути расширительного толкования переводов. Это было обусловлено тем, что в КЗоТ 1922 г. предусматривался единственный случай изменения трудового договора – переводы, следовательно, суды были вынуждены подвести под это понятие и иные существенные изменения трудового договора. И.Б. Морейн, опираясь на судебную практику, определил перевод через изменение рода и места работы, а также существенное изменение других условий труда при перемещении работника.

Впоследствии эта судебная практика была закреплена в руководящих постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР.

Законодатель учел сложившуюся судебную практику и наряду с переводами также ввел в Кодекс 1971 г. правовой режим перемещений, при которых, в отличие от переводов, сохранялась трудовая функция и существенные условия труда. В этой связи в теории трудового права появились емкие и краткие толкования переводов. Так, Е.А. Голованова писала, что изменение существенных условий договора называется переводом. КЗоТ 1971 г. предусматривал три вида переводов на другую работу: 1) перевод на другую работу на том же предприятии; 2) перевод в другую местность; 3) перевод на другое предприятие. Соответственно, в законодательстве применялись парные термины: «то же предприятие и другое предприятие», «та же местность и другая местность». Но, к сожалению, законодатель ни ранее, ни в настоящее время не раскрывал содержание выражавших этими терминами понятий.

Более того, Верховный Суд СССР, а позднее РФ в своих руководящих постановлениях также обошли молчанием эту проблему. Данный пробел восполнялся доктринальными толкованиями и судебными прецедентами. Несколько иная ситуация сложилась в отношении определения перевода на другую работу на том же предприятии, организации. Здесь судебная практика на уровне руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РФ конкретизировала понятие перевода. Переводом на другую работу, требующим согласия работника, признавалось поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой изменяется размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора. Таким образом, речь шла не о любых существенных условиях труда, а только о тех, которые были предусмотрены сторонами в трудовом договоре.

Таким образом, понятие перевода по КЗоТу 1971 г., на наш взгляд, сводилось к поручению работнику выполнения другой работы, не предусмотренной трудовым договором. Квалифицирующим признаком перевода являлась «другая работа». «Другая работа» означает: а) работа по другой специальности, квалификации, должности на том же предприятии; б) работа на том же предприятии, при которой изменяются существенные условия труда, предусмотренные трудовым договором; в) работа на другом предприятии; г) работа в другой местности.

ТК РФ (в первоначальной редакции) в значительной части сохранил прежние подходы к квалификации переводов на другую работу.

Как и ранее, выделялись четыре вида переводов, однако термин «существенные условия труда» был заменен на термин «существенные условия трудового договора». Переводом на другую постоянную работу в той же организации признавались переводы, т.е. изменение трудовой функции работника или изменение существенных условий трудового договора. Разделительный союз «или» указывал на два самостоятельных вида переводов на другую работу на том же предприятии (ст. 72).

В то же время ТК РФ предусматривал самостоятельный вид изменений трудового договора – изменение существенных условий трудового договора (ст. 73), где согласие работника (в отличие от перевода) не требуется, работодатель лишь письменно предупреждает работника о введении этих изменений. Здесь практика столкнулась с неразрешимыми противоречиями в содержании названных статей – ст. 72 и 73 ТК РФ (в первоначальной редакции), когда одно и тоже правовое явление предполагало различные правовые режимы (процедуры).

В последующем это противоречие было устранено. В ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) перевод в форме изменения существенных условий трудового договора утратил юридическое значение, впрочем, как и институт «существенных условий трудового договора».

Аналогичная судьба ожидала еще один вид перевода – перевод в другую организацию (другому работодателю). Этот вид перевода был предусмотрен советским трудовым законодательством и первоначальной редакцией ТК РФ, а в последующем исключен из перечня случаев перевод.

Еще в советской литературе по трудовому праву дискутировался вопрос о правовых последствиях такого перевода на другую постоянную работу. Является ли перевод на другое предприятие прекращением прежнего и возникновением нового правоотношения или он представляет собой изменение прежнего правоотношения? Еще в 20-е годы С.Л. Рабинович-Захарин высказал точку зрения, что при переводе на другое предприятие «налицо не что иное, как прекращение прежнего договора и замена его другим договором с новым содержанием». Эту позицию впоследствии поддержал Н.Г. Александров, который писал, что при переводе на работу на другое предприятие по сути дела прекращается одно правоотношение и возникает другое, хотя и обусловленное в своем возникновении первым правоотношением. Этой позиции придерживались большинство советских ученых-трудовиков. Иную позицию высказал Е.И. Астрахан. Он считал, что при переводах работника на другое предприятие трудовое правоотношение не прекращается – изменяется только один из его субъектов. Трудовое правоотношение работника, по его мнению, включает в себя не только правоотношение с конкретным предприятием, но и в какой-то мере с системой (например, совнархоза)4. При тотальном господстве государственной собственности перевод с одного предприятия на другое в пределах одной системы обычно оформлялся приказом вышестоящей организации. Перевод на предприятие другой отраслевой или территориальной системы производился по согласованию между руководителями предприятий. Точка зрения Е.И. Астрахана, основанная на сложившейся и получившей легальное закрепление практике переводов, была подвергнута критике. Так, К. Абжанов отмечал, что целая система как совокупность предприятий не может выступать стороной трудового правоотношения. Контрагентом трудящегося всегда является конкретное социалистическое предприятие, обладающее правами юридического лица.

По своей природе рассматриваемое правовое явление не являлось переводом на другую работу. Переводы должны квалифицироваться как один из видов (случаев) изменения трудового договора. «Перевод» к другому работодателю означает прекращение прежнего трудового договора. Но это особый случай прекращения, который можно было бы назвать прекращением трудового договора в порядке перехода работника по его просьбе или с его согласия на работу от одного работодателя к другому по соглашению между работодателями. Именно таким образом его и квалифицировал законодатель в п. 5 ст. 77 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ).

Перевод в другое структурное подразделение (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре) при продолжении работы у того же работодателя является отдельным видом переводов. При этом судебная практика под структурными подразделениями понимает как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

Следующий вид перевода на другую работу по ТК РФ – это перевод в другую местность вместе с работодателем. В подзаконных нормативных актах, регламентирующих порядок возмещения расходов работником в связи с переездом в другую местность, под «другой местностью» понимается другой населенный пункт по существующему административно-территориальному делению. Аналогичная трактовка содержится и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

В советской науке трудового права и судебной практике также в качестве «другой местности» чаще всего рассматривался другой населенный пункт по существующему административно-территориальному делению. Судебная практика перевод на работу из одного населенного пункта в другой, даже в пределах одного административного района, рассматривала как перевод в другую местность независимо от наличия автобусного или иного регулярного сообщения между пунктами. Как отмечала А.И. Ставцева, в судебной практике переводом в другую местность также считают не только перевод в другой населенный пункт, но и такой перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами городского транспорта, объективно не может являться ежедневно к новому месту работы. Имеется в виду транспортная доступность рабочего места. Этот критерий, а также состояние здоровья лица учитываются нашим законодателем при определении «подходящей работы» по Закону о занятости населения (1991 г.)3. Полагаем, что в случае перевода в другую местность вполне уместно обращение к аналогии Закона. Этот вид перевода имеет особое правовое последствие. В случае отказа работника от такого перевода трудовой договор подлежит прекращению (п. 9 ст. 77 ТК РФ).

Не признается переводом работника на работу в другую местность выполнение работником трудовых обязанностей при разъездном (передвижном) характере работ, обусловленном соглашением сторон при заключении трудового договора или впоследствии.

Несколько слов скажем о классификации переводов на другую работу. В литературе по трудовому праву можно найти различные классификации переводов. Самыми распространенными критериями классификации переводов являются сроки (переводы на временную и переводы на другую постоянную работу), место работы (переводы на том же предприятии, переводы на другое предприятие, переводы в другую местность), наличие согласия работника (переводы с согласия работника и переводы без согласия работника). В советской науке трудового права Е.И. Астрахан обосновал один из самых полных перечней критериев классификации переводов. Он проводил эту классификацию по следующим основаниям: 1) по народно-хозяйственной роли переводов; 2) по причинам, их вызывающим; 3) по целям, которые они преследуют; 4) по соотношению между прежней работой, с которой работник переводится, и новой; 5) по источнику инициативы перевода; 6) по сроку. К. Абжанов, соглашаясь в целом с предложенной классификацией, дополнил перечень критериев классификации переводов таким основанием, как обязательность предложения о переводе для сторон трудового договора. Перечисленные критерии довольно полно характеризуют каждый вид переводов на другую работу, но их можно унифицировать.

Классификация переводов на другую работу. На наш взгляд, юридически значимыми являются следующие критерии классификации переводов: 1) основание и цель перевода на другую работу; 2) порядок перевода (источник инициативы перевода, наличие согласия работника, характер и место предлагаемой другой работы); 3) срок перевода. На основе предложенных критериев рассмотрим основные виды переводов. В соответствии с критерием основания и целей переводов нами выделяются три основные группы переводов:

1) переводы в целях обеспечения интересов производства (работодателя) (ст. 72.1, 72.2 ТК РФ);

2) переводы в целях обеспечения охраны здоровья работника, материнства (ст. 73, 254 ТК РФ);

3) переводы в целях предотвращения (превенции) увольнения работника (например, ч. 3 ст. 81; ч. 2 ст. 83; ч. 2 ст. 84 ТК РФ).

В каждой из перечисленных групп переводы разнятся в зависимости от порядка и сроков перевода. Так, переводы по срокам подразделяются на постоянные и временные. Постоянные переводы осуществляются только по соглашению сторон трудового договора. Например, переводы в соответствии с медицинским заключением могут быть как постоянными, так и временными (ст. 73 ТК РФ). Временные переводы в зависимости от оснований перевода либо предполагают соглашение сторон, либо производятся без согласия работника, но только в исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь и нормальные жизненные условия всего населения или его части. Названный перевод не признается принудительным трудом.

Определением Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2004 г. № 54-О было отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ч. 1 ст. 74 ТК РФ (ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-Ф), поскольку оспариваемое положение само по себе не нарушает какие-либо конституционные права и свободы или запрет принудительного труда, закрепленный в Конституции РФ.

В соответствии с Конвенцией МОТ № 29 от 28 июня 1930 г. «Относительно принудительного или обязательного труда» (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) в Российской Федерации не должен применяться принудительный или обязательный труд во всех его формах, т.е. всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2), однако принудительным или обязательным трудом не может считаться, в частности, всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях войны или бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнение, голод, землетрясение, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествие вредных животных, насекомых или паразитов растений и иные обстоятельства, ставящие под угрозу или могущие поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения (подп. «d» п. 2 ст. 2).

Данные положения по существу воспроизведены в ч. 1, 2 и 4 ст. 4 ТК РФ, в соответствии с которыми принудительный труд – выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия) – запрещен; к принудительному труду не относится работа, выполняемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнение, голод, землетрясение, сильные эпидемии или эпизоотии), а также в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Кроме того, ст. 74 ТК РФ закреплен ряд требований, направленных на защиту трудовых прав работника в случае временного перевода на другую работу без его согласия и выполнение которых обязательно для работодателя: оплата труда не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 1); осуществление перевода работника на работу, требующую более низкой квалификации, с его письменного согласия (ч. 3).

Следовательно, оспариваемое положение ч. 1 ст. 74 ТК РФ, рассматриваемое в системной связи с другими его положениями, а также нормами Конвенции МОТ № 29 от 28 июня 1930 г., само по себе не нарушает какие-либо конституционные права и свободы или запрет принудительного труда.

Перемещение на другое рабочее место как один из видов изменений трудового договора, как отмечалось выше, сформировалось в ходе судебной практики на основе противопоставления переводам и было впоследствии легализовано в КЗоТе 1971 г. (ст. 25). В первоначальной редакции Кодекса перемещение рассматривалось как изменение рабочего места на том же предприятии (в учреждении) при сохранении трудовой функции и иных существенных условий труда. В более поздних редакциях Кодекса перемещение претерпело принципиальные видоизменения. Из определения перемещения был исключен такой важный признак, как сохранение существенных условий труда в связи с введением в КЗоТе правового режима изменения существенных условий труда. Это породило противоречивое сочетание перемещений и изменений существенных условий труда. Между тем в большинстве случаев перемещение работника на другое рабочее место влекло за собой и изменение ряда существенных условий труда (режима работы, размера заработной платы и т.п.). Перемещение допускалось без согласия работника, а об изменении существенных условий труда работник должен был предупрежден не менее чем за 2 месяца, а в случае отказа от продолжения работы в изменившихся условиях труда – уволен. Такое положение создавало условия для злоупотребления работодателем перемещениями работников.

В ТК РФ в значительной степени восстановлено прежнее определение перемещения на другое рабочее место, которое осуществляется в той же организации, той же местности при сохранении определенных сторонами условий трудового договора. В ТК РФ различаются три вида перемещений: на другое рабочее место; в другое структурное подразделение; на другой механизм или агрегат. Перемещение работника недопустимо, если оно противопоказано ему по состоянию здоровья.

В части правовой квалификации перемещений особый интерес представляет правовая позиция Конституционного Суда РФ (Определение от 19 июня 2007 г. № 475-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кулика Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав положениями части третьей статьи 72 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 3 части второй статьи 377 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»).

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ В.В. Кулик оспаривает конституционность ч. 3 ст. 72 ТК РФ (в ред., действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ), допускавшей перемещение работника организации без его согласия на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и существенных условий трудового договора как нарушающей закрепленные ст. 37 (ч. 1 и 2) Конституции РФ свободу труда и запрет принудительного труда. Как следует из содержания данной нормы (после вступления в силу названного Федерального закона – ч. 3 ст. 72.1) в системной связи с другими положениями ТК РФ, она допускает перемещение работника без его согласия лишь постольку, поскольку работник продолжает выполнять обусловленную трудовым договором работу (трудовую функцию) и никакие установленные по соглашению сторон условия трудового договора не изменяются. Таким образом, оспариваемая заявителем норма ТК РФ в данном случае не может рассматриваться как нарушающая какие-либо конституционные права и свободы, в том числе закрепленные в ст. 37 (ч. 1 и 2) Конституции РФ.

Иные изменения определенных сторонами условий трудового договора. Предшественником данного вида изменения трудового договора был институт изменения существенных условий трудового договора. Как отмечалось выше, «изменение существенных условий труда и трудового договора» – это порождение судебной практики, впоследствии легализованной законодателем.

В конце 80-х годов прошлого века в более поздних редакциях КЗоТа 1971 г. появился режим изменения существенных условий труда, отличающийся от правового режима переводов на другую работу и перемещений.

ТК РФ выделяет изменение определенных сторонами условий трудового договора в самостоятельный вид изменений трудового договора.

По общему правилу изменение условий трудового договора, определенных сторонами, допускается только по соглашению сторон в письменной форме (ст. 72). Инициатором таких изменений вправе выступить любая из сторон трудового договора. Из общего правила предусмотрен ряд исключений (ст. 344 и др.). Одним из таких исключений является изменение определенных сторонами условий трудового договора в порядке, установленном ст. 74 ТК РФ. Этот вид изменений трудового договора характеризуется двумя признаками. Во-первых, инициатором таких изменений выступает работодатель. При этом изменение условий трудового договора осуществляется по сути в одностороннем порядке. Несогласие работника с таким изменением влечет либо его перевод на другую работу, либо расторжение трудового договора. Но при этом названное основание прекращения трудового договора не признается увольнением работника по инициативе работодателя. Во-вторых, при изменении условий трудового договора в порядке ст. 74 ТК РФ должна сохраняться трудовая функция работника.

Изменение содержания трудового договора в порядке ст. 74 ТК РФ следует отграничить от переводов, перемещений и иных изменений трудового договора. Критериями разграничения выступают: 1) основание изменения; 2) порядок изменения; 3) правовые последствия. В качестве оснований законодатель называет изменения организационных или технологических условий труда и приводит примерный перечень таких изменений (структурная реорганизация производства, изменения в технике и технологии и др.). Названные условия труда не имеют легального определения, что на практике вызовет немало проблем.

Отсутствуют и общепринятые научные определения. Например, можно ли отнести к организационным изменениям изменения в штатном расписании, смену руководителя и т.п.? По сути сохранилась прежняя проблема, когда КЗоТ 1971 г. вел речь об изменениях производства и труда. На аморфность этих оснований указывали многие ученыетрудовики. В отличие от КЗоТа 1971 г. ТК РФ (ст. 74) разграничивает изменение организационных и технологических условий на индивидуальные и коллективные. Первые влекут изменение условий трудового договора отдельных работников, вторые могут повлечь массовое увольнение работников. В этой связи законодатель дифференцирует порядок и правовые последствия таких изменений. Работодатель обязан при изменении определенных сторонами условий трудового договора соблюсти порядок и ограничения таких изменений, установленные законом. Среди этих ограничений также следует упомянуть запрет введения изменения определенных сторонами условий трудового договора, ухудшающего положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. Но открытым остается вопрос о праве работодателя изменить определенные сторонами условия трудового договора, которые влекут установление условий труда, противопоказанных работнику по состоянию здоровья. В отличие от правовой регламентации переводов и перемещений ТК РФ (ст. 72.1) не содержит запрета изменений условий трудового договора в зависимости от состояния здоровья работника.

Правовой режим изменения определенных сторонами условий трудового договора следует отграничить от случаев таких изменений, которые вызваны принятием новых нормативных и локальных актов о труде либо изменением действующих. В этом случае необходимые, вытекающие из нормативных актов требования могут повлечь изменение определенных сторонами условий трудового договора. Но указанные изменения не зависят от воли сторон, поэтому не предполагают соглашения сторон либо письменного предупреждения работника (ст. 74 ТК РФ).

Изменение трудового договора при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации (ст. 75). Рассмотренные выше переводы, перемещения, изменение определенных сторонами условий трудового договора связаны с изменением его содержания. Однако изменения трудового договора могут касаться и его субъектов, вернее, только одного субъекта – работодателя. Очевидно, что замена работника в трудовом договоре недопустима, так как трудовые отношения носят строго личный характер.

А.А. Фатуев по этому поводу отмечал, что юридически значима в трудовых отношениях только личность работника, а не личность работодателя. Однако, по мнению законодателя, вполне допустима замена в трудовом договоре работодателя. Что же означает «замена работодателя» в трудовом договоре? Можно ли все перечисленные в ТК РФ (ст. 75) случаи отнести к замене работодателя, а следовательно, к одному из видов изменений трудового договора?

По традиции начнем с истории вопроса. Рассматриваемые случаи были легализованы в КЗоТе 1971 г. (ст. 29) после длительного изучения и обобщения судебной практики. Именно судебная практика противопоставила эти случаи переводам на другую работу. КЗоТ 1971 г. предусмотрел сохранение трудовых отношений с согласия работника при изменении подчиненности организации, при реорганизации, а в более поздних редакциях и при смене собственника организации.

В перечисленных случаях трудовой договор не подлежал прекращению, а трудовые отношения с согласия работника продолжались. В ТК РФ рассматриваемые случаи были признаны изменением трудового договора, конкретизированы основания прекращения трудового договора в случае отказа работника от продолжения трудовых отношений. Рассмотрим по порядку.

При изменении ведомственной подчиненности организации не происходит изменений в субъектном составе трудового договора, работодатель остается прежним. Изменение подчиненности организации, как справедливо отмечают ряд ученых-трудовиков, не влечет каких-либо последствий для работников. Вопрос о подчиненности организации не связан с объемом прав и обязанностей работника.

Вполне вероятно, что указанное изменение подчиненности может вызвать объективные изменения в организации производства и труда у конкретного работодателя. Но в этом случае применению подлежат иные правила – изменение определенных сторонами условий трудового договора (ст. 74 ТК РФ). Таким образом, изменение ведомственной подчиненности работодателя само по себе юридически незначимое обстоятельство в отношении индивидуального трудового договора. Работодатель остается прежним и устанавливает условия трудового договора в пределах полномочий на новацию трудового договора (переводы, перемещения, изменения трудового договора). В этой связи весьма сомнительна позиция законодателя, расценивающего изменение ведомственной подчиненности работодателя в качестве одного из видов изменения трудового договора, требующего согласия работника. Изменение ведомственной подчиненности юридически значимо только для работодателя в рамках вертикальных административных отношений подчиненности.

При смене собственника имущества организации складывается примерно аналогичная ситуация. Понятие «смена собственника имущества организации» определяется гражданским законодательством.

Собственником имущества организации является сама организация – юридическое лицо. В этой связи смена собственника имущества организации может иметь место только в процессе приватизации, либо передачи частной собственности в собственность государственную или муниципальную, либо в случае продажи предприятия как имущественного комплекса. Однако при изменении собственника имущества организация-работодатель остается прежней. Стороной трудового договора выступает отнюдь не собственник имущества организации, а сама организация – юридическое лицо (ст. 20 ТК РФ). В ряде случаев этот процесс может сопровождаться и изменением организационно-правовой формы юридического лица. Но это уже иное основание – реорганизация юридического лица. Таким образом, при смене собственника имущества организации трудовой договор не претерпевает никаких изменений ни в субъектном составе, ни в содержании. Для работника как стороны трудового договора смена собственника имущества организации является юридически незначимым обстоятельством, со всеми вытекающими отсюда выводами.

Считаем, что изменение трудового договора в форме замены работодателя происходит только в случае реорганизации юридического лица.

В результате реорганизации прекращается одно или несколько юридических лиц и регистрируется новое юридическое лицо. При реорганизации юридического лица, на наш взгляд, имеет место универсальное правопреемство не только в гражданско-правовых, налоговых правоотношениях, но и в трудовых правоотношениях в отношении организаций, прекращающих свое существование. Назовем этот случай «трудовым правопреемством работодателя». При реорганизации все трудовые права и обязанности организации-работодателя переходят к новому работодателю. Замена работодателя как один из видов изменения трудового договора допускается только с согласия работника. Трудовые отношения с согласия работника должны быть продолжены.

Отстранение от работы. КЗоТ 1922 г. предусматривал возможность отстранения работника от работы в одном-единственном случае, когда лицом совершено преступление. Работник мог быть отстранен от работы как по инициативе администрации предприятия, так и по инициативе судебно-следственных органов. Если с момента отстранения по инициативе судебно-следственных органов прошло более двух месяцев, администрация была вправе уволить его по п. «д» ст. 47. Судебная практика и некоторые советские ученые-трудовики давали расширительное толкование отстранения от работы, распространяя его также на случаи лишения работника водительских прав. Е.А. Голованова писала о необоснованности судебной практики, допускающей увольнение отстраненного работника до вступления в силу приговора суда в отношении работника. Она предлагала внести определенность в правовое положение отстраненного работника, обязав работодателя предложить такому работнику перевод на другую работу, а в случае отказа от перевода предоставить ему право увольнения по собственному желанию.

В КЗоТе 1971 г. отстранение от работы характеризовалось двумя отличительными признаками: 1) производилось только на основании предложений уполномоченных органов; 2) только в случаях, предусмотренных законодательством. Исключение составлял единственный случай, когда работодатель своей властью обязан был отстранить работника – это появление работника на работе в состоянии опьянения (ст. 38). Однако практика оказалась богаче предвидения законодателя. Она породила случаи, которые не признавались по закону отстранением от работы, но фактически являлись таковыми. В Основах законодательства Российской Федерации об охране труда (1993 г.) эти случаи были названы недопуском к работе. Законодательство об охране труда запрещало допуск к работе лиц, не прошедших в установленном порядке инструктаж, проверку знаний, правил, норм и инструкций по охране труда либо обязательный медицинский осмотр. На работодателя возлагалась обязанность не допускать к работе указанных лиц. В советской теории трудового права предлагалось разграничение понятий «отстранение от работы» и «недопущение к работе. При этом обязанность по отстранению от работы предлагалось закрепить за специально уполномоченными органами, а недопущение к работе – за администрацией предприятия.

В ТК РФ (ст. 76) законодатель ввел более емкое определение отстранения от работы, объединив все вышеназванные случаи и дополнив перечень новыми основаниями. Эти основания можно разделить на три категории в зависимости от инициаторов отстранения. Во-первых, работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника как по собственной инициативе, так, во-вторых, и по требованию уполномоченных органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. 76). В-третьих, допускается отстранение от работы по соглашению сторон (например, ст. 73 ч. 3 ТК РФ). Перечень оснований отстранения от работы является закрытым и предусматривается федеральными нормативными правовыми актами. Между тем в современной литературе некоторыми авторами обосновываются предложения об открытом перечне оснований отстранения от работы, учитывая многообразие проблемных ситуаций, возникающих при ведении хозяйственной деятельности и соответственно реализации хозяйской власти работодателя.

В качестве примера приводится ситуация, когда у работодателя возникает необходимость отстранить работников, допустивших недостачу материальных ценностей, до подачи обоснованного заявления о хищении в правоохранительные органы. Авторы данного предложения почему-то игнорируют очевидное конституционное требование об обоснованности ограничения прав (в том числе и трудовых) в случаях, предусмотренных федеральным законом, и в конституционно значимых целях.

Какова же правовая природа отстранения от работы? В теории трудового права по этому поводу высказывались различные позиции. Одни авторы видели в отстранении временное освобождение работника от выполнения работы без выплаты заработной платы либо как временное недопущение работника к исполнению своих трудовых обязанностей по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям. Но это определение не раскрывает правовой природы рассматриваемого правового явления, его места в структуре института трудового договора. Другие рассматривали отстранение от работы не только в форме временного освобождения от выполнения работы, но в форме перевода на другую работу или увольнения по основаниям, предусмотренным законом. По нашему мнению, в этом определении идет смешение собственно понятия отстранения от работы и его возможных правовых последствий. Третьи авторы под отстранением от работы понимали принудительную меру пресечения неправомерных действий (бездействия) работника, совершенных им в процессе труда.

Однако отстранение может иметь место и при отсутствии виновного деяния работника. В случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой (ст. 76 ТК РФ). В этой связи другими авторами отстранение от работы квалифицируется как предупредительная мера, как запрет работнику исполнять определенные трудовые обязанности, вытекающие из трудового договора, на определенный срок. Однако само по себе отстранение от работы запретом не является, и тем более, эта характеристика неприемлема в отношении отстранений по соглашению сторон. Заслуживают, на наш взгляд, внимания определения отстранения от работы применительно к реализации трудового правоотношения, действию трудового договора. Так, по мнению В.И. Кривого, отстранение – это временное изменение трудового договора, выражающееся в приостановлении его действия в части предоставления работнику работы и начисления ему заработной платы. Именно такая трактовка и вытекает из структуры действующего ТК РФ (глава 12 «Изменение трудового договора»), где отстранение от работы квалифицируется как изменение трудового договора. Но с таким же успехом к изменению трудового договора можно отнести и забастовку работников, и приостановление работы в случае задержки выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ). В этой части очевидна непоследовательность нашего законодателя. Причина кроется в том, что по своей правовой природе отстранение не является изменением трудового договора.

К.Л. Томашевский считает, что в случае отстранения от работы происходит временное изменение трудового правоотношения, но не изменение трудового договора (его условий)5. Означает ли это, что при отстранении от работы трудовой договор как обязательство сохраняется в прежнем объеме? Ответ будет отрицательным.

По нашему мнению, отстранение от работы по своей правовой природе является приостановлением на определенный срок трудового договора в части реализации работником своей трудовой функции в случаях и порядке, предусмотренных федеральными нормативными правовыми актами. При этом трудовые отношения работника и работодателя сохраняются. Ранее мы неоднократно подчеркивали важность разграничения содержания трудового договора и трудового правоотношения. В чистом виде отстранение означает недопуск работника к выполнению трудовых обязанностей, охватываемых его трудовой функцией. Но поскольку трудовые отношения между работником и работодателем сохраняются, постольку работодатель вправе изменить содержание трудового договора в порядке, установленном законом (например, перевести работника с его согласия на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья). Изменение трудового договора, его содержания является следствием отстранения от работы. Само отстранение от работы не изменяет трудового договора, а лишь приостанавливает его. Приостановление трудового договора носит временный характер до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы. Отстранение может завершиться переводом на другую работу, увольнением (например, за появление на работе в состоянии опьянения) либо возвращением на прежнюю работу. В заключение еще раз подчеркнем, что отстранение по своей природе не является изменением трудового договора, а составляет его особое состояние – приостановление по инициативе работодателя. Приостановление трудового договора может иметь место и по инициативе работника в случае самозащиты трудовых прав.

Подведем итоги.

1. Под изменением трудового договора как обязательства, на наш взгляд, следует понимать предусмотренные нормативно-правовыми актами или договором изменения (временные, постоянные) условий, определенных сторонами трудового договора, и правового статуса работодателя (замена работодателя), повлекших трудоправовое преемство трудового договора. Иными словами, в первом случае изменяется содержание трудового договора при сохранении его сторон, во втором случае – имеет место прямо противоположная ситуация, когда содержание договора сохраняется, но изменяется субъект-работодатель.

Этим изменение трудового договора принципиально отличается от его прекращения. Не признается изменением трудового договора перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (п. 5 ст. 77 ТК РФ). В этом случае прежнее трудовое правоотношение (трудовой договор) прекращается и заключается новый трудовой договор.

Изменение подведомственности (подчиненности) организации по своей природе не является изменением трудового договора и не влияет на «судьбу» трудового правоотношения, его субъектов и элементов.

Не происходит замены одного трудового договора другим.

2. Изменение трудового договора как письменного документа включает две группы случаев. Во-первых, это внесение изменений, касающихся сведений о сторонах договора, информационных условий, которые вносятся работодателем в одностороннем порядке в текст трудового договора. Во-вторых, это условия трудового договора, определяемые сторонами, которые определяются приложением к трудовому договору или отдельным соглашением сторон. Неотъемлемой частью трудового договора становятся соглашения об изменении сторонами условий трудового договора, которые носят постоянный характер. Изменения трудового договора временного характера имеют иной правовой режим, определяемый соглашением сторон или в одностороннем порядке на основании действующего законодательства.

3. В период действия трудового договора могут появиться обстоятельства (правоизменяющие юридические факты), которые приводят к изменению трудового договора в отдельных его составляющих.

Основания изменения трудового договора – это правоизменяющие юридические факты, предусмотренные в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права (например, производственная необходимость, наличие медицинского заключения и др.), или договорах. Эти обстоятельства могут зависеть от воли сторон трудового договора (например, перевод по соглашению сторон); либо по воле (требованию) одной из сторон (например, перевод в случае простоя), либо по требованию специально уполномоченных органов в силу прямого указания закона (например, отстранение от работы лиц, не прошедших медицинский осмотр, и др.), либо независимо от воли сторон в связи с изменением организационных или технологических условий труда.

4. Виды изменения трудового договора подразделяются на две основных формы:

1) изменение (постоянное, временное) условий трудового договора, определенных его сторонами;

2) изменение правового статуса работодателя в порядке трудоправового преемства в случаях, установленных федеральным законом (смена собственника имущества организации, реорганизация юридических лиц).

Не являются изменением трудового договора как обязательства сторон случаи изменений, обусловленных принятием новых нормативных правовых актов, в том числе локальных нормативных правовых актов, или изменение действующих. Эти нормативно-правовые новеллы могут потребовать внесения соответствующих изменений в содержание трудового договора. Но при этом должны быть соблюдены следующие условия. Во-первых, новеллы улучшают положение работника по сравнению с прежними условиями или, во-вторых, они носят императивный характер, и стороны не вправе сохранить прежние условия трудового договора. Если новеллы нормативно-правовых актов ухудшают положение работника по сравнению с условиями трудового договора, последние сохраняют свою силу, если иное прямо не запрещено законом. Новеллы нормативных правовых актов не зависят от воли сторон, поэтому не предполагают письменного соглашения сторон или письменного предупреждения в отличие от правового режима «изменения трудового договора» по главе 12 ТК РФ.

5. Отстранение от работы имеет неоднородную правовую природу и особый правовой режим. Его весьма условно можно приравнять к изменению трудового договора в форме «изменения определенных сторонами условий трудового договора» в силу наличия такого сущностного признака, как сохранение трудового правоотношения. По содержательному наполнению отстранение от работы представляет собой временное приостановление исполнения трудового договора в его необходимой части, касающейся исполнения трудовых обязанностей в рамках трудовой функции, подчинения внутреннему трудовому распорядку, оплаты труда. Речь идет не о приостановлении трудового договора в целом, не о прекращении его действия, а о приостановлении исполнения трудового договора. Иными словами, имеется в виду изменение его содержания в отношении порядка исполнения условий трудового договора. Изменение трудового договора, его содержания является следствием отстранения от работы. Само отстранение от работы не изменяет трудового договора, а лишь приостанавливает его исполнение в части трудовой функции работника.

Прекращение и аннулирование трудового договора: некоторые вопросы теории и практики

О прекращении трудового договора. Л.С. Таль писал о значимости и привлекательности идеи (теории) «стабилитета» трудового отношения, которая была обоснована австрийцем Э. Штейнбахом, немцем О. Цвиденек-Зюденгорстом и др. Суть этой теории сводилась к запрету увольнения работника без достаточного основания и обязанности работодателя к возмещению убытков. Как отмечал Л.С. Таль, злоупотреблением является увольнение рабочего, вызванное не интересами предприятия, а другими объективно недостаточными мотивами. В этом случае работодатель должен нести ответственность за причиненный уволенному ущерб.

Л.С. Таль особо подчеркивал, что в отличие от гражданско-правовых договоров «тесная связь рабочего договора с личностью рабочего особенно сильно сказывается на разрыве трудового отношения».

Это выражается, по его мнению, в следующих положениях, которые содержатся в УПТ, а также предусмотрены в законопроекте о трудовом договоре Временного правительства:

1) для прекращения рабочего договора кроме общих оснований (истечение срока, соглашение сторон, смерть работника) предусматриваются основания, обусловленные особенностями трудового отношения;

2) закон содержит ряд постановлений, направленных против внезапного разрыва бессрочного рабочего договора без достаточного повода. Когда договор заключен на неопределенный срок, каждая сторона должна заранее предупредить другую сторону о своем намерении расторгнуть договор;

3) достаточными поводами для одностороннего расторжения рабочего договора признаются обстоятельства, не имеющие такого значения в других обязательственных договорах.

Таким образом, Л.С. Таль еще раз акцентировал внимание на особой природе рабочего (трудового) договора, назвал особенности оснований прекращения рабочего договора в отличие от оснований прекращения гражданско-правовых обязательств. Красной нитью через все исследования проблем прекращения трудового договора проходит идея обеспечения юридических гарантий прав работника при увольнении.

Л.С. Таль писал о необходимости судебного контроля над тем, чтобы работодатель не злоупотреблял своим правом увольнения работников.

Но при этом он отмечал другую крайность первых советских декретов и законов о труде. По его мнению, тяжким бременем, стесняющим свободу увольнения, являлось участие в разрешении этого вопроса фабрично-заводских комитетов и других рабочих организаций. Прямым результатом этой системы стало катастрофическое снижение производительности труда. Л.С. Таль предполагал, что «жизнь, несомненно, очень скоро заставит законодателя отказаться от таких крайностей».

Но сбылось это предсказание лишь в следующем столетии.

К.М. Варшавский, характеризуя КЗоТ 1922 г., также обратился к принципу стабильности (устойчивости) трудового договора. По КЗоТу 1922 г., как писал ученый, трудящийся имеет право расторгнуть договор во всякое время, а наниматель оказывается связанным основаниями прекращения трудового договора, предусмотренными законом. Внутреннее основание этого принципа, по его мнению, заключается в том, что пока трудящийся не гарантирован от произвольного расторжения договора, он никогда не будет равноправен нанимателю.

В дальнейшем в советской теории трудового права вопросы прекращения трудового договора изучались как в прикладном ключе, так и в ключе более общих проблем юридических гарантий трудовых прав работника, стабильности трудовых отношений, свободы труда.

Научные комментарии учеными-трудовиками действующего трудового законодательства и правоприменительной практики позволили выявить пробелы и противоречия, обосновать конкретные предложения по дальнейшему совершенствованию законодательства о прекращении трудового договора. Многие из этих предложений нашли отражение в последующих кодификациях трудового законодательства. В качестве общей иллюстрации остановимся на некоторых основаниях прекращения трудового договора.

Увольнение работника по собственному желанию как основание прекращения трудового договора имело сложную судьбу в трудовом праве. К.М. Варшавский по этому поводу писал, что «вопрос о досрочном расторжении трудового договора трудящимся прошел сложную эволюцию… с точки зрения постепенного роста и укрепления прав трудящихся». Законодательные акты XVIII и даже начала XIX в. такого досрочного расторжения не допускали вовсе. Русское дореволюционное законодательство до 1912 г. сохраняло уголовное наказание за самовольный уход с работ промышленных рабочих. Решающим шагом в этой эволюции явилось допущенное впервые Германским гражданским уложением (1899 г.) расторжение договора не только в силу перечисленных в законе оснований, но и вообще при наличии «уважительных причин». Вопрос об «уважительности причин» разрешался судом по его свободному усмотрению.

Как отмечалось нами ранее, КЗоТ 1918 г. существенно ограничивал увольнение по желанию работника. С 1940 по 1956 г. вообще запрещалось увольнение по собственному желанию. КЗоТ 1922 г. дифференцировал порядок реализации права работника на прекращение трудового договора в зависимости от его вида: срочный и бессрочный договор. Трудящийся мог расторгнуть срочный трудовой договор до истечения срока только при наличии определенных условий (нарушение нанимателем законов о труде и т.п.). Расторжение бессрочных договоров допускалось по инициативе трудящегося в любое время, но с обязательным предупреждением нанимателя в установленный срок.

Такая дифференциация порядка расторжения трудового договора была сохранена в КЗоТе 1971 г. ТК РФ устранил такое разграничение, уравняв в правах на расторжение трудового договора по инициативе работников, заключивших как срочный, так и трудовой договор на неопределенный срок.

В КЗоТе 1971 г. (ст. 31) не отличался последовательностью в правовой регламентации названного основания увольнения. Как правильно отмечал А.А. Фатуев, в 80-е годы ХХ в. «чрезмерное усердие правоведов в изыскании средств борьбы с текучестью кадров привело к разделению причин увольнения по собственному желанию на уважительные и неуважительные» и увеличению сроков предупреждения с двух недель до одного и двух месяцев. По мнению А.А. Фатуева, такая редакция ст. 31 КЗоТа является воплощением волевых, административных методов решения проблем труда и поэтому нуждается в пересмотре, т.е. возвращению к прежней, первоначальной формулировке 1971 г.1 Впоследствии законодатель восстановил первоначальную редакцию названной статьи. В ТК РФ законодателем эта позиция сохранена (ст. 80).

Прекращение трудового договора по инициативе работодателя. КЗоТ 1918 г., как отмечалось ранее, ограничивал увольнение трудящихся как по желанию работника, так и по инициативе предприятия, учреждения, организации. Л.С. Таль по этому поводу писал, что «свобода увольнения рабочих и их отбора не может быть отнята у администрации предприятия без ущерба не только для него, а также и для народного хозяйства». Однако это не исключает, по его мнению, судебного и профессионального (паритетного) контроля над тем, чтобы работодатель не злоупотреблял своим правом. Л.С. Таль писал о значимости и привлекательности идеи (теории) «стабилитета» трудового отношения, которая была обоснована австрийцем Э. Штейнбахом, немцем О. Цвиденек-Зюденгорстом и др. Суть этой теории сводилась к запрету увольнения работника без достаточного основания и обязанности работодателя к возмещению убытков. Как отмечал Л.С. Таль, злоупотреблением является увольнение рабочего, вызванное не интересами предприятия, а другими объективно недостаточными мотивами.

В этом случае работодатель должен нести ответственность за причиненный уволенному ущерб.

К.М. Варшавский, характеризуя КЗоТ 1922 г., также обратился к принципу стабильности (устойчивости) трудового договора. По КЗоТ 1922 г., как писал ученый, трудящийся имеет право расторгнуть договор во всякое время, а наниматель оказывается связанным основаниями прекращения трудового договора, предусмотренными законом.

Внутреннее основание этого принципа, по его мнению, заключается в том, что пока трудящийся не гарантирован от произвольного расторжения договора, он никогда не будет равноправен нанимателю.

Увольнение работника за систематическое нарушение трудовой дисциплины предусматривалось в КЗоТах 1922, 1971 гг., а также в ТК РФ. Между тем понятие «систематичности» вызывало неоднозначные доктринальные толкования. Так, некоторые ученые-трудовики под систематическим нарушением понимали повторное нарушение трудовой дисциплины в течение года. Эта позиция нашла впоследствии отражение и в руководящих постановлениях Верховного Суда СССР и РСФСР. Другие авторы считали, что систематичность нарушения и повторность – это различные понятия, о систематичности можно говорить лишь в том случае, если имело место более двух нарушений трудовой дисциплины.

По поводу увольнения в связи с совершением преступления по КЗоТу 1922 г. (п. «д» ст. 47) также высказывались различные оценки, толкования. Ряд ученых полагали, что увольнение в указанном случае вообще не может иметь места, если работник осужден к мере наказания, не связанной с лишением свободы, даже если совершено преступление, связанное с работой. Это утверждение вызывало возражение других ученых-трудовиков, которые считали, что следует исходить не из того, какая мера наказания избрана, а из того, возможно ли дальнейшее использование работника на прежней работе, будет ли это противоречить интересам предприятия. Между тем законодатели в КЗоТе 1971 г. и ТК РФ избрали первый вариант, указав, что увольнение допускается только в случае осуждения работника к наказанию, которое исключает продолжение прежней работы.

Увольнение работника при длительном непосещении работы вследствие временной нетрудоспособности (более двух месяцев подряд) предусматривалось КЗоТом 1922 г. В целях обеспечения гарантий трудовых прав работника некоторые ученые предлагали увеличить этот срок временной нетрудоспособности до 4 месяцев подряд, что и сделал наш законодатель в КЗоТе 1971 г. (ст. 33). В ТК РФ названное основание расторжения трудового договора отсутствует. Это неслучайно, так как в соответствии с международно-правовыми стандартами трудовых прав работника временная нетрудоспособность не может служить основанием прекращения трудового правоотношения.

До начала 90-х годов ХХ в. отечественные ученые-трудовики единодушно отмечали в качестве юридических гарантий: 1) закрытый (исчерпывающий) перечень оснований прекращения трудового договора, предусмотренный законодательством; 2) обязательность согласования увольнения с профсоюзным комитетом организации (функцию контроля профсоюзов в решении вопроса об увольнении работника); 3) дополнительные (специальные) гарантии при увольнении отдельных категорий работников (женщин, подростков, выборных профсоюзных работников); 4) судебную защиту и восстановление на работе незаконно уволенных работников. Как отмечалось в литературе по трудовому праву, «отличительной чертой советского законодательства о труде, выражающая его гуманистическую, демократическую направленность, состоит в том, что положение предприятия и работника при прекращении трудового договора неодинаково: работник свободен в увольнении по собственному желанию, право администрации на увольнение существенно ограничено… И это хорошо, в этом безусловно достоинство действующего законодательства».

Перестройка с середины 80-х годов, последующая приватизация государственных предприятий с начала 90-х годов диктовали новые условия хозяйствования и организации труда. И продолжением достоинств советского трудового законодательства, которые прозвучали выше, как писал Р.З. Лившиц, становится недостатком. Прежнее советское трудовое законодательство излишне зарегулировало поведение участников трудовых отношений, связывало их свободу и инициативу.

По мнению ряда отечественных ученых-трудовиков, исчерпывающий перечень оснований увольнения приходит в противоречие с новыми ситуациями, которые нельзя предвидеть заранее. Р.З. Лившиц справедливо отмечал, что «сама по себе идея ограничения свободы администрации в увольнении работников должна быть при всех условиях сохранена… Но проведение этой идеи следовало бы связать с иными правовыми средствами… Гораздо логичнее указать в качестве основания увольнения не конкретную ситуацию, а ту причину, которая ее вызвала». По мнению ученого, эти причины могут быть сведены к трем.

Во-первых, изменения в организации производства и труда (ликвидация организации, сокращение штата, длительный простой и т.д.). Вовторых, несоответствие работника выполняемой работе при отсутствии виновных действий с его стороны (отсутствие необходимой квалификации, непрохождение аттестации и др.). В-третьих, виновные действия работника. В.М. Лебедев поддержал идею открытого перечня и обоснованного увольнения и предложил отказаться от процедуры получения согласия работника на увольнение, заменив ее лишь уведомлением профоргана об увольнении. Последнее предложение было легализовано в ТК РФ в форме учета мнения профсоюзного органа. Однако законодатель не счел возможным узаконить предложение об открытом перечне оснований увольнения.

Как уже отмечалось, в период «перестройки» КЗоТ был дополнен новыми основаниями прекращения трудового договора, например отказ от работы в связи с изменением существенных условиями труда (п. 6 ст. 29). Специальное правовое регулирование получили трудовые отношения в случаях смены собственника предприятия, реорганизации предприятия. В названных ситуациях трудовые отношения с согласия работника продолжались, прекращение трудового договора по инициативе работодателя допускалось только при сокращении численности работников.

Среди проблем, ставших предметом дискуссий отечественных ученых-трудовиков, стали проблемы судебной защиты прав незаконно уволенных работников. Так, О.В. Смирнов ставил вопрос о природе исков о восстановлении на работе: относятся эти иски к искам о признании, искам о присуждении или искам о преобразовании? А.И. Ставцева раскрывала вопросы подведомственности и порядка рассмотрения трудовых споров о восстановлении на работе, об оплате вынужденного прогула, возмещении морального вреда, анализировала судебную практику рассмотрения трудовых споров по конкретным основаниям увольнения работников. А.К. Безина подняла проблему правового значения обстоятельств, выявленных после расторжения трудового договора. Обычно трудовой договор расторгается на основании фактов и при обстоятельствах, которые имели место к моменту его прекращения. Однако не исключается ситуация, когда ряд обстоятельств, имеющих правовое значение для разрешения трудового спора, выявлены после расторжения трудового договора. А.К. Безина подразделила эти обстоятельства на следующие группы: 1) новые обстоятельства, которые возникли после увольнения; 2) непроверенные обстоятельства (факты); 3) скрытые обстоятельства; 4) открывшиеся обстоятельства, которые существовали к моменту издания приказа об увольнении, но не были известны сторонам трудового договора. А.А. Фатуев высказался в негативном ключе о тенденции, сложившейся в судебной практике и трудовом законодательстве, по предоставлению органам по рассмотрению трудовых споров права пересматривать решения работодателя фактически из-за их нецелесообразности. В качестве примера была приведена ст. 136 КЗоТа 1971 г., согласно которой органы по рассмотрению трудовых споров вправе учитывать соответствие дисциплинарного взыскания тяжести совершенного проступка. Иными словами, названные органы вправе входить в обсуждение вопроса о целесообразности любой меры дисциплинарного взыскания, включая и увольнения за нарушения трудовой дисциплины. А это, по мнению А.А. Фатуева, уже выходит за пределы функции юрисдикции. В ТК РФ (в первоначальной редакции) указанная позиция ученого нашла легальную поддержку: рассматриваемое полномочие юрисдикционных органов исключено из процедуры применения дисциплинарного взыскания (ст. 193). В последующем статья получила новую редакцию, но с восстановлением прежних критериев привлечения к юридической ответственности. Согласно ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 30-ФЗ) при наложении дисциплинарных взысканий должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ст. 192).

Многие положения советской доктрины трудового права о судебной защите прав незаконно уволенных работников не утратили своей актуальности и вызывают особый интерес в связи с подготовкой проекта трудового процессуального кодекса.

ТК РФ в значительной части сохранил основные гарантии защиты работников от необоснованных и незаконных увольнений и переводов на другую работу, а в ряде случаев эти гарантии дополнил новыми. К ним относятся следующие:

1) закрытый перечень оснований прекращения трудового договора, который устанавливается Кодексом, федеральными законами (ст. 77 ТК РФ). Исключением из общего правила является признание договорных оснований увольнения в случаях, предусмотренных ТК РФ (например, прекращение трудового договора с работником религиозной организации (ст. 347), с надомниками (ст. 312), с работниками, работающими у работодателей – физических лиц (ст. 307), с руководителем организации (ст. 278)). Кстати, в концепции Модельного Трудового кодекса СНГ рекомендуется в кодексах стран-участниц сохранять оправдавшие себя на практике нормы, определяющие основания прекращения трудовых отношений, поскольку отказ от них повлечет за собой неконтролируемые нарушения трудовых прав граждан при увольнении. При этом особо отмечается, что предусмотренный Кодексом перечень оснований увольнения по инициативе работодателя должен быть признан исчерпывающим и не подлежащим расширению иными актами. Наш законодатель допускает расширение этого перечня иными федеральными законами;

2) право работника на сохранение трудовых отношений, которому корреспондирует обязанность работодателя в случаях, предусмотренных законом, локальным нормативным актом, коллективным договором, предлагать работнику все отвечающие его состоянию здоровья, квалификации (также нижестоящие должности и нижеоплачиваемые работы). В ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 30-ФЗ) эта гарантия была дополнена указанием на обязанность работодателя предложить все имеющиеся у него вакансии, отвечающие названным критериям, в том числе и в другой местности, если это предусмотрено коллективным договором, трудовым договором (ст. 81, 83, 84). Отметим, что названные новеллы ТК РФ стали результатом легализации сложившейся судебной практики.

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 3 ноября 2006 г. № 5-В06-94 отмечалось, что при проведении процедуры увольнения сотрудников в связи с сокращением штата работодатель обязан предоставить им другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, расположенные в данной местности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Суд пришел к выводу, что К. уволен в соответствии с требованиями закона. Однако в положениях вышеназванных норм ТК РФ в смысле, придаваемом им сложившейся правоприменительной практикой (выделено нами. – Авт.), предполагалась обязанность работодателя при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации предлагать ему другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы – иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Более того, установление единого порядка трудоустройства увольняемых работников в тех случаях, когда закон возлагает на работодателя такую обязанность, следует рассматривать в качестве существенной гарантии трудовых прав;

3) право работника на получение выходного пособия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором, оплаты времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда;

4) право незаконно уволенного или переведенного работника на восстановление на прежней работе (ст. 394);

5) установление гарантий защиты работников от незаконных увольнений: а) общих (запрет увольнения по инициативе работодателя работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске и др.) и б) специальных в отношении отдельных категорий работников (например, представителей работников (ст. 374– 376, 405) и др.).

Следует отметить, что Концепция Модельного ТК СНГ рекомендует расширить перечень гарантий занятости при прекращении трудового договора. В кодекс предлагается включить обязанность работодателя принять меры по упреждающей профессиональной подготовке, переподготовке и трудоустройству высвобождаемых по невиновным основаниям работников, запрет на прием новых работников в период проведения сокращения численности или штата; право уволенных по таким основаниям работников на первоочередное принятие на работу в течение определенного срока после увольнения (например, одного года).

Вместе с тем основания и порядок прекращения трудового договора, предусмотренные ТК РФ, должны обеспечивать необходимые правовые условия для достижения оптимального согласования интересов сторон трудового договора, в том числе и интересов работодателя. Именно в интересах работодателя в ТК РФ появились упомянутые выше договорные основания прекращения трудового договора, новые основания прекращения трудового договора по инициативе работодателя разглашение охраняемой законом тайны, в том числе коммерческой и служебной, принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером (п. 6 «в», 9 ст. 81) и др. Аналогичную оценку может получить и новый институт аннулирования трудового договора (ст. 61). Об этом свидетельствует и практика Конституционного Суда РФ.

Так, Определением от 21 апреля 2005 г. № 144-О отказано в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Пермяковой Светланы Васильевны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этих структурных подразделений производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.

Конституционный Суд отметил, что ограничение сферы действия обязанности работодателя предлагать увольняемым работникам другую работу той местностью, где они фактически работают и проживают, обусловлено необходимостью обеспечения баланса интересов сторон трудового договора, а трудоустройство указанных работников по требованию их работодателя в иные организации (в том числе в дочерние и зависимые общества) означало бы недопустимое ограничение прав этих организаций как самостоятельных работодателей.

Ряд гарантий трудовых прав работников, в том числе трудовых прав женщин, были сформулированы в ТК РФ в либеральном, компромиссном ключе. Например, КЗоТ 1971 г. (в ред. 25 сентября 1992 г.) содержал запрет увольнения по инициативе работодателя беременных женщин; женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет; работников, имеющих детей-инвалидов; одинокой матери или одинокого отца, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет; кроме случаев ликвидации организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством (ст. 170). ТК РФ перечень гарантий при увольнении сокращен, так как безусловный запрет увольнения по инициативе работодателя распространен только на беременных женщин (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем). Иные категории лиц с семейными обязанностями могут увольняться по инициативе работодателя по виновным основаниям (ст. 261). Таким образом, современная теория и законодательная практика прекращения трудового договора строятся на правовом согласовании интересов работников, работодателей и государства. Поскольку права и гарантии названных субъектов трудового права находятся «в одной системе координат», то расширение прав, гарантий одной стороны ведет к их ограничению, снижению для другой. Нашему законодателю необходимо найти оптимальный баланс интересов субъектов трудового права.

Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 20 марта 2007 г. № 217-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сычкова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав подпунктом «д» пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации», предусматривающего возможность расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае нарушения работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий, четко прослеживается изложенная выше тенденция развития современного института трудового договора. Конституционный Суд РФ считает, что данное основание прекращения трудового договора является одним из способов защиты нарушенных прав работодателя, с одной стороны. С другой – в ТК РФ закреплен ряд положений, направленных на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием увольнения, и на предотвращение необоснованного применения дисциплинарного взыскания (ст. 193). Кроме того, действующим законодательством публикация этих актов для всеобщего сведения не предусмотрена. Между тем в соответствии с требованием ч. 3 ст. 68 данного Кодекса при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, в том числе с локальным нормативным актом, содержащим требования по охране труда. При этом факт ознакомления работника с таким локальным нормативным актом может быть проверен в судебном порядке.

Несмотря на всю самобытность правовой регламентации прекращения трудового договора по советскому и российскому трудовому законодательству, тем не менее можно найти много общего с опытом правового регулирования в странах Запада: обоснованность оснований увольнения, установление сроков предупреждения сторон трудового договора об увольнении, выплата выходного пособия и др. Дальнейшее развитие правового регулирования прекращения трудового договора по российскому законодательству видится нам в русле сложившихся международно-правовых стандартов. В настоящее время по данному вопросу действует Конвенция МОТ № 158 о прекращении трудовых отношений (1982 г.) и соответствующая Рекомендация № 166 (1982 г.), а также Конвенция № 173 о защите работника в случае банкротства предпринимателя (1992 г.) и дополняющая ее Рекомендация № 180.

Названные конвенции приняты с учетом сложившейся после Второй мировой войны правовой модели в странах Запада увольнения. Эта правовая модель прекращения трудового договора включает в себя следующие гарантии права на защиту при увольнениях.

1) «Уважительность», обоснованность причины увольнения. Увольнение по инициативе предпринимателя допускается лишь при наличии оснований, связанных со способностями работника, его поведением или вызванных производственной необходимостью (организационно-экономические причины). Запрещаются дискриминационные увольнения.

2) Предупреждение сторон трудового договора для большей части увольнений. Срок предупреждения может зависеть от стажа работы, категории работников и др. Работник имеет право на предупреждение об увольнении за разумный срок или на денежную компенсацию вместо предупреждения, если работник не совершил серьезного дисциплинарного проступка.

3) Соблюдение процедуры увольнения. Предприниматель обязан письменно уведомить трудящегося о решении прекратить с ним трудовой договор. В случаях, установленных национальным законодательством, могут предусматриваться предварительные консультации с представителями трудящихся. В течение срока предупреждения работник в целях поиска другой работы вправе получить освобождение от работы разумной продолжительности, предоставляемое без потери в заработной плате, в удобное для обеих сторон время. Национальным законодательством могут устанавливаться дополнительные ограничения и обязанности работодателей в случаях коллективных увольнений, в том числе увольнений в случае банкротства работодателя.

4) Выплата выходного пособия при увольнении, размер которого может зависеть от стажа работы, возраста. Трудящемуся, уволенному по экономическим причинам, предоставляется преимущество первоочередного обратного приема на работу, если предприниматель вновь нанимает работников аналогичной квалификации.

5) Право на защиту от необоснованных увольнений в суде и иных независимых компетентных органах. Бремя доказывания обоснованности увольнения возлагается судом либо на работодателя, либо на обе стороны. Если суд (или иной компетентный орган) признает увольнение необоснованным и если он в соответствии с национальным законодательством или практикой не считает возможным восстановить трудящегося на прежней работе, судебное решение должно возложить на предпринимателя обязанность выплаты трудящемуся соответствующего возмещения.

Аннулирование трудового договора. Этот институт является новеллой и не был известен прежним кодификациям трудового законодательства. Между тем в 70-е годы ХХ в. в теории советского трудового права эта проблема стала предметом обсуждения. Основанием дискуссии послужила неоднозначная практика применения трудового законодательства в случаях, когда работник не приступил к работе в установленный срок после заключения трудового договора. Иными словами, фактическая реализация трудовых отношений не происходила.

А.К. Безина, анализируя судебную практику прекращения трудового договора, поставила вопрос о восполнении пробела в правовом регулировании. Таким пробелом назывались не урегулированные КЗоТом 1971 г. последствия трудового договора, который не повлек реализацию трудовых отношений. В этом случае работодатели избирали один из двух путей решения проблемы: 1) увольнение работника за прогул; 2) увольнение по основанию «в связи с неприступлением к работе».

Последнее основание увольнения КЗоТом 1971 г. не предусматривалось. В свою очередь и судебная практика неоднозначно оценивала названные приказы работодателя.

В науке советского трудового права рассматриваемая проблема также не получила однозначного разрешения. А.К. Безина предложила легализовать особые основания расторжения нереализованных трудовых договоров. По ее мнению, основания расторжения нереализованного трудового договора и трудового договора, реализация которого уже наступила, не должны совпадать. Таким образом, речь велась о расторжении трудового договора в связи с отказом сторон его реализовать. При этом автор предлагала в законодательном порядке определить правовые последствия отказа работника от реализации трудового договора в зависимости от причин отказа (уважительные и неуважительные). Вместе с тем она полагала, что и работодатель не должен лишаться возможности при определенных обстоятельствах отказаться от реализации трудового договора.

Иное видение решения этой проблемы обосновал Р.З. Лившиц.

Он считал, что в этих случаях приказ о зачислении на работу отменяется и соглашение аннулируется. Иными словами, трудовой договор считается незаключенным. Речь шла не о расторжении трудового договора, а о признании его незаключенным. Следует отметить, что названные ранее позиции ученых-трудовиков носили характер общих подходов, направлений в поиске решения проблемы определения правовых последствий нереализованных трудовых договоров. Сама проблема не получила глубокого теоретического обоснования и разрешения.

Это сказалось в первую очередь на легальном закреплении юридической конструкции аннулирования трудового договора. Согласно первоначальной редакции ТК РФ (ст. 61), если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется. Возникал закономерный вопрос: в чем принципиальное отличие увольнения работника за прогул (с первого дня прогула) от вышеназванного случая аннулирования трудового договора? И в том, и в другом случае инициатором увольнения выступает работодатель, причина отсутствия работника является неуважительной, бремя доказывания основания лежит на работодателе.

Отличительной особенностью аннулирования трудового договора служил только срок. При увольнении за прогул прекращение трудового договора допускается за один день прогула, а при аннулировании работодатель не вправе расстаться с работником до истечения недельного срока после заключения трудового договора. Стоило ли ради такого решения проблемы нереализованного трудового договора вводить в ТК РФ новый институт аннулирования? В этой связи в ТК РФ были внесены изменения (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г.): предусматривается исключение всех предусмотренных выше условий аннулирования трудового договора – неуважительной причины и так называемого срока ожидания. Тем самым работодателю предоставляется право отказаться от реализации трудового договора, если работник в установленный договором срок независимо от причины (уважительная или неуважительная) не приступил к работе. Это новое решение законодателя также вызовет вопросы. Например: почему болезнь работника, по причине которой он не приступил к работе, может стать причиной, по сути, прекращения трудового договора? Видимо, отвечая на этот вопрос, законодатель предусмотрел некую «компенсацию» за снижение уровня гарантий трудовых прав. Согласно ТК РФ (ст. 61) аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Полагаем, что поставленная проблема нереализованных правовых последствий не получит адекватного правового разрешения до тех пор, пока законодатель не определится с правовой природой новой юридической конструкции аннулирования трудового договора. В этой связи просматриваются три возможных варианта решения проблемы.

Первый связан с прекращением трудового договора. Инициатором такого прекращения выступает работодатель. Здесь юридически значима причина отсутствия работника. При неуважительной причине отказа работника от реализации вступившего в силу трудового договора речь должна идти о прекращении трудового договора за нарушение трудовой дисциплины. Отказ работника, вызванный уважительной причиной, исключает увольнение работника по инициативе работодателя.

При таком варианте не имеет смысла легализация юридической конструкции аннулирования трудового договора. Неслучайно в современной литературе встречаются предложения об отказе от юридической конструкции аннулирования трудового договора. Так, Ю.П. Орловский полагает, что для указанных случаев следует расширить перечень оснований прекращения трудового договора вследствие нарушения правил заключения трудового договора (ст. 84 ТК РФ), включив новое основание прекращения трудового договора: отсутствие работника в день начала работы, о котором имелась договоренность сторон. Но и этот вариант оставляет открытым ранее прозвучавший вопрос: почему болезнь работника, по причине которой он не приступил к работе, может стать причиной прекращения трудового договора?

Второй вариант решения проблемы нереализованных договоров связан с легализацией правовой фикции «трудовой договор считается незаключенным». В.И. Каминская подчеркивала, что фикция есть «искусственно созданный, надуманный, сознательно изобретенный» законодателем прием, «плод коллективного воображения». В нашем случае законодатель может признать трудовой договор незаключенным, аннулированным, т.е. существующий факт признается несуществующим, не порождающим правовых последствий с момента заключения такого трудового договора. В этой связи будут юридически незначимы причины, по которым трудовой договор не был реализован в установленный срок. Достаточно факта отсутствия работника на работе в первый рабочий день после вступления трудового договора в силу.

Отметим, что два вышеперечисленных варианта последовательно сменили друг друга в ТК РФ. Рассмотренный выше вариант несостоявшегося трудового договора как юридической фикции, на наш взгляд, обеспечивает исключительно интересы работодателя. Положение закона о праве работника на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая ограничено весьма незначительным сроком: в период со дня заключения договора до дня его аннулирования. На практике это может составлять всего два дня. Аннулирование трудового договора производится в одностороннем порядке работодателем, что дает необоснованные преимущества работодателю. В то время как работник будет лишен права на труд независимо от причины неприступления к работе.

Заметим, что в гражданском праве, где конструкция признания договора незаключенным получила «прописку», она реализуется в судебном порядке.

Третий вариант решения проблемы нереализованных трудовых договоров связан с причиной возникновения этого правового явления – консенсуальный характер трудового договора. По общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не предусмотрено законом или договором. Проблему аннулирования трудового договора можно полностью снять с повестки дня путем превращения консенсуального трудового договора в реальный. Для этого достаточно установить в ТК РФ норму о том, что трудовой договор вступает в силу со дня приступления работника к работе, если иное не предусматривается нормативными актами или трудовым договором. Этот вариант создает «неопределенность» порядка реализации трудового договора. Отметим, что неслучайно, дата начала работы квалифицируется как обязательное условие трудового договора (ст. 57 ТК РФ).

По нашему мнению, все перечисленные выше варианты решения проблем аннулирования трудового договора как «несостоявшегося к указанному в договоре сроку» не отвечают правовой природе названного договора. Между тем эта конструкция широко применяется в отношении гражданско-правовых договоров. По сути это цивилистическая юридическая конструкция, которая не получила однозначной квалификации ни в положительном праве (ГК РФ), ни в науке гражданского права. Попытаемся разобраться, насколько элементы этой юридической конструкции применимы к трудовым отношениям.

Обычно судебная практика признает гражданско-правовые договоры незаключенными в связи с тем, что стороны не достигли соглашения по существенным условиям договора в требуемой надлежащей форме (ст. 432 ГК РФ). В сфере гражданского права данное утверждение не вызывает сомнений. Что касается трудовых отношений и трудового договора, эта конструкция неприменима. В ТК РФ категория «признания трудового договора незаключенным» упоминается только в значении ее отрицания. Согласно ст. 57 ТК РФ если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия (обязательные условия и сведения), то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным. Кроме того, как мы уже писали ранее, наш законодатель обоснованно отказался от разделения условий трудового договора на существенные и факультативные (ТК РФ в ред. Федерального закона от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ). Как отмечалось ранее, гражданскоправовой договор считается заключенным не только при достижении сторонами соглашения по существенным условиям договора, но и при соблюдении требований, предъявляемых к форме сделки законом. Если мы обратимся к трудовому договору, то нарушение требований к его письменной форме не влечет признания договора незаключенным (ст. 67 ТК РФ).

Между тем современная судебная практика по гражданским делам идет по пути расширительного толкования оснований признания гражданско-правовых договоров незаключенными в отношении тех сделок, которые исполнены (полностью или частично), например в случаях отсутствия государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. По сути, судебная практика «изобрела» неизвестный до того особый иск «О признании договора незаключенным», отличный от иска о признании сделки недействительной. Применительно к трудовым отношениям такая практика, как правило, вряд ли возможна, так как фактический допуск к работе считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 67 ТК РФ). Но из этого правила предусмотрено исключение для тех случаев, когда фактический допуск осуществлен ненадлежащим субъектом. В последнем случае трудовой договор не признается заключенным. В ТК РФ правовые последствия названной ситуации для работника не определены, что следует признать пробелом в правовом регулировании.

Совершенно иная картина складывается в отношении определения правовых последствий гражданско-правовых договоров, признанных незаключенными (несостоявшимися). Судебная практика и доктрина гражданского права эту социально значимую проблему решает неоднозначно, так как в положительном законодательстве названная концепция четко не прослеживается. В науке гражданского права эти дискуссии велись еще в дореволюционной литературе и продолжаются по сей день. Ученые и практики разделились на два лагеря. Одни полагают, что незаключенные договоры следует считать недействительными и применять к ним последствия недействительных сделок.

Другие настаивают на различной правовой природе и различных последствиях признания договора незаключенным и признания договора недействительным. При признании договора незаключенным к нему не применяются правила о реституции, конфискационных санкциях, возмещении ущерба, напротив, предлагается применять нормы о неосновательном обогащении.

Перечисленные правовые последствия признания гражданско-правового договора недействительным или незаключенным также нельзя признать адекватным правовым средством разрешения проблемы незаключенных (несостоявшихся) трудовых договоров.

Исходя из изложенного приходим к следующим выводам.

1. В основе правового регулирования прекращения трудового договора лежит сочетание принципов свободы договора (свобода его расторжения) и публично-правовых гарантий трудовых прав работника.

Последнее означает в определенной мере ограничение свободы расторжения трудового договора по инициативе работодателя, но это ограничение обеспечивает фактическое равенство сторон трудового договора, защиту экономически более слабой стороны договора от необоснованных увольнений. ТК РФ сохраняет сложившуюся в нашей стране правовую традицию закрытого перечня оснований прекращения трудового договора, установленного ТК РФ и иными федеральными законами. Это сфера исключительных полномочий федерального законодателя. Из общего правила ТК РФ допускает исключение – договорные основания прекращения трудового договора для отдельных категорий работников в целях дифференциации и индивидуализации в регулировании трудовых отношений. Но и в этом случае появление договорных оснований прекращения трудового договора устанавливается исключительно ТК РФ или в порядке, им предусмотренном (ст. 252). Российское законодательство о прекращении трудового договора в целом соответствует международно-правовым стандартам, в ряде случаев их превосходит.

2. Предусмотренная в трудовом законодательстве юридическая конструкция аннулирования трудового договора (ст. 61 ТК РФ) и незаключенность трудового договора в силу осуществления фактического допуска к работе неуполномоченным лицом не соответствуют природе трудовых отношений. Они не имеют под собой оснований ни с теоретической, ни с практической точки зрения.

2. Юридическая конструкция аннулирования трудового договора является несостоятельной, ненадлежащим односторонним юридическим средством решения проблемы «несостоявшихся» договоров. Что же касается фактического допуска к работе неуполномоченным лицом (ненадлежащим) субъектом, то в этом случае риск таких последствий заключения трудового договора должен нести работодатель (ответственность за действия работников), так как внутренний трудовой распорядок находится в сфере его полномочий. Для этих случаев необходимо в законе прописать специальные правовые последствия двоякого рода. Если лицо, осуществившее допуск к работе, действовало без соответствующих полномочий (без поручения, но в интересах работодателя), то при последующем одобрении этого допуска работодателем договор считается заключенным с даты фактического допуска.

При отсутствии такого последующего одобрения трудовые отношения должны быть оформлены срочным трудовым договором, срок которого истекает в связи с названным событием (отсутствие последующего одобрения фактического допуска работодателем). При таком решении проблемы отпадет необходимость в конструкции незаключенного трудового договора. Возможны также варианты решений поставленных проблем на основании юридической конструкции недействительных условий трудового договора, о чем речь пойдет дальше.

Классификация договоров о труде

В теории трудового права договоры о труде традиционно подразделяются: 1) на заключаемые между субъектами трудового правоотношения, прежде всего индивидуальный трудовой договор; 2) заключаемые с участием иных субъектов трудового права (профсоюзов, объединений работодателей и др.). Это в первую очередь коллективные договоры и соглашения. Первые из них могут быть только двусторонними, а коллективные соглашения могут быть и трехсторонними. Принципиальное значение имеет деление индивидуальных трудовых договоров на собственно трудовой договор, иногда именуемый основным договором, и индивидуальные соглашения, заключаемые в рамках уже существующего трудового договора (дополнительные или производные договоры). Такое деление обосновывали А.К. Безина, К.Н. Гусов, Л.Ю. Бугров и др. А.К. Безина дала наиболее полную классификацию индивидуальных соглашений в трудовом праве. Все индивидуально-договорные соглашения она делит на две группы: основной (трудовой договор) и дополнительные. В свою очередь дополнительные соглашения о труде классифицируются в зависимости от их связи с трудовым договором: а) связанные с содержанием трудового договора, т.е. уточняющие, дополняющие и изменяющие его (соглашение о переводе, о совмещении профессий и др.); б) связанные с реализацией трудового договора (соглашение об отпуске без сохранения заработной платы, договор о полной материальной ответственности и др.); в) прекращающие действие трудового договора (увольнение по соглашению сторон). В зависимости от инициатора индивидуального соглашения выделяются соглашения, в которых инициатором может выступить либо любая из сторон, либо только одна из сторон (работник или работодатель). В трудовом законодательстве достаточно полно регламентируется порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора. Дополнительные индивидуально-договорные соглашения такого правового обеспечения не имеют. Но не вызывает сомнения их производный от трудового договора характер. Они существуют во временных границах постольку, поскольку существует сам трудовой договор. По своему содержанию и назначению эти дополнительные индивидуально-договорные соглашения можно разделить на две группы: 1) соглашения об изменении установленных трудовым договором условий; 2) самостоятельные соглашения (договоры) (ученический договор, договор о полной материальной ответственности и др.). По общему правилу заключение, изменение и прекращение дополнительных индивидуально-договорных соглашений осуществляется соглашением сторон. Однако в отношении первой группы соглашений их изменение может подпадать под правовой режим перевода (ст. 72.1–73 ТК РФ) или изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72, 74 ТК РФ). Этого нельзя сказать в отношении второй группы соглашений. Исходя из общего договорного принципа эти соглашения изменяются, прекращаются по соглашению сторон либо в порядке, предусмотренном этим соглашением, когда стороны заранее определяют основания изменения и прекращения соглашения.

Общепризнанными можно считать классификации индивидуальных трудовых договоров по сферам трудовой деятельности, по субъектному составу, характеристике сторон трудового договора. Последний критерий Е.Б. Хохлов конкретизирует указанием на учет личных качеств и правового положения работника и особенностей правового статуса работодателя. К.Н. Гусов предлагает взять за основу классификации индивидуальных договоров о труде такие устойчивые признаки, как особенности заключения и содержания договоров о труде. В соответствии с этими признаками договоры подразделяются им на две большие группы: договоры о трудовой деятельности работника и договоры об учебно-трудовой деятельности работника. В каждой их этих групп договоров проводилась их дальнейшая классификация по иным критериям: субъектный состав, целевое назначение и др.2 Эта классификация поддерживается большинством ученых-трудовиков. Более того, эта классификация, так же как и классификация по субъектному составу, носит характер легальной классификации трудовых договоров.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является деление договоров о труде по следующим основаниям: 1) по форме реализации трудовых прав: на индивидуальные и коллективные; 2) отношению к трудовому договору: основные (трудовые договоры) и производные (иные соглашения о труде); 3) срокам: соглашения, заключаемые на неопределенный срок, и срочные; 4) категориям работников и работодателей (сферам трудовой деятельности) трудовые договоры с педагогическими, медицинскими работниками, работниками транспорта и др.; 5) степени обязательности заключения хотя бы для одной из сторон: свободные и обязательные. Таким образом, проверку временем выдержали целый ряд, назовем их классическими, оснований видовой дифференциации договоров о труде, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значение. Научная классификация договоров о труде служит основой дальнейшего совершенствования трудового законодательства, осуществления легальной дифференциации трудовых договоров на отдельные виды. Определяя в законе виды трудового договора, «государство стремится тем самым, с одной стороны, не допустить дискриминации в сфере труда, с другой – учесть особенности субъекта, реализующего свою способность к труду, и субъекта, использующего чужой труд, особенности отдельных видов трудовой деятельности, условия в которых она осуществляется и т.п.».

Рассмотрим проблему классификации договоров о труде с позиций теории договоров. В гражданском праве общепризнанным является деление договоров на основные и предварительные; в пользу их участников и в пользу третьих лиц; односторонние и взаимные; возмездные и безвозмездные; реальные и консенсуальные и др. Для трудового права такие классификации малопродуктивны. Некоторое значение имеет деление договоров по порядку заключения на свободные и обязательные. Большинство договоров о труде являются свободными, т.е. всецело зависят от усмотрения сторон. Обязательные для работодателя договоры могут заключаться только в случаях, прямо предусмотренных законом, локальными и договорными актами (прием на работу приглашенных в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя (ст. 64 ТК РФ), соглашение об установлении неполного рабочего времени беременной женщине, одному из родителей, имеющему ребенка до 14 лет (ст. 93 ТК РФ) и др.). Некоторое значение имеет деление договоров по определению их содержания на взаимосогласованные и договоры присоединения. Условия первых из них устанавливаются совместно сторонами, а условия вторых определяет только одна сторона. Вторая сторона может либо согласиться с ними (присоединиться), либо отказаться от такого договора. В качестве примера договора присоединения можно привести служебные контракты (договоры) с государственными гражданскими служащими, условия которых, как правило, определяются нормативными актами. В этой связи Е.Б. Хохлов отмечал, что трудовой договор с государственным служащим ранее играл роль только юридического факта, лежащего в основе возникновения трудового (служебного) правоотношения, содержание которого определено заранее в нормативном порядке. Иными словами, трудовой договор (служебный контракт) с государственным служащим – это соглашение о приеме-поступлении на службу на условиях, заранее определенных в законодательстве. Далее остановимся на классификации индивидуальных договоров о труде, прежде всего трудовых договоров.

В советской теории трудового права вопросы такие классификации не стали предметом дискуссий. В учебной и научной литературе авторы обычно ограничивались рассмотрением отдельных видов трудовых договоров. При этом большинство ученых-трудовиков при классификации трудовых договоров придавали решающее значение двум критериям: сроку трудового договора, а также особенностям его субъектного состава и содержания. В соответствии с первым критерием выделяются трудовые договоры на неопределенный срок, срочные трудовые договоры, договоры на выполнение определенной работы. Эта классификация получила легальное закрепление в КЗоТах РСФСР 1922, 1971 гг. и современном ТК РФ. По второму критерию классификации в КЗоТе 1922 г. выделялись трудовые договоры с артелью и трудовые договоры с заемными работниками. КЗоТ 1971 г. устанавливал особенности регулирования отдельных категорий работников, работающих в районах Крайнего Севера, отдельных отраслях народного хозяйства. Но при этом значительная часть отдельных видов трудовых договоров регулировалась иными нормативными актами о труде. В ТК РФ включен специальный раздел XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». В нем нашли отражения многие виды трудовых договоров, которые ранее регулировались отдельными, как правило, подзаконными нормативными актами (трудовые договоры по совместительству; трудовые договоры с временными и сезонными работниками, надомниками, лицами, работающими у работодателей – физических лиц, и др.), реже законами. С учетом изложенного проблема обоснования критериев классификации трудовых договоров остается весьма актуальной. В советской теории трудового права особое место занимает специальное развернутое исследование видов трудового договора, которое было проведено на монографическом уровне Ф.М. Левиант. Она констатировала, что с момента принятия КЗоТа 1922 г. появились новые виды трудовых договоров. Традиционные основания их классификации, такие как срок и форма трудового договора, по ее мнению, стали явно недостаточными. Существующие виды трудовых договоров, как считала Ф.М. Левиант, не поддаются единой классификации, а более правильным представлялось дать несколько классификаций, в которых определяющими признаками должны быть в одних случаях народно-хозяйственное значение договоров, в других – срок или форма договора, особенности условий труда, характер трудовой связи и т.д. В этой связи были обоснованы следующие классификации трудовых договоров. По критерию народно-хозяйственного значения выделялись трудовые договоры, заключаемые в порядке организованного набора, общественного призыва, о работе на Крайнем Севере и приравненных к нему районах; по характеру трудовой деятельности различались трудовые договоры с преподавателями, медицинскими работниками и др.; по характеру трудовой связи – трудовые договоры с временными и сезонными работниками, внештатными работниками, совместителями; по инициативе заключения разграничивались трудовые договоры, заключаемые по инициативе обеих договаривающихся сторон; трудовые договоры, заключаемые в силу предписаний органов государственного управления (трудовые договоры с лицами, закончившими высшие, средние специальные учебные заведения и профессионально-технические училища), и трудовые договоры, заключаемые при содействии органов государственного управления (трудоустройство граждан, бронь при приеме на работу несовершеннолетних). Предложенные автором классификации трудовых договоров не абсолютизировались, отмечался их условный характер, так как отдельные виды трудовых договоров могли в себе сочетать комплекс различных признаков с учетом перечисленных критериев.

В 70-х годах ХХ в. была обоснована позиция, согласно которой договор бригадного подряда рассматривался как один из видов трудового договора. Рабочие и служащие состояли здесь в двух видах правовых связей с предприятием: непосредственно и опосредованно через бригаду. Отметим, что прообразом этих договоров были трудовые договоры с артелью. Возможность заключения трудового договора с артелью предусматривалась также и КЗоТом РСФСР 1922 г. (ст. 30). При заключении договора с артелью для нанимателя возникали по отношению к каждому лицу, входящему в состав артели и выполняющему у нанимателя обусловленную работу, те же обязанности и права, как если бы он заключил договор с ним лично (ст. 33 КЗоТа 1922 г.).

К.М. Варшавский, анализируя КЗоТ 1922 г., отмечал, что по смыслу Кодекса в данном случае возникали договорные отношения между отдельными членами артели и нанимателем. Последствия такого построения отношений сводились к тому, что, с одной стороны, каждый член артели мог требовать выплаты ему причитающегося на его долю вознаграждения, а также выполнения работодателем всех прочих обязательств, установленных договором и законом. С другой стороны, наниматель имел право требовать непосредственно от каждого члена артели исполнения их обязанностей, а члены артели не вправе отказываться от исполнения законных требований на том основании, что договор заключен не с каждым из них в отдельности, а с артелью в целом. По мнению ученого, «ст. 33 КЗоТ 1922 года представляет собою не что иное, как применение общих начал гражданского права: «при неделимости предмета обязательства (такой неделимый характер имеет обязанность артели выполнять работу) должники признаются солидарными должниками», причем «по солидарному обязательству кредитор (наниматель) вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. При делимости предмета обязательства (такова обязанность нанимателя уплатить вознаграждение) каждый кредитор вправе требовать исполнения в равной доле. Таким образом, каждый участник артели вправе требовать вознаграждения, а с другой стороны, и наниматель вправе требовать исполнения от каждого из участников артели, и нет надобности обращать требование от имени всей артели или ко всей артели в целом».

В постсоветский период отдельные виды трудовых договоров утратили свое значение. Речь идет о договорах, заключаемых при активном участии органов государственного управления (трудовые договоры по организационному набору, общественному призыву, трудовые договоры при направлении на работу молодых специалистов). Приватизация государственных и муниципальных предприятий с начала 90-х годов поставила немало вопросов о природе трудовых отношений и договоров, заключаемых на предприятиях иных (негосударственных) форм собственности. Сам процесс приватизации шел зигзагообразно, его правила менялись неоднократно. На первом этапе в соответствии с Законом о приватизации государственных и муниципальных предприятий (1991 г.) речь шла о праве трудовых коллективов на аренду предприятия с последующим его выкупом. Закон о собственности в РФ (1990 г.) содержал упоминание о собственности коллективного арендного и кооперативного предприятий, в имуществе которых выделяются вклады работников. Процесс приватизации государственной и муниципальной собственности, по мнению ряда ученых, дал основание для выделения новых видов трудовых договоров, таких как трудовой договор с «работающими собственниками» (членами корпорации). Так, Л.Ю. Бугров и Е.Б. Хохлов предлагали разграничить такие виды трудовых договоров, как договор трудового найма, который заключается в случаях поступления на работу к собственнику средств производства, и договор о труде с участником (членом) корпоративного предприятия. В теории трудового права в этот период обосновывались особенности трудовых договоров, которые заключались в арендных предприятиях, в негосударственных организациях: хозяйственных товариществах, обществах, производственных кооперативах, – с так называемыми членами корпоративного предприятия. Одни авторы относили контракт с членом хозяйственного товарищества к разряду гражданско-правовых договоров, тесно смыкающихся с договором подряда. Другие вообще отрицали необходимость трудового договора, утверждая, что в таких объединениях собственников трудовые отношения возникают только на основе членства, но ни как не трудового договора. А.С. Пашков писал о том, что если учредительный договор о совместной деятельности полно определяет место и предмет деятельности члена организации, то необходимости в трудовом договоре нет. Третьи авторы настаивали на трудоправовой природе договора с работающими членами корпоративного предприятия, но с учетом особенностей этого нового вида трудового договора. Такие оценки были характерны для начального периода приватизации государственных и муниципальных предприятий, когда еще перспективы новой общественной организации труда не просматривались ни на практике, ни в законодательстве.

На следующем этапе приватизации приоритет был отдан такой форме приватизации, как акционирование, т.е. учреждение акционерных обществ закрытого и открытого типов. В ГК РФ (1994 г.) законодатель определил организационно-правовые формы юридических лиц: хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, унитарные государственные и муниципальные предприятия, производственные кооперативы. Ученые-трудовики дифференцировали особенности правового регулирования трудовых отношений в корпорациях – объединениях капиталов (хозяйственные общества) и объединениях труда (хозяйственные товарищества). В первом случае, по их мнению, для возникновения трудовых отношений достаточно заключения трудового, а во втором – речь шла о сложном фактическом составе, включающем акт приема в члены товарищества или кооператива и трудовой договор.

Соответственно, выход из хозяйственного товарищества участников должен был повлечь за собой и прекращение трудового договора, более того, обосновывалась возможность расширения перечня оснований увольнения работника, мер дисциплинарного взыскания в учредительных документах корпораций-объединений труда. Но такой подход к дифференциации трудовых договоров в теории трудового права просуществовал недолго. Ему на смену пришел иной подход к трудовым отношениям, складывающимся в хозяйственных обществах и товариществах, а именно положение о «соседстве» двух самостоятельных правоотношений: трудовых и гражданско-правовых, причем последние не порождают особенностей в содержании и характере труда, его условиях и т.п. Следует отметить, что в ТК РФ не проводится дифференциация трудовых договоров в зависимости от организационноправовых форм юридического лица. В основу классификации положены иные объективные критерии – особенности характера деятельности (религиозные организации, дипломатические представительства и консульские учреждения, организации Вооруженных сил РФ и др.) либо их местонахождение (районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, организация работ вахтовым методом).

К вопросу о «смешанных» трудовых договорах

Юридическая конструкция смешанных (непоименованных) договоров зародилась в лоне гражданского права. Она появилась в связи с отсутствием соответствующего вида договора в положительном праве. В теории гражданского права выделяют два основных типа смешанных договоров. Во-первых, это договоры, которые, включая условия (элементы) различных договоров, интегрируются в форме самостоятельного вида договора, и в последующем они должны быть признаны в качестве такового в положительном праве. Но до тех пор, пока в законе не появится эта модель договора, к ней следует применять общие принципы договорного права либо правила о договоре соответствующего типа, либо аналогию права и закона. Во-вторых, это смешанные договоры, включающие условия различных видов договоров. В этом случае к каждой части договора применяются нормы о соответствующем виде договора. Действующий ГК РФ, как и его предшественник, признает непоименованные смешанные договоры. Согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные законом договоры. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Все, о чем мы вели речь выше, касалось отраслевого смешанного гражданско-правового договора. Но следует отметить, что в настоящее время появились исследования, в которых обосновывается конструкция полиотраслевых смешанных договоров, включающих условия договоров, принадлежащих к различным отраслям права, в том числе и публичным. Рассмотрим, в какой части категории отраслевых и полиотраслевых договоров применимы к трудовым отношениям.

К вопросу об отраслевых смешанных договорах о труде. В трудовом праве, основанном на единстве частных и публичных начал, применение конструкции смешанных договоров имеет свои отраслевые особенности. Свобода заключения договоров о труде, не предусмотренных действующим законодательством, смешанных договоров, ограничена публичными пределами.

Во-первых, в трудовом законодательстве поименованы, имеют самостоятельное значение и самодостаточные содержание и структуру следующие типовые модели договоров о труде: индивидуальные договоры (трудовой договор, ученический договор) и коллективные договоры (коллективные договоры, соглашения). ТК РФ определяет в целях регулирования трудовых и социально-партнерских отношений строго поименованные типы договоров. Так, индивидуальные трудовые отношения возникают на основе именно трудового договора. Иными словами, законодатель предписывает конкретную модель (тип, вид) договора, порядок его заключения. Например, при решении вопросов материальной ответственности работников это может быть в случаях, допускаемых законодателем, договор о полной материальной ответственности. Во-вторых, предусмотренные ТК РФ особенности правового регулирования трудовых отношений отдельных категорий работников диктуют и соответствующие императивные нормы в отношении выбора конкретного вида трудового договора.

Между тем в рамках индивидуальных трудовых договоров не исключается появление договоров смешанного типа, например соединение в одном трудовом договоре условий собственно трудового договора и ученического договора. Нетипичные трудовые договоры, рассчитанные на нестандартные формы организации труда, могут включать в трудовой договор условия, присущие различным видам трудовых договоров, о чем мы более подробно будем говорить в следующем параграфе. Эти виды смешанных договоров впоследствии, возможно, получат специальное правовое регулирование, превратятся в один из самостоятельных видов трудовых договоров. Нельзя не отметить, что появление таких нетипичных трудовых договоров сопровождается попытками теоретического обоснования так называемых полиотраслевых договоров, включающих трудоправовые и гражданско-правовые, административно-правовые условия договоров. И в-третьих, здесь следует указать еще на одно ограничение свободы договоров – смешанные договоры не должны снижать уровень гарантий трудовых прав работников, ухудшать их положение по сравнению с действующим законодательством, коллективными договорами.

В трудовом праве в дополнение к основным типам индивидуальных и коллективных договоров могут заключаться иные виды соглашений о труде: договор о полной материальной ответственности, договор о совмещении профессий, должностей, договор о возмещении расходов при использовании личного имущества работника и т.д. Эти договоры существуют постольку, поскольку существует основной договор, «следуют его судьбе». Они могут включаться в содержание основного договора, например трудового договора, превращаясь в дополнительные условия трудового договора или дополнительное соглашение (приложение) к трудовому договору. Таким образом, вряд ли в этой ситуации можно вести речь о смешанном договоре.

К вопросу о полиотраслевых смешанных договорах о труде. Л.С. Таль, в своих ранних работах признававший возможность существования таких договоров, в последних работах оставил данный вопрос открытым, предлагая решить его в законодательном порядке. Он высказывал сомнения в отношении идеи использования применительно к смешанным договорам норм, которые регулируют составляющие его модели договоров. В 20-е годы ХХ в. практически все ученые отрицали возможность существования смешанных договоров, включающих в себя условия трудового и гражданско-правового. Это касается И.С. Войтинского, Е.Н. Даниловой, А.Ф. Ляха и др. К.М. Варшавский выступал за широкое субсидиарное применение общих норм договорного права к трудовым договорам, но о смешанном типе трудовых договоров он прямо не высказывался. В то же время В.М. Догадов утверждал, что бывают случаи, когда трудовой договор нельзя отличить от договора подряда. Он считал, что это некий третий (промежуточный) тип договора, который должен подвергнуться регламентации в положительном праве. В настоящее время эта проблема вновь стала актуальной.

В связи с распространением практики применения заемного труда специалистами гражданского права предпринимаются попытки обоснования нового вида договора – «договор предоставления персонала».

Так, И. Шиткина считает, что это смешанный договор, специально не предусмотренный ГК РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора. Подобные попытки обоснования смешанных договоров имеют место и в отношении договоров с руководителями организации, членами коллегиальных исполнительных органов организации, профессиональными спортсменами. Так, появились разработки теории предпринимательского договора с руководителем юридического лица. Например, Т.В. Кашанина ввела новое, по ее мнению, понятие трудового контракта как коммерческого договора по поводу купли-продажи рабочей силы и ее использования, который сочетает в себе элементы трудового договора и договора подряда. Никто не отрицает особого правового статуса руководителя хозяйственного общества, но предлагаемый цивилистами вариант решения проблемы не выдерживает критики, о чем мы уже писали в первом томе настоящего Курса, когда рассматривали проблемы сферы действия норм трудового права.

У концепции полиотраслевых (смешанных) договоров находятся сторонники не только среди среди ученых-цивилистов, но и среди ученых-трудовиков. Так, в «Курсе российского трудового права» авторы, рассматривая возможность включения в трудовой договор гражданско-правовых условий, констатируют: «Трудовой договор приходится признать своего рода комплексным юридическим фактом и комплексным источником права. Как комплексный юридический факт трудовой договор порождает и трудовые, и гражданско-правовые правоотношения; как из комплексного источника права из трудового договора вытекают субъективные права и обязанности разной отраслевой принадлежности». К сожалению, какого-либо обоснования столь новаторским положениям в названном Курсе мы не находим.

По нашему мнению, конструкция смешанного предпринимательского договора, содержащего признаки трудового договора и договора подряда, необоснованна как с позиций трудового, так и с позиций гражданского законодательства. Институт смешанных договоров в гражданском праве имеет отношение только к различным видам гражданско-правовых договоров (ст. 421 ГК РФ). Из содержания указанной статьи не вытекает возможности заключения смешанного договора, включающего договоры различных отраслей права, т.е. межотраслевого смешанного договора.

Основной проблемой «смешанных договоров» является соотношение в его содержании разноотраслевых условий. Речь идет о случаях, когда, к примеру, гражданско-правовые условия ограничивают, снижают уровень осуществления трудоправовых условий. Заявление о «смешанной природе» заключенного договора не дает ответа на поставленный вопрос.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дается разъяснение в отношении споров по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения). Несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, по мнению суда, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами.

Из этой констатирующей положение вещей позиции Верховного Суда вытекает общий вывод о незапрещенности включения в содержание трудового договора гражданско-правовых условий. Если идти дальше, то допускается и возможность существования смешанных трудовых договоров, в содержание которых включаются гражданско-правовые обязательства. Таким образом, под общей «шапкой» трудового договора могут находиться условия, которые регулируются различными отраслевыми нормативными актами.

Между тем это правоположение (официальное толкование) Верховного Суда РФ фактически вносит элементы новизны в правовое регулирование трудовых отношений. Обоснованность такого толкования ТК РФ вызывает у нас возражения.

Во-первых, трудовой договор не может быть по содержанию смешанным, разноотраслевым. Необходимо разграничивать договор как документ и договор как юридический факт. Договор как документ – материальный носитель информации – может включать договоренности сторон разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как гражданско-правовые обязательства – основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений. В содержание трудового договора включаются только условия труда и его оплаты, и порождают такой договор трудовые права и обязанности сторон (ст. 21, 22 ТК РФ). Иные условия, которые не носят трудоправовой характер, порождают права и обязанности другой отраслевой принадлежности. В этой связи прекращение трудового договора прекращает только трудовые правоотношения, гражданско-правовые отношения (например, по поводу предоставления жилья за счет работодателя) сохраняют свою силу и прекращаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Во-вторых, трудоправовые условия и иные условия договора могут быть объединены в одном документе-договоре. Наименование этого документа «трудовой договор» будет свидетельствовать лишь о том, что трудоправовые условия являются основными, определяющими в договоре, а иные (чаще всего гражданско-правовые условия) являются производными. Последние не должны снижать уровень, ограничивать трудовые права работника, изменять сущность договора. Это требование вытекает из отраслевого принципа запрета ухудшения положения работника по сравнению с трудовым законодательством.

В-третьих, не исключена и прямо противоположная ситуация. Например, в случае заключения гражданско-правового договора на выполнение подрядных работ стороны вправе в договор включить иные условия трудоправового характера. Стороны могут предусмотреть в этом договоре возможность субсидиарного применения норм трудового права о рабочем времени, об оплате сверхурочных работ, оплачиваемых отпусках и т.д. Это не противоречит гражданско-правовым принципам, согласно которым стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. На основе этого принципа трудоправовые условия приобрели характер гражданско-правовых условий.

Нетипичные трудовые договоры

Нетипичные трудовые договоры – это договоры, отличающиеся новизной конструкции и содержания, последнее характеризуется существенным видоизменением (модификацией) одного или нескольких признаков трудового договора: личностного, организационного и имущественного. Появление в практике нетипичных трудовых договоров обусловлено многообразием современной экономической жизни, которая значительно богаче известных формализованных конструкций. Новые формы организации наемного несамостоятельного труда не отрицают конструкции традиционного трудового договора.

Однако их законодательная регламентация должна допускать отступление от традиционных начал трудового права в сторону большей договорной свободы. Именно в этом состоит перспектива законодательного развития правового института трудового договора, его места в трудовом праве России как одного из способов установления гибких форм найма и увольнения определенных категорий работников. Это означает и дальнейшую дифференциацию в правовом регулировании трудовых отношений.

Нетипичные формы трудового договора также характеризуются высокой степенью индивидуализации его условий соглашением сторон. Но и в этом случае свобода трудового договора ограничена пределами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким образом, нормативная дифференциация и договорная индивидуализация трудового договора (его гибкость) всегда сопровождаются публичными пределами. Это не что иное, как проявление более общего принципа единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений в ключе социального назначения трудового права. Подчеркнем, что наряду с гарантированностью, защитой трудовых прав работника социальное назначение современного российского трудового права во многом сориентировано на справедливое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом договоре (ст. 1 ТК РФ).

При этом в каждом проявлении гибкого регулирования трудовых отношений динамика, отступление от регламентации стандартной занятости должны сочетаться с гарантиями прав работника, стабильностью трудового правоотношения. В каждом сегменте рынка труда глубина гибкости должна быть сопоставима с правовыми гарантиями. Это даже не «две стороны медали», а диалектическое единство внешнего проявления производственной и социальной функций трудового права, согласования прав и интересов сторон трудового договора. Понятие стабильности трудового договора во многом связывается с гарантированностью трудовых прав работника, запретом ухудшать положение работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав, а равно уровнем международно-правовых стандартов трудовых прав.

Рассмотрим совмещение гибкости (дифференциации и индивидуализации) и стабильности (гарантированности) в регулировании трудовых отношений на конкретных примерах нетипичных трудовых договоров. Яркими примерами нетипичных трудовых договоров являются договоры о заемном труде, в которых существенно модифицирован личностный признак (фактический и юридический работодатели); договоры с телеработниками, характеризующиеся особым организационным критерием; договоры с руководителем организации, в котором модификации подвергаются в той или иной степени личностный, имущественный и организационный критерии. Рассмотрим по порядку.

Трудовые договоры с руководителями организаций. В постсоветский период особое место в дискуссиях ученых-трудовиков отводилось новому виду договора – договору с руководителем организации. Причиной тому послужила непоследовательная и неоднозначная позиция законодателя. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1200 «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой» с руководителем федерального государственного предприятия и представителями государства в органах управления акционерных обществ заключался гражданско-правовой договор. Некорректные формулировки Закона об акционерных обществах (1995 г.) и об обществах с ограниченной ответственностью (1998 г.) оставляли открытыми вопросы об отраслевой принадлежности договоров, заключаемых с руководителем и членами правления общества. Неоднозначно складывалась и судебная практика. Отсюда мнения и комментарии вышеупомянутого законодательства в отношении руководителей организации и коллегиальных исполнительных органов разделились. Одна группа авторов-цивилистов и некоторые ученые-трудовики настаивали на гражданско-правовой природе рассматриваемых договоров.

Например, Т.В. Кашанина ввела новое, по ее мнению, понятие трудового контракта как коммерческого договора по поводу куплипродажи рабочей силы и ее использования, который сочетает в себе элементы трудового договора и договора подряда. Никто не отрицает особого правового статуса руководителя хозяйственного общества, но предлагаемый цивилистами вариант решения проблемы не выдерживает критики. Конструкция смешанного предпринимательского договора, содержащего признаки трудового договора и договора подряда, не обоснованна как с позиций трудового, так и гражданского законодательства. Институт смешанных договоров в гражданском праве имеет отношение только к различным видам гражданско-правовых договоров (ст. 421 ГК РФ). Из содержания указанной статьи не вытекает возможности заключения смешанного договора, включающего договоры различных отраслей права, т.е. межотраслевого смешанного договора. Возвращаясь к различным толкованиям положений закона о договорах с директорами и членами правления, следует отметить, что ученые-трудовики придерживаются отличной от цивилистов позиции.

Они единодушно причисляют эти договоры к трудовым договорам.

Различались трактовки условий и содержания этого договора, оснований прекращения. Так, В.В. Глазырин утверждал, что с директором хозяйственного общества может быть заключен как срочный трудовой договор, так и трудовой договор на неопределенный срок. Действительно, в законе не содержалось прямого указания на срочность трудового договора с указанными лицами. Но толкование статей, посвященных порядку образования и досрочного прекращения полномочий исполнительного органа, приводило к выводу об исключительно срочном характере трудового договора. Коль скоро с названными лицами заключается срочный трудовой договор, то он может быть прекращен по инициативе работодателя только по основаниям, установленным трудовым законодательством. С этим положением не соглашался Ю.П. Орловский, буквально трактуя Закон об акционерных обществах. Он считал, что увольнение руководителей и членов правления может производиться не только со ссылкой на конкретные основания КЗоТа РФ, но и по п. 4 ст. 69 Закона об акционерных обществах. Более того, по мнению Ю.П. Орловского, акционеры не обязаны мотивировать основания прекращения контракта с руководителем.

Законодатель поставил точку в дискуссии о правовой природе договора с руководителем, выделив в ТК РФ специальную главу 43 «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», предусмотрев особенности заключения и расторжения трудового договора, материальной ответственности.

Тем не менее на практике встал вопрос порядка увольнения руководителя по дополнительным основаниям по решению уполномоченного органа юридического лица или собственника имущества организации (ст. 278 ТК РФ). Должны ли названные органы и лица обосновывать досрочное прекращение трудового договора с руководителем? Эта проблема стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Речь идет о постановлении Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, октябрьского районного суда города Ставрополя, жалобами ряда граждан». Конституционный Суд признал положения рассматриваемой статьи Закона не противоречащими Конституции РФ. По его мнению, особые правила расторжения трудового договора с руководителем организации вытекают из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя, доверительности в отношениях между собственником (учредителями) организации и руководителем. Вместе с тем, как подчеркивает Конституционный Суд, предоставление собственнику права принять решение о досрочном расторжении трудового договора с руководителем организации без указания мотивов увольнения предполагает, в свою очередь, предоставление последнему адекватных правовых гарантий защиты от негативных последствий, которые могут наступить для него в результате потери работы, от возможного произвола и дискриминации. К числу таких гарантий относится выплата компенсации за досрочное расторжение трудового договора, размер которой должен в максимальной степени компенсировать увольняемому лицу неблагоприятные последствия, вызванные потерей работы.

По сути имеются в виду общие публичные пределы гибкости трудового договора, вытекающие из социального назначения трудового права. Иными словами, расширение прав работодателя должно сопровождаться усилением правовых гарантий работника с целью достижения баланса, согласования прав и интересов сторон трудового договора.

Кроме того, Конституционный Суд в названном Постановлении называет и другие общие публичные пределы, основанные на правовых принципах. Он отмечает, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, как и запрещение дискриминации, в полной мере распространяется на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника.

Вместе с тем порядок прекращения любого трудового договора характеризуется специальным (конкретным) пределом правового регулирования. Таковым является обоснованность основания увольнения по инициативе работодателя. К сожалению, Конституционный Суд РФ занял по этому вопросу позицию, которая вызывает у нас сомнения. Поскольку речь идет о трудовом договоре, то следует вспомнить концепцию стабильности трудового правоотношения, в соответствии с которой правовая модель прекращения трудового договора включает в себя обоснованность причины увольнения.

Мы считаем, что увольнение руководителя по инициативе работодателя без указания мотивов нарушает принцип стабильности (гарантированности) трудовых прав, о чем речь пойдет дальше. На наш взгляд, законодатель с учетом дифференциации правового регулирования труда руководителя вполне обоснованно может ограничиться открытым (оценочным) перечнем оснований прекращения трудового договора по решению собственника (учредителя) организации, обусловив лишь тот факт, что эти основания не являются «виновными» основаниями увольнения, т.е. расторжение трудового договора в этом случае не является мерой юридической ответственности. Это мы называем нормативной гибкостью трудового договора. Между тем на уровне индивидуализации трудового договора, индивидуально-договорного регулирования (договорная гибкость) основания прекращения трудового договора с руководителем организации по инициативе собственника (учредителей) должны быть конкретизированы. В случае судебного разбирательства на работодателе должна лежать обязанность обоснования мотивов прекращения трудового договора. Таким образом, в юридической конструкции трудового договора с руководителем организации налицо сочетание гибкости регулирования трудовых отношений (открытый перечень оснований досрочного прекращения трудового договора с руководителем), с одной строны, и стабильности – с другой (обеспечение уровня гарантий трудовых прав, мотивированность (обоснованность) увольнения, запреты дискриминации, злоупотреблений правами).

В теории трудового права вопрос о природе договора с руководителем остается открытым. Так, Т.А. Бойченко и Э.Р. Мартиросян настаивают на гражданско-правовой природе договора с руководителем организации, считают позицию законодателя необоснованной по квалификации этого договора в качестве трудового. По их мнению, этот договор не отвечает признакам трудового договора, так как, во-первых, его сторонами являются учредители (собственники) и руководитель как орган юридического лица; во-вторых, руководитель не выполняет трудовой функции и не подчиняется правилам внутреннего распорядка. В качестве общего вывода авторы констатируют, что руководитель организации является органом юридического лица, приобретает и теряет свои полномочия на основании норм гражданского права. А проблему социальной защиты руководителя можно решить с помощью субсидиарного применения норм трудового права либо путем установления соответствующих условий в договоре.

Позволим себе не согласиться с такой трактовкой правового статуса руководителя. С руководителем заключается один из нетипичных видов трудового договора. Он не является смешанным, межотраслевым, он остается трудоправовым. С учетом дифференциации трудовое правоотношение с руководителем характеризуется личным признаком (обязательно личное участие в исполнении функций руководителя), организационным (выполнение определенного круга функций управленческого характера с подчинением трудовому распорядку) и возмездным.

Практика стран Запада свидетельствует о дифференциации в правовом регулировании правового статуса руководящих работников.

В большинстве стран на руководящих работников распространяется трудовое законодательство с учетом особенностей их правового статуса. Так, в отношении реализации коллективных трудовых прав названные работники обычно исключаются из числа лиц, имеющих право участвовать в коллективных переговорах, ограничивается применение к ним положений коллективных договоров. Немало норм-изъятий приняты в отношении оснований и условий расторжения трудового договора с такими работниками при одновременном предоставлении дополнительных гарантий, связанных с увольнением (более длительные сроки предупреждения, повышенное выходное пособие). Предусматривается повышенная материальная ответственность руководящих работников за вред, причиненный работодателю, в ряде случаев на основании норм гражданского законодательства. Допускается более гибкая регламентация рабочего времени и времени отдыха, ограничивается право на выбор работы на основании «пактов о неконкуренции», ограничивается совместительство. Международная организация труда рассматривает руководящих работников как субъектов трудового законодательства. В ряде конвенций и рекомендаций МОТ содержатся положения о применении к таким работникам международно-правовых стандартов трудовых прав по усмотрению национального законодателя.

Трудовой договор с телеработниками. Следующей разновидностью нетипичных трудовых договоров являются трудовые договоры с телеработниками (компьтерными надомниками). Они характеризуются существенной модификацией организационного критерия трудового договора.

В настоящее время телеработа получила значительное распространение и стала одним из наиболее ярких примеров современного способа организации труда. Именно поэтому на уровне Евросоюза вопросам регулирования телетруда было уделено особое внимание. В 2001 г. Еврокомиссией было инициировано проведение переговоров между Европейской конфедерацией профсоюзов, Объединенной конфедерацией работодателей Европы, Европейской ассоциацией малого и среднего бизнеса, а также Европейским объединением предприятий по вопросам, связанным с использованием труда электронных надомников.

Результатом переговоров явилось подписание сторонами рамочного соглашения о телеработе от 23 мая 2002 г. Рамочное соглашение охватывает различные формы телеработы, но посвящено лишь легальному телетруду, который осуществляется на основе трудового договора и строится на основе принципа признания равенства прав между телеработниками и работниками, занятыми в производственных помещениях работодателя. Следует отметить, что положения, содержащиеся в рамочном соглашении, имеют очень важное значение, создают платформу стабильности рассматриваемых нетипичных трудовых отношений, гарантированности трудовых прав работников. Эти рекомендации могут быть адаптированы и усовершенствованы каждым из государств – членов Европейского союза по мере преобразований, происходящих в сфере труда, с учетом особенностей национального законодательства и практики его применения. Как указано в самом соглашении, оно должно быть имплементировано в национальное законодательство посредством заключения коллективных договоров и соглашений в соответствии с национальным законодательством и практикой, а также путем внесения изменений и дополнений в уже заключенные коллективные и индивидуальные трудовые договоры. Особо отмечается, что имплементация Рамочного соглашения не должна снижать уровень защиты, предоставляемый работнику в соответствии с национальным законодательством. Соглашение закрепляет основные положения, касающиеся порядка найма, условий труда, защиты персональных данных, право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, а также реализацию коллективных прав электронных надомников. Оно устанавливает, что объем прав и свобод, гарантированных телеработникам, не может меньше объема прав, предоставляемых другим наемным работникам данного работодателя.

По данным на июнь 2006 г., рамочное соглашение было имплементировано большинством стран – членов Европейского союза.

При этом способы и процедуры имплементации, выбранные социальными партнерами, различны и обусловлены особенностями национального законодательства и практики его применения. В Испании и Франции – посредством заключения коллективных договоров и соглашений, в Великобритании и Нидерландах – посредством внесения изменений в действующее законодательство. Осознавая все преимущества телетруда, правительства разных стран предпринимают меры, направленные на развитие такого гибкого способа организации трудовой занятости.

В Рамочном соглашении телеработа определяется достаточно широко. Под ней понимается такой способ организации труда, при котором значительную часть рабочего времени работник трудится вне производственных помещений работодателя. Работа выполняется с использованием современных средств связи, в том числе посредством передачи информации через Интернет. Такое широкое определение телеработы позволяет охватить различные формы телетруда:

– телеработу на дому (рабочее место оборудуется в домашних условиях работника, для работы используется телефон и компьютер с выходом в Интернет);

– альтернативную (смешанную) телеработу (работник часть времени работает в офисе, а часть – вне офиса нанимателя, в том числе в телецентрах и на дому);

– мобильную телеработу (работник выполняет свою трудовую функцию в большей степени вне дома и вне офиса работодателя, также используя современные средства связи);

– работу в удаленных телецентрах (телекоттеджах) (телецентры представляют собой коллективные рабочие места, оборудованные современными телекоммуникациями, которые располагаются, как правило, за пределами быстрой транспортной доступности основного офиса работодателя).

Таким образом, телетруд характеризуется двумя основными признаками: 1) осуществление трудовой деятельности вне места нахождения работодателя; 2) способ осуществления трудовой деятельности посредством современных средств и видов телекоммуникаций. Эти характеристики телетруда предопределяют и видоизменение организационного критерия трудового договора. В законодательстве зарубежных стран дефиниции телетруда, как правило, содержат названные признаки и в ряде случаев дополняются и количественными показателями рабочего времени. Так, согласно Всеобщему закону Перу о труде трудовой договор о дистанционном труде регулирует выполнение работ без физического присутствия работника на предприятии, с которым он может поддерживать связь с помощью компьютера, телекоммуникационных и аналогичных средств, позволяющих осуществлять контроль и надзор.

В США к телеработникам относятся те, кто работает дома по крайней мере один день в месяц, используя современные средства связи. В Японии электронными надомниками признаются лица, выполняющие оплачиваемую работу на регулярной основе, используя информационные и коммуникационные технологии, не менее 8 часов в неделю. При этом работа может выполняться как в одном, так и в нескольких местах, располагающихся вне офиса работодателя. В Германии телеработа определяется как выполняемая на постоянной основе работа с использованием информационных и технологических средств связи, в частности компьютера, расположенного в месте, согласованном между работником и работодателем, но за пределами производственного помещения работодателя. При этом если телеработа хотя бы частично (в течение 1 дня в неделю, 1 дня в две недели) выполняется в офисе нанимателя, то она рассматривается как альтернативный телетруд.

Нетипичность трудового договора с телеработниками обусловлена в первую очередь видоизменением организационного критерия.

Это проявляется в выполнении работы не в привычном для индустриального способа производства месте (на заводах, фабриках, предприятиях, в учреждениях, организациях), а непосредственно дома у работника либо в специально оборудованных телецентрах, телекоттеджах. Распределение и учет рабочего времени, времени отдыха, норм труда, нетрадиционный характер связи и общения в процессе работы, являющиеся во многом следствием нестандартности рабочего места, его удаленности от основного офиса, обладают значительной спецификой. Особенность телеработы заключается и в том, что в процессе труда не требуется постоянного контакта с нанимателем. В этом смысле телеработники обладают большей независимостью по сравнению со своими коллегами, работающими непосредственно в месте нахождения работодателя. Они меньше подвергаются контролю со стороны руководителя, что, однако, не приводит к полному исчезновению директивной власти работодателя. Контроль осуществляется различными способами. Так, в Австрии закрепляется обязанность работника с определенной периодичностью направлять непосредственному руководителю информацию, содержащую сведения о его месте нахождения, выполняемых обязанностях. На Кипре распространено использование табелей учета отработанного времени. В Болгарии связь с электронными надомниками поддерживается в основном по телефону, при этом работники обязаны предоставлять регулярные отчеты о выполненной работе и хронометраж дня. В Германии и Люксембурге на уровне коллективных соглашений закреплено, что контакты с работниками могут осуществляться только в пределах рабочего времени, установленного в основной организации, и в определенные часы.

Контроль со стороны работодателя также обеспечивается его правом на инспектирование уже созданного рабочего места работника с целью проверки соблюдения требований безопасности и охраны труда. На необходимость проведения инструктажа и последующей проверки рабочего места работника указывается в Рамочном соглашении о телетруде. Согласно ст. 8 Рамочного соглашения именно работодатель несет ответственность за обеспечение здоровых и безопасных условий труда для данной категории работников. При заключении трудового договора он должен информировать электронного надомника об условиях и охране труда на рабочих местах, и в особенности о требованиях, предъявляемых к использованию компьютера на рабочем месте. Работник должен четко соблюдать и выполнять эти требования.

Наконец, соглашение устанавливает право работодателя, представителей работников, а также контрольных и надзорных органов посещать место телеработы с целью удостовериться в четком соблюдении и исполнении работником требований безопасности и охраны труда. Если оно находится непосредственно дома, посещение допустимо только после предварительного уведомления и получения на то согласия работника. Данное требование объясняется действием принципа невмешательства в частную жизнь. Таким образом, закрепляется обязанность работодателя проводить последующее инспектирование рабочего места и условий труда телеработника. В Словакии трудовая инспекция по собственной инициативе проводит регулярные проверки рабочего места телеработников с целью убедиться в том, что используемое оборудование соответствует техническим требованиям, а рабочее место – требованиям охраны труда.

В некоторых странах положения, направленные на обеспечение здоровых и безопасных условий труда, содержатся не в законодательстве, а в коллективных договорах и соглашениях. Например, в Люксембурге заключенное в 2006 г. на национальном уровне соглашение о телеработе определяет, что работодатель должен информировать работника о проводимой в компании политике в области обеспечения здоровых и безопасных условий труда, а также об особых требованиях, предъявляемых к используемому оборудованию, в частности к компьютеру. В этом же соглашении закрепляется обязанность сторон трудового договора при его заключении согласовать условия о технической поддержке со стороны работодателя, периодичности и продолжительности работы непосредственно в офисе, финансовой ответственности работодателя в случае ремонта или замены оборудования.

При таком способе организации труда практически отсутствует отличительный для промышленного способа производства признак труда как кооперированный характер. Постоянная работа на дому лишает работника возможности личного общения с коллегами и руководителем. В Португалии вопрос о снижении социальной изолированности электронных надомников решается на уровне Трудового кодекса, который обязывает работодателя проводить регулярные собрания с участием телеработников и работников, работающих непосредственно в офисе. Согласно Закону Норвегии от 17 июня 2005 г. «Об условиях труда, рабочем времени и защите занятости» работа электронных надомников должна быть организована таким образом, чтобы он мог поддерживать контакты со своими коллегами. В Великобритании широко практикуется проведение собраний, «круглых столов», телеконференций как непосредственно в офисе, так виртуально посредством Интернета. Таким образом, сотрудничество и общение «лицом к лицу» заменяется опосредованным общением с помощью средств связи.

В некоторых странах положения, направленные на предотвращение изолированности телеработника, содержатся в коллективных договорах и соглашениях, особенно в тех государствах, где такие соглашения играют основную роль в регулировании трудовых отношений. Например, в Германии коллективные договоры содержат положения о том, что телеработники должны посещать регулярно проводящиеся собрания в офисе работодателя. В Люксембурге национальное соглашение о телеработе, заключенное в 2006 г., закрепляет обязательство работодателей убедиться в том, что меры, предпринимаемые ими, помогают предупредить чувство изолированности электронных надомников.

В свою очередь, в локальных актах предусматривается обязанность телеработников посещать основной офис по крайней мере один раз в две недели, чтобы поддерживать контакты с коллегами и руководством.

В ряде стран легализация телетруда (дистанционного труда) осуществлена на уровне Трудового кодекса. Так, В ТК Чехии (2007 г.)

предусмотрено специальное регулирование трудовых отношений работников, не работающих на рабочем месте работодателя. На данного работника распространяются правила о трудовом договоре, закрепленные в Трудовом кодексе, а также определяются некоторые случаи, когда Кодекс на такого работника не распространяется.

Эти случаи касаются, например, графика рабочего времени, оплаты сверхурочного труда, возмещения заработной платы в случае серьезных личных проблем и т.п. Трудовой кодекс также регламентирует порядок доставки (передачи) работодателем документов работнику посредством Интернета или службы электронных коммуникаций, подписание документов электронной подписью, особо оговаривается наличие письменного соглашения, заключенного с работником, которое содержит согласие работника относительно данной формы электронного общения с работодателем. Зарубежными специалистами констатируется, что вышеназванное правовое регулирование положения телеработников в действительности «такое же, как и при правовых рабочих отношениях, причем юридическая регламентация не содержит препятствий для выполнения реализации как данных прав, так и прав сопутствующих… Но остаются проблемы, связанные с оценкой действительного рабочего времени, с предотвращением травм и т.п.».

В России в течение последних нескольких лет рассматриваемые нетипичные трудовые договоры заключаются все чаще. Однако нормативная основа, отражающая особенности регламентации деятельности электронных надомников, отсутствует, что не способствует стабильности возникающих отношений, ведет к ухудшению правового положения работника. Как отмечалось ранее, одним из основных отличительных признаков данного способа организации труда является выполнение работником своей трудовой функции вне офиса работодателя, как правило, дома. Вместе с тем именно этот признак объединяет телеработников с обычными надомниками, особенности регулирования труда которых предусмотрены главой 49 ТК РФ. В соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. В части, не противоречащей ТК РФ, трудовые отношения надомников регулируются также постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников». Из буквального толкования положений данного акта следует, что он призван регулировать труд, который направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям. Вместе в тем труд надомника «сегодняшнего дня» (телеработника) далек от модели, изложенной в Положении об условиях труда надомников, а следовательно, распространить его в полной мере на телеработников не представляется возможным.

Несколько по-иному понятие надомного труда сформулировано в Конвенции МОТ № 177 «О надомном труде» 1996 г.2 и одноименной Рекомендации МОТ № 1843. Согласно ст. 1 Конвенции термин «надомный труд» означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет: по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя, за вознаграждение, с целью производства товаров или услуг, согласно указаниям работодателя, независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями. Определенно эта дефиниция шире по содержанию и позволяет отнести телеработников к надомным работникам и распространить ее положения на рассматриваемые трудовые отношения. В ч. 4 ст. 2 Конвенции МОТ № 177 особо обращается внимание на признание и поощрение права надомников на создание организаций или вступление в организации по их собственному выбору и на участие в деятельности таких организаций. Однако Российская Федерация не ратифицировала данную Конвенцию. В этой связи в специальной литературе обосновывается необходимость в совершенствовании не только определения понятия надомного труда, содержащегося в ст. 310 ТК РФ, но и самой главы 49 ТК РФ в соответствии с условиями сегодняшнего дня с тем, чтобы их можно было распространить на трудовые отношения с телеработниками.

Трудовой договор с заемными работниками. Как уже указывалось, в качестве общей тенденции современного развития выделяется количественный рост нетипичных, не укладывающихся в классическую схему трудовых отношений. Проявлением данной тенденции стало распространение и правовая регламентация такого феномена, как заемный труд. При этом нельзя забывать слова известного немецкого философа М. Хайдеггера: «Человек должен одинаково ясно увидеть и соблазн публичности, и немощь приватности». В отношении заемного труда это должно означать поиск оптимального баланса между государственным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон.

В настоящее время заемный труд как правовое явление получил широкое распространение в странах Запада. Фактически договоры о заемном труде имеют место и в российской действительности, однако соответствующая правовая база заключения таких трудовых договоров отсутствует. Хотелось бы отметить, что речь идет не только о заимствовании зарубежного опыта, но и об использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов.

Отечественные ученые неоднократно ставили вопрос о необходимости активизации роли государства в помощи безработным в «приискании» работы и посреднической деятельности по согласованию спроса и предложения на наемный труд. Традиционно это связывалось не только с законотворческой ролью государства, но и созданием «работных домов», «домов трудолюбия», специальных мастерских, организацией общественных работ, контролем за бюро найма и биржами труда. Примечательно, что бедным и сиротам не только предоставлялось первоначальное обучение, но и решался вопрос об их трудоустройстве. Последнее неразрывно связывалось с проблемами призрения малоимущих и зарождающимся правом социального обеспечения. Все это укладывалось в достаточно широкое понятие «трудовая помощь».

В отличие от большинства стран Запада в России уже в ХIХ в. было легализовано коммерческое посредничество, осуществляемое как физическими лицами, так и специальными конторами (бюро) найма. Кроме того, посредничеством в приискании работы (указании труда) занимались благотворительные организации, органы земского и городского самоуправления. С начала ХХ в. начала расширяться сеть бирж труда, а в 1915 г. создается Всероссийское бюро труда. Конечно, в данном случае трудно говорить о трехсторонней конструкции заемного труда.

Скорее речь идет о чистом посредничестве, когда два заинтересованных лица при помощи третьего вступают в правоотношения по поводу использования наемного труда. Вместе с тем при частном, а в отдельных случаях и при публичном посредничестве отдельные элементы таких трехсторонних отношений прослеживаются.

Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). Л.С. Таль, анализируя положения УПТ, касался вопросов использования рабочих в случае отдачи предприятия в арендное содержание или выполнения части работ на подрядных условиях. При этом он подчеркивал, что по действующему праву часто очень трудно решить вопрос, кто при заключении рабочего договора через посредника становится работодателем: тот от чьего имени договор заключен или владелец фактически обслуживаемого предприятия. Ответ на этот вопрос он искал в западном законодательстве. Во Франции после Февральской революции 1848 г. правительство декретировало закон, согласно которому «эксплуатация труда рабочих через посредников уничтожается». Такого рода трудовое посредничество не только поглощало часть заработной платы работников, но и создавало благоприятную почву для эксплуатации. В других государствах, где такого запрета не было, суды для борьбы с подставными работодателями искали опору в общих положениях гражданского права о притворных сделках и в действиях, нарушающих «добрые нравы», чтобы признать за рабочими права требования к главе обслуживаемого ими предприятия. Бельгийское законодательство в 1900 г. впервые, как полагал Л.С. Таль, поставило вопрос о заемных трудящихся в правильную плоскость. В целях восстановления соответствующего юридического положения рабочих оно определило, что каковы бы не были внутренние отношения между посредником и предпринимателем, последний считается ответственным перед рабочими. Это положение было воспринято и в проекте закона о трудовом договоре, составленном при Временном правительстве в 1917 г.1 Впоследствии оно было перенесено в КЗоТ 1922 г. По буквальному смыслу КЗоТа (ст. 32) «ответственность возлагается на предприятие, учреждение или лицо, для которого работа производится». Именно так толковали данные положения многие современники Кодекса. К.М. Варшавский придерживался иного мнения, полагая, что из смысла этой статьи следует солидарная ответственность посредника и предпринимателя перед работниками.

Он считал, что этот пробел, допущенный в КЗоТе (ст. 32), был восполнен Декретом о квартирниках, в силу которого «предприятия, учреждения либо лица, раздающие работу на дом через доверенных лиц или посредников, несут по отношению к квартирникам солидарную с доверенными или посредниками ответственность». На наш взгляд, расширительное толкование ответственности, данное известным отечественным цивилистом, соответствует сути договорных отношений по поводу заемного труда. Свертывание нэпа, курс на социалистическую индустриализацию, господство государственной формы собственности привели к утрате назначения данного вида трудового договора о заемном труде. Соответственно, и не разрабатывалась теория данного вида договора. Возвращение к нему происходит в наше время.

Между тем в советский период продолжал применяться заемный труд в весьма своеобразной форме без специального правового регулирования. Наряду с постоянными переводами к другому работодателю в практике социалистического строительства имели место временные переводы на другое предприятие. В КЗоТе 1922 г. в общей форме эти переводы можно было квалифицировать через институт заемного труда (ст. 32). В КЗоТе 1971 г. такие переводы не регламентировались. В то же время на практике широкое распространение получили направления работников предприятий, учреждений на сельскохозяйственные работы (помощь селу), «откомандирование» работников на строительные объекты при осуществлении строительства хозяйственным способом, т.е. силами и средствами не специализированной строительной организации, а самого предприятия, и другие случаи.

А.А. Фатуев называл их фактическими временными переводами на другое предприятие, не предусмотренными КЗоТом. А.К. Безина на базе анализа судебной практики обосновала правовую природу перечисленных фактических переводов. Она настаивала на том, что такие временные переводы на другое предприятие должны производиться только в исключительных случаях, прямо предусмотренных в законе, исключительно на основании договорного принципа привлечения к труду, т.е. с согласия работника. По ее мнению, временные переводы на другое предприятие выявляют не двусторонние отношения между работником и организацией, хорошо разработанные в науке советского трудового права, а трехсторонние отношения (администрации постоянного предприятия, администрации временного предприятия и работника), что приводит к трехсубъектности трудового договора на определенный период времени. Иными словами, речь идет о временных переводах на условиях заемного труда.

Характерной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. Трехсторонние трудовые отношения возникают в результате того, что наемные работники одного лица («услогодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет место как бы «раздвоение» работодателя: работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя). Международная организация труда в Заключении о трудовых отношениях отмечает необходимость четкого определения обязанностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В случаях применения заемного труда, по мнению МОТ, главным становится вопрос определения того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их осуществление. Поэтому требуются механизмы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними.

Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОТ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (Конвенция МОТ № 2 «О безработице» 1919 г.).

Принятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 «О платных агентствах занятости» стало «первой ласточкой» в признании деятельности частных агентств на рынке труда. Затем принимается более гибкая Конвенция № 96 «О платных бюро по найму» 1949 г., которая предоставляла государствам две возможности – либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта Конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоустройство. Широкое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, которые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Вышеназванная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. МОТ принимает новую Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией – пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентствами занятости, разграничить обязательства организаций-пользователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция ограничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя государствам-участникам право установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве.

В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с наемными работниками. Первую модель назовем американской, вторую – европейской. Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организация-пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника. В Израиле, где договоры о заемном труде не имеют специального правового опосредования, вопрос о том, кого следует считать работодателем в трехсторонних отношениях, обычно разрешается судом, причем судебная практика склоняется в пользу американской модели.

Европейская практика признает работодателем в трехсторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством – трудовой. Гражданско-правовой договор является основанием передачи части прав и обязанностей работодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда. По общему правилу агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе.

Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализацию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируются трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах – клиентах агентства.

Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось ранее.

В Государственной Думе РФ идет работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам».

Подготовлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда. В целом с авторами концепции можно согласиться, тем более что она соответствует нормам Конвенции МОТ № 181 «О частных агентствах занятости» (1997 г.). В этой связи хотелось бы только расставить некоторые акценты и обратить внимание на спорные положения.

Предлагаемая концепция федерального закона по содержанию гораздо шире заявленного названия закона. Отчасти это обосновано тем, что концепция законопроекта является одной из форм правового осознания действительности. Вместе с тем данный подход нуждается в конкретизации. Полагаем, что наиболее приемлемым с точки зрения эффективности правового регулирования заемного труда является комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и административного законодательства. Это позволит обеспечить единство правового регулирования, избежать возможных межотраслевых коллизий. Более того, названный закон позволит провести апробацию новых видов гражданско-правовых договоров аренды между частными агентствами занятости и предприятиямипользователями. В дальнейшем глава 36 ГК РФ должна пополниться нормами, определяющими особенности договора аренды (лизинга) работников (предоставления заемного труда). Аналогичная ситуация должна складываться и в отношении нового вида трудового договора, заключаемого между частным агентством занятости (работодатель) и заемным работником. Его особенности должны найти отражение в ТК РФ (ч. 4, раздел 12 «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников»). При этом надо помнить высказывание французского мыслителя М. Монтеня: «Весьма сомнительно, может ли изменение действующего закона, каков бы он ни был, принести столь очевидную пользу, чтобы перевесить то зло, которое возникает, если его потревожить… Пусть лучше законы домогаются лишь того, что им под силу, когда им не под силу все то, что они домогаются». Из этого следует, что изменения в кодексы должны вноситься только после апробации специального федерального закона и только при наличии положительной правоприменительной практики. В противном случае заемный труд не только не будет легализован, но еще дальше уйдет в «тень».

С учетом специфики деятельности частных агентств занятости считаем необходимым ввести их обязательное лицензирование в органе занятости соответствующего субъекта Федерации. На основании сведений последних Министерство здравоохранения и социального развития должно вести специальный Реестр названных агентств. В этой связи возникнет необходимость внесения изменений и дополнений в Закон РФ от 19 апреля 1991 г. «О занятости населения в Российской Федерации». Для получения лицензии юридические лица должны представить в государственный орган занятости предусмотренный законом перечень документов (устав, декларации о доходах учредителей – физических лиц, заверенные налоговыми органами; анкеты кандидатов на должности руководителей и главного бухгалтера, содержащие объем требований к квалификации сотрудников, и др.). В случае нарушения действующего законодательства: неисполнение обязанностей по выплате заработной платы, налогов, обязательных платежей во внебюджетные государственные фонды в течение 3 месяцев – лицензия должна быть отозвана. Государственная служба занятости непосредственно не вмешивается в хозяйственную деятельность частных агентств, но осуществляет надзор за их деятельностью, проводит проверки, принимает меры по защите прав заемных работников.

В гражданско-правовом договоре о заемном труде между частным агентством занятости и предприятием-пользователем в качестве существенных условий договора целесообразно предусмотреть: 1) обязанность предприятия-пользователя обеспечить трудовые права заемного работника, предусмотренные ТК РФ, договором с агентством занятости; 2) условие о способах обеспечения надлежащего исполнения условий договора. В последнем случае речь идет о двух существенных условиях рассматриваемого договора, одно из которых по выбору сторон договора обязательно должно найти закрепление в договоре: а) условие о предоставлении способа обеспечения исполнения обязанности по оплате труда заемного работника (банковская гарантия, поручительство, залог имущества и др.) либо б) солидарная ответственность частного агентства занятости и предприятия-пользователя по задолженностям перед работниками.

Трудовой договор между частным агентством и наемным работником может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок. Если работы, выполняемые на предприятии-пользователе, носят постоянный характер, то работнику следует предоставить право обращения в суд с заявлением о признании сложившихся трудовых отношений бессрочными с момента фактического допуска к работе.

Трудовой договор с частным агентством прекращается на основании ст. 84 ТК РФ, суд обязывает оформить трудовой договор на неопределенный срок с предприятием-пользователем. Соответствующие в названном ключе дополнения следует внести в ст. 11 и 58 ТК РФ.

В заключение можно сделать следующие выводы. Во-первых, правовое регулирование заемного труда в Российской Федерации имеет свои национальные исторические корни. Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об УПТ (изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). В этой связи правовое регулирование заемного труда должно основываться не только на заимствовании (рецепции) зарубежного опыта, обеспечении международных стандартов трудовых прав заемных работников, но и на использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов. Во-вторых, закон о заемном труде, на наш взгляд, целесообразно разработать как комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и административного права. Это обеспечит единство, предупредит возможные межотраслевые коллизии в правовом регулировании заемного труда.

После апробации названного закона следующим шагом должны стать дополнения в соответствующие разделы ТК РФ и ГК РФ, посвященные особенностям договоров.

В качестве общего вывода отметим следующее.

Очевидно, что новые формы организации труда не выходят за рамки трудовых отношений. Изменение содержания какого-либо из признаков трудовых договоров не свидетельствует об их принадлежности к другой отрасли права (в частности, гражданского). Речь идет о нетипичной юридической конструкции трудового договора. Международная организация труда в Рекомендации № 198 «О трудовом правоотношении» предлагает государствам рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков. Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, правовое регулирование нетипичных трудовых договоров постепенно приводит к изменению и расширению предмета отрасли, к распространению ее многих видов общественно полезной деятельности. Возникающие на основе нетипичных договоров отношения в любом случае должны получить адекватное регулирование нормами данной отрасли. При этом новые нормы должны быть сформулированы таким образом, чтобы позволяли обеспечивать надлежащую безопасность (юридические гарантии трудовых прав) и гибкость (дифференциацию и индивидуализацию в правовом регулировании трудовых отношений), тем самым обеспечивать каждому право на достойный труд.

Условия действительности договоров о труде, изменение юридической квалификации договоров о труде

Юридическая конструкция гражданско-правового договора оказала существенное влияние на становление и развитие института трудового договора. Отметим, что договор как институт права сформировался в целом в рамках классической цивилистики, в связи с чем обращение ученых-трудовиков к гражданско-правовым конструкциям актуально и своевременно. Но при этом очевидно, что трудовой договор в силу особой его природы (личный характер трудовых отношений, подчинение работника власти работодателя, публичные ограничения определения сторонами содержания трудового договора и др.) не может «в чистом виде», непосредственно заимствовать те или иные договорные конструкции (недействительность договора, существенные условия договора и т.д.).

КЗоТ РСФСР 1922 г. легализовал институт недействительности договоров и соглашений о труде. Все договоры и соглашения о труде, ухудшающие условия труда сравнительно с постановлениями Кодекса, признавались недействительными (ст. 4). Таким образом, при буквальном толковании речь шла о признании недействительными договоров о труде в целом. Однако Кодекс не устанавливал правового механизма такого признания.

Опираясь на нормы КЗоТа, К.М. Варшавский один из первых определил условия действительности трудового договора. При этом он проводил параллели с условиями недействительности сделок в ГК РСФСР 1922 г. По его мнению, к условиям действительности трудового договора относились: 1) правоспособность и дееспособность контрагентов; 2) соблюдение установленной формы договора; 3) непротивозаконность условий данного договора. Правоспособность и дееспособность нанимателя К.М. Варшавский связывал с гражданской правои дееспособностью предприятий, физических лиц-нанимателей. В отношении трудящихся автор высказал сомнение по поводу возможности признания трудового договора недействительным в целом в случаях его заключения с лицом, не достигшим 14 лет, или с женщинами, принятыми на работы, где их труд запрещен законом. В отношении формы трудового договора, как отмечал К.М. Варшавский, КЗоТ 1922 г. никаких особых правил не содержал, что позволяет считать допустимой как устную, так и письменную форму. В тех случаях, когда закон предписывает обязательную письменную форму (например, с учениками), ее нарушение, по мнению ученого, не может служить основанием признания трудового договора недействительным, поскольку это отразилось бы в первую очередь на положении трудящегося. Трудовой договор сохраняет силу, но его содержание может быть доказано свидетельскими показаниями.

К.М. Варшавский называл четыре грани, в пределах которых индивидуальное соглашение сторон трудового договора должно осуществляться, чтобы не утратить своей действительности. Во-первых, условия трудового договора не должны ухудшать положения трудящегося по сравнению с условиями, установленными законами о труде. При этом автор подчеркивал, вопрос о том, является ли то или иное условие «ухудшающим положение трудящегося», может быть сравнительно легко разрешен, поскольку в большинстве случаев закон устанавливает известный минимум прав трудящихся. Сложнее дело обстоит в тех случаях, когда данный вопрос вообще не затронут в Кодексе. Например, спрашивает К.М. Варшавский, допустимо ли соглашение, в силу которого нанимающийся обязуется после прекращения договора не поступать на службу в конкурирующее предприятие? С одной стороны, это условие, взятое само по себе, ухудшает положение трудящегося, с другой стороны, нельзя не учесть и того, что в виде компенсации за это условие нанимающийся может выговорить себе большее вознаграждение. Проблема, поднятая К.М. Варшавским в 20-е годы прошлого столетия, не утратила своей актуальности в настоящее время. Аналогичные вопросы встают и сегодня при применении ТК РФ.

К.М. Варшавский видел решение этой проблемы в индивидуальном подходе к каждому такому случаю; это решение должно зависеть «от социально-хозяйственного назначения данного условия и той компенсации, которую нанимающийся получает». Второе ограничение свободы соглашения сторон заключалось, по мнению ученого, в том, что трудовой договор не может заключать в себе условия, ухудшающие положение трудящегося по сравнению с условиями коллективного договора. Третье ограничение автономии сторон связывалось с недопустимостью таких условий, которые ухудшают положение сторон по сравнению с правилами внутреннего распорядка. И, наконец, последнее ограничение, которое предусматривалось КЗоТом 1922 г.: недействительны условия, клонящие к ограничению политических и общегражданских прав трудящихся.

Рассматривая недействительность условий трудового договора, ухудшающего положение трудящегося, К.М. Варшавский обоснованно писал, что в интересах защиты трудящихся гораздо целесообразнее считать недействительными только отдельные условия договора, а не договор в целом. В этом случае они заменяются соответствующей нормой закона, коллективного договора или правил внутреннего трудового распорядка, в случае их недостаточности – обычными в данной отрасли труда условиями. В отличие от гражданского права, как писал ученый, здесь нет места оспоримости договора, законодатель считает такие условия ничтожными независимо от желания трудящегося и его обращения за защитой. Возможно, исходя из такого понимания, наш современный законодатель в ТК РФ отказался от института недействительности условий трудового договора, заменив его на институт неприменения условий трудового договора (так же, как и коллективного договора, соглашения), ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников (ст. 9).

КЗоТ РСФСР 1971 г. предусматривал институт признания недействительными только отдельных условий договоров о труде (ст. 5). При этом перечень оснований такого признания был расширен и включал указание не только на условия договоров о труде, ухудшающих положение работника по сравнению с законодательством, но и на условия, иным образом противоречащие законодательству. По сути недействительными должны были признаваться и условия договоров о труде, улучшающие положение работника по сравнению с трудовым законодательством. Ситуация была изменена лишь в результате внесения дополнений в формулировку рассматриваемой статьи закона (в редакции от 5 февраля 1988 г.). Согласно названной редакции исключалось основание признания договоров о труде недействительными, если они иным образом противоречат законодательству. Осталось единственное основание – ухудшение положения работника по сравнению с нормативными актами о труде. Но при этом КЗоТ 1971 г., как и его предшественник, так же не определял правового механизма реализации положений о признаний условий договоров о труде недействительными. Пробелом в правовом регулировании являлись и вопросы определения органов, которые вправе признавать условия договоров о труде недействительными, и юридические последствия их недействительности. Сам собой напрашивался единственный вариант решения этой проблемы – обращение по аналогии к конструкции недействительности сделок в гражданском праве. Именно в этом ключе в советской теории трудового права эта проблема стала предметом обсуждения. В первую очередь дискутировался вопрос о возможности признании недействительным трудового договора в целом или только его отдельных условий. В гражданском праве недействительными могут признаваться как отдельные условия договоров, так и договор в целом. М.И. Бару считал, что КЗоТ 1971 г. говорит лишь о недействительности условий трудового договора, а не договора в целом. Не соглашаясь с позицией законодателя, он писал о том, что заключенные договоры, а не отдельные их условия противоречат закону и поэтому должны быть признаны недействительными. Таким образом, он настаивал на возможности признания трудового договора недействительным в целом. Другие авторы придерживались иного мнения, разграничивая случаи признания недействительным трудового договора в целом, с одной стороны, и случаи признания недействительными отдельных условий трудового договора – с другой. Так, Ю.Ф. Ильин полагал, что только противозаконные условия трудового договора, которые не могут устанавливаться сторонами договора, ведут к недействительности договора в целом (например, отсутствие у одной из сторон договора трудовой правосубъектности, дефекты воли субъектов).

Все прочие условия трудового договора, противоречащие закону, по его мнению, не могут вести к признанию договора недействительным в целом. С решением этой проблемы был связан вопрос о правовых последствиях признания трудового договора или его отдельных условий недействительными. Многие советские ученые-трудовики были единодушны в том, что к трудовому договору неприменимы последствия признания гражданско-правовых сделок недействительными (реституция, взыскание в доход государства). Так, по справедливому утверждению Ю.Ф. Ильина, применение двусторонней реституции к недействительным трудовым договорам не может иметь места по двум причинам. Во-первых, затраченный труд возвратить нельзя; во-вторых, этот труд нельзя и не оплатить, так как это будет противоречить конституционному принципу возмездности труда. Если недопустимо применение последствий признания недействительности трудовых договоров по образу и подобию гражданско-правовых сделок, закономерно ставился вопрос об обосновании специальных правовых последствий признания условий трудового договора недействительными.

В советской теории трудового права к ним относили две группы правовых последствий:

1) расторжение трудового договора;

2) устранение недействительных условий трудового договора.

Первая группа последствий вытекала из закона. КЗоТ 1971 г. включал дополнительные основания прекращения трудового договора с работниками, принятыми на работу с нарушением правил приема на работу и в других случаях (ст. 254). Анализируя судебную практику, многие авторы подчеркивали, что названные случаи прекращения трудового договора не являются его расторжением по инициативе работодателя, решение вопроса о прекращении трудового договора не зависит от воли работодателя. Требование о прекращении трудового договора ввиду недействительности его условий исходит из самого закона, поэтому трудовые отношения в обязательном порядке должны быть прекращены. А.К. Безина предлагала дополнить трудовое законодательство положением о вменении работодателю обязанности трудоустроить работника путем перевода с его согласия на другую работу.

В обоснование своей позиции она приводила ряд доводов, указывая, что работодатель виновен в нарушении закона при приеме работника на работу и имеет реальную возможность исправить ошибку путем оставления трудящегося на том же предприятии. Это предложение было легализовано только в ТК РФ (ст. 84). Кстати, названная статья была дополнена еще одной новеллой – установлением обязанности работодателя выплатить работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка, если нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника.

Вторая группа последствий недействительности условий договора носила доктринальный характер, законом не предусматривалась. Эти последствия связывались с устранением недействительности условий трудового договора, т.е. приведением их в соответствие с требованиями закона. Критерием разграничения и выбора того или иного правового последствия, по мнению ряда ученых-трудовиков, должна стать категория устранимости или неустранимости противоправности условия трудового договора. А.К. Безина писала, что из двух методов исправления недействительности трудового договора предпочтение следует отдать второму – исправлению недействительных условий, так как преобразование трудовых договоров из недействительных в действительные отвечает принципу стабильности, устойчивости трудовых отношений. Е.А. Голованова утверждала, что только неустранимые нарушения закона должны повлечь прекращение трудового договора.

Эту позицию поддержала и А.К. Безина, которая отмечала, что «иногда, несмотря на согласие сторон трудового договора продолжить его на прежних условиях или на их стремление ликвидировать незаконное условие, оно не подлежит ликвидации никакими способами, кроме одного: расторжение договора».

Устранение недействительности отдельных условий трудового договора как правовое последствие признания этих условий недействительными может иметь место при наличии именно устранимых нарушений закона. В целях установления реальных гарантий для исправления недействительного условия трудового договора Ю.Ф. Ильин предлагал установить в законодательстве допустимость исправления недействительности договора при одновременном продолжении незаконных трудовых отношений, перевод на другую временную работу на период устранения порочности договора, отстранение от работы на это время.

В трудовом законодательстве также оставался открытым вопрос о моменте наступления недействительности условий трудового договора: либо с момента заключения трудового договора, либо с момента признания этих условий недействительными, т.е. только на будущее. Е.А. Голованова считала само собой разумеющимся, что трудовой договор может признаваться недействительным лишь на будущее с момента такого признания, проработанное время должно быть работнику оплачено. А.К. Безина полагала иначе. Анализируя условия трудового договора, которые являются недействительными, она отметила их разнообразный характер, в силу чего последствия признания их незаконными не могут быть равнозначными. В одних случаях незаконные условия противоречат функционированию трудовых отношений. Здесь возможно, по ее мнению, лишь одно последствие – расторжение договора с сохранением трудовых прав работника в связи с предшествующей деятельностью: право на заработную плату, право на отпуск за отработанное время и др. На таких именно условиях должно расторгаться большинство трудовых договоров по причине нарушения правил приема на работу. Однако при отдельных нарушениях трудовой договор должен быть не только расторгнут, но и признан недействительным с первого дня его реализации. В качестве примера приводится практика заключения трудового договора в нарушение принципа личного исполнения трудовых обязанностей, т.е. трудовой договор заключен одним лицом, а трудовые обязанности фактически исполняются другим лицом. В этом случае, как пишет автор, должно быть ликвидировано право работника на трудовой стаж, в то же время право на оплату затраченного другим лицом труда должно быть сохранено.

Таким образом, поднятая проблема недействительности условий договоров о труде ждала своего решения. Вместо этого законодатель в ТК РФ 2001 г. отказался от института недействительности договора в отношении названных условий, ограничившись общим положением о том, что коллективные договоры, соглашения не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Как уже указывалось, если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению (ст. 9). Но правовой механизм неприменения отсутствует, о чем будет сказано далее.

Изменение позиции законодателя в данном случае, на наш взгляд, связано с осознанием очевидного факта – неприменимости в большей своей части цивилистического института недействительности сделки к трудовому договору. Это касается как оснований, так и правовых последствий такого признания. Рассмотрим их по порядку.

В гражданском праве условия действительности сделок, а следовательно, и договоров неоднократно являлись объектом специального исследования. Это позволяет нам сформулировать признаваемые большинством современных цивилистов условия: 1) ее участники обладают дееспособностью (полной, конкретной или ограниченной); 2) она совершена в установленной законом форме; 3) воля субъекта сформировалась в нормальных условиях, и волеизъявление соответствует внутренней воле; 4) содержание сделки и ее правовые последствия не противоречат закону и иным правовым актам. По этому же пути идут и некоторые ученые-трудовики. Такой подход нам представляется довольно конструктивным.

1. Договоры с пороками субъектного состава. Относительно пороков в субъектном составе ТК РФ дает достаточно однозначную трактовку только в отношении специальной правосубъектности работников, связанной с ограничением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью по приговору суда, в силу медицинского заключения, отсутствия документа об образовании и в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Если лицо в силу указанных в законе обстоятельств не может быть субъектом трудовых отношений, то договор с ним расторгается вследствие нарушения установленных законодательством правил при заключении трудового договора (ст. 84). В названных случаях признание трудового договора недействительным в силу пороков субъектного состава не будет учитывать интересов работника, который уже отработал определенное рабочее время. Более адекватным является институт расторжения трудового договора. При этом законодатель предусмотрел определенные гарантии трудовых прав работника, если нарушение правил приема на работу допущено не по вине работника: предложение о переводе на другую работу и выплата выходного пособия.

Вместе с тем остается открытым вопрос о судьбе трудового договора, который заключен с лицом, не достигшим установленного законом возраста; лицом, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия; с несовершеннолетним лицом без письменного согласия его законных представителей. По логике вещей в данном случае должна применяться вышеназванная ст. 84 ТК РФ, хотя прямой отсылки к названным основаниям она не содержит. На наш взгляд, названная статья ТК РФ в этой части нуждается в соответствующих дополнениях и изменениях, касающихся включения этих оснований непосредственно в названную статью и определения правовых последствий таких расторжений трудового договора (здесь вряд ли уместна обязанность работодателя предлагать переводы на другую работу).

Между тем в практике ряда стран имеется иное решение данной проблемы. Так, ТК Республики Беларусь (2001 г.) и Республики Казахстан (2007 г.) предусматривают, что перечисленные выше пороки субъекта (работника) влекут недействительность трудового договора в целом. Но при этом не определяются, ни с какого момента трудовой договор признается недействительным (с даты его заключения или с даты признания его недействительным судом), ни правовые последствия такого признания. ТК Казахстана лишь ограничивается общим правилом о том, что признание трудового договора недействительным по вине работодателя не влечет за собой утраты бывшим работником права на оплату труда, компенсационную выплату за неиспользованные дни оплачиваемого отпуска, иные выплаты и льготы.

2. Договоры с пороками воли и (или) волеизъявления. Обязательная письменная форма договоров о труде позволяет (хотя и не в полной мере) разрешить проблему совпадения воли и волеизъявления сторон при заключении трудового договора. При этом цель заключения договора о труде, а тем более мотивы не имеют юридического значения.

Порок воли как таковой не имеет в трудовых отношениях существенного значения. Это обусловлено тем, что работник в любое время может расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, а работодатель – по основаниям, предусмотренным законом. Кроме того, пороки воли (например, заключение трудового договора под влиянием заблуждения, обмана) законодатель прямо не предусматривает, но в определенной мере учитывает в случаях прекращения трудового договора по ст. 84 ТК РФ вследствие нарушения правил заключения трудового договора. Так, например, несообщение работником сведений об ограничении его права занимать определенные должности влечет прекращение трудового договора. Если указанное нарушение правил заключения трудового договора допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему перевод на другую работу, выплачивать выходное пособие.

Заключение трудового договора под влиянием насилия или угрозы также должно влечь его последующее прекращение. Вряд ли в данном случае можно вести речь о признании договора недействительным, поскольку согласно ТК РФ (ст. 4) принудительный труд запрещен.

Отметим, что названные выше ТК республик Беларусь и Казахстан основанием признания трудового договора недействительным предусматривают его заключение под влиянием обмана, насилия, угрозы.

3. Договоры с пороками формы. Как нам кажется, свободное выражение волеизъявления сторон надо рассматривать в связи с формой ее выражения, установленной в законе. Многие статьи ТК РФ предусматривают не только письменное согласие работника на те или иные изменения условий трудового договора, но и письменное ознакомление с правом отказаться от работы, например, в ночное время (ст. 96 ТК РФ). Из содержания ст. 57 и 67 ТК РФ следует, что не только сам трудовой договор должен быть заключен в письменной форме, но и изменения в него должны вноситься в той же форме. Это общая норма, обязательная для всех случаев, если иное не установлено специальной нормой. В этой связи нам представляется сомнительным предложение В.М. Лебедева о выделении устной формы трудовой сделки или согласия, выраженного действием. При этом дается ссылка на ст. 93 ТК РФ, которая не предусматривает специальной письменной формы для соглашения работодателя и работника об установлении неполного рабочего дня или рабочей недели. Между тем ст. 93 ТК РФ является специальной, но иного режима и формы заключения не предусматривает, следовательно, действует общая норма. К тому же установление неполного рабочего дня или рабочей недели относится к изменениям обязательных условий трудового договора, а согласно ст. 57 и 72 ТК РФ они могут осуществляться только в письменной форме. Эта императивная норма не допускает иных толкований без наличия нормы-изъятия, а последняя отсутствует. Кроме того, посредством устных договоров и соглашений, выраженных действием, можно изменить само содержание трудового правоотношения. Остается непонятным, на что будут ориентироваться органы по разрешению трудовых споров в случае возникновения такового: на обязательную письменную форму трудового договора или устные соглашения, которые могут быть подтверждены свидетельскими показаниями. Если проводить аналогию с гражданским правом, то несоблюдение обязательной письменной формы договора должно лишать права стороны ссылаться на свидетельские показания. В этом случае мы опять возвращаемся к письменному договору. Фактический допуск к работе (ст. 16 ТК РФ) не может служить исключением, так как работодатель не позднее трех рабочих дней обязан оформить письменный трудовой договор. По аналогии можно говорить о последующем письменном оформлении фактического перевода на другую работу или изменении определенных сторонами условий трудового договора, если они произошли по соглашению сторон. Пороки формы договоров о труде также не влекут недействительности их условий. При этом законодатель дифференцированно подходит к форме трудовых договоров в зависимости от их видов. Так, нарушение письменной формы индивидуального трудового договора не влечет его недействительности. Фактический допуск к работе, осуществленный с ведома или по поручению работодателя или его представителя, признается заключением трудового договора (ст. 67 ТК РФ). В то же время коллективный договор и соглашение предполагают по закону исключительно письменную форму. Отсутствие подписанного коллективного договора или соглашения означает, что они не заключены.

4. Договоры с пороками содержания. В гражданском праве сделки с пороками содержания признаются недействительными вследствие расхождения условий сделки с требованиями закона. Среди отдельных составов таких сделок выделяются сделки, совершаемые с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимые и притворные сделки. В трудовом законодательстве пороки содержания договоров о труде связаны в первую очередь с условиями, ограничивающими или снижающими уровень трудовых прав работника по сравнению с законодательством. Означает ли это, что в трудовых отношениях не могут иметь места соглашения, заведомо противные основам правопорядка и нравственности, мнимые и притворные договоры о труде? Практика свидетельствует о наличии таких соглашений. Например, работник и работодатель в письменной форме трудового договора предусматривают условие об оплате труда в размере минимальной заработной платы, в то время как устно договариваются о ее получении в большем объеме «в конверте» без надлежащего оформления в платежных, расчетных ведомостях. После увольнения работник в судебном порядке заявляет требование о перечислении на его накопительный пенсионный счет средств с действительно полученных им сумм заработной платы, а не мнимой заработной платы, указанной в расчетно-платежной ведомости. Таким образом, условие трудового договора о выплате заработной платы в минимальном размере следует признать мнимым, так как это соглашение совершено лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

В трудовой практике не исключены и другие случаи заключения мнимых трудовых договоров. Например, предприятие с целью получения налоговых льгот заключает мнимые трудовые договоры с инвалидами. Посредством заключения мнимого трудового договора с родственниками «нужного» человека могут реализовываться коррупционные схемы и завуалированная дача взятки. В гражданском праве мнимая сделка является ничтожной с момента ее заключения. Признание ее недействительной не требует обращения в суд, однако такое обращение необходимо для реализации последствий признания сделки недействительной. В российском трудовом законодательстве юридические последствия мнимых трудовых договоров и соглашений не регламентируются, что оставляет открытыми вопросы о трудовом и страховом стаже, о выплаченной заработной, но не заработанной платы и др.

Пробел в правовом регулировании не может быть восполнен предложенной законодателем конструкцией «неприменимости условий» договоров о труде, тем более когда они уже применены.

Притворные сделки являются ничтожными. Примером притворной сделки может служить гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг или подряда, который заключен вместо трудового договора и опосредует трудовые по своей природе отношения сторон.

Признавая притворную сделку недействительной, к ней должны применяться последствия сделки, которую стороны действительно имели в виду, в нашем случае – трудового договора. Но законодатель в ТК РФ решил эту проблему не с помощью института недействительности договора, а путем легального закрепления опровержимой правовой презумпции: в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11).

В части притворных сделок до сих пор актуальна порочная трудовая практика начала ХХ в. И.С. Войтинский еще в 1925 г. писал о том, что встречаются случаи, когда в целях обхода законодательства о труде предприниматели пытаются скрыть факт пользования наемным трудом под формой фиктивных гражданско-правовых отношений. Например, понуждают квартирников (надомников) оформлять на свое имя личные промысловые свидетельства или заключать гражданско-правовые договоры купли-продажи, товарищества, артели.

Циркуляр НКЮ и НКТ РСФСР от 30 июня 1924 г. предписывал судам (трудовым сессиям судов) признавать такого рода сделки притворными и применять положения, относящиеся к той сделке, которая действительно имелась в виду.

Таким образом, единственным основанием признания условий договоров о труде недействительными, а по терминологии законодателя «не подлежащими применению», может выступать только порок их содержания: 1) снижение уровня прав и гарантий работников; 2) заключение мнимых и притворных договоров. Если обратиться к анализу последствий признания договоров недействительными, то очевидно, что конструкция реституции к трудовым отношениям в чистом виде неприменима, ибо труд не подлежит возврату. Скорее всего речь должна идти лишь об одном возможном правовом последствии – это замещение недействительных условий договора (условий, снижающих или ограничивающих уровень трудовых прав работника) на условия, соответствующие действующему трудовому законодательству или коллективным договорам и соглашениям. Но каким образом это осуществить, если обязательные и факультативные условия трудового договора определяются соглашением сторон (ст. 57 ТК РФ)? Каким образом юрисдикционный орган может провести замену условий трудового договора, притом что ТК РФ устанавливает лишь минимальные границы уровня трудовых прав работника? Вряд ли юрисдикционный орган может наделяться такими правами.

Отказ законодателя в ТК РФ от института недействительности условий договоров о труде и его замещение на институт неприменения условий договоров о труде не решил все ту же самую проблему – это отсутствие правового механизма реализации названного нового института. Не определено, в каком порядке, в каких органах должен решаться вопрос о неприменении таких условий договоров о труде, каковы правовые последствия исключения таких условий из содержания договоров о труде. Здесь можно выстроить любые умозрительные конструкции, но они не будут иметь под собой фактического и юридического основания. Одно дело признание условий договора недействительными – в этом случае в той или иной части возможно применение по аналогии института гражданского права исходя из общих принципов договорного права, тем более что в теории советского трудового права подобные суждения высказывались. Так, в свое время одни советские ученые ратовали за субсидиарное применение норм гражданского законодательства к институту недействительности трудового договора, другие авторы предлагали прибегнуть к аналогии права. Совсем другое дело, когда речь идет о некой неизвестной общей теории права и теории договорного права конструкции неприменения условий договоров о труде. Здесь возможны лишь общие суждения, так как оснований провести доктринальное толкование этой конструкции мы не видим. На наш взгляд, законодатель при введении такой новеллы не учел договорного характера установления условий договоров о труде и характер правового положения сторон, где работник подчиняется работодательской власти. В этой связи «благое пожелание» законодателя о неприменении условий договоров о труде, ограничивающих или снижающих уровень трудовых прав работника, адресовано то ли законопослушному работодателю, то ли иному органу, о котором законодатель умалчивает.

Полагаем, что с учетом разработанных в теории трудового права положений о недействительности условий трудового договора необходимо было идти дальше, выявляя специфику этого института в трудовом праве. Следовало бы сохранить такое основание признания условий договоров о труде недействительными, как ограничение или снижение уровня трудовых прав работника. Необходимость обращения к этому институту должна возникнуть только тогда, когда стороны трудового договора не достигли соглашения по вопросу приведения в соответствие с действующим трудовым законодательством условий договоров о труде. В зависимости от характера условий трудового договора следует определять и правовые последствия недействительности. Если в договор включены условия, нарушающие императивные нормы трудового права (например, отказ работника от ежегодного оплачиваемого отпуска, отказ работника от увольнения по собственному желанию в течение срока действия срочного трудового договора), то юрисдикционному органу должно быть предоставлено право признать эти условия недействительными и заместить их на соответствующие закону. Они должны признаваться недействительными с момента включения их в договор. Это некий аналог ничтожных сделок. Если речь идет об иных необходимых или факультативных условиях договора, которые устанавливаются соглашением сторон в пределах минимальных границ, предусмотренных законом, то в этом случае стороны должны прийти к соглашению об изменении условий договора. Возможны варианты: юрисдикционный орган выносит решение, обязывающее работодателя изменить недействительное условие по соглашению с работником, либо утверждает мировое соглашение по этому условию. Условия будут признаваться недействительными с даты их признания таковыми.

Эти случаи по характеру тяготеют к оспоримым сделкам.

Полагаем, что институт недействительности договоров о труде следует применять к мнимым и притворным сделкам в части применения правовых последствий. При этом в отношении притворных сделок правовым последствием является изменение юридической квалификации договора (ст. 11 ТК РФ), о чем речь пойдет дальше. Еще раз подчеркнем, что мы не призываем к субсидиарному применению норм гражданского права. В то же время общие положения договорного права могут во многих случаях являться универсальным правовым инструментом не только в гражданском, но и иных отраслях права.

В законодательстве зарубежных стран эта проблема решается либо в рамках применения гражданско-правовых норм, либо – трудового законодательства путем внесения адаптированных к трудовым отношениям норм о недействительности договоров о труде. В законодательстве зарубежных стран нередко допускается аналогия гражданского права в правовом регулировании трудового договора либо трудовой договор рассматривается как вид гражданско-правовой сделки со всеми вытекающими отсюда решениями. Например, в Греции при наличии пробелов в трудовом законодательстве широко применяется в субсидиарном порядке Гражданский кодекс. В ряде государств трудовые договоры регулируются гражданским законодательством с учетом особенностей этого договора, в ФРГ – Германским гражданским уложением, в Италии – Гражданским кодексом 1942 г.1

Как уже отмечалось, некоторые государства ближнего зарубежья в новой кодификации трудового законодательства в трудовые кодексы включают нормы об основаниях недействительности трудового договора, которые один к одному аналогичны основаниям недействительности сделок в гражданском праве (ТК Республики Кыргызстан, ТК Республики Беларусь). В Законе о трудовом договоре Эстонии названы не только основания недействительности трудового договора, но и юридические последствия признания трудового договора недействительным применительно к каждому основанию. Например, если трудовой договор заключен работником под влиянием обмана со стороны работодателя, то трудовой договор признается недействительным и работнику выплачивается компенсация в размере трехмесячной заработной платы. Предложения о рецепции названных положений обосновываются и современными российскими исследователями. Так, В.М. Лебедев считает необходимым внести в ТК РФ нормы о признании трудовых сделок, в том числе и трудового договора, недействительными как заключенных с пороками воли и содержания, а также об установлении материальной ответственности работодателя в таких случаях.

Изменение юридической квалификации договора

Как уже отмечалось, договоры являются общеправовой (межотраслевой) юридической конструкцией, применяемой как в частных, так и публичных отраслях права (административный договор, служебный контракт и др.). Юридическая квалификация договора напрямую связана с применением соответствующего отраслевого законодательства, которое регулирует отношения участников договора. С этим понятием связана и еще одна правовая категория «изменение юридической квалификации договора». Ни одна из отраслей права, в том числе и гражданское право, «материнская отрасль» для договоров не содержит определения института изменения юридической квалификации (переквалификации) договора (сделки). Но этот институт находит свое проявление в отраслевых формах как в частных, так и публичных отраслях права. Поскольку трудовое право основано на единстве частных и публичных начал, постольку и данная отрасль не исключает обращения к этому институту. В этой связи рассмотрим этот институт в сравнительно-правовом разрезе частных и публичных отраслей права и определим пределы применения этой юридической конструкции в трудовом праве.

Обратимся к анализу изменения юридической квалификации сделок в гражданском праве. О некой переквалификации сделки, «превращения одного типа договора в другой» можно вести речь в отношении последствий притворных сделок. В ГК РФ (п. 2 ст. 170) предусмотрена возможность переквалификации притворной сделки, т.е. сделки, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Такая притворная сделка считается ничтожной, однако в данном случае применяются правила, относящиеся к сделке, которую стороны действительно имели в виду. Ничтожная сделка является недействительной с момента ее совершения независимо от признания ее таковой судом.

В таких случаях функция суда сводится к применению к такой сделке предусмотренных законом последствий. Но названным случаем не ограничиваются основания изменения юридической квалификации договоров, в том числе гражданско-правовых. Между тем гражданское законодательство не предусматривает такого правового института, как переквалификация сделки. Ориентиром для уяснения содержания рассматриваемого института может служить Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О. В данном Определении Конституционный Суд, рассматривая конституционность положений ст. 1062 ГК РФ, указал, что «правовая квалификация сделок связана с определением ее основополагающих признаков, позволяющих определить, какие нормы ГК РФ регулируют возникшие между сторонами отношения. В частности, является ли данная сделка договором купли-продажи либо подчиняется нормам ГК РФ о договоре мены». Таким образом, в гражданском праве изменение юридической квалификации – это по сути институт признания сделок недействительными. В определенной части это может касаться и трудовых договоров.

При рассмотрении налоговых дел иногда возникает вопрос о возможности изменения квалификации не только гражданско-правовых договоров, но и договоров, вытекающих из трудовых и иных отношений. В частности, этот вопрос приобретает значение при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, когда в соответствии с подп. 38, 39 п. 1 ст. 264 НК РФ налогоплательщик заявляет об учете расходов в виде средств, направленных на обеспечение социальной защиты работающих в организации инвалидов. В таких ситуациях налоговые инспекции проверяют трудовые договоры, заключенные организацией с инвалидами, и ссылаются на их недействительность либо на применение к этим договорам норм гражданского законодательства.

Например, в целях получения налоговых льгот организация заключает мнимые трудовые договоры с инвалидами, последние фактической трудовой деятельности не осуществляют. Мнимая сделка является ничтожной и недействительна с момента ее заключения. На практике вряд ли, в применении последствий этой сделки будут заинтересованы ее стороны. Однако налоговые органы в ходе проведения налоговых проверок выявляют названные договоры и для применения правовых последствий ничтожных договоров обращаются в арбитражные суды с целью доначисления налогов, пени, штрафов. Однако в названной ситуации обеспечиваются фискальные интересы государства. Решение арбитражного суда по налоговому спору не решает судьбу трудовых договоров. Означает ли данная ситуация, что трудовые договоры с инвалидами должны быть расторгнуты. Если да, то следует определить основание прекращения трудового договора. ТК РФ, иные федеральные законы не содержат таких специальных оснований. Возможно, следует обратиться к институту аннулирования трудового договора (ст. 61 ТК РФ), но применение этого института осуществляется по усмотрению работодателя. Таким образом, вопрос о судьбе трудового договора остается открытым.

В публичных отраслях права, например в налоговом праве, институт изменения юридической квалификации договоров применяется довольно широко. Согласно ст. 45 НК РФ налоговые органы вправе изменить юридическую квалификацию сделок налогоплательщика и в судебном порядке взыскать недоимку, пени штрафы. НК РФ также не содержит дефиниции изменения юридической квалификации договоров. Но судебно-арбитражная практика определила критерии такой переквалификации договоров в целях налогообложения. В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В соответствии с названным Постановлением № 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 45 НК РФ) судам необходимо учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) недействительны независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ. Представляется, что именно это расхождение между «действительным экономическим смыслом» операции и тем, как «налогоплательщик для целей налогообложения учел операции», т.е. между существом операции и ее документальным оформлением, именно оценка такого расхождения в пользу «подлинного экономического содержания» (и соответственно в ущерб «бумажному» отражению этой операции) и является переквалификацией операции. По сути любое установление факта расхождения существа и документального оформления сделки свидетельствует о ее притворности или мнимости.

Так, налоговый орган может установить, что под видом соглашения о предоставлении персонала (аутстаффинга) реализована схема по формальному выведению части персонала в фирму, применяющую упрощенную систему налогообложения и имеющую в этой связи освобождение от уплаты единого социального налога (ЕСН). При этом отсутствует реальное изменение условий труда и порядка его оплаты в отношении данных лиц. Например, в одном из подобных дел суд пришел к выводу о создании обществом противоправной схемы, связанной с заключением фиктивных сделок, направленных на уклонение от уплаты ЕСН. Как было установлено судом, перевод работников общества во вновь созданные организации носил формальный характер, поскольку трудовые функции и фактическое место трудовой деятельности для этих работников не изменились. В этом случае налоговый орган доначислит недоимку, пени, штрафы. Но судьба трудовых договоров останется неопределенной, хотя по сути налоговый орган в целях налогообложения осуществил замену лиц в обязательстве – замену одного работодателя (фиктивного) на фактического работодателя. Трудовое законодательство названную ситуацию не регулирует. Полагаем, что этот пробел должен быть восполнен путем внесения соответствующих оснований изменения трудового договора (ст. 75 ТК РФ «Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации»). Речь идет о новом основании – в связи с изменением юридической квалификации договоров в судебном порядке.

В судебно-арбитражной практике вопросы юридической переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые договоры разрешаются, как правило, в рамках двух категорий споров. Во-первых, по искам граждан к работодателям о признании заключенных договоров трудовыми и предоставлении предусмотренных законом условий труда. Во-вторых, по требованиям территориальных органов Фонда социального страхования РФ или налоговых органов к работодателям о переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных с гражданами, в трудовые договоры и взыскании задолженности по обязательным платежам в Фонд социального страхования (доначисленным на сумму выплат по трудовым договорам), по единому социальному налогу.

Так, определить характер заключенного договора должен был Арбитражный суд Мурманской области, который рассматривал дело по заявлению межрайонной инспекции Министерства РФ по налогам и сборам № 6 по Мурманской области (далее – инспекция) о признании недействительным уведомления Управления федерального казначейства Министерства финансов РФ по Мурманской области (далее – управление) об уменьшении инспекции бюджетных ассигнований. Причиной уменьшения ассигнований стало, по мнению управления, нецелевое использование инспекцией бюджетных средств.

Один из предметов спора между инспекцией и управлением сводился к тому, на какой код экономической классификации должны относиться выплаты трудившемуся в инспекции работнику. В случае заключения с работником трудового договора выплаты по нему относились на один код, в случае заключения с ним гражданско-правового договора – на другой код. При этом соглашение инспекции с работником определялось как «договор подряда», а выплаты работнику были сделаны как по трудовому договору. Суд в итоге, применив ст. 56 ТК РФ («Понятие трудового договора») и сопоставив ее формулировку с содержанием конкретных договоров, пришел к выводу том, что заключались срочные трудовые соглашения. «Из материалов дела следует, – отмечается в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, – что спорные выплаты производились на основании заключенных с внештатным работником договоров от 29.12.2201, от 15.01.2002 и от 23.01.2002, согласно которым работник принимает на себя обязательства по управлению, техническому обслуживанию и содержанию в исправном состоянии автомобиля. Инспекция же, в свою очередь, создает условия, необходимые для нормальной работы и обеспечения полной сохранности вверенных работнику материальных ценностей, своевременно и в полном объеме производит оплату». При этом суд не придал значения названию договоров, отметив, что характер заключенных договоров определяется не наименованием, а содержанием этих договоров. Кроме того, подтверждением заключения именно трудового, а не гражданско-правового договора суд признал факт исчисления инспекцией с выплат работнику единого социального налога, а также страховых взносов в Фонд социального страхования РФ3. Как известно, страховые взносы по общему правилу не начисляются на вознаграждения, выплачиваемые гражданам по договорам гражданско-правового характера.

Налоговые органы в ходе проверок нередко рассматривают выплаты налогоплательщика по гражданско-правовым договорам как выплаты по трудовым договорам. Это в итоге приводит к штрафным санкциям к налогоплательщикам и дополнительным расходам. Так, в результате выездной налоговой проверки, проведенной Инспекцией Федеральной налоговой службы РФ по Октябрьскому району города Красноярска (далее – инспекция) было принято решение о привлечении ООО «Союз-Телеком» (далее – общество) к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде уплаты штрафа, а также был доначислен единый социальный налог и пени. Основанием налоговой ответственности стало невключение обществом в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу вознаграждений, выплаченных по договорам гражданско-правового характера (договоры на выполнение работ и оказание услуг), которые, по мнению инспекции, на самом деле являлись трудовыми договорами. Предметом этих договоров являлись телефонизация квартир, услуги по радиофикации жилых домов, монтаж специальных устройств на маневренной вышке и блок-посту.

Определение судом характера заключенных договоров производилось в ходе анализа признаков, позволяющих разграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров (личностный, организационный признаки, характер работы, наличие гарантий социальной защищенности). «К основной обязанности работника по трудовому договору, – отмечается в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, – относится прежде всего личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор». Эти признаки затем сопоставлялись с содержанием конкретных договоров.

Определять характер заключенных договоров пришлось также Арбитражному суду Красноярского края. В этот судебный орган обратилось ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее – Общество) с требованием обязать Государственное учреждение «Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования» (далее – Учреждение) возвратить необоснованно взысканную сумму страховых взносов и пени.

В ходе проведенной Учреждением документальной выездной проверки был установлен факт неначисления Обществом страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на выплаты по договорам, фактически являвшимся трудовыми. Подавая иск, Общество считало, что договоры носили гражданско-правовой характер (договоры возмездного оказания услуг), выплаты по которым не требуют внесения страховых взносов на обязательное социальное страхование. Суд в итоге отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований, установив, что условия и порядок исполнения заключенных Обществом с физическими лицами договоров свидетельствует об их правовой природе как трудовых договоров. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали это решение. «Имеющиеся в материалах дела договоры, – отмечается в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, – заключенные Обществом с физическими лицами, имеют признаки срочного трудового договора… так как по ним работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а Общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. Из предмета договоров видно, что по договору выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица-исполнителя; при этом был важен сам процесс труда, а не оказанная услуга». Суд также отметил, что само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к трудовому или гражданско-правовому договору, так как основное значение имеет содержание договора. А то, что договорами не предусматривалось зачисление работников в штат предприятия и отсутствовали записи в трудовых книжках работников, «не может служить безусловным основанием для признания спорных договоров гражданско-правовыми, а свидетельствует о нарушениях работодателем норм действующего законодательства о труде».

Таким образом, полагаем, что институт квалификации (переквалификации) договоров предназначен для определения типов договоров, т.е. для выявления конститутивных признаков договора и последующего подчинения тем нормам гражданского, трудового, административного, иного законодательства, которые регулируют данный тип договорных обязательств. При этом следует разграничить два вида «изменения квалификации договора»: отраслевая и межотраслевая переквалификация договора. Отраслевое изменение юридической квалификации договора ограничено видами отраслевых договоров.

В трудовом праве один из ярких тому примеров – это переквалификация срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Такая переквалификация имеет два правовых режима. Во-первых, превращение срочного трудового договора в бессрочный происходит в силу прямого указания закона с молчаливого согласия сторон трудового договора. В случае когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ). Во-вторых, переквалификация возможна в судебном порядке. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).

Межотраслевая переквалификация договоров также имеет место в трудовом праве. Согласно ТК РФ (ст. 11) в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Таким образом, судебная форма переквалификации договоров в трудовом праве отражает частные начала отрасли, а внесудебная в силу прямого указания закона – публичные, защиту трудовых прав работника. Кроме того, на наш взгляд, не только судебные органы, но и КТС, государственная инспекция труда также должны быть наделены правом выносить решения, касающиеся изменения юридической квалификации договора. Это отвечает характеру и социальному назначению отрасли трудового права.

Полагаем, что в этой части подходы к толкованию договора в гражданском праве и трудовом праве также должны существенно разниться.

Во-первых, инициатором обращения в суд (заявителем), с очевидностью, может выступать работник. Во-вторых, юридическая переквалификация договора может быть только в одном направлении – установлении или неустановлении факта заключения трудового договора.

Не допускается юридическая переквалификация трудового договора в гражданско-правовой. В-третьих, при толковании договора предпочтение отдается неформальной стороне договора, буквальному значению слов и выражений (теория волеизъявления), а действительной воле сторон, которая реализована в «фактически сложившихся между сторонами отношениях». При этом суду следует обратиться к практике (фактическому поведению сторон), возникшей после заключения договора во исполнение условий договора. Эти данные должны быть единственными аргументами в пользу того или иного понимания условий договора. В-четвертых, суд при толковании договора и изменении его юридической квалификации руководствуется признаками трудового правоотношения (трудового договора), известными в теории как личностный, имущественный и организационный и получившими легальное закрепление (ст. 15 ТК РФ). В-пятых, суд при изменении юридической квалификации договора не может ограничиться только общим заявлением о природе договора, он должен установить и его необходимые условия о времени начала работы (в срочном договоре) и окончания, трудовой функции, месте работы и оплате труда.

Отсутствующие в договоре иные условия (о рабочем времени, времени отдыха и др.) могут восполняться нормами трудового законодательства, т.е. устанавливаться на уровне не ниже минимальных границ трудовых прав, предусмотренных трудовым законодательством.

По действующему трудовому законодательству правовыми последствиями изменения юридической квалификации являются: 1) заключение трудового договора (вместо ранее действовавшего гражданскоправового договора); 2) пролонгация трудового договора на условиях бессрочного договора. Как показал анализ судебно-арбитражной практики, перечень последствий переквалификации трудовых договоров не может исчерпываться указанными ранее. Он должен быть дополнен по крайней мере еще двумя. Во-первых, это аннулирование мнимого трудового договора. Этот случай требует соответствующих изменений в действующий в настоящее время институт аннулирования трудового договора. На наш взгляд, наиболее адекватным решением этой проблемы стало бы легальное закрепление ранее известного трудовому законодательству института недействительности условий трудового договора. Во-вторых, последствием изменения юридической квалификации договора может стать его изменение в форме изменения работодателя в порядке универсального трудоправового преемства. Соответствующие дополнения необходимо внести в ТК РФ (ст. 75).

В завершение отметим, что поставленные нами проблемы носят дискуссионный характер, в значительной части «ждут своего решения» в порядке их легализации в трудовом законодательстве. В этой связи мы ограничимся общим выводом о теоретической значимости и практической пользе юридических конструкций действительности условий договоров о труде и изменении их юридической квалификации. Названные конструкции «недействительности условий договоров о труде» и «изменении юридической квалификации договоров о труде» не следует противопоставлять, а необходимо рассматривать их во взаимосвязи. Они применимы к трудовым отношениям с учетом особенностей правового регулирования этой сферы на пересечении частных и публичных начал и могут быть «встроены» в структуру отрасли трудового права в русле ее социального назначения. Игнорирование этих конструкций ведет к очевидным пробелам в правовом регулировании трудовых отношений, к рассогласованию межотраслевых системных связей.