Многообразие подходов к изучению трудового права

Трудовое право: теологические аспекты

Первоначально социальная ценность трудовых прав, как и благотворительность, почти всецело покоилась на религиозной основе. Даже на уровне мифологии древнего мира труд служил определенным средством самоидентификации человека, он выделял его среди остальной природы, противопоставлял хаосу. Со временем светская составляющая приобретала все большее значение, но роль религии и морали осталась существенной. Можно предположить, что социальное назначение трудового права и сейчас в некоторой степени определяется религиозными мотивами: идеалами праведной жизни своим трудом, личного спасения и воздаяния и др. В религии, как и в морали, говоря словами И. Канта, человек подчинен «только своему собственному и тем не менее всеобщему законодательству». Таким образом, многое зависит от соотношения этого «собственного» и позитивного законодательства, иерархии в их взаимоотношении. Здесь сталкиваются добровольно-личностные и объективно-универсальные мотивы и полюсы человеческой деятельности. Русские ученые, занимавшиеся социальной проблематикой, в значительной мере опирались на христианское учение и его гуманистические идеалы (С.Н. Булгаков, В.С. Соловьев, П.И. Новгородцев, И.А. Ильин и др.). В западной науке данная тенденция также имела место, но в последние полтора века была выражена в меньшей степени. В советский период это было исключено, а в настоящее время можно говорить только о начале возрождения традиций анализа социальной проблематики в связи с феноменом религии и ее этических идеалов. Далее мы будем говорить преимущественно о социальной доктрине христианства, так как именно она оказала наибольшее влияние на развитие трактовки права на труд и других трудовых прав.

По мнению выдающегося немецкого философа К. Ясперса, духовные основы современного человечества сформировались примерно за 500 лет до н.э. Он назвал это «осевым временем». Примерно в то же время начинают формироваться мировые религии и отношение к труду и благотворительности в системе человеческих ценностей. Главная заслуга И. Канта виделась философу и теоретику права Б.А. Кистяковскому (1868–1920) в переносе христианских заповедей в сферу науки и, в более широком смысле, общественной деятельности: «Не делай другим того, чего не желаешь самому себе» – «Действуй так, чтобы правило твоей деятельности посредством твоей воли стало всеобщим законом» и «Люби ближнего, как самого себя» – «Действуй так, чтобы человечество, как в твоем лице, так и в лице всякого другого, всегда употреблялось тобой как цель и никогда как средство». Любовь и деятельная помощь ближним является проявлением любви к Богу, признанием за другими людьми его образа и подобия: «Возлюби Господа

Бога твоего всем сердцем твоим, и всею душою твоею и всем разумом твоим: сия есть первая и наибольшая заповедь; вторая же подобна ей: возлюби ближнего твоего, как самого себя» (Мф. 22:37–39). Даже если ближние погрязли во зле и их поведение не дает оснований для любви, любовь к ним и служит проявлением любви к Богу и иначе свое отношение к нему выразить нельзя: человек любит Бога через ближних и любит ближних через Бога. Это правило не допускает исключений, а деятельная любовь предполагает действие, результативную помощь нуждающимся в ней (ибо «по плодам их узнаете их» (Мф. 7:16)).

Христианство изначально несло в себе как идеи труда, так и благотворительности. Непреложным считалось, что хлеб человеку должен доставаться «в поте лица своего», а главные заботы его – «о посеве и жатве».

Среди пороков Садома называется праздность. При этом оценка труда как наказания за грехи очень быстро была замещена его квалификацией как высшей добродетели. В Псалмах прямо выражен идеал труда: «Человек рожден для труда так же, как птица, – для того, чтобы летать». Христос и апостолы сами трудились, подавая пример своей пастве. Апогеем идеи труда стали слова апостола Павла: «Аще кто не хощет делати, ниже да яст». Отсюда почти дословное воспроизведение лозунга радикальными сторонниками социализма: «Кто не работает, тот не ест».

Уже в первые века христианства сформировалась идея о связи достойной жизни с трудом, с честно заработанными средствами. Так, Василий Великий (330–379) говорил: «Кто дает свои деньги первому попавшемуся бродяге, тот все равно что кидает их собакам». Это был один из первых страстных призывов к «зрячей» помощи действительно бедным, кто не может прокормить себя своим трудом. Он организовал первое в истории благотворительное учреждение, «деревню помощи и сострадания», где оказывалась помощь нуждающимся больным и инвалидам. Это послужило примером для создания больниц и приютов для нетрудоспособных бездомных, общественных мастерских, где бедняки могли бы заработать себе на хлеб своим трудом. Не будет преувеличением констатировать, что здесь мы имеем дело с зачатками идеологии помощи трудоспособным бедным путем предоставления работы.

В социальном учении Ф. Аквинского особое место занимает требование к правителям обеспечить все потребности для блага и жизни, что предполагает обязательное вмешательство государства. Великий мыслитель видел задачу правительства в создании условий для полноценной человеческой жизни. Крупнейший специалист в области томизма французский философ Э. Жильсон считал, что «в том обществе, которое хотел бы видеть св. Фома (ибо такого общества требует справедливость), обеспечение отдельных семей и всей совокупности граждан благами, необходимыми для жизни, должно быть возложено на лиц, ответственных за хозяйственные вопросы, и на тех, кто занимает общественные должности. В данном случае речь идет не о торговле – понятии исключительно частном, а об общественном служении…

Главное в этом вопросе то, что всякий человек обладает естественным правом на средства, необходимые для существования. Извлекать же выгоду из этого права – значит совершать несправедливость. Поэтому никакой обмен такого рода не должен использоваться как предлог для обогащения». С очевидностью здесь можно увидеть сочетание запрета притязания на помощь со стороны трудоспособных лиц, обязанных обеспечивать себя своим трудом, и права на социальную поддержку нетрудоспособных бедняков.

Среди всех христианских конфессий наибольшее развитие социальное учение получило в рамках официальной Римской католической церкви, для которой самыми авторитетными источниками считаются папские социальные энциклики. С определенными оговорками это признавалось советскими исследователями. Начало социальной доктрине католичества положила первая социальная энциклика папы Льва XIII «Рерум новарум» («К новым временам») (1891 г.), получившая развитие в энциклике папы Пия XI (1931 г.). А.Е. Пашерстник не без основания назвал их «энцикликами римских пап по рабочему вопросу». Всего католическая церковь обнародовала более 10 социальных энциклик. Первую из них (1891 г.) католики считают своей «социальной хартией». В ней жесткой критике были подвергнуты не только социальная несправедливость, но и социальные доктрины, в том числе отрицающие частную собственность: «Чтобы преодолеть это зло, социалисты рассчитывают на зависть бедных к богатым… им кажется, что, передав собственность от частных лиц обществу, они исправят нынешние беды, ибо каждый гражданин будет иметь долю во всем, что ему может понадобиться. Однако предложения эти настолько непригодны, что если их выполнить, рабочие пострадали бы первыми».

Анализируя католическую доктрину, экономист О. Цвиденек-Зюденгорст выделял следующие аспекты государственного воздействия на регулирование отношений работника и работодателя: достижение общего блага и справедливости; способствование участию рабочих в прибылях предприятий; установление минимального размера заработной платы; отрицание товарного характера труда и законодательная защита личности работника. Отсюда требование к государству установить правовые рамки договора личного найма. Примечательно, что этот немецкий экономист относил к числу христианских писателей первых ученых-трудовиков В. Эндеманна и Г. Рюмелина.

В интересующем нас аспекте наибольшее значение имела энциклика 1931 г., в которой была обоснована «концепция участия». Согласно ей в интересах владельцев капитала и трудящихся прибегнуть к участию рабочих и служащих в собственности предприятия и его прибыли. В этой энциклике был впервые введен в обращение термин «субсидиарность», означавший в официальном переводе Ватикана на русский язык «вспоможение». Здесь впервые можно говорить о понятии солидарности, которая не противопоставлялась милосердию. В свете социальных учений начала ХХ в. последнее часто сопрягалось с унижением человеческого достоинства или ограничением его прав. Между тем в социальной доктрине католичества намечен отход от мотивации к труду «экономического человека», движимого «невидимой рукой рынка» к максимальной прибыли, в сторону реализации творческого потенциала человеческой личности в процессе труда. В энциклике папы Иоанна XXIII «Матер э Магистра» («Мать и наставница») (1961 г.) прямо отрицается отведение рабочим роли молчаливых исполнителей. В энциклике указывается, что надо обеспечить трудящимся активную роль в функционировании предприятия.

При этом надо стремиться к тому, чтобы сделать предприятие подлинно гуманным сообществом, глубоко отмеченным духом взаимных отношений, функций и особенностей каждого из его членов. Папа Павел IV в середине 60-х годов ХХ в. уже констатировал, что «мир труда оказывает сегодня решающее влияние на судьбы страны, на жизнь христианского народа». Основы современной социальной доктрины католицизма были сформулированы на Втором Ватиканском Вселенском соборе, который состоялся в Риме (1962–1965 гг.). Католическая церковь стала контактировать с профсоюзами и международными организациями. Так, папа Павел IV принял участие в 53-й Генеральной конференции МОТ (1969 г.), где выступил с речью и назвал труд основной предпосылкой человеческого существования, который имеет наивысшее достоинство. Им проводилась мысль о приоритете человека над трудом и проповедовалась идея классового мира труда и капитала, социального сотрудничества.

Современная социальная доктрина католичества выражена в энциклике папы Иоанна Павла II «Центесимус Аннус» (1991 г.). Христианское социальное учение связывает утверждение солидарности, ставшей ключевым понятием для него в последние 70 лет, не с принятием новых нормативно-правовых актов, а с разработкой определенных нравственных принципов общественных отношений вообще и между работниками, работодателями и государством в частности. При этом большое внимание уделяется преодолению нищеты, эксплуатации, особенно характерных для стран третьего мира.

В энциклике подчеркивается: «Собственность достигается прежде всего трудом и должна служить труду… Если верно, что капитал – понимаемый как совокупность средств производства – является в то же время результатом труда поколений, то тогда также верно, что он создается благодаря труду». Далее Иоанн Павел II уточнял: «Мы предлагаем не систему социалистическую, которая на деле превращается в государственный капитализм, а общество свободного труда, предпринимательства и участия. Такое общество не враждебно рынку, но требует, чтобы общественные и государственные силы должным образом контролировали его, обеспечивая удовлетворение основных потребностей каждого». В энциклике утверждается: «Есть опасность, что распространится радикальная капиталистическая идеология, которая эти вопросы и рассматривать не хочет, считая, что решить их заведомо невозможно, слепо все перепоручая свободным рыночным силам». Таким образом, уже более полувека католическая доктрина признает солидарность людей труда и их борьбу за социальную справедливость как ответ на антисоциальные условия существования наемных работников. Но христианская солидарность основывается не на поиске врагов и борьбе одних против других, а на совместных действиях по решению общих задач. Исходя из того, что наемный труд и капитал дополняют друг друга, солидарность между работниками и работодателями является важнейшим условием поступательного социально-экономического развития. В эту схему органически вписываются социальное партнерство в сфере трудового права, социальное страхование и социальная помощь. Современная христианская доктрина отрицает товарный характер труда и отождествление заработной платы с покупной ценой работника. Она в этом смысле близка к теории цены, связывающей ее исключительно с пользой продукта для клиента.

В настоящее время римский папа Бенедикт ХVI намерен посвятить вторую социальную энциклику вопросам труда, защите социальной экономики от «надменного неолиберализма».

Протестантская социальная доктрина связана с движением реформации и эпохой Возрождения. М. Лютер, а затем и его последователи отвергали нищенство, считая его одним из величайших зол. Протестантская трудовая этика не только признавала труд высшей добродетелью, но и определяла успехи в земной деятельности как показатель покровительства небесных сил. Надежда на вечную жизнь связывалась с успешностью земной деятельности, с усердием в труде и бережливостью. При этом собственные успехи в труде, сострадание и солидарность были краеугольными камнями протестантской этики как проявление личного выбора. Один из наиболее известных протестантских теологов Д. Бонхеффер (1908–1945) в качестве постулата праведной жизни вывел активное служение человеку и сопротивление всему бесчеловечному. Он утверждал, что единственным плодотворным отношением к людям (и прежде всего к слабым) будет любовь, т.е. желание сохранить общность с ними. Помощь ближним должна заключаться в активных действиях, ибо «пассивное ожидание и тупая созерцательность – не христианская позиция».

Православная социальная доктрина выражена менее четко. В основном она связана с идеалами равенства и солидарности (соборности). В рамках православного христианского учения было выработано «нормативно-этическое» определение ценности труда (П.И. Новгородцев, И.А. Ильин), а также изучены другие аспекты мотивации трудовой деятельности и социальной солидарности (Н.А. Бердяев, С.Н. Булгаков, В.С. Соловьев). И.А. Ильин отмечал: «Пора признать и выговорить, что безработица как таковая, пусть обеспеченная или даже затопленная частными и государственными субсидиями, унижает человека и делает его несчастным… Человеку от природы присуща потребность – быть чем-то в жизни, что-то весить на весах бытия, пользоваться признанием и уважением… А для этого есть только один путь: трудиться и трудом своим создавать новое и благое. В этом и состоит жизненное испытание; именно этим человек «оправдывает» свое земное бытие». С.Н. Булгаков также видел в труде проявление лучших человеческих достоинств, а в его кооперации – проявление человеческой солидарности. При этом он подчеркивал, что в процессе совместного труда нельзя допускать вмешательства во внутренний мир человека, необходимо сохранять его душевную автономию.

В России до начала ХХ в. религиозные аспекты трудовой мотивации и предпринимательской деятельности, а также социальной активности проявлялись относительно четко. Достаточно сказать, что значительная часть преуспевающих купцов, а затем и промышленников были старообрядцами. Они же и были наиболее щедрыми благотворителями. Шведский юрист Э. Аннерс писал: «История делового мира России изначально показывает, что только равные партнерские отношения предпринимателей и государства ведут к стабилизации народного хозяйства, формированию качественно новой экономической среды, способной адекватно воспринимать рыночные институты.

В то же время национальные особенности, в частности вопросы вероисповедания, на протяжении многих веков создавали особый тип делового поведения, помогавший сохранить и умножить традиционные для страны виды и формы предпринимательской деятельности».

Современные Основы социальной концепции Русской Православной церкви были приняты в 2000 г.2 Согласно этой концепции Священное Писание свидетельствует о двух побудительных мотивах к труду: трудиться, чтобы питаться самому, никого не отягощая, и трудиться, чтобы подавать нуждающимся. При этом трудовые права основаны на библейском учении о человеке как образе Божьем и присущи человеку изначально. В данном случае можно говорить не только о теологической, но и о естественно-правовой доктрине трудовых прав.

Оплата честного труда является обязанностью работодателя, а ее невыполнение не только преступление перед человеком, но и грех. Эта проблема стала одной из ведущих в работе Х (2006 г.) и ХI (2007 г.) Всемирных русских народных соборов. Там была подчеркнута недопустимость резкого расслоения общества и процветания узкой прослойки на фоне вопиющей нищеты. Отрицательную оценку получили рискованные социальные эксперименты недавнего прошлого. Помимо солидарности путем решения социальных проблем названа активизация роли государства.

Таким образом, в рамках христианской традиции можно определить следующие положения о труде, разделяемые всеми ветвями церкви:

1) каждому человеку должен быть гарантирован минимум материальных средств для существования, достойного с точки зрения соответствующего исторического периода. Заработная плата должна обеспечивать достойное существование работника и членов его семьи;

2) недопустим значительный разрыв в материальном положении отдельных индивидов, а роскошь при массе бедствующих соотечественников должна быть морально осуждаема;

3) доходы каждого, в том числе заработная плата, определяется трудовым вкладом (настоящим или прошлым), а также уровнем нуждаемости и минимальными жизненными стандартами (для утративших работу или заработок в силу объективных причин);

4) солидарность между работниками и работодателями, которая включает в себя участие работников в прибылях предприятия, учет их интересов и мнения.

Отметим, что ни одно из этих положений не противоречит другим мировым религиозным учениям. Все это позволяет говорить нам не только о влиянии религии на отношение к труду и трудовое право, но и на ее определяющее значение в прошлом и существенное влияние в настоящем на само содержание права на труд и другие трудовые права.

Социальное право и трудовое право (философско-правовое эссе)

В настоящее время в научных изданиях, причем не только правового характера, достаточно много пишется о социальном праве. Примечательно, что подход к его содержанию у разных авторов существенно разнится, но практически все из них относят трудовое право именно к социальному праву. Соотношение этих явлений в контексте разнообразия подходов к социальному праву позволяет лучше понять сущность трудового права. Изучение социального права включает в себя необходимость уяснения, что такое «социальное» и что такое «право».

О последнем мы уже говорили выше. «Социальное» («общественное») еще более многозначно, а разница в его трактовках позволила австрийскому экономисту и обладателю нобелевской премии Ф.А. Хайеку (1899–1988) назвать его «словом-лаской», «самым бестолковым выражением во всей нашей моральной и политической лексике». Он пришел к выводу, что употребление термина «социальный» становится практически тем же, что и призыв к «распределительной справедливости». По этой терминологии социальное право представляет собой упорядоченную совокупность правовых норм, закрепляющих «распределительную справедливость» вне рыночных механизмов. Очевидно, что это однобокая и в целом неверная трактовка, но терминологическая неопределенность отмечена им верно.

Начнем с того, что сам термин в виде сочетания слов «социальное право» вызывает по крайней мере недоумение. Право по определению регулирует общественные (социальные) отношения, и в этом контексте «несоциального» права не существует. Очевидно, что право есть явление социальное. Между тем, как справедливо писал русский и французский социолог права Г.Д. Гурвич (1894–1965), «употребление данного термина оказывается тем более обоснованным, что он имеет долгую и славную историю» начиная с XVII в.1 История идеи социального права свидетельствует о многозначности ее трактовки в трудах философов, экономистов, социологов, юристов. Не претендуя на развернутую характеристику доктрин социального права, остановимся только на тех, которые представляют особый интерес в ключе темы нашего исследования. Выделим четыре направления в обосновании социального права. Такое разграничение условно, так как каждый исследователь, опираясь на ту или иную методологическую посылку, теории предшественников, вносит свои «оттенки», «дополнения», «исправления» в понимание социального права. В определенной степени эти направления пересекаются и созвучны в определении тех или иных характеристик государства и права.

1. Социальное право определяется как «всеобъемлющая» категория права, как «право интеграции». Так, немецкий юрист Г. Еллинек (1851–1911) рассматривал право в двух измерениях: в нормативном и в социальном. В нормативном аспекте действующее право Г. Еллинек определял в духе юридического позитивизма как совокупность исходящих от внешнего авторитета, гарантированных внешними средствами норм взаимного отношения лиц друг к другу. Говоря о праве в социальном аспекте, он отмечал, что положительность права в конечном счете основана на средней, типичной убежденности народа в том, что это есть право действующее.

Л.И. Петражицкий (1867–1931) считал, что право имеет одно измерение – социальное. По мнению ученого, понятие позитивного права не может быть сформулировано как производное от государства.

Констатируется факт, что большая часть права не только не происходит от государства, но даже не обладает «официальным характером».

Так называемое неофициальное право проявляется и занимает доминирующую позицию в правовой жизни и регулирует множество межличностных и межгрупповых отношений. Мы можем утверждать, что последующее развитие внегосударственных правовых институтов (например, коллективные трудовые отношения, обычные права профсоюзов, производственная демократия) как в национальной, так и в международной жизни (например, международное трудовое право) подтвердило прозорливость идей Л.И. Петражицкого.

Такой подход к определению права привел Л.И. Петражицкого к выводу о неприемлемости деления права на частное и публичное в силу того, что такое деление не имеет под собой иного критерия, кроме как изменчивая воля государства. В зависимости от исторической эпохи государство ставит тот или иной сектор права в привилегированное положение. Такое деление права на частное и публичное может применяться только к узкой сфере права – официальному праву, которое подчинено государству. По его мнению, настоящим противопоставлением видов права является их разделение на «право социального служения» и «свободное и индивидуальное право». В его понимании право социального служения шире публичного права, поскольку интегрирует в себе и нормы, исходящие от государства, и нормы, определяющие внутреннюю жизнь автономных субъектов (профсоюзное право, церковное право, право ассоциаций, корпораций и др.).

Последнее, так называемое неофициальное право социального служения расширяло горизонты внегосударственного правотворчества за счет коллективных трудовых соглашений, обычного права профсоюзов, институтов индустриальной демократии и т.п.1 Г.Д. Гурвич в оценке учения Л.И. Петражицкого отметил, что названный ученый готовил путь к современным теориям социального права как права чистой интеграции, отличающегося как от права координации (частное право), так и от права субординации (публичное право)2. В равной степени это касается и современных теорий трудового права в ключе «права социального служения».

Последовательным учеником Л.И. Петражицкого был упомянутый нами выше Г.Д. Гурвич. Он полагал, что право существует и помимо государства и его структуры. Критикуя нормативистский подход к праву Г. Кельзена, этот ученый предлагал иной взгляд на правовую жизнь, где каждая социальная группа автономно создает свое право, а социальная жизнь с ее противоречиями и антагонизмами приводит к созданию определенного баланса сил, который и характеризует систему права отдельно взятого общества. Иными словами, право – это то, что фактически дано в социальной жизни в качестве двусторонней связи притязаний и обязанностей участников социального взаимодействия. Он выделял два вида социального права в зависимости от связи с государством: 1) социальное право, конденсированное в правопорядок демократического государства (право, гарантированное безусловным принуждением), и 2) чистое социальное право, интегрирующее социальные тотальности и учреждающее социальную власть с помощью лишь одного условного принуждения. К первому он относил, по сути, право, исходящее от государства и обеспеченное принуждением. Чистое социальное право в свою очередь подразделялось на типы:

а) чистое и независимое социальное право (например, социальное право международной организации труда, социальное право коллективных трудовых соглашений, церковное право); б) чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право (например, право федералистской собственности); в) социальное право, аннексированное государством, но сохраняющее свою автономию (право местного самоуправления, право ассоциации в профсоюзы в рамках публичного права, обязательное государственное страхование работников и др.). Как утверждал ученый, основой для всех видов социального права служит чистое независимое социальное право. Оно является абсолютно независимым от государственного порядка и утверждается в качестве наиболее эффективного и реального ограничения государства и выступает по отношению к последнему как юридический противовес. Г.Д. Гурвич выражает надежду, что «так долго занимающее умы противопоставление общества и государства может быть уточнено и сконструировано в правовых категориях с помощью идеи социального права».

Наши современники, теоретики права, также рассматривают право в качестве общесоциального феномена, социального регулятора, обеспечивающего права и законные интересы личности. Следует, на наш взгляд, особо отметить понимание социального права как исторического типа права, сложившегося в ХХ в.2 В целом соглашаясь с плодотворностью данного подхода, уточним следующее. Полный отрыв государства от социального права переводит его в раздел иных, чем право, социальных регуляторов. Поэтому правильнее говорить о признании или санкционировании государством социального права, которое формируется во внегосударственной сфере.

2. Социальное право определяется как сфера пересечения частного и публичного права, их взаимодействие порождает социальное право.

Предложенная римским юристом Ульпианом формула разграничения частного и публичного права была основана на характеристике интереса (частного или публичного). Он утверждал, что публичное право относится к благосостоянию Римского государства в целом, а частное имеет в виду интересы отдельных лиц, поскольку одни вещи относятся к публичной, а другие – к частной выгоде. В публичном праве одной из заинтересованных сторон выступает публичная власть в той или иной форме. Частное право касается отношений между частными лицами. Соответственно, названным отношениям присущи различные типы, методы правового регулирования. Классики российской цивилистики формализовали критерии разграничения частного и публичного права, связав их с различиями в приемах, методах правового регулирования. Иными словами, содержание и характер интереса определяют выбор юридической формы. Частное право – это сфера координации субъектов и децентрализованного регулирования; публичное право – сфера субординации и централизованного регулирования. В то же время И.А. Покровский писал: «Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы представить регулированной как по одному, так и по другому типу».

Корни данной концепции «пересечения частного и публичного права» можно найти уже в работах школы французских солидаристов.

Эта концепция нашла распространение и в доктрине трудового права и права социального обеспечения Германии, где она имеет различные интерпретации. Так, в работах немецкого правоведа, теоретика трудового права Г. Зинцгеймера (1875–1945), одного из основателей движения «свободного права», социальное право трактуется как «наполовину публичное и наполовину частное», порождающее третий вид права, обладающий совершенно оригинальной юридической структурой.

Вместе с тем главной характеристикой этого социального права является тесное переплетение норм частного и публичного права.

Наш современник Ю.А. Тихомиров отмечает интенсивное развитие отраслей социального права, где складывается паритет частных и публичных начал. Он полагает, что у частного и публичного права появляется «третий партнер» – социальное право, которое предназначено не только для реализации и защиты индивидуальных прав, но и их совокупной охраны. Трудовое, экологическое, земельное, предпринимательское и другие отрасли социального права либо содержат своеобразный баланс частных и публичных начал, либо отражают даже приоритет публичных начал для обеспечения личных интересов. Более того, по мнению ученого, в современных условиях «социальное» становится публичным, поскольку государство, мировое сообщество, общество берут обязательство гарантировать гражданам реализацию стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую среду и т.п.

Ю.А. Тихомиров, развивая концепцию социального права, предлагает именовать его также гуманитарным правом, «для которого характерно обеспечение интересов человека и социальной общности как за счет их собственной правореализации, так и путем обеспечивающей деятельности государства и общественных институтов». По сути речь идет о социальном праве как новом правовом образовании, нацеленном на обеспечение достойного уровня жизни и свободного развития человека. В этом контексте трудовое право вполне может быть отнесено к социальному праву.

3. Другое направление трактовки понятия социального права основано на противопоставлении его индивидуальному праву и созвучно с понятием коллективного права. Истоки такого понимания «социального», «коллективного» права кроются в теории «солидаризма», «коллективного сознания» (Л. Буржуа, Э. Дюркгейм, Л. Дюги).

Теория «солидаризма», о которой мы упоминали выше, стала философской основой коллективного трудового права, которое рассматривается в качестве одной из составляющих социального права. Последователь Э. Дюркгейма, один из идеологов социализма во Франции, правовед и философ Э. Леви (1871–1943) в своих трудах коллективное право связывал с конфликтом труда и капитала, с коллективными трудовыми договорами. Он писал о том, что коллективный договор «ускользает от юрисдикции государства», работники, их профсоюзы и работодатели создают свое коллективное право. В отношения между капиталом и трудом, как утверждает Э. Леви, государство вмешивается в случае забастовки не столько в качестве судьи, сколько в качестве арбитра, предлагающего новые условия. Следует отметить, что понятие «коллективное трудовое право» получило широкое распространение в начале прошлого века в Германии, где оно использовалось для характеристики институтов трудового права:

коллективных трудовых отношений, права профсоюзов, права касс взаимопомощи рабочих. Коллективное трудовое право, коллективно-договорные нормы нельзя было относить к позитивному праву, исходящему от государства. В этом смысле они являлись частью социального права.

Идея солидаризма особенно ярко проявляет себя при обосновании идеи социального партнерства. Социальный порядок (или, по словам М.М. Ковалевского, «замиренная среда»)1 основывается на солидарности членов общества, их объединений, профессий, а солидарность базируется на разделении труда, на осознании взаимной зависимости и вытекающих отсюда соглашениях, компромиссах.

Один из самых известных немецких цивилистов и теоретиков права О. Гирке (1841–1921) ввел термин «социальное право», определяющий, в отличие от частного (индивидуального) права, внутреннюю жизнь союзов, не имеющих публичного (государственного) характера. Он начал с обоснования социальной автономии этих образований, объем которой ограничивается законодательством. Ученый вполне резонно предположил, что публичное право по содержанию не включает в себя социальное (коллективное) право, ибо к последнему относятся права, не связанные с публичными корпорациями. Речь идет о правах союзов, реализующих интересы группы граждан и имеющих самостоятельные цели и охраняемые законом интересы. К числу таковых относятся семья, церковь, профсоюз, товарищества и общества, объединение работодателей и др. В трехтомной работе О. Гирке «Германское частное право», а именно в томе 1 (Лейпциг, 1905), заложена теоретическая основа выделения особых коллективных (социальных) отношений, в том числе коллективнодоговорных отношений, а коллективным договорам, по сути, придается статус источников права. В этом контексте социальное право является правом интеграции. Его труды высоко ценил Л.С. Таль, который в целом также придерживался этой теории. О. Гирке дал трактовку социальному праву в духе позитивизма, выделив помимо традиционного частного (индивидуального) и публичного права еще и не сводимое к ним социальное право, т.е. совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с союзами, отделенными от государства. Социальное право, в трактовке ученого, неразрывно и органически совмещало в себе частные и публичные начала. В этом теория социального (коллективного) права отчасти солидаризуется с вышеназванной теорией «пересечения частного и публичного права».

Трудовое право, согласно этой теории, могло быть отнесено именно к социальному праву, для которого характерно органическое сочетание частноправовых и публично-правовых начал. Первые связаны с договорной основой трудового права и равноправием вступающих в трудовые отношения сторон. Публичные начала связаны с прямым вмешательством государства в регулирование трудовых отношений через установление определенных стандартов и принудительную защиту их соблюдения, с чем, собственно, и связано возникновение данной отрасли права. Отметим, что трудовое право определялось именно в качестве социального права не только ведущими зарубежными исследователями, такими как Г. Зинцгеймер, В. Каскель, В. Зильбершмидт, но и многими российскими учеными. Впрочем, их позиции имели и некоторое различие. Так, С. Вебб и Б. Вебб выделяли относительно обособленное коалиционное право. В то же время и в России, и на Западе трудовое право в настоящее время рассматривается как симбиоз, амальгама частного и публичного права. При этом в литературе нередко высказывается мнение, что в этой отрасли преобладает частноправовой элемент.

Известный русский цивилист и социолог Ю.С. Гамбаров (1850–1926) считал, что социальное право состоит прежде всего в праве государства исправлять крайности индивидуального права. Его вывод очевиден: «Социальное законодательство не имеет иного предмета, как уважение и развитие индивидуального права». Ю.С. Гамбаров был последовательным сторонником солидаризма в интерпретации Л. Дюги, вслед за последним он причислял трудовые и социально-обеспечительные отношения к той сфере, в которой правовое регулирование и государственное вмешательство необходимы.

Аналогичной позиции придерживались некоторые отечественные ученые, особенно в ранний советский период. В той или иной степени она прослеживается в трудах первых советских исследователей трудового права, таких как И.С. Войтинский, П.Д. Каминская, Я.А. Канторович и др. Примечательно, что об элементах социального права они писали только в применении к буржуазному, преимущественно коллективному трудовому праву. Данная концепция кажется нам достаточно плодотворной.

4. Определение социального права как комплекса издаваемых государством законов, которые защищают население. В этом смысле концепция социального права сформулирована с точки зрения социальной политики государства и призвана обеспечить решение «социального вопроса». При таком телеологическом подходе социальное право рассматривается в двух ракурсах. Во-первых, социальное право в рамках полицейского, позднее административного права. Во-вторых, социальное право как комплекс различных отраслей права, которые обеспечивают решение социального вопроса.

Социальные функции государства, организация государственной деятельности в сфере благосостояния населения стали предметом полицейского права. В России преподавание полицейского права впервые было введено в университетах Уставом 1835 г.

Полицейское право возникло в Германии в середине XVIII в. Основателями науки полицейского права признавались немецкие ученые И.Г. фон Юсти и И. Зонненфельс. Появившаяся в конце этого века теория правового государства отразилась на полицейском праве. Речь идет о трудах известных полицеистов Р. фон Моля и Л. фон Штейн. Развитие научной литературы полицейского права в России находилось под сильным влиянием немецкой литературы. Само содержание полицейского (административного) права в начале ХХ в. понималось в ключе права внутреннего управления, которое означало деятельность государства, направленную на осуществление задач, присущих ему как правомерному и культурному союзу. Решительно преобладала правовая сторона управления. Под названием «право управления» развивалась научная система, задачу которой составляет разработка положительного законодательства, регулирующего различные стороны внутреннего управления.

Р. фон Моль в науке полиции выделял два основных раздела (направления): 1) забота государства о физической личности граждан (забота о надлежащем количестве населения); 2) забота государства о жизни и здоровье граждан (медицинская полиция, помощь государства при затруднительном удовлетворении необходимых жизненных потребностей).

И.Х. Бунге был сторонником полицейского права в широком смысле.

В содержание полицейского права он традиционно включал постановления, относящиеся к благосостоянию (законы благоустройства), и постановления, касающиеся безопасности (законы благочиния). При этом благоустройство рассматривалось им в том числе как упрочение благосостояния фабричных рабочих (фабричное законодательство). Благочиние признавалось частью государственного права, которое относится к сохранению порядка и безопасности как общества, так и отдельных лиц.

Законы благочиния и составляют предмет полицейского права в узком смысле. В этом контексте в сфере действия полицейского права оказывалось фабричное законодательство (или публичное трудовое право)2.

Другой ученый-административист В.Ф. Дерюжинский (1864–1920) был сторонником узкого определения полицейского права. В структуре предмета «полицейское право» он выделил институт фабричного законодательства. Таким образом, содержание полицейского права он сводил к государственному регулированию (управлению), «на долю которого выпадает оказание населению всевозможного содействия к развитию его культурных интересов и удовлетворению многосложных потребностей его материального и духовного существования», а равно к охране «общественного порядка и спокойствия как важных условий общежития».

Современные исследователи М.В. Филиппова и Е.Б. Хохлов по этому поводу обоснованно утверждают, что в генетическом плане социальное право нужно связывать с понятием полицейского права, причем в «классический» период его развития, т.е. до выделения из него других отраслей права. При этом они делают вывод о том, что социальное право есть образование, более объемное по своему содержанию, нежели какая-то одна, пусть профилирующая или специальная, отрасль права.

Выше мы уже писали о том, что исходя из телеологической концепции социального права оно может рассматриваться в качестве совокупности отраслей права, обеспечивающих социальную защиту населения. Первоначально целью социального права являлось решение социального вопроса, что объявлялось главной задачей социальной политики. Напомним, что созданное в 1872 г. германское научное общество, ставившее задачу решить правовыми средствами социальный вопрос, называлось «Союз социальной политики». А. Вагнер, один из основателей и идеологов данного Союза, в своей речи, произнесенной 12 октября 1871 г. в Берлине, наметил программные положения по решению социального вопроса. Они включали в себя первоначально легализацию имущественной ответственности предпринимателей за вред, причиненный жизни и здоровью рабочих, а также фабричное законодательство, законодательство о народном образовании, о квартирах, о потребительских обществах. Сюда же относилась справедливая система налогообложения. Насколько можно судить из сказанного, социальное законодательство должно было стать основным средством социальной политики, осуществляемой в целях решения социального вопроса, т.е. удовлетворения социально значимых потребностей населения страны и прежде всего неимущей его части (пролетариата). Отсюда иногда встречающееся отождествление социального и рабочего вопросов. К социальному праву, соответственно, относились трудовое право, право социального обеспечения, образовательное право, жилищное право, право потребительских обществ.

Немецкий правовед В. Каскель (1882–1928), один из основоположников доктрины «нового трудового права» в Германии, позитивист по своим взглядам, рассматривал социальное право как особое право, которое распространяется на определенные социальные классы и на наемных работников, нацеленное на улучшение экономической и социальной ситуации. В ранних работах В. Каскель обосновывал сложную структуру социального права, включавшего четыре части: право социального обеспечения, право охраны труда, право трудового договора и корпоративное (профсоюзное) право. В более поздних работах он несколько изменил свою позицию, поставив знак равенства между трудовым правом и социальным правом.

Межотраслевая трактовка социального права как комплексного законодательства имела место и в среде российских ученых еще в начале прошлого века. А.Г. Гойхбарг (1883–1962) с революционным запалом выступил за «разрушение прежних правовых титулов – частной собственности и договора». Эта цель достигается с помощью «социального законодательства советской республики». Социальное законодательство, по мнению А.Г. Гойхбарга, регулирует социалистическую организацию во всех отраслях народного хозяйства, ставящих целью не производство для барыша, а производство для потребления, производство духовных благ, производство для всестороннего удовлетворения потребностей трудящихся масс. В этой связи к социальному законодательству он относил первые декреты Советской власти о рабочем контроле (1917 г.), об отмене наследования (1918 г.), о государственной монополии и национализации банков (1918 г.), которые нанесли «решительный удар по институту частной собственности». К социальному законодательству был отнесен и КЗоТ РСФСР 1918 г., который «уничтожил трудовой договор как средство эксплуатации».

В советской юридической литературе 70-х годов ХХ в. также встречался термин «социальное законодательство». Так, Э.И. Доморацкая, опираясь на опыт Франции, применяла этот термин в узком и широком смыслах. В первом случае под социальным законодательством понималась совокупность норм трудового права и права социального обеспечения. Во втором случае – нормы, регулирующие общественные отношения в области труда, социального обеспечения, здравоохранения, обслуживания населения (жилищное строительство, транспорт, связь, охрана окружающей среды и т.д.)2. В.Г. Каленский, который придерживался узкого подхода к социальному законодательству, включал в него не только нормы трудового права и права социального обеспечения, но и коллективно-договорную, судебную и арбитражную практику. В условиях господства в советской доктрине нормативистского подхода к праву предложенная данным автором социологическая трактовка права была допущена исключительно потому, что он писал о социальном законодательстве Англии.

В целом в западной литературе со второй половины ХХ в. социальное право (законодательство) толкуется преимущественно в двух смыслах: в узком и широком. В узком смысле оно включает в себя трудовое право, социальное страхование и социальное обеспечение.

В широком смысле помимо вышеназванных отраслей к нему обычно относят медицинское обслуживание и государственное здравоохранение, улучшение жилищных условий и народное образование.

В современной российской юридической литературе получила довольно широкое распространение концепция социального права как комплексного правового образования, объединяющего различные отрасли и институты российского права (административного, гражданского, трудового, экологического, права социального обеспечения и др.), имеющих общее назначение (цель) – социальную защиту населения. Эту идею о формировании особой отрасли права в условиях реформирования российского законодательства высказали в 1993 г. С.А. Иванов и И.А. Ледях. При этом социальное право определяется либо как комплексная отрасль права, но чаще всего как комплексное законодательство. Так, М.И. Лепихов весьма обще определяет социальное право как комплексную отрасль, представляющую совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в связи и по поводу организации и осуществления социальной защиты населения в целях смягчения социальной напряженности в обществе.

В настоящее время довольно часто в юридической литературе встречается определение социального права как некой «надотрасли» права. О.А. Парягина утверждает, что в сложившейся правовой системе не может идти речь о формировании стандартной правовой отрасли с присущими ей особенностями предмета и метода. По ее мнению, социальное право может быть надотраслью.

Сделаем общие выводы.

1. Деление на частное, публичное и социальное является одной из глубинных характеристик права. Органическое переплетение норм частного и публичного права создает феномен социального права. Его четкие границы невозможно очертить, да в этом и нет необходимости.

В рамках этого права защищаются индивидуальные и коллективные права граждан, которые, будучи общезначимыми, приобретают качество социальных. В качестве таковых они закрепляются в международных актах, национальных конституциях и законах. В ядро этих прав входят трудовые права. На наш взгляд, социальное право отличается от частного и публичного по предмету, методу и субъектному составу. Между утверждениями о нем как о самостоятельном социальном праве и только как о месте пересечения частного и публичного права нет принципиальных различий в практическом плане.

2. Мы не являемся сторонниками выделения комплексных отраслей права. Мы присоединяемся к позиции тех авторов, которые утверждают, что комплексной может быть отрасль законодательства. На наш взгляд, при всей практической значимости отраслей законодательства вряд ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. Концепция социального права представляет несомненный интерес в контексте формирования отрасли законодательства – социального законодательства, которое позволит обеспечить взаимодействие и согласование различных отраслей права, регламентирующих социальные права граждан.

Как справедливо отмечается в литературе, когда речь идет о социальном законодательстве, в строго юридическом смысле имеется в виду развитие соответствующих отраслей законодательства, призванных обеспечивать как конституционные права граждан (на образование, охрану здоровья, пользование достижениями культуры и науки и др.), так и гарантии их всестороннего и свободного развития. При этом тенденция формирования отраслевого законодательства (трудового, социально-обеспечительного, жилищного законодательства, а также законодательства о науке, о культуре, об образовании, об охране здоровья) не исключает юридико-интеграционных процессов.

В этой связи условно можно вести речь о социальном законодательстве в собирательном смысле. Социальное законодательство как своего рода интегрированная система покоится, во-первых, на конституционных нормах, во-вторых, на международно-правовых актах, принимаемых и действующих в социальной сфере, основанных на концепции прав человека.

Социология трудового права и теория эффективности норм трудового права

Выше мы уже говорили, что при социологическом подходе к трудовому праву на первое место выходит характер взаимодействия людей в процессе трудовой деятельности, степень свободы работников и работодателей. Важную роль в формировании данного подхода сыграли представители социологической школы (социологический позитивизм) в правоведении, русские дореволюционные юристы М.М. Ковалевский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев и др. Первый из них обосновал социологическое понятие права как компромисс интересов, второй – как разграничение интересов, а третий – как правоотношение. А.М. Горовцев, крупный специалист в области общественного призрения, видел функцию права в соединении всех членов общества независимо от их сословного положения, а потенциал права связывал с защитой принципа гуманизма.

Б.А. Кистяковский по этому поводу писал, что «русский научный мир может гордиться тем, что именно в русской научной юридической литературе раньше других было выдвинуто требование изучать право как социальное явление… брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт… в его воплощении в правовых отношениях». Если теория права (догматика права) изучает позитивное содержание норм права, то социология права видит это право в реальности, исследует социальные причины и факторы, обусловливающие появление этих норм и влияющие на их практическое применение.

Социологическое осмысление отношений труда и капитала в широком контексте вывело француза О. Конта (1798–1857) и англичанина Г. Спенсера (1820–1903) на феномен взаимодействия названных факторов и необходимость его правового упорядочения. Но наибольшее значение для развития науки трудового права имели работы французского социолога Э. Дюркгейма (1858–1917), особенно его публикация, посвященная разделению труда. Начнем с того, что в ней была сформулирована главная тема его исследования – взаимоотношение личности и коллектива. На первый план в этой части выходит категория солидарности, которая делится на механическую солидарность, возникающую вследствие сходства, и органическую, созданную вследствие дифференциации и сплачивающую коллектив. В рамках последней не только возможно, но и необходимо социальное партнерство, коллективно-договорное регулирование трудовых отношений в виде проявления свойства реально сложившейся органической солидарности.

Трудно переоценить влияние на развитие социальных наук в России учения немецкого социолога и историка М. Вебера (1864–1920).

С его трудами были знакомы и русские юристы. Особая восприимчивость к его научному наследию в России связана с тем, что он принципиально не отрицал исторического материализма и всего марксистского учения, был сторонником авторитетного в России в начале ХХ в. неокантианства и совмещал приверженность гуманизму с государственничеством. К тому же в 1906 г. он опубликовал две статьи о России: «К положению буржуазной демократии в России» и «Переход России к мнимому конституционализму». Его труды печатались и в первые послереволюционные годы, а с 90-х годов прошлого века опять наблюдается настоящий «веберовский ренессанс».

«Понимающая социология» М. Вебера предполагала рассмотрение поведения личности постольку, поскольку личность вкладывает в свои действия определенный смысл. С этим связана одна из центральных методологических категорий – «социальное действие». В отличие от Э. Дюркгейма он считал, что любой коллектив можно рассматривать как нечто производное от составляющих его индивидов. Эти коллективы для М. Вебера представляли собой не самостоятельные реальности, а способы организации действия отдельных индивидов. В свою очередь, реализация общественных интересов в конечном счете соответствует интересам каждой социализированной личности.

Еще одним понятием в социологической системе М. Вебера, напрямую касающимся проблем трудового и социального права, является целерациональное поведение. В самом общем смысле его можно было приравнять к правильно-рациональному (идеально-типичному), которое было характерно для экономической сферы. Отсюда следует вывод о том, что законодатель должен закреплять только типичные общественные отношения, а индивидуальный уровень должен регулироваться в рамках договоров и иных соглашений. При этом веберовская категория «ориентация на другого» явно заимствована автором, юристом по образованию, из правоведения и производна от одного из ключевых его понятий – признания (права, свободы и др.). Данная ориентация переводит социальные функции государства сначала в категорию рационального поведения, а затем и в категорию публичных юридических обязанностей. Личная «ориентация на другого», как правило, зависит от воли субъекта, если ее направленность императивно не определена государством в законодательном порядке с учетом демократических процедур. Иначе говоря, «социальное действие» подразумевает активное поведение, обоснованное социальными интересами, а «ориентация на другого» предполагает еще и воздержание от препятствования в реализации субъектом его социальных прав. Очевидно, что отсюда следует прямой вывод о существовании индивидуальных и коллективных трудовых правоотношений.

Значительная роль в проведении социологического анализа трудовых отношений принадлежит представителям солидаризма. Термин «солидарность» был не новым в научной литературе. Его использовали экономисты Д. Кэри, Ж.Б. Сей, Ф. Бастиа, социологи и философы П. Леру, О. Конт и др. Ф. Бастиа (1801–1850) являлся одним из авторов теории гармонизации интересов труда и капитала, продолжая развивать теорию согласования интересов Д. Кэри. Согласно этой теории при неограниченно свободной конкуренции все законные интересы участников рыночных отношений согласуются между собой. Это подводило обоснование под необходимость законодательного урегулирования на основе компромисса интересов отношений между работниками и работодателями, экономическую выгодность помощи бедным посредством предоставления им труда. Иначе говоря, солидарность работников и работодателей должна иметь позитивные последствия не только для первых, но и для вторых. Эта идея в целом достаточно примитивна, но имеет и рациональное зерно: создание новых рабочих мест, увеличение затрат работодателей на выплаты работникам, благотворительные пожертвования, фонды добровольного страхования и др. должны к всеобщей выгоде поощряться государством, в том числе через систему налогообложения.

Как уже указывалось, у другого французского социолога Э. Дюркгейма солидарность стала центральным понятием и приобрела расширенную трактовку. Этот французский социолог отстаивал идею, согласно которой индивид возникает из общества, а не общество из индивидов.

Отсюда приоритет целого перед частями и несводимость социальных систем к сумме составляющих их элементов. Э. Дюркгейм прямо вышел на юридические феномены, которые он считал симптомами проявления сознания. Он выделял два вида права: репрессивное (карающее за ошибки и преступления) и реститутивное (возвращающее предметы в состояние, при котором была совершена ошибка). К последнему по смыслу относилось и зарождающееся трудовое право, цель которого заключалась в организации кооперации между индивидами. При этом он не отрицал, что в обществе все большую роль играют свободно заключенные договоры между индивидами, и как будто соглашался с классической формулой «от статута к соглашению». Но Э. Дюркгейм утверждал, что межиндивидуальные договоры заключаются в социальном контексте, непосредственно не определяемом индивидами. Сфера договора – разделение труда посредством дифференциации. Контракт заключается индивидами, но его рамки устанавливаются законодательством, отражающим понимание того, что в глобальном обществе считается справедливым, а что – несправедливым. Это была практически готовая концепция солидаризма, которая в трактовке Л. Буржуа, Ш. Бенуа и Л. Дюги оказала огромное воздействие на формирующееся трудовое право.

Основателем «солидаризма» можно считать также и французского ученого и политического деятеля Л. Буржуа. Он провозгласил, что солидарность – «новая идея, являющаяся указателем эволюции всеобщей мысли». Ученый выводил социальные обязательства из так называемых мнимых договоров и мнимых деликтов и пришел к юридическому характеру «социального долга». Эту идею с разных сторон развивали и другие авторы (С. Бугле, Ш. Бенуа, Ш. Жид и др.). Но только французский юрист и социолог Л. Дюги (1854–1928), стоявший особняком от других приверженцев этой теории, констатировал особые обязанности государства по предоставлению гражданам средств к существованию как проявление объективного права. Популярность этого ученого в России была велика. Многие положения его теории вызывали у отечественных ученых вопросы и возражения. Право, по мнению французского ученого, непосредственно вытекает из общественной солидарности, в силу чего оно стоит над государством и обязательно для него.

Главное в его концепции – понимание права как общего порядка, основанного на интересах и солидарности людей. Одними из основных его теоретических положений являлись выводы о связанности государства правом и введении идеи солидарности в понятийный аппарат правовой науки. П.И. Новгородцев охарактеризовал их как несомненный шаг вперед. Одним из центральных пунктов теории Л. Дюги было предпочтение солидарности перед крайним индивидуализмом именно с точки зрения эффективности правового регулирования общественных отношений: индивидуализм может утверждать только моральную обязанность оказывать помощь, давать образование, обеспечивать труд, тогда как солидарность дает для этих обязательств юридическое основание. Эта теория и сейчас остается в арсенале социологической и юридической наук.

В ХХ в. социологические методы изучения права получили дальнейшее развитие и широкое распространение в странах Западной Европы и США (Р. Паунд, Б. Кардозо, К. Левеллин и др.). Особенно это касается стран с англосаксонской системой права, охватывающей не только нормативные акты, но и прецеденты, правовые обычаи и др.

В рамках этого метода право и судебные решения (правоприменительная практика) рассматриваются через установление баланса между конфликтующими интересами. Как уже указывалось, Р. Паундом была выведена конструкция «позитивные естественные права человека». Этот американский ученый разделял все общественные интересы, учитываемые правопорядком, на индивидуальные, публичные и социальные. Посредством этого он обосновывал свою идею социального управления посредством права. Одним из методов такого управления был метод оценки притязаний с позиций цивилизованных правовых постулатов, применяемых с учетом обстоятельств места и времени. Таким образом, он постулировал притязание наемного работника на сохранение рабочего места посредством права, а также то, что бремя ответственности за использование наемного труда несет тот, в чьих интересах эта деятельность осуществляется. Следовательно, за «износ» людских ресурсов несет ответственность работодатель. Из постулируемых требований естественного права Р. Паунд выводил требования законодательства о компенсациях за причиненный работнику вред.

Аналогичной позиции придерживался другой американский юрист, председатель Верховного Суда США О. Холмс (1841–1935). Он при рассмотрении конкретных трудовых дел, связанных с правом на забастовку в связи с тяжелыми условиями труда и социальной ущербностью положения рабочих, провозгласил приоритет естественных прав над позитивными правами. Но это касалось только судебного прецедента, который сам выступал в качестве источника права. По его мнению, «когда следует учитывать благополучие будущих поколений, то о законодательстве можно вообще позабыть».

В советской юридической науке при господстве нормативистской (позитивистской) концепции права социологические аспекты его изучения, по сути, игнорировались. После некоторого увлечения части советских ученых в 20-е годы ХХ в. социологическими подходами к праву (П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, А.Г. Гойхбарг и др.), о чем мы уже говорили выше, настал период сначала запрета, а затем официального неодобрения социологических подходов к праву.

Лишь в 70–80-е годы ХХ в. исследовательские методы в первую очередь отраслевых юридических наук стали пополняться социально-правовыми исследованиями, нацеленными на изучение социальной обусловленности права, эффективности правовых норм и институтов. Социология права в виде определенного направления изучения действия права при помощи комплексных конкретно-социологических исследований была представлена как на уровне общей теории права, так и на уровне отраслевых юридических наук. В рамках теории права и отраслевых юридических наук изучались механизм социального действия норм советского права, их эффективность, внешняя среда, условия их применения. Об этом будет сказано ниже.

Л.С. Явич утверждал, что марксистская социология появилась раньше, чем наметилось увлечение социологией в буржуазной юриспруденции. Это обусловлено тем, что для марксистской правовой мысли всегда было характерным стремление связывать право с реальными жизненными отношениями. Подчеркнем, что важнейшей особенностью марксистского понимания права являлась его обусловленность экономическими отношениями, «определяющая роль по отношению к праву экономического базиса».

Буквально в нескольких словах затронем еще один аспект исследования трудового права с позиций политологии права. Социология права и политология права – взаимосвязанные социальные науки.

Более того, известный русско-американский социолог П.А. Сорокин считал социальную политику государства разделом социологии и дал характеристику этой политики: «…формулировка рецептов, указание средств, пользуясь которыми можно и должно достичь цели улучшения общественной жизни человека. Иначе социальную политику можно назвать социальной медициной или учением о счастье».

В СССР политология, так же как и социология, долгое время причислялась к буржуазным наукам и подменялась историческим материализмом как частью марксистско-ленинской философии. О политике, исходя из греческого происхождения термина, говорят как об искусстве управления государством. Одна из основных функций государства социальная. В сфере социальной политики государства огромное число социальных проблем: гарантия трудовых прав, охрана труда, содержание нетрудоспособных членов общества, преступность и др. Основная цель социальной политики государства – обеспечение достойного уровня жизни населения, достижение социального мира. Еще древние мыслители считали главной целью государства достижение общего блага всех членов общества. Так, Аристотель утверждал, что политика – это наука о высшем благе человека и государства-полиса.

Через советскую литературу по трудовому праву красной нитью проходили постулаты о роли социалистического государства в обеспечении гарантий права на труд, права на отдых и т.д. при реализации поставленных КПСС задач по дальнейшему повышению благосостояния советских людей, улучшению их труда и быта, значительному прогрессу здравоохранения, образования, культуры – всему, что способствует формированию нового человека – строителя коммунизма, всестороннему развитию личности, совершенствованию социалистического образа жизни.

Современными исследователями отмечается, что к настоящему времени российской наукой не рассмотрена комплексно роль права в обеспечении современной социальной политики государства. Эта проблема актуальна и для современной науки трудового права. В этой связи уместно обращение к Конвенции МОТ № 117 (1962 г.) «Об основных целях и нормах социальной политики» (РФ не ратифицирована), которая гласит, что всякая политика должна прежде всего направляться на достижение благосостояния и развитие населения, а также на поощрение его стремления к социальному прогрессу. Цели и нормы социальной политики государства должны быть направлены на упразднение всякой дискриминации трудящихся, обеспечение гарантий вознаграждения за труд, минимальной заработной платы, развитие систем просвещения и профессионального обучения.

Отметим, что основные тенденции развития трудового права и перспективы его развития выявлены во многом с опорой на социологический анализ развития трудового права. Об этом мы будем говорить в третьем разделе данного Курса.

Теория эффективности норм трудового права. В качестве комплексного научного направления в трудовом праве необходимо отметить исследования, находящиеся на стыке правовых и социологических.

В начале ХХ в., когда трудовое право только формировалось, социологические исследования российских ученых давали в основном иллюстративный материал, показывающий социальную стратификацию общества и различие интересов отдельных страт. Первые статистические и отчасти конкретно-социологические исследования положения наемных работников провели в конце XIX – начале XX в. российские фабричные инспектора и ревизоры В.Е. Варзар, Е.М. Дементьев, И.Х. Озеров, И.И. Янжул и др. Приблизительно до середины 20-х годов социологические исследования, связанные с различными аспектами трудовых отношений, проводились в России наиболее активно.

В них принимали участие и ученые-немарксисты. Так, в 1920 г. под руководством П.А. Сорокина (1889–1968) в Петрограде проводились исследования социальных групп, в том числе рабочих. Это был первый опыт эмпирического приложения его теории социальной стратификации. В то же время бурное развитие в 20-х годах таких научных дисциплин, как экономика труда и научная организация труда, потребовало социологического обоснования и широкого проведения прикладных социологических исследований. Этому способствовали относительная доступность статистических данных и возможность широкого проведения социологических опросов, анкетирования и др. В результате был опубликован целый ряд работ, прямо касающихся правового регулирования трудовых отношений и реального уровня жизни рабочих.

Постепенно единственным направлением в исследованиях стала марксистская социология, сводившаяся к объявлению исторического материализма собственно социологией. С начала 30-х годов марксизм на российской почве все более превращался в охранительную доктрину и изолировался от западной социологии. К этому добавилась политическая борьба в высших эшелонах власти и подавление инакомыслия. В итоге социология была объявлена лженаукой. Возрождение социологии в СССР приходится на 60-е годы, когда ее традиционно определяли как науку о законах и движущих силах общественного развития. Первоначально она была низведена до уровня прикладных социологических исследований, но затем сформировались отдельные научные направления и общая теория социологии.

Исследования по-прежнему искажались закрытостью или неточностью статистических данных, идеологическими установками и прямым партийным вмешательством с целью активизации внимания на позитивной стороне и исключения «негатива». Отметим, что социология труда и юридическая социология стали развиваться одними из первых и достаточно динамично. Уже в 60-х годах проводились конкретно-социологические исследования режимов рабочего времени и времени отдыха, взаимосвязи производительности труда и заработной платы, условий жизни и работы рабочих и служащих. Одним из первых специализированных центров стал НИИ комплексных социальных исследований при ЛГУ, который с 1969 по 1987 г. возглавлял известный ученый-трудовик А.С. Пашков. В 1970 г. во ВНИИСЗ был создан Отдел социологических проблем реализации законодательства, с которым активно сотрудничали В.И. Никитинский и В.В. Глазырин, о работах которых речь пойдет ниже.

С середины 60-х годов ХХ в. в советской юридической науке появилось новое направление научных исследований, связанное с изучением эффективности права. Это направление было основано на применении конкретно-социологических методов в исследовании правовых явлений. Советская наука трудового права не была исключением.

Вопросы теории эффективности норм трудового права и прикладных методик измерения эффективности норм отдельных институтов трудового права стали предметом специальных исследований. Существенный вклад в разработку общетеоретических и методологических основ социологического исследования эффективности норм трудового права внесли В.И. Никитинский и О.В. Смирнов. Их научная дискуссия по названной проблеме во многом предопределила основные направления изучения понятия и условий эффективности норм трудового права. Эффективность норм трудового права определялась через соотношение между фактическим результатом действия правовой нормы и целями, для достижения которых она принята. Так, О.В. Смирнов рассматривал эффективность правового регулирования как характеристику прежде всего деятельности, результативности применения правовых норм. Он писал: «Эффективность социалистического права не является его свойством. Право становится эффективным лишь в его применении, т.е. в связи с воздействием на общественные отношения». Иными словами, эффективной может быть только деятельность по реализации правовых норм. В.И. Никитинский с таким подходом к определению эффективности норм трудового права не соглашался и считал необходимым разграничить два понятия: эффективность нормы права и эффективность механизма ее действия. В этой связи впоследствии он предложил разграничить и два уровня эффективности:

1) юридическую эффективность правовой нормы, характеризуемую соответствием поведения адресатов правовой нормы требуемому поведению, указанному в норме; 2) социальную эффективность правовой нормы, эталоном оценки которой является, как правило, не само правомерное поведение его адресатов, а более отдаленная социальная цель, находящаяся вне непосредственной сферы правового регулирования. Но в конечном счете позиции ученых по определению эффективности норм трудового права нельзя признать диаметрально противоположными, скорее наоборот – они весьма близки. Не случайно В.И. Никитинский обосновывал условия эффективности норм трудового права применительно к элементам механизма действия нормы права. Он выделял три группы таких условий, а именно условия, относящиеся к самой норме права, правоприменительной деятельности и уровню правосознания граждан.

На наш взгляд, в юридической литературе нередко имело место смешение понятий и критериев юридической эффективности и социальной эффективности нормы права. Полагаем, что юридическая эффективность – это законная и обоснованная реализация норм права (соблюдение, исполнение, использование, применение норм права). Правомерное поведение субъектов является показателем юридической эффективности норм права. Юридическая эффективность сливается по существу с реализацией требования обеспечения законности и правопорядка. Между тем достижение юридической эффективности не всегда свидетельствует о достижении социальной эффективности. Например, норма права может применяться законно, но желаемых изменений в общественных отношениях не наступает. Это значит, что юридическим нормам, стимулирующим правомерное поведение, противостоят иные социальные факторы (антистимулы). Отсюда вытекает еще одна проблема – вычленение правового фактора как одного из средств воздействия на конечный социальный результат. Достижение юридической эффективности входит в число основных показателей социальной эффективности. По сути речь идет о юридической оболочке социальной эффективности. Следует согласиться с В.Н. Кудрявцевым, что изучение эффективности права «невозможно проводить в рамках самого права, так как эффективность его выражается, в конечном счете, именно в воздействии на неправовые явления, на фактические отношения людей». Таким образом, социальная эффективность норм трудового права связана с достижением социально значимых результатов. Социальная эффективность норм права определяется как соотношение между фактическим результатом действия нормы права и социально значимыми целями, для достижения которых эти нормы приняты. Проблема измерения социальной эффективности норм трудового права – это комплексная проблема, находящаяся на пересечении трудового права и социологии труда.

В советской науке трудового права ученые были единодушны в понимании необходимости и возможности количественной оценки (измерения) эффективности норм трудового права. Мнения расходились лишь по отдельным вопросам методики таких измерений. Не претендуя на окончательное решение этой проблемы, выскажем некоторые суждения на сей счет. На наш взгляд, методика измерения эффективности норм трудового права включает: а) определение целей правовой нормы (основных, вторичных и т.д.), т.е. иерархии целей; б) приведение в сопоставимый (сравнимый) вид целей и результатов действия норм права посредством введения операциональных понятий (критериев, показателей эффективности); в) выявление причинно-следственной связи между действиями правовых норм и наступившим социальным результатом, т.е. вычленение «правового вклада». Очевидно, что юридическая и социальная эффективность норм права, в отличие от экономической, не может быть полностью сведена к количественным показателям. Многие качественные изменения в общественных отношениях под воздействием правовых факторов невозможно вычислить и довести до числового выражения.

Анализ и измерение эффективности той или иной нормы права, как писал В.И. Никитинский, не являются самоцелью, их результаты – лишь исходная база для поиска эффективных вариантов правового регулирования. Одним из таких вариантов, по мнению ученыхтрудовиков, являлся правовой эксперимент в сфере труда, т.е. применение экспериментальных методов в правотворчестве.

Правовой эксперимент в сфере труда. В России в первой трети XIX в. правовые эксперименты предпринимались в отношении некоторых законодательных изменений, которые подвергались предварительному «опыту в какой-либо отдельной области или губернии, с тем чтобы в случае если опыт оправдает надежды и предположения, реформа была внесена на обсуждение Государственного совета с теми изменениями, которые признаны будут полезными по указанию опыта». Эксперименты в области правового регулирования трудовых отношений применялись в России с первых нормативных актов о труде. Так, Закон от 3 июня 1885 г. «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах» вводил запрет ночного труда женщин и подростков в виде опыта на три года, т.е. носил экспериментальный временный характер. Первые годы советской власти не стали в этом исключением. Так, на основе подписанных В.И. Лениным декретов вводилось в виде опыта для рабочих ряда отраслей промышленности натурпремирование – особая форма оплаты труда, в соответствии с которой гарантированный фонд заработной платы ставился в зависимость «не от количества рабочих, а исключительно на единицу выпущенного предприятием фабриката». В 30-е годы проводился эксперимент, связанный с введением на предприятиях торговли бригадной материальной ответственности. Однако с конца 20-х годов ХХ в. такие правовые эксперименты стали носить единичный характер.

В общественных науках, в том числе и юридической науке, на долгие годы воцарилась догматическая теория о несовместимости эксперимента с марксистской социальной наукой и о недопустимости эксперимента как метода исследования в праве. По этому поводу О.А. Красавчиков справедливо отмечал, что «юридическая наука (за редким исключением) вообще боялась самого термина «эксперимент» применительно к социалистическому праву».

Начиная с середины 60-х годов ХХ в. в связи с проведением хозяйственных реформ правовые эксперименты в сфере труда возобновились и получили широкое распространение. На основе правовых экспериментов складывались многие нормы советского трудового права, регулирующие режим рабочего времени, в том числе в связи с переходом на пятидневную рабочую неделю, нормирование труда, материальное стимулирование внедрения научно-технических достижений, экономию материальных ресурсов, работу с меньшей численностью, развитие бригадного подряда, бригадного хозрасчета и др. Эксперименты в сфере труда подразделялись на два основных типа. К первому относились эксперименты, имеющие значение для определенных предприятий, отраслей или категорий работников, а также эксперименты, предметом которых являлось совершенствование тех или иных сторон правового регулирования трудовых отношений. Ко второму – эксперименты, осуществляемые в рамках комплексных экспериментов по совершенствованию хозяйственного механизма (например, эксперимент по введению подрядных, хозрасчетных форм организации труда). По результатам проведенных экспериментов был принят целый ряд подзаконных нормативных актов, в которых получили отражение и развитие основные идеи этих экспериментов. Широкое применение правовых экспериментов в сфере труда диктовалось не только реформами хозяйственного механизма, но и жестким централизованным регулированием трудовых отношений. Поиск оптимальных правовых средств регулирования трудовых отношений в локальном порядке исключался, так как КЗоТ 1971 г. (вплоть до ред. от 5 февраля 1988 г.) признавал недействительными любые условия договоров о труде, которые противоречили действующему законодательству. Правовые эксперименты как раз и предусматривали установление условий труда и его оплаты, которые не соответствовали трудовому законодательству. Поэтому правовые эксперименты в сфере труда проводились на основе нормативных актов, принятых центральными органами государственного управления. Большинство экспериментов проводилось с разрешения Совета Министров СССР, в ряде случаев проведение отдельных экспериментов, главным образом в сфере труда, поручалось Госкомитету по труду СССР совместно с ВЦСПС, отдельным отраслевым министерствам и ведомствам. В.И. Никитинский отмечал, что отсутствие в советском законодательстве общей нормы, регулирующей правомочия государственных органов по проведению экспериментов, приводит к нарушению иерархии актов в этом вопросе. Решение этого вопроса он видел в установлении правила, в соответствии с которым санкция на проведение правового эксперимента должна быть дана лишь органом, утвердившим тот нормативный акт, отступление от требований которого допускается в эксперименте.

Советская юридическая наука не была готова к столь крупномасштабным правовым экспериментам. Лишь с середины 60-х годов стали появляться работы, в которых исследовались проблемы правового эксперимента как в общетеоретическом плане, так и применительно к отраслям права, в том числе к трудовому праву. О.В. Смирнов, В.И. Никитинский писали о необходимости и целесообразности научного обоснования экспериментальной проверки правовых преобразований. Они справедливо считали, что возможность проведения эксперимента в целях совершенствования законодательства должна определяться уровнем теоретической разработки соответствующих проблем. При этом О.В. Смирнов определял правовой эксперимент в широкой трактовке как научное наблюдение конкретного явления посредством постановки опыта в строго заданных условиях. В этой связи автором в сферу правового эксперимента включалось и локальное нормотворчество.

В.И. Никитинский, не соглашаясь с таким подходом, связывал понятие правового эксперимента с проверкой (апробацией) государством экспериментальных правовых норм на опытных объектах с целью последующего совершенствования правового регулирования. Он обосновал существенные и обязательные признаки экспериментальных норм: 1) ограниченная сфера их применения (ограничение действия экспериментальной нормы в пространстве); 2) временный характер (ограничение действия нормы во времени); 3) поисковый характер нормы. Р.И. Кондратьев, исследовавший локальные нормы в трудовом праве, подчеркивал их принципиальное отличие от экспериментальных норм именно по признаку поискового характера. От себя добавим, что локальная норма права в отличие от экспериментальной носит строго подзаконный характер, в то время как экспериментальная норма является «отклонением, отступлением» от общих норм. В этой связи закономерно встает проблема определения границ применения правовых экспериментов. В.И. Никитинский считал, что при экспериментировании в сфере трудового законодательства следует учитывать по крайней мере два обстоятельства.

Первое связано с установлением определенных видов гарантий в целях охраны интересов рабочих и служащих, попадающих в экспериментальную зону. Например, им могут быть предусмотрены гарантийные выплаты в случае снижения заработной платы, дополнительное время отдыха, если в результате непродуктивных экспериментальных режимов труда резко повысилась утомляемость работников. Другим ограничением он рассматривал возможность установления экспериментальной зоны лишь с учетом мнения трудового коллектива.

В настоящее время в теории права, а равно и в отраслевых науках возобновились исследования проблем эффективности нормативных актов в ключе разработки концепции правового мониторинга. Следует отметить, что термин «мониторинг» сегодня встречается во многих законах и отраслевых нормативных правовых актах, в том числе в КоАП РФ (2001 г.), Земельном кодексе РФ (2001 г.), Лесном кодексе РФ (1997 г.) и др. В перспективе ставится вопрос о разработке и принятии федерального закона о правовом мониторинге, регламентирующего основы организации и проведения такого мониторинга. Под правовым мониторингом понимается система информационных наблюдений, дающая возможность анализировать и оценивать:

1) результаты законопроектной деятельности (правотворческий процесс);

2) качество нормативных правовых актов, принятых тем или иным правотворческим органом в соответствии с предоставленной ему правотворческой компетенцией;

3) эффективность их практического действия, реализации (правоприменительный процесс).

Отметим, что международный мониторинг трудового законодательства является неотъемлемой частью деятельности Международной организации труда (МОТ). Так, в 2001–2002 гг. МОТ провела аудит, который стал первым гендерным аудитом в системе Организации Объединенных Наций. Главная задача аудита состояла в том, чтобы способствовать организации по эффективному внедрению гендерного комплексного подхода в политику, программы и структуру МОТ. Одной из важнейших составляющих аудита стали встречи и дискуссии с трехсторонними партнерами МОТ (правительствами, работодателями, профсоюзами), женскими неправительственными организациями, которые позволили оценить эффективность деятельности МОТ в области гендерного равенства, рассмотрели возможности использования новых подходов и методов работы. МОТ в своих актах рекомендует государствам-членам активно формировать или использовать существующий механизм для мониторинга развития ситуации на рынке труда и в сфере организации труда, а также для разработки соответствующих рекомендаций и осуществления мер по регулированию трудовых отношений на основе международных стандартов трудовых прав в рамках своей национальной политики. Аналогичные характеристики мониторинга трудового законодательства содержатся и в региональном международном законодательстве. Так, Совет Министров Союзного государства Российской Федерации и Республики Беларусь в постановлении от 16 января 2006 г. «Об основных направлениях разработки единой методологии государственного регулирования общего рынка труда союзного государства» предусмотрел: а) разработку и ведение мониторинга развития общего рынка труда Союзного государства по единым методикам и сопоставимому кругу показателей; б) формирование органов, занимающихся сбором информации и регулированием общего рынка труда Союзного государства; в) унификацию законодательства, нормативно-правовой базы в социально-трудовой сфере.

МОТ рекомендует государствам-членам в механизм для мониторинга трудовых отношений привлекать наиболее представительные организации работодателей и работников, которые должны быть представлены на равной основе. Это является характерной особенностью мониторинга в сфере труда.

Таким образом, социология трудового права позволяет лучше понять сущность отрасли как регулятора свободы поведения участников кооперированного трудового процесса. На социологическом подходе основывается и теория эффективности норм трудового права.