Трудовое правоотношение

Становление и развитие учения о трудовом правоотношении

Основанием возникновения трудового правоотношения по общему правилу является трудовой договор. Исторически сложилось так, что эти категории исследовались в неразрывном единстве. Именно анализ трудового договора вывел ученых на изучение более общего феномена – трудового правоотношения. По мнению Н.Г. Александрова, в буржуазном праве была тенденция ставить вопрос не о трудовом правоотношении, а только о трудовом договоре. Л.Я. Гинцбург считал, что это вполне обосновано тем, что юридическим выражением капиталистического варианта связи работника с условиями труда служит договор личного найма, или договор найма услуг. Такой постановке проблемы способствовало и то, что трудовое правоотношение долгое время рассматривалось как гражданское правоотношение, строящееся исключительно на договорной основе. Естественно, что вне трудового договора трудовое правоотношение не могло анализироваться. В.Н. Скобелкин подчеркивал, что и впоследствии в литературе определение трудового правоотношения часто «строится… по модели определения трудового договора: условия (обязательства) сторон этого соглашения становятся правами и обязанностями субъектов трудового правоотношения».

Первые ученые-трудовики, начиная с Ф. Лотмара и Л.С. Таля, при изучении трудового договора акцентировали внимание на правовом статусе его сторон, их взаимных правах и обязанностях. Они достаточно редко употребляли термин «трудовое правоотношение», но де-факто уже исследовали все его основные элементы. В.Г. Яроцкий, исследовавший правоотношения между рабочими и хозяевами, применил термин «экономическое правоотношение». Но в контексте интересующей нас проблемы некоторые немецкие ученые выступали за преобразование отношений власти и подчинения в правоотношение. В аналогичном ключе высказался русский цивилист Э. Вормс, ратовавший за превращение трудового договора из «отношения домашнего с крепостническим характером в чисто обязательственный договор». Л.С. Таль справедливо отмечал, что даже если общественное отношение урегулировано нормой права, то власть и подчинение не исчезают, а ставятся в правовые рамки. И.А. Трахтенберг по этому поводу писал: «Рабочий договор – это юридическое выражение фактических отношений между работодателем и наемным рабочим…», т.е. в качестве правоотношения выступает урегулированное нормой права общественное трудовое отношение между работодателем и работником, основанное на трудовом договоре. Исключительная роль не только в создании теории трудового договора, но и опосредованно теории трудового правоотношения принадлежит Л.С. Талю. Не случайно все наиболее известные работы советского периода о трудовых правоотношениях в той или иной мере опирались на его труды как через согласие с ним, так и через отрицание, критику его положений. В своем классическом труде Н.Г. Александров десятки раз ссылался на работы Л.С. Таля.

При рассмотрении элементов (признаков) трудового правоотношения исследователи брали за основу выделенные Л.С. Талем три элемента трудового договора, о чем речь пойдет далее. Так, М.П. Карпушин называл трудовой, имущественный и организационный элементы, Л.Я. Гинцбург – имущественный, личный и авторитарный элементы, О.В. Смирнов – организационный, материальный и личный.

Даже сам термин «элемент» использовался авторами в том смысле, как это делал Л.С. Таль, т.е. как признак, основная характеристика. Таким образом, нерасторжимая связь теорий трудового договора и трудового правоотношения очевидна.

Постепенно акцент в отечественных исследованиях стал смещаться в сторону общественных отношений, регулируемых нормами трудового права. Уже в 1925 г. И.С. Войтинский первым ввел в теорию советского трудового права понятие «трудовое правоотношение», доказав его нетождественность понятию «трудовой договор». О важности трудовых правоотношений писал В.М. Догадов. Эти авторы разделяли трудовой договор как основание возникновения трудового правоотношения и собственно трудовое правоотношение, акцентируя внимание на последнем.

Немецкие ученые первой четверти ХХ в., в том числе Г. Зинцгеймер, М. Зильбершмидт, В. Каскель, Х. Поттгоф, использовали термин «трудовое правоотношение», но его содержание трактовалось довольно широко. Так, В. Каскель понимал под трудовым правоотношением «всю совокупность правоотношений, существующих между рабочим и нанимателем… между рабочим и его товарищами, с которыми отдельный рабочий трудится вместе в производстве и объединен одной профессиональной организацией, и, наконец, гражданами и государством, которое обязано защищать рабочую силу своих граждан как национальное достояние». Н.Г. Александров впоследствии указывал, что в этом определении имеет место смешение главного отношения (собственно трудового отношения) с производными от него отношениями. Он изначально писал о трудовом правоотношении только как об отношении между работником и администрацией предприятия.

В конце 20-х – начале 30-х годов ХХ в. договорное начало было практически вытеснено административным регулированием трудовых отношений. В этой связи научный интерес к теории трудового правоотношения и трудового договора существенно снизился, а большинство публикаций до начала 50-х годов имели преимущественно прикладной и комментаторский характер. Идеологические штампы об организованном сотрудничестве и внутриклассовой солидарности рабочих и администрации предприятий перевели проблему из области права в область идеологии, но трудовое правоотношение и трудовой договор разделялись, хотя и недостаточно четко. Трудовой договор выделялся в качестве основания возникновения трудового правоотношения, но не включал в себя права и обязанности сторон. Такая позиция находила дополнительную аргументацию в том, что права и обязанности работников и администрации предприятия в тот период определялись почти исключительно централизованно.

Понятие правоотношения уже в 30-е годы ХХ в. утвердилось в советской науке. Такому положению способствовала позиция ведущих теоретиков советского права Е.Б. Пашуканиса и А.Г. Гойхбарга, которые считали правоотношение первичной реальностью, а право как совокупность норм – вторичным явлением. Это понятие активно использовалось во время дискуссии о системе советского права, в том числе и о месте трудового права в этой системе, о чем мы уже упоминали выше. А.Е. Пашерстник так определял границы трудового права:

«Это правоотношения, возникающие в процессе труда или вытекающие из участия в труде рабочих и служащих, колхозников и членов промысловых и иных кооперативных артелей». Такое повышенное внимание к проблеме правоотношений впоследствии обосновал Л.С. Явич:

«Право невозможно понять из самого себя и вне его связи с общественными отношениями, которые его порождают и в которых оно находит свое воплощение. Только взятое в соответствующей системе материальных и иных общественных отношений, оно открывает свою сущность».

Очевидно, что без разработки общего учения о правоотношениях было крайне затруднено изучение правоотношений отраслевых. В этой связи вполне закономерным стало то, что проблемы трудового правоотношения на уровне комплексного исследования впервые рассмотрел Н.Г. Александров, являвшийся одним из наиболее крупных теоретиков советского права. В этой части его фундаментальная монография стала одной из первых в отечественной науке, опередив как исследования по теории отраслевых правоотношений, так и общетеоретические разработки. Н.Г. Александров пошел вслед за своими научными предшественниками Л.С. Талем и И.С. Войтинским, обосновав конструкцию «трудового правоотношения вообще», которое опосредует любой не единичный кооперированный труд правосубъектного лица. При этом он, естественно, говорил о принципиальном различии капиталистического и социалистического трудового правоотношения. Таким же образом Л.С. Таль создал общую конструкцию трудового договора, а И.С. Войтинский доказывал универсальность «несамостоятельного труда вообще». Мы можем предположить, что на формирование учения о едином, сложном, длящемся трудовом правоотношении оказало косвенное влияние учение известного русского цивилиста В.М. Гордона о гражданском процессуальном правоотношении. Доказывая возможность существования комплексного правоотношения, он писал:

«Гражданский процесс есть трехстороннее отношение между судом как органом государства, истцом и ответчиком: правоотношение это сложное по составу, но единое по тому предмету, ради которого оно возникает и развивается». Данная конструкция и в настоящее время находится в инструментарии науки гражданского процесса.

Примечательно, что идеологические цензоры подвергли критике Н.Г. Александрова за попытку конструирования «трудового правоотношения вообще», установление общих черт, присущих как социалистическим трудовым отношениям, так и отношениям наемного труда при капитализме. Н.Г. Александров не изменил своей позиции, хотя впоследствии он писал преимущественно о социалистическом трудовом правоотношении, определяя его как «юридическое отношение, выражающее товарищеское сотрудничество свободных от эксплуатации людей, в которых одна сторона (трудящийся) обязана выполнять известного рода работу по определенной должности (профессии, специальности, квалификации), входя в коллектив определенного социалистического предприятия (учреждения, хозяйства), а другая сторона (предприятие, учреждение, хозяйство) обязана оплачивать его труд по количеству и качеству, обеспечивать условия труда, безопасные для здоровья трудящегося и благоприятные для высокой производительности его труда, заботиться о материально-бытовых и культурных нуждах работника». В этом определении слишком много привнесенных идеологических составляющих. Более формализованное определение дал В.М. Догадов: «Трудовое правоотношение выступает как волевое отношение, как совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов данного отношения, как осуществление работником конституционного права на труд и выполнение им конституционной обязанности трудиться».

М.П. Карпушин рассматривал трудовое правоотношение как особую правовую форму организации товарищеского сотрудничества и взаимопомощи советских людей, как волевое отношение, складывающееся и развивающееся в процессе применения труда граждан СССР. Этот исследователь писал в 1958 г. о вышеупомянутой монографии Н.Г. Александрова как о «во многом уже устаревшей», но именно она стала своеобразной точкой отсчета в создании теории «единого длящегося трудового правоотношения», которая затем стала доминирующей в отечественной науке трудового права. В ней были выделены четыре признака «трудового правоотношения вообще». Во-первых, это неединичный характер труда правосубъектного лица (работника); во-вторых, рабочее время как содержание обязанности работника; в-третьих, длящийся характер правоотношения и, в-четвертых, авторитарный характер, выражающийся в дисциплине труда. Л.Я. Гинцбург предлагал первый признак дополнить характеристикой правого положения работника через понятие «свобода и равенство». Второй и третий признаки Л.Я. Гинцбург вообще не считал самостоятельными, а имплицитно входящими в понятие «кооперированный труд». Вместе с тем он предлагал выделить помимо кооперированного характера труда свободного и равного в правах работника еще два признака, а именно: в основном имущественный характер трудового правоотношения при наличии в нем также неимущественных элементов и обязательное закрепление трудового правоотношения в порядке специфического нормативного урегулирования. Л.Я. Гинцбург предложил следующее определение: «Социалистическое трудовое правоотношение есть обязательственное отношение между свободным и равноправным работником, активным участником социалистического строительства, с одной стороны, и социалистическим предприятием (учреждением, общественной организацией) как звеном социалистического хозяйства или государственного аппарата – с другой; в силу этого отношения работник, реализуя закрепленное за ним Конституцией право на труд, включается в социалистическую кооперацию труда путем вступления в производственный коллектив предприятия, на предприятии работник обязуется выполнять согласованную сторонами трудовую функцию, подчиняясь действующему внутреннему трудовому распорядку; предприятие же обязуется: а) оплачивать труд работника соразмерно его количеству и качеству, б) обеспечивать здоровые и безопасные условия труда, в) организовывать процесс труда на социалистических основаниях, т.е. проводя мероприятия по повышению производительности труда, привлекая работника в составе коллектива предприятия к управлению производством и способствуя улучшению материальных и культурных условий его жизни». Если убрать неизбежную идеологическую составляющую, продиктованную реалиями того времени, то это определение можно признать этапным в становлении учения о трудовом правоотношении. В нем не только нашли полное отражение необходимые признаки трудового правоотношения (личный, организационный (авторитарный), имущественный характер), но и акцентирован его обязательственный характер, т.е. сущностное правовое содержание вместо идеологизированного «организованного сотрудничества» сторон трудового правоотношения.

Определенная заслуга в разработке теории трудового правоотношения принадлежит А.Е. Пашерстнику. Начнем с того, что он поставил вопрос о существовании трудового законодательства в капиталистических странах, что предполагало наличие трудовых отношений, регулируемых его нормами, т.е. так называемых буржуазных трудовых правоотношений. Отметим, что с начала 30-х годов отрицалось советской идеологической моделью существование трудового законодательства на Западе, где наемный труд регулировался якобы только гражданским правом. В то же время А.Е. Пашерстник только реанимировал общепризнанное в советской науке в начале 20-х годов положение.

Так, А.Я. Канторович как о прописной истине упоминал о том, что рабочее законодательство имеется в настоящее время во всех странах, различаясь по объему и содержанию. В середине 50-х годов эту идею А.Е. Пашерстник был вынужден доказывать заново, не только критикуя «буржуазных фальсификаторов», но и рассматривая историю становления трудового права, анализируя труды Ф. Лотмара и Л.С. Таля.

Но основная его заслуга состоит в разработке имущественного критерия трудового правоотношения, которому в то время уделялось явно недостаточно внимания. Так, даже Н.Г. Александров не считал первоначально вознаграждение специфическим признаком трудового правоотношения, хотя и признавал обязательным денежное вознаграждение за труд. А.Е. Пашерстник, наоборот, настаивал на необходимости выделения имущественного признака трудового правоотношения.

Он подчеркивал, что личная заинтересованность и материальное стимулирование остаются важнейшими факторами развития общественного производства и при социализме, выступал за субсидиарное применение норм гражданского права при вознаграждении за труд.

В советский период, начиная с 50-х годов ХХ в., проблема трудового правоотношения с той или иной степенью подробности рассматривалась многими отечественными исследователями. Именно в этот период наметился «водораздел» между двумя концепциями: «единого длящегося трудового правоотношения» и комплекса взаимосвязанных трудовых правоотношений (так называемая концепция «расщепленного трудового правоотношения»). Этой проблемы мы уже касались при рассмотрении предмета трудового права. Здесь же отметим следующее. А.Е. Пашерстник первым, в противовес Н.Г. Александрову, утверждал, что «в реальности речь идет не о едином трудовом правоотношении, а о комплексе различных, но взаимосвязанных отношений.

Эта связь обусловлена их общностью и выражает не слияние, а соединение правоотношений». С.С. Алексеев подчеркнул, что трудового отношения в жизни не существует, а есть лишь абстракция. Напротив, Н.Г. Александров считал логическим обособлением и абстракцией выделение в особые подразделения изучаемого объекта отдельных составных частей единого длящегося правоотношения. По его мнению, «правовое регулирование заработной платы образует не самостоятельное правоотношение, а регулирование ответного действия на выполнение трудовой обязанности; правовое же регулирование трудовой дисциплины образует не самостоятельное правоотношение, а представляет собой регулирование способа исполнения трудовой обязанности и тех мер поддержки выполнения ее, которыми наделена администрация (как орган управления предприятием) в трудовом правоотношении, и т.д.». Большинство отечественных ученых-трудовиков придерживались теории единого правоотношения. Вот что по этому поводу писал Б.К. Бегичев: «Объективно существуют не самостоятельные правовые связи по выполнению меры труда, заработной плате, дисциплине и т.п., а нераздельная совокупность прав и обязанностей, образующих единое правоотношение со сложной структурой.

Основная черта структурной сложности заключается в том, что трудовое правоотношение покоится на сложном развивающемся фактическом составе». Как мы уже писали, данная концепция, на наш взгляд, не утратила своего значения. Трудовое правоотношение является единым в силу следующих факторов: 1) единство субъектного состава (работник и работодатель); 2) единство объекта, т.е. наемного, несамостоятельного труда; 3) единство содержания (трудовые права и обязанности субъектов, предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актам, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными актами, трудовым договором); 4) единство существования во времени (по общему правилу от заключения трудового договора до его прекращения); 5) единство фактического состава (в части изменения (модификации) трудового правоотношения, в качестве которого, как правило, выступают односторонние или двусторонние акты реализации прав и обязанностей субъектов).

На рубеже 70–80-х годов была обоснована теория коллективно-трудового правоотношения, о чем уже отмечалось выше. Это позволяет нам не возвращаться к этим дискуссиям и еще раз подчеркнуть, что рассуждения о том, какая из предложенных концепций трудового правоотношения верна, сами по себе беспредметны. Вопрос не должен решаться по принципу или-или. Как писал Р.З. Лившиц, каждая из обобщающих категорий правоотношений верна в пределах охватываемых ею фактических отношений. Поэтому сравнение конструкций нужно вести не по правильности одной или неправильности другой, а по признакам их практической полезности и теоретической перспективы. В 40-е годы ХХ в. в рамках конструкции единого трудового правоотношения нашли практическое разрешение вопросы трудового договора, а теоретическим достоинством этой конструкции было обоснование единого предмета отрасли, самостоятельности отрасли трудового права. Конструкция расщепленного трудового правоотношения позволила предметно изучить и структурировать отдельные элементарные виды правоотношений, складывающихся в сфере труда. Вместе с тем многими учеными подчеркивается незначительная теоретическая и прикладная ценность этого учения. Концепция коллективного трудового правоотношения дает теоретическую базу для обоснования единства и взаимосвязи отношений в системе социального партнерства в сфере труда.

Первоначально основное внимание исследователей концентрировалось на его содержании, причем преимущественно юридическом, т.е. взаимных правах и обязанностях работников и работодателей. При этом подчеркивалось, что только правами и обязанностями сторон трудового правоотношения оно не исчерпывается. Н.Г. Александров разделял содержание трудового договора и трудового правоотношения, относя права и обязанности сторон только к последнему.

При этом набор обязанностей сторон трудового правоотношения во многом зависел от субъективных усмотрений авторов, на что обратил внимание В.Н. Скобелкин. Так, например, Н.Г. Александров писал о двух обязанностях работников (выполнение работы и подчинение трудовому распорядку) и о трех – предприятия (оплата труда, обеспечение безопасных и благоприятных условий труда, забота о материально-бытовых и культурных нуждах); В.С. Андреев в отношении работника дополнил перечень обязанностей выполнением меры труда, а в отношении предприятия – представлением работы и т.д. На наш взгляд, это означает, что содержание трудового правоотношения не следует рассматривать как просто совокупность прав и обязанностей его сторон. Речь следует вести о совокупности элементарных правовых связей, изменяющихся во времени на основании юридических фактов, где правам одной стороны корреспондируют обязанности другой, в рамках единого длящегося трудового правоотношения. Отметим, что понятия «трудовой договор» и «трудовое правоотношение» большинством исследователей разделялись ранее и разделяются сейчас.

Содержание трудового правоотношения очевидно шире содержания трудового договора, и последнее входит в первое. Несколько отличную позицию по этому вопросу занимал А.Р. Мацюк, утверждавший, что «трудовой договор – это трудовое отношение в статике, а трудовое правоотношение – трудовой договор в динамике». Впоследствии А.Д. Зайкин также писал о двуединой природе трудового договора как юридического факта, являющегося основанием возникновения трудового правоотношения и самого трудового правоотношения, устанавливающего права и обязанности сторон. Ю.П. Орловский первоначально соглашался с традиционной трактовкой содержания трудового правоотношения как взаимных прав и обязанностей его сторон, но в дальнейшем он отмечал, что содержание трудового договора составляют взаимные обязательства сторон. В.М. Лебедев отмечал некорректность такой позиции, поскольку трудовой договор не может выполнять одновременно две различные функции в механизме правового регулирования – юридического факта и правоотношения.

В этой связи наиболее обоснованной нам кажется позиция К.Н. Гусова и В.Н. Толкуновой: «Содержание трудового договора составляет совокупность его условий, которые определяют права и обязанности сторон. Содержание трудового договора – это все его условия, а содержание трудового правоотношения – права и обязанности его субъектов, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством». Таким образом, содержание трудового правоотношения включает в себя права и обязанности, не только установленные трудовым договором, но и предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными актами.

В ТК РФ впервые на законодательном уровне были закреплены все признаки трудового отношения, отвечающие традиционной триаде (личностные, организационные и имущественные – ст. 15, 56, 133).

В соответствии с этим мы можем определить и признаки трудового правоотношения. Это основанные на соглашении между работником и работодателем (т.е. на трудовом договоре) правоотношения, имеющие следующие признаки:

1) личностный, т.е. работник обязуется выполнять работу только лично. Никакое представительство работника, связанное с выполнением трудовых обязанностей, не допустимо;

2) организационный, который включает в себя три взаимосвязанных положения:

а) подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при условии обеспечения работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Следовательно, организатором труда выступает работодатель, а работник обязан подчиняться в установленных пределах работодательской власти. Это основной, квалифицирующий признак трудового правоотношения, определяющий несамостоятельный (наемный, подчиненный) характер труда;

б) работник обязуется выполнять трудовую функцию (т.е. работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Следовательно, работник не может быть принят для выполнения неопределенной работы вообще, а только для выполнения трудовой функции. Это касается любого работника – от разнорабочего и технического персонала до высшего менеджмента;

в) труд работника по общему правилу носит неединичный, кооперированный характер. Исключение одно: правоотношение работодателя – физического лица с единственным наемным работником;

3) имущественный, т.е. работник обязуется лично выполнять работу за плату, которая устанавливается по заранее определенным нормативам. Месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда, устанавливаемого одновременно на всей территории страны. При этом оплачивается не результат труда, а процесс труда (живой труд). Вследствие этого оплате подлежат и те периоды, когда работник не работал по независящим от него причинам, но был готов к исполнению трудовых обязанностей. Это вынужденный простой без вины работника (ст. 157 ТК РФ), вынужденный прогул (ст. 234 ТК РФ) и др.

В значительной степени эти признаки обусловлены спецификой труда как предмета правового регулирования, о чем подробно говорилось в первой главе данного Курса.

И.Я. Киселев выделял семь критериальных признаков индивидуального трудового правоотношения: 1) предметом регулирования является сам процесс труда, а не его конкретный результат, как в гражданско-правовых отношениях; трудовое отношение носит длящийся характер; 2) работник выполняет работу лично; 3) работник включается в социальную систему организации, в которой работает; 4) работник выполняет не индивидуально-конкретное задание, а любую поручаемую ему работу, относящуюся к его должности, профессии, специальности; 5) от работника требуется выполнение определенной меры труда; 6) для работника обязательны указания и распоряжения работодателя, относящиеся к работе, которую он выполняет; 7) имущественный риск всегда лежит на работодателе в отличие от гражданско-правовых отношений, например договора подряда, где имущественный риск распределяется иначе: риск случайной гибели или случайного повреждения результатов выполненной работы до ее приема заказчиком несет подрядчик, т.е. работник, выполняющий работу (ст. 705 ГК РФ). На работодателе (в отличие от заказчика по договору подряда) лежат обязанности по организации труда работников. В целом они сопрягаемы с вышеназванными тремя признаками.

Традиционно, включая и учебную литературу, анализ структуры (состава) трудового правоотношения ограничивается субъектами и содержанием. Вне структуры трудового правоотношения оказывается его объект. Нам это представляется не совсем правильным, так как «за кадром» остается то, по поводу чего это правоотношение возникает. В этой связи наиболее приемлемой нам представляется традиционно сложившаяся в теории права структура правоотношения: субъекты, объект, содержание. Напомним, что труд как предмет правового регулирования уже был рассмотрен в первом разделе данного издания. Содержание правоотношения (права и обязанности субъектов) мы более подробно проанализируем ниже в параграфе, посвященном субъектам трудового правоотношения.

Здесь же кратко обозначим общие подходы к правам и обязанностям сторон трудового отношения, которые составляют его содержание. Их традиционно подразделяют на три категории:

1. Основные (статутные, т.е. установленные в законе) права и обязанности.
2. Частные статутные права и обязанности.
3. Договорные права и обязанности.

Основные статутные права и обязанности сторон трудового договора перечислены в ст. 21 и 22 ТК РФ.

Частным статутным правам и обязанностям работников и работодателей посвящено большинство статей ТК РФ, других актов трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, которые конкретизируют и дополняют перечень основных прав и обязанностей. Отметим, что многие права и обязанности работников фиксируются в актах, принимаемых на уровне работодателя, например в правилах внутреннего трудового распорядка, в должностных инструкциях.

Договорные права и обязанности работников и работодателей закрепляются в трудовых договорах и иных договорах о труде.

Договорные права и обязанности сторон трудового договора носят вторичный характер и представляют собой индивидуализацию и частично дополнение первичных (основных и частных статутных) прав и обязанностей, закрепленных в законодательстве и в других нормативных правовых актах. Права и обязанности сторон трудового договора тесно связаны между собой и корреспондируют друг другу. Права работников корреспондируют обязанностям работодателей, права работодателей — обязанностям работников.

Выводы:

1. Учение о трудовом правоотношении изначально анализировалось учеными в тесном единстве с учением о трудовом договоре. Близость этих понятий очевидна, так как именно трудовой договор по общему правилу является основанием возникновения правоотношения и в значительной части определяет его содержание. Вместе с тем они нетождественны. Содержание трудового договора составляет совокупность его условий, которые определяют права и обязанности сторон.

Содержание трудового договора – это все его условия, а содержание трудового правоотношения – права и обязанности его субъектов, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами. Соответственно, содержание трудового правоотношения шире, чем договорные обязательства сторон.

2. Понятие «трудовое правоотношение» было введено в научный оборот еще на рубеже ХIХ–ХХ вв., но только во второй половине прошлого века оно стало одной из основных отраслевых категорий. Мы придерживаемся концепции единого, сложного, комплексного, длящегося трудового правоотношения. Трудовое правоотношение является единым в силу следующих факторов: 1) единство субъектного состава (работник и работодатель); 2) единство объекта, т.е. наемного, несамостоятельного труда; 3) единство содержания (трудовые права и обязанности субъектов, предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами, трудовым договором); 4) единство существования во времени (по общему правилу от заключения трудового договора до его прекращения); 5) единство фактического состава (в части изменения (модификации) трудового правоотношения, в качестве которого, как правило, выступают односторонние или двусторонние акты реализации прав и обязанностей субъектов).

Теория трудового правоотношения в начале ХХI в.: гибкость (дифференциация и индивидуализация) и стабильность

В предшествующем разделе настоящего Курса среди тенденций развития трудовых прав в XXI в. мы называли «усиление гибкости (дифференциации и индивидуализации) в правовом регулировании трудовых отношений в сочетании с обеспечением гарантий трудовых прав» и называли причины, обусловившие названную тенденцию. Но осмысление данного феномена требует дальнейших исследований.

В настоящее время в экономической литературе широкое распространение получило понятие нетипичных (атипичных, гибких) трудовых отношений. Упоминается при этом и о нетипичных занятости, рынке труда, заработной плате, трудовых договорах и даже о нетипичных работниках. При этом сама «нетипичность» имеет преимущественно экономическое содержание и сопрягается с призывами к дерегулированию, гибкости, адаптации и другим юридически не формализованным действиям. Пределом «нетипичности» стали призывы к полному «дерегулированию» трудовых отношений посредством ликвидации трудового законодательства, которое якобы и лишает рынок труда гибкости. Соответственно, отношения между работниками и работодателями должны якобы регулироваться усмотрением сторон в рамках гражданского законодательства.

Численный рост нетипичных трудовых отношений связан и с экспансией трудового права. В последние годы необоснованно большое внимание уделяется достаточно локальным проблемам, прежде всего правовому опосредованию заемного труда. Между тем необходимо определиться с общим подходом к нетипичным (гибким) трудовым правоотношениям, пределами этой нетипичности и возможностью их дальнейшего дерегулирования через расширение усмотрения сторон.

Очевидно, что в сфере трудового права в настоящее время происходят поистине тектонические изменения и дискуссия о нетипичных трудовых отношениях вполне назрела. Другой вопрос, что юристы и экономисты не всегда находят общий язык, но необходимость продолжения конструктивного диалога очевидна для всех. На рубеже ХХ и XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня и в России выходит на новый качественный уровень. Трудовое правоотношение прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. В этой связи одной из основных тенденций развития трудовых прав в XXI в. является усиление «гибкости» правового регулирования трудовых отношений, что обусловило появление и численный рост нетипичных трудовых правоотношений.

Модель традиционной (типичной) занятости, опосредуемая типичным трудовым правоотношением, предполагающая заключение бессрочного трудового договора на полный рабочий день с постоянным окладом, за небольшими исключениями, существовала более или менее стабильно вплоть до 1970-х годов С этого времени массовое распространение получили атипичные (гибкие) формы занятости, характеризующиеся отсутствием либо видоизменением одного или более классических признаков традиционных трудовых отношений. Следствием этого стало распространение нетипичных трудовых договоров, о которых речь пойдет во втором томе данного Курса.

Традиционное трудовое право не может в полной мере учитывать все происходящие перемены в обществе и экономике, что препятствует реализации интересов участников трудовых отношений. Именно поэтому в литературе все чаще поднимается вопрос о необходимости дерегулирования, которое в первую очередь предполагает модернизацию законодательства, в том числе посредством отмены устаревших и принятия новых норм, смягчение наиболее жестких ограничений, предусмотренных действующим законодательством в сфере защиты прав работников. Дерегулирование осуществляется путем проведения реформ, направленных на обеспечение эффективности функционирования рынка труда, к числу которых, в частности, относятся:

• упразднение монополии государства при оказании услуг по найму, а также поиску и подбору персонала, легализация частных платных агентств занятости;
• пересмотр правового положения профсоюзов;
• отказ от чрезмерной регламентации отдельных институтов трудового права;
• легитимация большого числа различных, в том числе гибких, разновидностей трудовых отношений. В качестве примера можно привести Циркуляр Министерства труда Италии № 43/1998, который признал легитимность такой договорной схемы, как разделение работы на части;
• предоставление сторонам большей свободы при заключении, изменении и расторжении коллективных и индивидуальных трудовых договоров, например, «путем расширения круга обстоятельств, при которых могут заключаться срочные договоры, или посредством разрешения неоднократно продлять срок их действия с условием, что они не будут приравнены к договорам на неопределенный период» и др.

При этом дерегулирование «не должно представлять собой возврат к чисто рыночным механизмам, поскольку это будет означать замену трудового права нормами гражданского права» и полную утрату стабильности положения работника. Это не полный отказ от регулирования, а использование новых форм и методов регулирования. Дерегулирование является общей тенденцией для большинства стран, поскольку рассматривается в качестве одной из основных мер, направленных на оживление и поддержание конкурентоспособности экономики.

При этом дерегулирование по отдельным вопросам должно сопровождаться усилением регулирования в других сферах, таких как запрет дискриминации в трудовых отношениях, регламентация труда лиц, работающих на опасных производствах, защита персональных данных работника и т.п.3

Дерегулирование касается права работников и работодателей устанавливать в коллективно-договорном и индивидуально-договорном порядке положения, отличные от закрепленных в действующем законодательстве. Соответственно, нормы трудового права носят преимущественно диспозитивный характер, позволяющий максимально учесть потребности и реализовать интересы обеих сторон договора. Необходимость приспосабливаться к разнообразным ситуациям приводит к изменению содержания трудового договора. В этой связи можно привести высказывание голландского ученого П. ван дер Хейдена о том, что «трудовой договор с его более или менее взаимно установленными правами и обязанностями постепенно трансформируется в более открытые, свободные, постоянно эволюционирующие юридические отношения». Дерегулирование в конечном счете предполагает отмену наиболее жестких и неэффективных норм трудового права, перенос регулирования трудовых отношений преимущественно на коллективно-договорный, локальный и индивидуально-договорный уровни, но с четким централизованным императивным фиксированием стандартов труда.

Таким образом, сочетание рыночных механизмов, технологических нововведений, перемен в стратегии управления бизнесом, способствующее дерегулированию рынка труда, а также изменившееся положение работников приводят к росту гибкой занятости, опосредуемой гибкими правоотношениями. При этом достаточно трудно выделить, который из этих факторов является наиболее значимым, решающим в распространении новых видов трудовых отношений.

В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности для работников (гибких гарантий), трудовой мобильности и стабильной занятости. Объективные данные таковы: в промышленно развитых странах каждый год сокращается и одновременно создается одно из десяти рабочих мест. Общепризнано, что рынок труда, который меняется радикальным образом под воздействием процессов глобализации и технического прогресса, уже не будет обеспечивать гарантий занятости и социального обеспечения, как это было в прошлом. В связи с этим настоятельно необходимо развивать новые гарантии в отношении занятости, доходов и социальной защиты. И хотя сообщения о завершении эпохи стабильной занятости «сильно преувеличены», в экономически развитых странах пребывание на рабочем месте или в должности уже не воспринимается в качестве гарантий занятости. Для достижения достойного труда необходимо нечто большее, чем стабильные рабочие места, т.е. стабильные правоотношения. Конечно, идея обеспечения полной занятости остается одной из руководящих в деятельности МОТ, но европейская модель трудовых отношений, к которой тяготеет и Россия, основана как на защите занятости, так и на признании позитивного влияния гибкости труда на занятость и безработицу.

Темпы роста «стандартной» занятости, т.е. постоянной работы на условиях полного рабочего времени, в большинстве развитых стран выше, чем темпы роста «гибких» форм, т.е. занятости по срочным трудовым договорам и на условиях неполного рабочего времени. В среднем продолжительность пребывания на рабочем месте за последние 10 лет в Европе даже несколько увеличилась и составила 10,6 года, тогда как в США осталась на уровне 6,5 лет. Отметим, что самые стабильные рабочие места в западноевропейских странах приходятся на страны с наименее развитой экономикой, такие как Греция и Португалия. Самыми «гибкими» оказались экономические лидеры в лице Великобритании, Дании, Нидерландов. Отсюда появилась целая школа исследователей, выступающих в защиту ценностей «переходных рынков труда», обеспечивающих гарантии от социальных рисков, связанных с рынком труда. Они ратуют не за создание «защитной оболочки», консервирующей старые рабочие места, а за идею «крыльев безопасности», защищающих переходы между различными сегментами рынка труда: между рабочими местами; между работой и безработицей; между работой и профессиональной подготовкой; между образованием и профессиональной деятельностью и др.

Отсюда вывод экспертов МОТ: «Определенный уровень гибкости труда приемлем в тех случаях, когда он не разрушает стандартных трудовых отношений и опирается на гарантии рынка труда, что обеспечивает защиту при переходе на другое место работы, поскольку это способствует укреплению благополучия работника, а не его разрушению… Правительства должны формировать эффективную систему гарантий рынка труда, основанную на политике в области труда, а также в первую очередь на труде и только затем – на социальной защите».

Как нам представляется, одним из ключевых вопросов является соотношение нетипичности (гибкости), с одной стороны, и дифференциации и индивидуализации трудовых отношений, с другой стороны.

Заслуживает внимания определение места этого явления в контексте равенства (единства) трудовых прав и обязанностей. Западные социологи и экономисты (Д. Белл, Р. Райх, Л. Туроу, М. Кастельс, М. Пайор и др.), а также часть российских ученых под гибкостью трудовых отношений понимают: а) гибкость наемных работников, т.е. их готовность к смене профессии, «пожизненному обучению», к автономной трудовой деятельности и принятию самостоятельных решений, к интеллектуализации и информатизации труда (адаптивность); б) гибкость оплаты труда (ее индивидуализация в трудовом договоре, а не ее установление в тарифном соглашении или по государственным расценкам); в) трудовую гибкость, т.е. готовность менять место работы раз в несколько лет, в том числе готовность к переезду для работы в другую местность, распространение срочных трудовых договоров (мобильность); г) временную гибкость (возрастание числа рабочих мест с неполным или ненормированным рабочим днем, с «гибким» графиком рабочего времени, со сменной работой, с необходимостью работать в выходные и нерабочие праздничные дни, со сверхурочными работами и др.). С точки зрения трудового права все это укладывается в рамки индивидуализации и отчасти дифференциации трудовых отношений.

В западной науке получило распространение деление нетипичной (гибкой) занятости на «плохую» и «хорошую». Первая из них связана с переносом акцента с интересов работников на интересы потребителей, переносом социальных издержек труда на работников и общество в целом, ростом социально-трудовой нестабильности и неопределенности, увеличением разрыва в оплате труда. Вот как писал об этом известный американский экономист, лауреат Нобелевской премии Д. Стиглиц: «Заклинания об усилении гибкости труда – это лишь плохо скрываемая попытка лишить трудящихся (под прикрытием «экономической эффективности») завоеваний, добытых ими в ходе многолетнего торга и политической активности». Издержки такой занятости очевидны: снижение уровня профессионализма работников в силу временной востребованности, ухудшение физического и морального состояния в условиях нестабильности, более высокий травматизм, ослабление социальной солидарности и профессиональных связей, усложнение координации и контроля за деятельностью работников, расширение возможностей для обхода императивных норм трудового законодательства.

«Хорошую» гибкость принято связывать с известной стабильностью нетипичных трудовых отношений, равенством трудовых прав в традиционном и нетипичном секторах занятости, сочетанием интересов работников и работодателей. С ней связано новое понятие «гибконадежность (гибкобильность)». Можно выделить три модели гибкости:

1) индивидуальная гибкость, основанная на индивидуальных отношениях работника и работодателя (Великобритания, Ирландия); 2) диктуемая государством гибкость, когда законодателю принадлежит достаточно важная роль в правовой регламентации нетипичной занятости (Франция, Испания, Финляндия). К этой модели с определенной оговоркой тяготеет Россия; 3) договорная гибкость, при которой важную роль играют коллективные переговоры и соглашения (Дания, Нидерланды, Германия). При этом рынок гибкой занятости достаточно сегрегирован, особенно в части временной занятости женщин, молодежи, лиц старшего возраста.

Таким образом, сочетание стабильности и гибкости трудового договора означает дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых отношений (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах, диктуемых публичными началами трудового права. При этом в каждом проявлении гибкого регулирования трудовых отношений динамика, отступление от регламентации стандартной (типичной) занятости должны сочетаться с гарантиями прав работника, стабильностью трудового правоотношения. В каждом сегменте рынка труда глубина гибкости должна быть сопоставима с правовыми гарантиями. Понятие стабильности трудового правоотношения во многом связывается с гарантированностью трудовых прав работника, запретом ухудшать положение работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав, а равно уровнем международно-правовых стандартов трудовых прав.

Нетипичные формы трудовых правоотношений также характеризуются высокой степенью индивидуализации их условий соглашением сторон. Но и в этом случае свобода трудового договора ограничена пределами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким образом, нормативная дифференциация и договорная индивидуализация трудового отношения (его гибкость) всегда сопровождаются публичными пределами. Это проявление более общего принципа единства частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений в ключе социального назначения трудового права. Подчеркнем, что наряду с гарантированностью, защитой трудовых прав работника социальное назначение современного трудового права во многом сориентировано на справедливое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом договоре (ст. 1 ТК РФ).

Публичные пределы гибкости трудового правоотношения могут быть, во-первых, общими, во-вторых, специальными (конкретные пределы). Общие пределы вытекают из социального назначения трудового права, его принципов (международно-правовых, отраслевых).

Расширение прав работодателя в установлении договорных условий должно компенсироваться усилением гарантий прав работника. Баланс прав и законных интересов сторон в трудовом правоотношении является необходимым условием их гармонизации в социальном правовом государстве. Социальное назначение трудового права определяет общие пределы гибкости трудового отношения, правового регулирования нетипичных его форм. Специальные пределы гибкости трудового договора связаны с минимальным уровнем основных трудовых прав работника, который гарантирован государством (минимальный размер заработной платы, максимальная продолжительность рабочего времени, минимальная продолжительность отпуска и т.д.).

Подчеркнем, что любая юридическая конструкция нетипичных трудовых отношений должна соответствовать правовым принципам, которые отражают единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений. Они обеспечивают, с одной стороны, стабильность (гарантированность) трудовых прав работника, вступившего в нетипичные трудовые отношения. С другой стороны, именно правовые принципы устанавливают и общие пределы договоренности сторон такого отношения. Здесь весьма уместно упомянуть о повышении авторитета международных трудовых стандартов, многие из которых воплощают общепризнанные в цивилизованном мире принципы и нормы международного права, действуют как внутреннее национальное право и даже имеют приоритет по сравнению с ним.

В настоящее время формируется механизм прямого обеспечения международно-правовой защиты трудовых прав работников и появляются признаки превращения региональных трудовых стандартов в наднациональное право, например в странах Европейского союза.

Как уже отмечалось выше, новые виды трудовых правоотношений не отрицают значимости традиционной юридической конструкции трудового правоотношения, отвечающей классической триаде признаков: личностный, организационный и имущественный. Нетипичные виды трудовых правоотношений характеризуются модификацией одного или нескольких перечисленных признаков. Так, в отношениях, основанных на договоре о заемном труде, видоизменены личностный и организационный признаки в силу наличия, условно говоря, «двух» работодателей. В трудовых правоотношениях с «компьютерными надомниками» в значительной части видоизменен организационный признак трудового договора. В трудовых отношениях с руководителями организаций в значительной мере модифицируются организационный и имущественный признаки. При этом государство в законодательном порядке определяет особенности регулирования нетипичных трудовых правоотношений. Степень и глубина правовой дифференциации в регулировании нетипичных форм занятости зависят от сектора приложения труда, особенностей (характера) условий труда и рода деятельности. Но эта дифференциация (различия) должна быть оправданной, обоснованной и не вести к дискриминации в трудовых отношениях, снижению уровня трудовых прав работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав.

Очевидно, что гибкая занятость, отвечающая интересам и стремлениям все возрастающей части работников, должна получить больше внимания со стороны законодателя, поскольку отсутствие регулирующих норм может усилить уязвимость положения атипичных работников. Именно поэтому необходимо установить правовую защиту, которая бы обеспечивала определенную стабильность их положения. С этой целью недостаточно просто выявить причины гибкой занятости. На наш взгляд, необходимо проанализировать разнообразные формы, которые она принимает, рассмотреть социальное положение работников и в итоге определить, какие аспекты гибкой занятости требуют большего регулирования. С этой целью ниже мы более подробно рассмотрим различные варианты отклонений от типичной модели занятости (типичной модели трудового отношения).

1. Первое отклонение касается продолжительности трудовых отношений между работником и работодателем, поскольку трудовое право традиционно регулирует труд работника, занятого полный рабочий день на основе бессрочного трудового договора. Конечно, договор на определенный срок используется повсеместно уже в течение долгого времени, поэтому его едва ли можно рассматривать как новую форму занятости. Еще в Кодексе Наполеона 1804 г. он был назван как locatio operarum, единственный, в котором усмотрение сторон ограничивалось только необходимостью указать срок договора. Работа без определенного срока рассматривалась как покушение на свободу работника.

Стоит отметить, что данный вид отношений на срок относительно недавно получил законодательное закрепление в большинстве европейских стран (Франция, Германия, Испания, Португалия), а также в странах Латинской Америки (таких как Доминиканская Республика, Бразилия, Уругвай). В таких сферах, как ресторанный бизнес, туризм, индустрия развлечений и отдыха, ни один из других видов договоров, кроме срочного, так часто не встречается. Более того, закрепление данного вида трудового договора в законодательстве повлекло за собой расширение тех секторов экономики, где ранее было невозможно прибегнуть к его заключению, что свидетельствует о гибком использовании трудовых ресурсов для нужд производства. Фактическая либерализация рынка труда во многих странах привела к тому, что работа на основании срочного трудового договора стала серьезной альтернативой постоянной занятости.

Возможность вступления в срочные трудовые отношения в некоторых странах может быть ограничена наличием перечня объективных причин: «указанием на то, что это разумно и оправданно при существующих обстоятельствах» (германское законодательство), «сущностью работы» (бельгийское законодательство), «необычностью и исключительностью, т.е. особым характером работы» (испанское законодательство). Несмотря на то что в Великобритании или Швейцарии свобода сторон на вступление в такие отношения не ограничивается законодательством, тем не менее запрещено перезаключение срочных договоров несколько раз подряд. В соответствии с итальянским законодательством при заключении срочных договоров можно делать ссылку на коллективные договоры, получившие одобрение наиболее представительного профсоюза. При этом отраслевыми коллективными соглашениями введены обязательные условия: заключать такие договоры нельзя менее чем на четыре и более чем на 12 месяцев. Во Франции максимальная их продолжительность не может превышать 18 месяцев.

В Германии, напротив, в соответствии с Актом о содействии занятости запрещается ограничивать максимальный срок первого найма работников 18 месяцами.

Одной из разновидностей трудовых отношений являются отношения, основанные на срочном договоре, закрепляющем обязанность работодателя обеспечить обучение работника. В итальянском законодательстве содержится специальное упоминание о том, что целью таких договоров является обеспечение гарантий в получении навыков, которые представляют профессиональную ценность для работника-ученика. Такие модели правоотношний, с одной стороны, способствуют созданию новых рабочих мест, а с другой – закрепляют определенные преимущества для предприятий. Последние заключаются в уменьшении издержек, налогов, снижении риска увольнения работников по собственному желанию, т.е. обеспечивается компромисс интересов сторон договора.

2. Второе отклонение от классической модели трудового отношения, обусловленное экономическими и социальными преобразованиями, касается работы неполное рабочее время. Важно отметить, что сокращение числа рабочих часов не изменяет саму природу трудового отношения, которое предполагает по-прежнему подчиненное положение работника. Значительное увеличение количества частично занятых работников является следствием гибкости рынка труда и рассматривается в качестве одной из политических мер, направленных на обеспечение высокого уровня занятости, мер, основанных на принципе солидарности между занятыми и незанятыми работниками.

Частичная занятость обычно определяется как работа на регулярной и добровольной основе, продолжительность которой в течение дня или недели значительно короче нормальной продолжительности рабочего времени (наиболее распространенной или установленной законом). Среди частично занятых преобладают замужние женщины, имеющие малолетних детей, офисные работники в таких отраслях, как банковская деятельность, страхование и т.п.

3. Следующий тип отклонений от стандартной модели занятости касается места выполнения работы. В последнее время появляются такие виды договоров, которые предполагают выполнение работниками работы вне места нахождения работодателя. Данное новшество также носит относительный характер. Однако сегодня появляются совершенно особые экономические и организационные формы работы, они становятся распространенными в немалой степени благодаря техническому прогрессу. Осуществление работником вне пределов фирмы трудовой деятельности, которая составляет часть ее производственного цикла и которая, как правило, всегда выполняется в самой фирме, ставит вопрос о том, как это соотносится с общим представлением о подчинении работника работодательской власти. К таким отклонениям можно отнести децентрализацию работы (передачу части трудовых функций другим субъектам вне организации), филиализацию (создание новой компании-спутника посредством разделения штата), телеработу (с использованием различных видов телекоммуникационной связи и которая может быть выполнена как непосредственно в фирме, так и за ее пределами).

Основная заслуживающая внимания особенность заключается в том, что если в промышленной экономике работодатель одновременно является и управленцем, и техническим организатором труда, то в эпоху высоких технологий он выполняет только первую из этих ролей. Многие из работников предприятия в настоящее время являются высококвалифицированными специалистами, у работодателя больше нет необходимости контролировать, как, когда и какая работа выполняется. Его власть скорее распространяется на то, каким образом работник вовлечен в организацию процесса производства на предприятии. При этом и традиционное надомничество, и телеработа могут предполагать подчинение даже в том случае, когда работа выполняется за пределами фирмы, поскольку данное обстоятельство не исключает возможности осуществлять работодателем власть. Концепция подчинения, таким образом, не теряет ни одного из своих основных моментов, даже в том случае, когда работники в географическом плане находятся далеко от работодателя. Следствием этого является необходимость распространения на таких работников всех защитных положений действующего трудового законодательства.

4. Еще одна особенность гибких правоотношений касается содержания обязательств работника. Характерной чертой трудового отношения является готовность работника выполнять работу в конкретный период времени. Юридическая связь с работодателем сохраняется, даже когда работник фактически не работает (находится в отпуске или временно нетрудоспособен). В настоящее время, однако, появляются такие разновидности трудовых отношений, в соответствии с которыми работник принимает на себя обязательство выполнять работу в будущем, а именно тогда, когда работодатель решит привлечь его для выполнения этой работы. Такие отношения связаны с «работой по вызову». В данном случае мы также сталкиваемся с ситуацией, при которой подчинение – характерный признак трудовых отношений – носит скорее не технический или юридический, а социально-экономический характер. В соответствии с итальянской судебной практикой подобное положение работника именуется «квазиподчинением», поскольку работа организована таким образом, что работник находится в зависимом от работодателя положении, даже если и не подчиняется правилам внутреннего распорядка. Таким образом, происходит расширение сферы подчинения.

Заключая подобный договор, работник дает обещание, выражает свою готовность работать на фирму, даже если он не является нанятым этой фирмой. Это и составляет отличительную особенность данной формы занятости. Подобное явление достаточно распространено в сфере услуг (например, экспресс-почта), туризме, воздушном транспорте, однако во многих странах оно не урегулировано законодательством.

Основная проблема, которая связана с атипичной занятостью, – прямое или скрытое ухудшение условий труда, ослабление схем социальной защиты отдельных категорий работников. Временные работники, частично занятые, самозанятые, телеработники зачастую исключены из систем предоставления определенных льгот и преимуществ.

Последние основываются на модели традиционной занятости и были изначально направлены на преодоление рисков, с нею связанных, а потому неприменимы к гибким трудовым правоотношениям. В некоторых странах такие льготы, как медицинская страховка, предоставление и оплата отпуска по временной нетрудоспособности, оплата выходных и иные пособия, являются исключительно предметом индивидуальных трудовых договоров. Однако концепция добровольной занятости и принцип свободы труда предоставляют работодателям возможность в отсутствие профсоюза, фактически в одностороннем порядке, диктовать свою волю и устанавливать выгодные для себя условия договора.

Коллективные договоры также обеспечивают незначительную защиту, поскольку нетипичные работники крайне редко охватываются их действием. В США, например, работодатели, имеющие так называемый социальный план (план социальной защиты), обязаны осуществлять выплаты пенсий и пособий работникам. Но данная обязанность существует только в отношении тех, кто работает не менее 1000 часов в год. При этом работник, не отработавший более пяти лет на этого работодателя, таких выплат не получает. Выплата надбавок за стаж по своей природе относится к долговременным, и, как результат, многие работники – субъекты нетипичных трудовых отношений, чьи взносы на социальную защиту носят случайный, прерывистый, краткосрочный характер, обнаруживают, что несут определенные обязательства, но исключены из системы предоставления таких льгот. То есть временные работники, так же как и работающие неполное рабочее время, могут вообще не получить право на льготы. Пожалуй, единственное гарантированное пособие, на которое нетипичные работники имеют право без всяких условий, – это компенсация в случае несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания. Однако некоторые сложности могут возникнуть в связи с определением предприятия, ответственного за выплату пособия, особенно в случае тройственных трудовых отношений.

Нестабильность положения работников, вступивших в гибкие трудовые отношения, особенно проявляется при их прекращении. Германское законодательство о содействии занятости, например, не распространяет гарантии при увольнении на частично занятых работников, работающих менее 45 часов в месяц. В Великобритании и Ирландии частично занятые работники пользуются тем же уровнем защиты в случае увольнения, что и полностью занятые, однако только если работают не менее 16 и 18 часов в неделю соответственно. В Ирландии же предусмотрено дополнительное условие – обязанность отработать на данного работодателя не менее одного года. В Нидерландах все частично занятые работники пользуются тем же уровнем защиты, что и обычные работники, но только в том случае, если договор носит бессрочный характер. При этом предложение вакантной должности в случае увольнения нетипичного работника по экономическим причинам обусловлено не столько стремлением избежать неблагоприятных правовых последствий, сколько не допустить возможного вреда имиджу предприятия.

С точки зрения самих работников, наиболее серьезная проблема – это дискриминация со стороны работодателей в сфере заработной платы (хотя отчасти это объясняется недостатком их квалификации). В Японии, например, средняя заработная плата работника, работающего неполное рабочее время, приблизительно равна начальной заработной плате самой низкооплачиваемой категории работников, работающих полное рабочее время. Более того, японские работники, занятые полное рабочее время, в дополнение к основной зарплате получают различные премии, пособия, доплату за трудовой стаж, а также часть от ежегодной прибыли предприятия, в то время как частично занятые получают только минимум, и то не во всех случаях, таких форм вознаграждения. При этом прямая дискриминация атипичных работников в области заработной платы – достаточно редкое явление.

В США положение нетипичных работников, за исключением тех, которым устанавливается неполное рабочее время с целью их удержания в штате предприятия, также значительно хуже. Размер оплаты труда частично занятого работника составляет чуть больше половины оплаты труда среднестатистического работника, занятого полный рабочий день. Более четверти частично занятых работников получают минимальную заработную плату.

Однако в некоторых странах на законодательном уровне предпринимаются попытки обеспечить равенство прав различных категорий работников в области заработной платы. В Италии, например, закреплена обязанность работодателя выплачивать атипичным работникам заработную плату в том же размере, что и штатным сотрудникам компаний. В Дании и Бельгии не разрешается понижать заработную плату ниже того уровня, который установлен для работников равной квалификации, работающих на основе традиционных договоров. Германские трудовые суды пытались приравнять положение частично занятых работников к положению полностью занятых в том смысле, что заработная плата и дополнительные выплаты за час работы должны быть одинаковы. Что касается рабочего времени и времени отдыха, то правовое положение атипичных работников также отличается нестабильностью. Предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в натуре, равно как и учебного отпуска, является редкостью.

В заключение можно отметить следующее. На сегодняшний день в странах Запада традиционный трудовой договор не способен регулировать все существующие формы трудовых отношений. Это обусловлено тем, что трудовое право исторически возникло как комплекс правовых положений, изначально нацеленных на защиту находящихся в подчиненном положении работников, на регламентацию отношений, основанных на трудовом договоре, заключенном на неопределенный срок.

Однако возникают новые типы работников, например, такие, как «самозанятые» или «квазиподчиненные работники», иные формы труда, когда трудящимся предоставляют больше самостоятельности в обмен на более оперативное достижение целей, которые перед ними поставлены. Их труд также должен регулироваться нормами трудового права.

Сегодня отношения по поводу занятости предполагают, с одной стороны, готовность трудящегося выполнять работу или добиваться заданной цели благодаря своим навыкам, но без учета стабильности в смысле ее продолжительности. С другой стороны, оплата труда и рабочее время определяются на основе проявленных навыков и результатов труда.

Поскольку такие категории работников находятся, как правило, за пределами защитной функции трудового права, некоторые исследователи высказывают предложения о необходимости изменения его предмета, расширения сферы действия отраслевых норм и включения в нее всех видов общественно полезной деятельности, в том числе зависимый и независимый труд. Такие предложения являются следствием осознания того, что гибкие формы трудовых отношений – это глобальный феномен, вызванный в том числе нестабильностью экономики многих стран. Они отражают реально происходящие структурные перемены в обществе, а потому игнорировать их нельзя. Данная идея особенно поддерживается в Италии, где понятие «подчинение» трактуется достаточно широко, в том смысле, что оно не должно быть всегда непосредственным.

Очевидно, что возможное признание официального статуса обеспечит минимальный уровень правовой защиты атипичных работников путем выведения их из сферы нелегальной занятости или самозанятости и перевода в сферу той категории работников, которые вступили в атипичные трудовые отношения. При этом для совмещения гибкости и защиты трудящихся предлагается в первую очередь заменить понятие «занятость» понятием «труд», а понятие «наемный работник» понятием «трудящийся», каков бы ни был характер отношений занятости.

В любом случае должен существовать баланс между дерегулированием и гибкостью, с одной стороны, и надежностью, стабильностью положения работника – с другой. Использование атипичных форм занятости в первую очередь должно быть направлено на обеспечение каждому достойной работы. Политика государства должна быть нацелена на недопущение того, чтобы «временная работа или трудоустройство через агентство для некоторых людей привело их в тупик».

Стабильность трудовых правоотношений. В советской теории трудового права общие проблемы юридических гарантий трудовых прав работника, стабильности трудовых отношений, свободы труда изучались во взаимосвязи. В этой части следует особо остановиться на советской теории стабильности трудовых отношений. В обобщенном виде она сформулирована в монографии М.В. Молодцова и В.Г. Сойфера под одноименным названием. Под стабильностью трудовых отношений понималось такое состояние, для которого характерны длительные, устойчивые социально-трудовые связи работника с предприятием (организацией), его трудовым коллективом. С правовой точки зрения это выражается в длительном характере действия трудового договора.

Это состояние, по мнению авторов, сопровождает трудовой договор на всех его стадиях реализации. При заключении трудового договора это означает, что общим правилом является заключение трудового договора на неопределенный срок. Перевод работника на другую работу допускается, как правило, только с его согласия, т.е. стабильность трудовой функции, места работы. В случаях изменения подчиненности организации трудовые отношения сохраняются, при сокращении штата работодатель обязан предложить работнику перевод на другую работу и т.д.

Особое место в этой теории отводилось проблемам текучести кадров и отмечалось, что стабильность трудовых правоотношений обеспечивается за счет сведения к минимуму увольнений работников, и в первую очередь увольнений, относимых к текучести кадров. Отметим, что в советской науке трудового права уделялось особое внимание правовым проблемам текучести кадров. При этом доминирующим в советской науке трудового права было определение текучести кадров как движения рабочей силы, выражающегося в увольнениях работников по неуважительным причинам, увольнениях, которые являются неорганизованным переходом работников на другие предприятия, противоречащим интересам народного хозяйства, государства. При этом текучесть кадров отграничивали от иных объективно обусловленных форм движения рабочей силы (плановое распределение и перераспределение кадров в связи с техническим перевооружением и т.д.), которую некоторые авторы также называли текучестью кадров, отвечающей народнохозяйственным интересам. Необходимой составляющей советской теории стабильности трудовых правоотношений являлось обоснование организационно-правовых форм обеспечения стабильности: правовые способы улучшения условий и организации труда, подбор, подготовка, использование кадров, укрепление трудовой дисциплины, материальное и моральное стимулирование работников и юридические гарантии, обеспечивающие стабильность трудовых правоотношений.

Красной нитью через все исследования проблем прекращения трудового договора проходит идея обеспечения юридических гарантий прав работника при увольнении (стабильности трудового правоотношения).

Л.С. Таль писал о необходимости судебного контроля над тем, чтобы работодатель не злоупотреблял своим правом увольнения работников.

Но при этом он отмечал другую крайность первых советских декретов и законов о труде. По его мнению, тяжким бременем, стесняющим свободу увольнения, являлось участие в разрешении этого вопроса фабрично-заводских комитетов и других рабочих организаций. Прямым результатом этой системы стало катастрофическое снижение производительности труда. Л.С. Таль предполагал, что «жизнь, несомненно, очень скоро заставит законодателя отказаться от таких крайностей».

Но сбылось это предсказание лишь в следующем столетии.

До начала 90-х годов ХХ в. отечественные ученые-трудовики единодушно отмечали в качестве юридических гарантий стабильности трудовых отношений: 1) закрытый (исчерпывающий) перечень оснований прекращения трудового договора, предусмотренный законодательством; 2) обязательность согласования увольнения с профсоюзным комитетом организации (функцию контроля профсоюзов в решении вопроса об увольнении работника); 3) дополнительные (специальные) гарантии при увольнении отдельных категорий работников (женщин, подростков, выборных профсоюзных работников); 4) судебную защиту и восстановление на работе незаконно уволенных работников. Как отмечалось в литературе по трудовому праву, «отличительная черта советского законодательства о труде, выражающая его гуманистическую, демократическую направленность, состоит в том, что положение предприятия и работника при прекращении трудового договора неодинаково: работник свободен в увольнении по собственному желанию, право администрации на увольнение существенно ограничено… И это хорошо, в этом безусловно достоинство действующего законодательства».

В современной литературе В.Г. Сойфер проблему стабильности трудового правоотношения связывает с формированием на предприятиях и в организациях постоянных кадров, иначе говоря, работников, состоящих с работодателем в длительном трудовом правоотношении. В этой связи им предложено внести в ТК РФ дефиниции «постоянный (кадровый) работник» и «ветеран труда», что представляется нам весьма сомнительным. По мнению В.Г. Сойфера, трудовое законодательство России было и остается последовательным «сторонником» формирования постоянного состава кадров на одном предприятии (организации). Новый ТК РФ, как пишет автор, в принципе сохраняет эту тенденцию, но центр тяжести в формировании длительных трудовых связей переносит на договорное регулирование.

Нельзя не отметить узкое авторское понимание стабильности трудового правоотношения, которое сводится только к продолжительному его существованию во времени. Действительно, в 70-е годы прошлого века в исследованиях советских ученых-трудовиков стабильность трудового правоотношения противопоставлялась текучести кадров. Однако эта характеристика трудового правоотношения довольно многогранна. Так, еще Л.С. Таль писал о значимости и привлекательности идеи (теории) «стабилитета» трудового отношения, которая была обоснована австрийцем Э. Штейнбахом, немцем

О. Цвиденек-Зюденгорстом и др. Суть этой теории сводилась к запрету увольнения работника без достаточного основания и обязанности работодателя к возмещению убытков, о чем уже упоминалось выше. В настоящее время в западной науке появилось новое понятие «гибконадежность (гибкобильность)» трудового правоотношения. Понятие стабильности трудового правоотношения во многом связывается с гарантиями занятости работника в широком смысле, о чем мы уже неоднократно говорили.

В заключение отметим:

1. Западные социологи и экономисты, а также часть российских ученых под гибкостью трудовых отношений понимают: а) профессиональную гибкость наемных работников, т.е. их готовность к смене профессии, «пожизненному обучению», к автономной трудовой деятельности и принятию самостоятельных решений, к интеллектуализации и информатизации труда (адаптивность); б) гибкость оплаты труда (ее индивидуализация в трудовом договоре, а не ее установление в тарифном соглашении или по государственным расценкам); в) трудовую гибкость, т.е. готовность менять место работы раз в несколько лет, в том числе готовность к переезду для работы в другую местность, распространение срочных трудовых договоров (мобильность); г) временную гибкость (возрастание числа рабочих мест с неполным или ненормированным рабочим днем, с «гибким» графиком рабочего времени, со сменной работой, с необходимостью работать в выходные и нерабочие праздничные дни, со сверхурочными работами и др.).

С точки зрения трудового права все это укладывается в рамки правовых механизмов дифференциации и индивидуализации трудовых отношений. Дерегулирование трудовых отношений предполагает отмену наиболее жестких и неэффективных норм трудового права, перенос регулирования трудовых отношений преимущественно на коллективно-договорный, локальный и индивидуально-договорный уровни.

2. Можно выделить три модели гибкости: 1) индивидуальная гибкость, основанная на индивидуальных отношениях работника и работодателя (Великобритания, Ирландия); 2) диктуемая государством гибкость, когда законодателю принадлежит достаточно важная роль в правовой регламентации нетипичной занятости путем дифференциации трудового законодательства (Франция, Испания, Финляндия).

К этой модели с определенной оговоркой тяготеет Россия; 3) договорная гибкость, при которой важную роль играют коллективные переговоры и соглашения (Дания, Нидерланды, Германия).

3. Нетипичные виды трудовых правоотношений характеризуются модификацией одного или нескольких признаков традиционного трудового правоотношения (личностного, организационного, имущественного). Так, в отношениях, основанных на договоре о заемном труде, видоизменены личностный и организационный признаки в силу наличия, условно говоря, «двух» работодателей. В трудовых правоотношениях с «компьютерными надомниками» в значительной части видоизменен организационный признак трудового договора. В трудовых отношениях с руководителями организаций в значительной мере модифицируются организационный и имущественный признаки. Перечень можно продолжить. Между тем известные признаки трудового правоотношения (личностный, организационный и имущественный) не утратили своего практического значения.

4. «Гибкость» трудового правоотношения небезгранична. Государство в законодательном порядке определяет особенности и пределы регулирования нетипичных трудовых правоотношений. Степень и глубина нормативной правовой дифференциации и договорной индивидуализации в регулировании нетипичных форм занятости зависят от сектора приложения труда, особенностей (характера) условий труда и рода деятельности. Но эта дифференциация и индивидуализация должны быть оправданными, обоснованными и не вести к дискриминации в трудовых отношениях, снижению уровня трудовых прав работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав. Общими публичными ограничителями гибкости трудового отношения служат принципы трудового права, международные стандарты трудовых прав и императивные нормы трудового законодательства.

Международно-правоваяи сравнительно-правовая квалификация трудовых отношений и субъектов трудового отношения

В материалах Международной организации труда (МОТ) отмечалось, что глубокие изменения, происходящие в современном мире труда, привели не только к росту нестандартных форм занятости, но и к возникновению новых форм отношений. Последние не укладываются в параметры «классических» трудовых отношений. Это обусловлено целым рядом «разнонаправленных» факторов. Часть из них стимулировала развитие рынков труда, создание новых форм труда. Изменились виды занятости, расширилась сфера охвата трудовых договоров и возросло число их разновидностей, получили широкое распространение новые виды применения труда. Вместе с тем под воздействием этих факторов обострилось неравенство и выросли потери рабочих мест в ряде стран, вызванные ростом неформальной экономики и необъявленной занятости. Нередко работодатели организуют свою деятельность так, чтобы использовать труд работников все более диверсифицированным и избирательным образом, включая различные типы контрактов, децентрализацию деятельности посредством заключения контрактов с субподрядчиками и самостоятельно занятыми трудящимися либо прибегая к услугам временных агентств занятости. Как уже указывалось, эти неоднозначные изменения оказывают непосредственное влияние на занятость и ставят под сомнение традиционные концепции и прежние устоявшиеся понятия, в том числе и понятие «трудовые отношения». Новые формы занятости повысили гибкость отношений на рынке труда. Вместе с тем это также привело к росту числа работников, тип занятости которых является неопределенным и которые поэтому находятся вне сферы защиты, обычно ассоциируемой с трудовыми отношениями.

Начиная с 1990 г. на сессиях Международной конференции труда (МКТ) основное внимание уделялось защите зависимых работников, основанной на понятии «трудовые отношения», а также защите тех зависимых трудящихся, которые ее лишены. К таковым, в частности, относятся мнимые самостоятельно занятые работники. В этой связи в 1997 и 1998 гг. на сессиях рассматривался вопрос «о труде на условиях подряда» и обсуждались проекты Конвенции МОТ о труде на условиях подряда и проект одноименной Рекомендации. Так, в проекте Конвенции о труде на условиях подряда содержалось положение о том, что в отношении подрядных работников, находящихся в реальных условиях зависимости от предприятия-пользователя или подчиненности ему (если эти условия схожи с теми условиями, которые характерны для отношений занятости в соответствии с национальным законодательством и практикой), должны применяться нормы трудового законодательства, в частности, относящиеся: к праву на организацию и на ведение коллективных переговоров; к свободе от дискриминации в области труда и занятости по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального или социального происхождения; к минимальному возрасту приема на работу; к продолжительности рабочего времени и другим условиям труда; к защите материнства; к компенсациям подрядным работникам ущерба, причиненного производственной травмой, профессиональным заболеванием.

Но в результате обсуждений была принята общая Резолюция о возможном принятии международных актов с целью защиты работников, находящихся в ситуациях, идентифицированных Комитетом по труду на условиях подряда, т.е. оставили вопрос открытым для дальнейших будущих сессий МКТ.

Вопрос о сфере трудовых отношений был включен в повестку дня 91-й сессии Международной конференции труда (2003 г.), где обсуждался вопрос защиты зависимых трудящихся в сфере трудовых отношений. При этом в докладе не рассматривались вопросы защиты независимых работников, а также гражданские соглашения или коммерческие контракты. В приложении к Докладу МОТ предложила для обсуждения странам-членам перечень вопросов, в числе которых следует отметить следующий: в какой мере наемные работники не могут воспользоваться защитой, которая должна быть им обеспечена в рамках трудовых отношений из-за одного или нескольких факторов:

• закон сформулирован нечетко, имеет слишком узкую сферу действия или не является адекватным по другим причинам;
• трудовые отношения имеют неопределенный характер;
• трудовые отношения имеют скрытый характер;
• трехсторонние трудовые отношения с участием агентств по временному трудоустройству фактически существуют, но нет ясности в отношении того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их обеспечение.

Предметом обсуждения Международной конференцией труда был Вопросник, который определял основные элементы содержания возможной Рекомендации МОТ о сфере трудовых отношений. МКТ также было принято Заключение о трудовых отношениях, в котором отмечалось, что перемены в структуре рынка труда и организации труда приводят к ситуациям, когда трудно определить, является ли трудящийся наемным работником или действительно самостоятельно занятым трудящимся. При этом под «скрытыми трудовыми» понимались отношения, в которых работодатель злоупотреблял правами, стремясь скрыть действительный правовой статус наемного работника. Это может происходить при оформлении трудовых отношений гражданско-правовыми договорами или коммерческими договоренностями (мнимый труд на условиях подряда, создание псевдокооперативов и др.). «Неопределенные» трудовые отношения существуют всегда там, где работник выполняет работу или производит услуги в условиях, вызывающих реальные и действительные сомнения по поводу существования трудовых отношений. На практике возникает немало случаев, когда сложно провести грань между зависимым и независимым (самостоятельным) трудом (труд телеработников, сетевых работников и т.д.).

В рассматриваемом Заключении о трудовых отношениях также указывалось, что будущая Рекомендация МОТ должна служить руководством для государств-членов, не вводя универсальное определение существа трудовых отношений. Она должна быть достаточно гибкой, чтобы учитывать различные экономические, социальные и правовые традиции в области трудовых отношений. Такая Рекомендация не должна вмешиваться в подлинно коммерческие контракты и подлинно независимые подрядные отношения. Таким образом, рассматриваемый международно-правовой акт должен быть достаточно гибким, чтобы не препятствовать появлению новых форм занятости и содействовать такой нетипичной занятости, но и обеспечивать защиту прав трудящихся. Обсуждение этой проблемы было включено в повестку дня Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.)2.

На указанной сессии была принята Рекомендация МОТ о трудовом правоотношении, которая ограничилась общими формулировками.

По мнению МОТ, сократить этот разрыв между сферой применения трудового законодательства и реальным положением дел в области трудовых отношений следует, во-первых, путем уточнения сферы применения законодательства, регулирующего трудовые отношения, чтобы содействовать признанию наличия трудовых отношений и препятствовать попыткам сокрытия таких отношений. Иными словами, в законодательном порядке следует адекватно определить сферу трудовых отношений. Во-вторых, законодательство не в состоянии охватить все аспекты занятости, поэтому важная роль должна отводиться правовым механизмам социального партнерства. В-третьих, особая роль должна отводиться механизмам оценки показателей для признания наличия трудовых отношений судебными и административными органами.

В первом случае при определении сферы трудовых отношений в трудовом законодательстве содержится определение трудовых отношений, круг лиц, на которых распространяется или не распространяется трудовое законодательство. Так, в ТК РФ (ст. 15) включена дефиниция трудовых отношений. Между тем эта дефиниция применима только к «классическим» трудовым отношениям, которые характеризуются личностными, организационными и имущественными признаками.

Между тем «нетипичные» виды трудовых договоров и форм занятости не укладываются в «прокрустово ложе» названных признаков. Соответственно, суд, разрешая трудовой спор об изменении юридической квалификации гражданско-правового договора в трудовой договор, столкнется с проблемой отсутствия в заключенном договоре возникших на его основании отношений по труду одного из признаков трудового отношения. Чаще всего это будет организационный признак, реже – личностный (заемный труд и др.). В этих ситуациях и необходимо обращение к презумпции трудовых отношений. Однако российский законодатель эту презумпцию признавать не спешит. В ТК РФ (ст. 11) (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) включено положение о том, что трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, также применяются к другим отношениям, связанным с использованием личного труда, если это предусмотрено настоящим Кодексом или иным федеральным законом.

При аутентичном (буквальном) толковании эта новелла означает, что не получившие специального правового регулирования трудовые отношения «компьютерных надомников», «заемных работников» и других лиц, занятых в «нетипичных» сферах труда, не включаются в сферу действия трудового законодательства.

Законодательная практика зарубежных стран знает немало примеров легального закрепления «гибкого, широкого» определения трудовых отношений, основанного на их презумпции. Например, в Новой Зеландии Закон о трудовых отношениях (2000 г.) содержит широкое определение трудовых отношений и круга работников, охватываемых трудовым законодательством, и, что важно, предоставляет полномочия независимым органам (суду по вопросам найма или органу по вопросам трудовых отношений) устанавливать реальный характер связи между лицом, выполняющим работы, и тем органом, который их заказывает. Такие полномочия играют ключевую роль в ликвидации фиктивных или скрытых трудовых отношений. Согласно названному Закону термин «наемный работник» означает любое лицо, нанимаемое работодателем для выполнения любой работы за вознаграждение в соответствии с контрактом об оказании услуг, и включает надомных работников или лиц, намеревающихся выполнять работу, но исключает добровольцев, которые не получают плату за добровольно выполненную работу.

В Финляндии Закон о договорах о найме (2001 г.) применяется к договорам о найме, заключаемым работником или работниками, в соответствии с которыми он или они соглашаются выполнять работу лично для работодателя под его руководством и контролем в обмен на плату или иную форму вознаграждения. Кроме того, в Законе имеется положение о том, что этот Закон не перестает действовать в том случае, если работник использует собственное снаряжение и оборудование. Контракт о найме может заключаться в любой форме (устной, письменной или электронной), что облегчает определение трудовых отношений даже между людьми, находящимися в различных странах и не знакомых друг с другом.

Наряду с общими положениями о сфере трудовых отношений в законодательстве ряда стран имеются и положения, касающиеся конкретно некоторых категорий работников и некоторых видов занятости (работ) и направленные на определение наличия трудовых отношений.

Так, в упомянутом Законе Финляндии сказано, что его положения не перестают действовать от того, что работа выполняется на дому наемного работника. Во Франции Трудовой кодекс предоставляет статус наемных отдельным категориям работников, таким как надомные работники, журналисты и артисты, которые из-за условий труда, в которых они работают, могут рассматриваться в качестве зависимых трудящихся.

В Панаме наемными работниками признаются экономически зависимые издольщики и фермеры-арендаторы, агенты, торговцы и подобные категории работников, за исключением тех случаев, когда они лично не работают или работают время от времени. Но при этом из сферы трудового законодательства исключены надомные работники.

Что касается телетруда, то в Перу существует определение телетруда как контракта о дистанционной занятости, который регулирует выполнение работы без физического присутствия работника на предприятии, с которым он поддерживает связь с помощью компьютера, телекоммуникационных технологий и других средств связи, с помощью которых также осуществляется контроль. Причем во Всеобщем законе о труде Перу излагаются факторы, которые могут помочь определить систему подчинения в рамках такой формы труда. Трудовой кодекс Чили характеризует телетруд как услуги, оказываемые вне производственных помещений предприятия с помощью компьютерных и телекоммуникационных средств, и исключает его из положения об ограничении рабочего времени.

Некоторые страны практикуют комбинированный подход при определении характера трудовых отношений. Так, в Южной Африке в результате законодательных реформ были приняты Закон № 11 об изменении основных условий найма (2002 г.) и поправки к Закону № 12 о трудовых отношениях (2002 г.). В этих законах объявлена широкая презумпция в пользу статуса наемного работника, т.е. лицо считается наемным работником, если оно удовлетворяет одному или нескольким из семи факторов (признаков), названных в Законе. К этим факторам относятся: а) методы работы этого лица подвергаются контролю со стороны другого лица или направляются им; б) рабочее время этого лица контролируется или регулируется другим лицом; в) лицо работает на организацию или является частью этой организации; г) это лицо работало на другое лицо в среднем не менее 40 часов в месяц за последние три месяца; д) это лицо в экономическом плане зависит от другого лица, на которое оно работает или которому оно оказывает услуги; е) это лицо получает рабочие инструменты или производственное оборудование от этого или другого лица; ж) это лицо работает или оказывает услуги только одному лицу.

Между тем нельзя не упомянуть и зарубежный опыт, рецепция которого весьма сомнительна. Речь идет об Указе Президента Республики Беларусь от 6 июля 2005 г. № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам». Этим Указом юридический прием презумпций замещен юридической фикцией, а именно объявляется существование социально-трудовых прав у граждан, заключивших гражданско-правовой договор, предметом которого является выполнение работ, оказание услуг или создание объекта интеллектуальной собственности.

Соответственно, названным Указом на сторону гражданско-правового договора – заказчика возлагаются обязанности работодателя.

В рассматриваемом нормативном документе содержатся предписания, обязывающие заказчика: предоставлять место для выполнения работ, оказания услуг, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности; осуществлять подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации и проверку знаний граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам; не допускать к выполнению работ, оказанию услуг по гражданско-правовым договорам в местах, предоставленных заказчиком, граждан, появившихся на работе в состоянии опьянения; включать в гражданско-правовые договоры основания досрочного их расторжения и др. Хотя названный Указ и обусловлен благими намерениями – защита прав работников, но, как известно, этими же намерениями и «вымощена дорога в ад».

Возвращаясь к российскому трудовому законодательству, отметим, что наш законодатель однозначно определил свою позицию в отношении гражданско-правовых договоров (независимого труда). Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера.

В зарубежной практике важная роль в квалификации трудовых отношений отводится социально-партнерским методам и судебным, административным органам. Так, например, в Ирландии на началах социального партнерства, консенсуса представителей работодателей, работников и компетентных органов власти был принят Кодекс практики для определения статуса наемной и самостоятельной занятости.

Несмотря на то что он не является обязательным, его положения учитываются органами, ответственными за рассмотрение вопроса о характере занятости, трудовых отношений.

В трудоправовой практике Израиля судебными решениями в понятие работника включаются некоторые категории внештатных сотрудников, работников, выполняющих работу собственными средствами, а также в ряде случаев такая специфическая категория работников, как проститутки, с распространением на этих лиц охранительные нормы трудового законодательства.

В Великобритании в 2005 г. Палата лордов создала прецедент, согласно которому женщина-священник шотландской церкви была признана работником этой церкви в деле о защите трудовых прав в соответствии с Законом «О дискриминации на основании пола».

В правоприменительной практике другой страны англосаксонской системы – США судами широко применяется тест признания лица наемным работником или независимым подрядчиком, выработанный Внутренней налоговой службой США. В частности, к критериям наемного работника отнесены: 1) обязанность выполнения работником указаний работодателя; 2) прохождение обучения наемным работником; 2) прохождение обучения за счет средств работодателя; 3) интеграция трудовой деятельности работника в общий технологический процесс организации; 4) личный характер оказания услуг; 5) продолжающиеся трудовые отношения; 6) определение режима рабочего времени работодателем; 7) отчетность наемного работника перед работодателем о проделанной работе; 8) выплата заработной платы; 9) право работника увольняться без дополнительных обязательств перед работодателем и др.

В Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (2006 г.) указывается, что государства-члены должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работников и работодателей в отношении определения существования индивидуального трудового правоотношения. К таким методам МОТ причисляет следующие:

1. установление правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков (например, таких, как подчиненность или зависимость работника);
2. определение в законодательных и нормативных правовых актах либо иными средствами на основе предварительных консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников конкретных признаков существования трудового правоотношения.

В анализируемой Рекомендации МОТ приводятся признаки трудового отношения, которые традиционно можно разделить на личностные, организационные и имущественные. К таким признакам относятся:

1. тот факт, что работа выполняется работником лично; требует присутствия работника;
2. работа выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;
3. периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как право на еженедельные выходные дни и ежегодный оплачиваемый отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы, или то, что работник не несет финансового риска.

Таким образом, в современных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства и приспособлении его к процессу развития новых трудовых отношений и новых форм занятости. На основе рассмотренной выше Рекомендации МОТ это может решаться несколькими путями. Во-первых, можно расширить рамки действия законодательства путем закрепления общей презумпции трудовых отношений, а также путем включения в него категорий наемных работников или видов работ, которые явно или неявно исключены из сферы применения законодательства. Во-вторых, решение проблемы неопределенности трудовых отношений обусловлено необходимостью скорректировать в законодательстве признаки трудовых отношений, с тем чтобы обеспечить их более четкую идентификацию, четче определить границы между зависимым и независимым трудом в современных условиях. В-третьих, важная роль должна отводиться социальному диалогу, коллективным переговорам по вопросам, касающимся квалификации трудовых отношений. Приведенные выше Рекомендация МОТ № 198, зарубежный опыт могут служить основой для дальнейшего совершенствования в этой части ТК РФ: «нет смысла изобретать велосипед, когда на нем уже катается весь мир».

Такой подход позволяет извлечь уроки из зарубежного опыта с учетом его положительных и отрицательных результатов, а также учесть этот опыт при разработке и принятии отечественных нормативных актов о труде. Между тем национальное законодательство – это продукт исторического развития конкретного государства и отражает особенности его политики, экономики, культурных и бытовых традиций, уровень социального партнерства в регулировании социально-трудовых отношений. Это обстоятельство является одним из определяющих при решении вопроса о «степени приживаемости» социально-трудовых норм, переносимых из одной национальной почвы на другую. Как справедливо отмечал С.А. Иванов, «использование зарубежного опыта требует знания не только юридических норм, моделей, но и условий правовых систем, в которых они существуют и реализуются… Требуется понимание того, насколько эти условия, правовые системы сравнимы с нашими и подходящи для применения заимствуемых образцов».

Более того, названная Рекомендация МОТ позволяет решать проблемы квалификации транснациональных и наднациональных трудовых отношений, регулируемых международным трудовым правом.

Вывод. По мнению МОТ, которое мы разделяем, сократить разрыв между сферой применения трудового законодательства и реальным положением дел в области трудовых отношений следует, во-первых, путем уточнения сферы применения законодательства, регулирующего трудовые отношения, чтобы содействовать признанию наличия трудовых отношений и препятствовать попыткам сокрытия таких отношений. Во-вторых, законодательство не в состоянии охватить все аспекты занятости, поэтому важная роль должна отводиться правовым механизмам социального партнерства. В-третьих, особая роль должна принадлежать механизмам оценки показателей для признания наличия трудовых отношений судебными и административными органами. И последнее. В условиях глобализации экономики повышается мобильность работников. В этих условиях транснационального оказания услуг важно установить, кто считается работником в рамках трудового правоотношения, какими правами обладает этот работник и кто является работодателем.

Юридические факты в трудовом праве

В теории права юридические факты обычно определяются как жизненные обстоятельства, которые являются основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений. Данное определение можно распространить и на юридические факты в трудовом праве.

Этой проблеме в дореволюционный период объективно не отводилось существенного места, так как использовалось зарождающееся общецивилистическое учение о юридических фактах. В советский период на различных этапах развития с разной степенью подробности изучались такие юридические факты, как трудовой и коллективный договоры, акты трудовой мобилизации, организационного набора, распределения выпускников высших и средних специальных учебных заведений и др.

В этой связи можно отметить работы Н.Г. Александрова, В.М. Догадова, А.С. Пашкова, А.Е. Пашерстника, А.И. Ставцевой и др. Существенное место уделили юридическим фактам в работах по теории трудового правоотношения Л.Я. Гинцбург, Ю.П. Орловский, В.Н. Скобелкин. Но целостного учения о юридических фактах в трудовом праве так и не было создано, хотя различные аспекты этой проблемы нашли отражение в шести кандидатских диссертациях (А.С. Краснопольский, З.Д. Иванова, В.Л. Гейхман, О.В. Баринов, Г.С. Бодерскова, А.В. Кручинин) и одной докторской диссертации (Э.Н. Бондаренко)3. Отчасти это было связано с раздробленностью и определенной хаотичностью самого трудового законодательства. М.В. Молодцов в 1985 г. отмечал:

«В настоящее время кодифицированные акты не имеют раздела или группы норм, в общем виде выражающих всю систему оснований возникновения, изменения и прекращения трудоправовых отношений, а также условий совершения юридических действий, служащих такими основаниями, и условий их недействительности». В этой связи он обоснованно предлагал выделить в структуре Общей части трудового права раздел «Основания возникновения, изменения и прекращения трудоправовых отношений».

В дореволюционном законодательстве единственным основанием возникновения трудовых правоотношений признавался договор личного найма (ст. 42 УПТ изд. 1913 г.). Их изменение и прекращение могли иметь как договорный характер, так и осуществляться по инициативе одной из сторон в установленных законодательством случаях (напр., ст. 61–63 УПТ и др.). В советский период КЗоТ 1918 г. в качестве основания возникновения, изменения прекращения трудового правоотношения выделял административные акты, связанные с трудовой повинностью, и предоставление труда через отделы распределения рабочей силы. В период военного коммунизма трудовой договор как институт трудового права не существовал. КЗоТ 1922 г., сохраняя трудовую повинность в исключительных случаях (для борьбы со стихийными бедствиями, при недостатках рабочей силы для выполнения важнейших государственных заданий) как основание возникновение трудовых правоотношений, реанимировал договорные начала трудовых отношений. Но это положение было сведено на нет реальным положением вещей, когда с начала 30-х годов регулирование трудовых отношений стало почти исключительно централизованным. Возникновение трудовых правоотношений достаточно часто не зависело от воли работника (трудовые мобилизации, государственное распределение выпускников профессиональных учебных заведений, организационные наборы на ударные стройки пятилетки и др.). Н.Г. Александров не случайно отмечал преобладание публичного регулирования трудовых отношений при социализме, что не исключало, по его мнению, договорного регулирования. Прекращение трудового правоотношения также не всегда зависело от воли работника, так как даже увольнение по собственному желанию в большинстве случаев требовало согласия администрации и указания объективной причины. Это касалось не только периода Великой Отечественной войны, но и значительного отрезка времени 30-х – начала 50-х годов. В этот период ведущие ученые-трудовики, в том числе В.М. Догадов, выступали за расширение круга оснований прекращения трудового отношения с конкретным предприятием по инициативе работника и без согласия администрации. В теории признавался принцип добровольности привлечения к труду и даже при трудовой повинности труд провозглашался свободным. В этой связи характерна дискуссия по поводу трудовой повинности как основания возникновения трудового правоотношения.

Н.Г. Александров считал особым видом трудового правоотношения трудовое правоотношение, возникающее на основании привлечения граждан к трудовой повинности. Иными словами, он, вслед за законодателем, считал возможным возникновение трудового правоотношения, пусть и особого вида, без трудового договора. Ему возражал В.М. Догадов, считавший, что привлечение к трудовой повинности не создает особого вида трудовых правоотношений и не нарушает принцип добровольности привлечения к труду, хотя и является отступлением от него. По его мнению, трудовая повинность – только особое основание возникновения трудовых правоотношений. Отметим, что оба выдающихся советских ученых существующей действительностью были поставлены в крайне затруднительное положение по теоретическому обоснованию возникновения трудовых правоотношений без необходимого юридического факта – трудового договора. Это явилось поводом для дискуссии о том, что является основанием возникновения трудовых правоотношений: либо только административный акт направления на работу, либо сложный фактический состав, включающий акт направления на работу и трудовой договор и (или) приказ о зачислении на конкретное предприятие. Эта дискуссия олицетворяла столкновение двух концепций возникновения трудовых правоотношений: административно-правовой и договорной, почвой для которой являлась государственная политика планового обеспечения народного хозяйства кадрами. Но в данном случае трудно говорить о сложном фактическом составе, необходимом для возникновения трудового правоотношения. Речь идет скорее о формальной фиксации уже возникших правоотношений, так как договор как согласование воли сторон в любом случае не имел места. Самого административного акта, обязательного для исполнения, было достаточно для возникновения прав и обязанностей работника. В этой связи В.М. Догадов вполне обоснованно относил плановое государственное распределение молодых специалистов и молодых рабочих после окончания профессиональных учебных заведений к категории трудовой повинности. Ему возражал М.П. Карпушин, отмечая, что согласие направляемых на работу презюмируется. Более категорично на сей счет высказался Н.Г. Александров, отмечая, что «в этих случаях… акт добровольного поступления на дневное отделение высшего и среднего специального учебного заведения при заранее известном обязательстве отработать указанный трехгодичный срок имеет преюдициальное значение для будущего акта направления на работу». Но по существу любое обязательное направление на работу, осуществляемое в одностороннем порядке, можно и нужно считать трудовой повинностью.

В период «развернутого строительства коммунизма» с возвращением в трудовое законодательство договорных начал отечественные ученые придерживались позиции, что без трудового договора трудовое правоотношение невозможно и первый в подавляющем числе случаев является единственным основанием возникновения трудового правоотношения. КЗоТ 1971 г. называл в качестве основания возникновения прав и обязанностей сторон трудовой договор. Другие юридические факты возникновения трудового правоотношения, входящие в сложный фактический состав наряду с трудовым договором, устанавливались иными нормативными актами о труде (избрание по конкурсу, назначение на должность и др.). Между тем и после принятия КЗоТ 1971 г. в литературе предпринимались попытки обоснования так называемых усеченных трудовых отношений, возникающих во внедоговорном порядке. Так, Л.Я. Гинцбург писал о трудовом правоотношении граждан, осужденных на исправительные работы без лишения свободы, направленных по постановлению суда в лечебнотрудовой профилакторий и др., «где налицо все элементы трудового правоотношения, за исключением двух: свободы вступления в трудовое правоотношение и свободы его прекращения». В.Н. Скобелкин шел дальше, расширяя перечень оснований возникновения трудовых правоотношений без трудового договора: при привлечении к работе в условиях чрезвычайного положения, при трудоустройстве в счет квоты и др.5 На наш взгляд, эта дискуссия во многом утратила свою актуальность в свете нового ТК РФ и ряда других законодательных актов.

В соответствии с УК РФ 1996 г. в качестве меры уголовного наказания установлены исправительные работы и обязательные работы. Исправительные работы предполагают сохранение трудовых отношений, основанных на трудовом договоре, а обязательные работы не отвечают признакам трудовых отношений, носят обязательный безвозмездный характер, о чем мы уже говорили выше.

В новейших исследованиях Э.Н. Бондаренко проследила взаимосвязь юридических фактов с такими смежными правовыми категориями, как норма трудового права, трудовая правоспособность и дееспособность, право на труд, правовой статус. Ею предложена схема классификаций ограничений трудовой правоспособности, в которой выделены неправомерное умаление (дискриминация) и правомерное умаление (действия, события). Исследователем анализируются содержание сложных составов, а также незавершенный состав и его юридическое значение. Вместе с тем спорные положения исследования отражают дискуссионность проблемы отраслевой системы юридических фактов. Мы полагаем, что юридический факт не может быть правовой нормой или даже ее частью, как утверждается Э.Н. Бондаренко. Гипотеза содержит указания на такой юридический факт, как определенные жизненные обстоятельства. Сами эти обстоятельства (действия, события) в качестве явлений материального мира не могут быть частью абстракции, которой является структура нормы права. На наш взгляд, презумпция и фикция не могут входить в сложный правообразующий состав, как считает Э.Н. Бондаренко. Так, презумпция невиновности влияет на факт установления виновности работника в совершении дисциплинарного проступка, распределение бремени доказывания, но сама по себе эта презумпция юридическим фактом не является. На расторжение трудового договора по п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ влияет не фикция о признании работника или работодателя – физического лица умершим или безвестно отсутствующим, а именно сами эти судебные решения, т.е. акты судебных органов. Погашение судимости – фикция, но на трудовые отношения будет влиять истечение указанного в ст. 86 УК РФ срока. Наконец, авторам представлена достаточно фрагментарная общая система юридических фактов в трудовом праве с абсолютным приоритетом внимания к основаниям возникновения правоотношения.

Традиционно считалось и считается, что поскольку трудовое правоотношение основано на соглашении сторон, необходимым и обязательным основанием его возникновения является трудовой договор — двусторонний юридический акт, основанный на свободном волеизъявлении сторон, который переводит нормы трудового права на конкретных субъектов и порождает трудовое правоотношение.

Естественно, что ТК РФ необходимым юридическим фактом для возникновения трудовых правоотношений признает трудовой договор (ст. 16). В некоторых случаях дополнительным к трудовому договору основанием возникновения трудового правоотношения выступают иные юридические факты. Таким путем возникают трудовые отношения со сложным фактическим составом. Они легализованы ст. 16—19 ТК РФ.

Основанием такого рода отношений является трудовой договор, который сочетается с дополнительным юридическим фактом в случаях, предусмотренных законом, иным нормативным актом или уставом (положением) организации.

Законодатель выделяет пять видов юридических фактов, которые могут в сочетании с трудовым договором инициировать трудовое правоотношение (ст. 16 ТК РФ):

1. Избрание на должность, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции (ст. 17 ТК РФ).

2. Избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности, если трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности (ст. 18 ТК РФ).

3. Назначение на должность или утверждение в должности в случаях, предусмотренных трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации (ст. 19 ТК РФ).

4. Направление на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты.

5. Судебное решение о заключении трудового договора.

Дополнительно закон предусматривает случай, когда трудовое отношение возникает без формального заключения трудового договора, а именно при фактическом допущении к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Примечательно, что данный перечень является закрытым. В литературе уже отмечались недостатки названной статьи, с которыми в целом можно согласиться. К ним относятся отсутствие общего понятия юридического факта в трудовом праве, далеко не полный перечень видов юридических фактов, сложные составы, названные в ТК РФ, не исчерпывают их многообразия. Вместе с тем общее учение о юридических фактах не может найти полного отражения в нормативном правовом акте. Его создание является задачей ученых и требует доктринального толкования законодательства.

Можно выделить три категории юридических фактов, которые ведут к прекращению трудового правоотношения:

1. Соглашение сторон трудового правоотношения (п. 1 ч. 1 ст. 77, ст. 78 ТК РФ).

2. Волеизъявление одной из сторон трудового правоотношения (п. 3–9 ч. 1 ст. 77, ст. 71, 80, 81 ТК РФ).

3. Обстоятельства, не зависящие от воли сторон (в том числе волеизъявление органа, не являющегося стороной трудового правоотношения, события, обстоятельства форсмажорного характера) (п. 2, 10, 11 ч. 1 ст. 77, ст. 79, 83, 84 ТК РФ).

В ТК РФ проводится концепция единого трудового правоотношения и непосредственно связанных с ним отношений, хотя и с некоторыми отступлениями (ст. 1, 15, 16). Это не значит, что отдельно для трудовых и отдельно для связанных с ними отношений надо конструировать свои системы юридических фактов. Но в производных от трудового отношениях, как правило, иной субъектный состав и правовое содержание, что накладывает отпечаток и на характер юридических фактов. В разрешение проблемы определения оснований возникновения, изменения, прекращения трудового правоотношения законодатель внес некоторую ясность. Вместе с тем разнообразие юридических фактов в трудовом праве возрастает по причине усиления договорных начал данной отрасли.

Общее учение о юридических фактах развивалось в значительной степени в рамках цивилистики. В этой связи его гражданско-правовая вариация имеет почти универсальный характер. У истоков советского учения стояли известные цивилисты М.М. Агарков и О.А. Красавчиков и др.2, а само оно до настоящего времени претерпело незначительные изменения. Далее мы предпримем попытку через призму этого учения классифицировать юридические факты в трудовом праве. Для него вполне применимо традиционное деление юридических фактов на действия и события. События, т.е. обстоятельства, протекающие независимо от воли людей, чаще всего являются частью сложного фактического состава. Например, временный перевод без согласия работника допускается для предотвращения или устранения последствий производственных аварий, наводнений, землетрясений и т.п. (ст. 72.1 ТК РФ). Следовательно, названные события должны ставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части и только в этом случае возникнет основание для издания приказа о временном переводе на другую работу без согласия работника. К числу событий, прекращающих трудовое правоотношение, можно отнести смерть работника или работодателя – физического лица, наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (катастрофа, стихийное бедствие и др.) (ст. 83 ТК).

Что касается действий, то они всегда носят волевой характер, совершаются по воле людей. Под действиями понимается не только активное поведение лица, т.е. собственно действие, но и пассивное поведение, выражающееся в бездействии. Их деление на правомерные и неправомерные также не вызывает сомнения. Так, в советской науке трудового права сложилось мнение о возникновении трудовых правоотношений только из юридических актов, отличающихся от всех иных видов юридических фактов тем, что они представляют собой правомерное волеизъявление людей и совершаются для того, чтобы вызвать предусмотренные законом юридические последствия. Под неправомерными актами следует понимать деяния (действия, бездействие) субъектов трудового права, противоречащие требованиям трудового законодательства, иных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора и соглашения, локальных актов, трудового договора. Они, как правило, становятся элементами сложного фактического состава в случаях прекращения трудового правоотношения. Например, для расторжения трудового договора по инициативе работодателя за нарушение трудовой дисциплины недостаточно факта совершения дисциплинарного проступка. Поскольку в этом случае увольнение представляет собой вид дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК), то для его осуществления необходимо получение объяснения работника в письменной форме и издание приказа (распоряжения) в установленные законом сроки (ст. 193 ТК). Между тем сторонники существования самостоятельного производного охранительного правоотношения считали, что нарушение трудовой дисциплины как юридический факт может повлечь за собой не только изменение или прекращение первичного трудового правоотношения, но и возникновение нового правоотношения – охранительного (вторичного) и даже производного от трудового правоотношения. Так, А.И. Процевский писал, что «соотношение трудового договора как юридического акта и других юридических фактов здесь таково: порождаемое договором первичное правоотношение является предпосылкой возникновения вторичных правоотношений. Непосредственными юридическими фактами, обусловливающими возникновение вторичных правоотношений, являются правомерные и неправомерные действия».

Такая конструкция кажется нам искусственной.

Наконец, наибольшую важность имеет классификация правомерных действий, которые соответствуют требованиям трудового законодательства, иных актов, содержащих нормы трудового права, коллективно-договорных и локальных актов и трудового договора. Вызывает сомнение их традиционное деление на юридические поступки и юридические акты в отношении юридических фактов в трудовом праве.

Сложно представить себе такие правомерные действия субъектов, которые порождают правовые последствия помимо их воли (юридические поступки). Если произведения литературы или искусства создаются в соответствии с трудовым договором, то это не может быть признано юридическими поступками. Тоже можно сказать и об обнаружении клада археологами – наемными работниками. Как нам кажется, конструкция юридического поступка в трудовом праве по сути не используется. В любом случае это будет либо правовой поступок, порождающий гражданско-правовые последствия, либо исполнение обязанностей сторонами трудового правоотношения. Приводимый в литературе пример увольнения по инициативе работодателя, при котором он обязан сообщить в письменной форме в выборный орган первичной профсоюзной организации о возможном расторжении договоров с работниками в связи с сокращением штатов (ст. 82 ТК), также не позволяет конструировать юридический поступок. Увольнение по инициативе работодателя ни в каком аспекте к числу юридических поступков отнесено быть не может, а сообщение при этом в соответствующий профсоюзный орган будет актом реализации обязанностей работодателя. В принципе исполнение юридических обязанностей в качестве последствия чего бы то ни было осуществляется помимо воли (точнее, желания) как работника, так и работодателя. Отметим, что в советской науке трудового права при рассмотрении трудовых правоотношений основное внимание исследователей концентрировалось именно на юридических актах. Как мы предполагаем, основаниями возникновения, изменения, а в значительной части и прекращения трудового правоотношения являются юридические акты.

В гражданском праве общепризнано деление юридических актов на административные акты и сделки. В отношении юридических фактов в трудовом праве нам это кажется весьма спорным. В порядке дискуссии мы предлагаем разделить юридические акты в трудовом праве на две группы: 1) односторонние акты; 2) договоры о труде. Односторонние акты также могут быть разделены на две группы: акты субъектов трудовых и непосредственно связанных с ними отношений и акты иных лиц (органов государственной власти и местного самоуправления, в отдельных случаях – общественных организаций и др.). Договоры о труде могут включать в себя трудовой договор; иные договоры о труде между работником и работодателем (договор о полной материальной ответственности, о совмещении профессий и др.); коллективные договоры и соглашения.

Начнем анализ с односторонних юридических актов. Их объединяет то, что выраженное в них волеизъявление одной стороны порождает обязанности (реже права) другой стороны в случаях, предусмотренных трудовым законодательством. При этом стороны реализуют либо свои властные полномочия (государственные органы и органы местного самоуправления), либо работодательскую власть, либо свои субъективные права. Примером актов органов государственной власти может служить повестка о призыве работника на военную службу или обвинительный приговор суда, исключающий продолжение прежней работы (ст. 83). Число односторонних актов субъектов трудового и непосредственно связанных с ним отношений очень разнообразно. По своей правовой природе большинство из них являются актами реализации права. Со стороны работодателя это могут быть приказы о привлечении к дисциплинарной ответственности, о поощрении, об отстранении от работы, о временном переводе без согласия работника, о перемещении и др. Со стороны работника это могут быть заявления об увольнении по собственному желанию, о временном прекращении работы в связи с задержкой выплаты заработной платы и др. В социально-партнерских отношениях таких актов также достаточно много: письменное уведомление с предложением о начале коллективных переговоров, решение об объявлении забастовки и др.

Принципиальное значение имеет обоснование такого вида юридических фактов, как договоры о труде. Начнем с того, что определенную помощь в этом отношении могут оказать исследования специалистов по гражданскому праву. Это касается как работ российских ученых XIX – начала ХХ в.1, так работ ученых советского и постсоветского периодов, посвященных осмыслению феномена гражданскоправового договора. Поскольку наиболее распространенным видом обязательств в гражданском праве являются договорные, то в литературе, посвященной обязательствам, существенное место отводилось и учению о договорах. Эта проблема требует дальнейшего исследования, а выделение договоров о труде как родового понятия представляется наиболее перспективным. Эта проблема будет рассмотрена более подробно во втором томе данного издания при анализе конструкции трудоправовой сделки.

В качестве вывода отметим следующее. Юридические факты в трудовом праве можно классифицировать следующим образом. Во-первых, по волевому признаку это действия и события. Действия в свою очередь делятся на правомерные и неправомерные (деликты). Правомерные действия могут выражаться только через юридические акты, так как юридические поступки в трудовом праве отсутствуют. Среди юридических актов можно традиционно выделить административные, судебные и иные акты государственных органов и органов местного самоуправления ненормативного характера, а в отдельных случаях и акты других лиц (общественных объединений и др.). Сделки как вид юридических фактов в трудовом праве выделять нецелесообразно.

Собственно трудоправовые юридические акты (исходящие от субъектов трудового правоотношения) можно разделить на односторонние и двухили трехсторонние (договоры о труде). Односторонние правореализационные акты могут приниматься как работниками, так и работодателями. Договоры о труде делятся на собственно трудовой договор, иные договоры между субъектами трудового правоотношения и договоры с участием иных субъектов трудового права (коллективные договоры и соглашения). К числу юридических фактов, являющихся основанием возникновения трудового правоотношения, можно причислить сложный фактический состав, одним из элементов которого всегда является трудовой договор.

Стороны (субъекты) трудового правоотношения: методологический анализ

В теории трудового права под субъектами права подразумеваются люди и их организации, выступающие как носители предусмотренных законами государства прав и обязанностей. При этом организации в качестве субъектов правоотношений всегда представляют конкретные люди. Отметим, что иная, абстрактная позитивистская трактовка субъекта ныне утратила свое значение и критиковалась еще русскими дореволюционными юристами. Так, Г. Еллинек определял субъекты в юридическом смысле не как существа или субстанции, а как данные извне, созданные волею правопорядка способности. Очевидно, что столь абстрактное определение не находило и не находит поддержки.

Понятие «субъект права» охватывает как потенциальную возможность участвовать в правоотношениях, так и реальное участие в них. Именно наличие субъективных прав и юридических обязанностей превращает абстрактного «субъекта права», только способного их иметь, в конкретного «субъекта правоотношения».

Не любой субъект (человек или объединение людей) может стать субъектом трудового правоотношения. Для этого он должен обладать трудовой (отраслевой) правосубъектностью. Не вдаваясь в дискуссию, укажем, что в трудовом праве (в силу личностного фактора трудовых отношений) нет смысла делить ее на правоспособность и дееспособность и можно именовать, вслед за Н.Г. Александровым, трудовой праводееспособностью. Термин «правосубъектность» кажется нам более адекватным для обозначения способности быть субъектом трудового правоотношения. О ней более подробно будет сказано в привязке к работнику и работодателю. Мы не претендуем на общетеоретические обобщения, тем более что разброс мнений теоретиков на этот счет порой не поддается рациональному охвату. В дальнейшем речь пойдет именно об отраслевых юридических конструкциях с опорой прежде всего на теорию трудового права. Здесь же определим общие методологические подходы к трудовой правосубъектности.

При всем разнообразии подходов к этому понятию можно выделить два основных:

1. Трактовка ее как правоотношения (правового состояния) либо как субъективного права. Наиболее известным из ученых-трудовиков приверженцем этой теории был Б.К. Бегичев, который выделял трудовые правоспособность и дееспособность. К его творческому наследию мы еще не раз вернемся. Он считал, что трудовую правоспособность образует определенный круг прав и обязанностей. По смыслу речь шла об абсолютном правоотношении, о положении субъекта в отношении всех третьих лиц. Он не отрицал, что правоспособность выступает предпосылкой конкретного правоотношения. Но коль скоро дозволение совершать юридически значимые действия предоставляется лицу государством при помощи наделения его известными правами и возложения юридических обязанностей, то и правоспособность следует характеризовать через определенный круг прав и обязанностей.

Даже в советский период такая трактовка была более чем спорной, но она хотя бы опиралась на то, что практически все трудовые права и обязанности устанавливались в централизованном порядке. В настоящее время ее можно признать явно не соответствующей правовым реалиям.

2. Определение трудовой правосубъектности как предпосылки и условия возникновения правоотношения, как «права на право», т.е. способности иметь и своими действиями приобретать и осуществлять субъективные права и юридические обязанности. Н.Г. Александров удачно определил содержание правоспособности кругом действий, которые дозволены лицу государством и влекут юридические последствия.

В советский и постсоветский периоды этот подход является ведущим и, на наш взгляд, наиболее актуален и в настоящее время. Можно согласиться с цивилистом О.А. Красавчиковым, который указывал, что главное в понятии правоспособности следует усмотреть не в «праве», а в «способности». В общей теории права правосубъектность традиционно связывают с абстрактной способностью (возможностью) субъектов права (людей, их коллективов и организаций) быть участниками правоотношений, носителями конкретных прав и обязанностей.

Очевидно, что перечень этих прав и обязанностей устанавливается не только в централизованном порядке для всех субъектов и известен до возникновения правоотношения, но и в коллективно-договорном, локальном, а также индивидуально-договорном порядке в отношении конкретных субъектов. Но их изменение меняет трудоправовой статус, а правосубъектность, как абстрактная возможность, остается неизменной. Деликтоспособность, на наш взгляд, имплицитно присуща дееспособности (в нашем случае – правосубъектности). К тому же мы определяем трудоправовую ответственность через обязанность претерпевать неблагоприятные последствия, о чем будет сказано во втором томе Курса. Соответственно, способность нести ответственность покрывается способностью исполнять обязанности. Это позволяет нам не выделять специально деликтоспособность в структуре правосубъектности.

При классификации видов отраслевой правосубъектности целесообразно выделить: 1) общую (общеотраслевую), предполагающую возможность иметь трудовые права и обязанности в силу наличия общих оснований правосубъектности; 2) специальную, которая позволяет иметь только определенные, ограниченные или не в полном объеме трудовые права и обязанности. Это относится прежде всего к несовершеннолетним и инвалидам. В отношении работодателей – юридических лиц есть некоторые основания говорить о специальной работодательской правосубъектности государственных (муниципальных) унитарных предприятий, организаций, финансируемых за счет средств собственника, государственных органов в отношениях с государственными служащими и др. Но при этом можно вполне ограничиться указанием на общую и специальную правосубъектность (дееспособность) юридических лиц. Наличие дополнительных требований (документов об образовании или специального права для работников, лицензии или разрешения для работодателей и др.) не порождает нового вида правосубъектности и разрешимо в рамках дифференциации.

Еще одной методологической проблемой является определение правового статуса субъекта трудового правоотношения. В этом контексте можно выделить три позиции:

1. Отождествление трудовой правосубъектности и трудоправового статуса. Такая позиция как с теоретической, так и с практической точки зрения в настоящее время не обоснована. Очевидно, что способность иметь права и нести обязанности (правосубъектность) не может быть отождествлена с наличием субъективных прав и юридических обязанностей. Можно иметь первую, но не иметь вторых. Работник может уволиться с работы или, будучи правосубъектным, не вступать в трудовые отношения, благо уголовная ответственность за тунеядство отсутствует.

Аналогично юридическое лицо может обойтись без наемных работников, ограничившись заключением гражданско-правовых договоров. При этом они не утратят трудовой правосубъектности, но не приобретут трудоправового статуса. Мы исходим из того, что правосубъектность является только предпосылкой возникновения правового статуса.

2. Включение в правовой статус, в соответствии с общетеоретическими подходами, обширного числа юридических элементов. Наряду с правосубъектностью это права, свободы, законные интересы, юридическая ответственность, обязанности, правовые гарантии и др.2 Ряд ведущих ученых-трудовиков также стали включать в понятие трудоправового статуса следующие элементы: трудовую правосубъектность, основные трудовые права и обязанности, юридические гарантии этих основных прав и обязанностей, предусмотренную трудовым законодательством ответственность за нарушение трудовых прав. В отношении работников такая позиция находит особенно активную поддержку у отдельных специалистов по трудовому праву, о чем речь пойдет ниже.

Против такой точки зрения высказались целый ряд ученых-трудовиков, в том числе В.М. Лебедев и Л.А. Сыроватская. Они справедливо утверждают, что гарантии и ответственность являются самостоятельными категориями, а включение в содержание статуса субъекта едва ли не большей части трудового права снимает вопрос о его защите средствами трудового права. Очевидно, что явно излишнее понятийное расширение, объединяющее разнородные правовые явления и размывающее сущность правового статуса, не имеет ни теоретического значения, ни практической пользы. Оно необоснованно покрывает значительную часть предмета трудового права.

Некоторые исследователи занимают компромиссную позицию, резко уменьшая число составляющих правового статуса до отраслевой правосубъектности, субъективных прав и обязанностей и юридических гарантий прав субъектов. Последний элемент явно излишний, относящийся уже не к правовому статусу, а к правореализации и правоприменению.

3. Традиционно под правовым статусом определялся круг субъективных прав и обязанностей субъекта при его вступлении в правоотношение.

Л.А. Сыроватская помимо основных прав и обязанностей включала в правовой статус еще и праводееспособность. В.М. Лебедев статику статуса (модуса) субъекта видит через совокупность следующих составляющих: правосубъектность, основные права и обязанности, свободы, нашедшие закрепление в законе. Динамический аспект статуса (модуса) субъекта составляют его правовое сознание, правовая культура на соответствующем уровне (общественном, коллективном, индивидуальном). Статика данного статуса и представляет, собственно, трудоправовой статус, а его динамика, на наш взгляд, влияет на него, но не может быть составным элементом.

Мы не считаем принципиальным вопрос о том, входит ли трудовая правосубъектность в состав трудоправового статуса. Их генетическая связь неразрывна, и первая является необходимой предпосылкой второго. Без правосубъектности правовой статус немыслим. Но если правосубъектность характеризует свойства субъекта и в этом плане «субъективна» (акцент на «способность (субъектность)»), то правовой статус связан и с правовыми реальностями: нормами законов, подзаконных актов, коллективных договоров, соглашений, юридическими фактами (акцент на «права», их конкретную совокупность) и др. В этой связи мы склонны не включать в структуру трудоправового статуса трудовую правосубъектность, хотя, еще раз подчеркнем, признание обратного утверждения не будет иметь практического значения. В конце концов без наступления юридического факта (фактов) не возникнет правоотношение, но это не основание для включения юридических фактов в структуру правоотношения.

Мы являемся сторонниками трактовки правового статуса как совокупности субъективных прав, свобод, законных интересов и обязанностей субъектов трудового правоотношения. В данной трактовке это правовое явление приобретает однородность и становится важной характеристикой субъектов трудового правоотношения. О генетической связи составных элементов трудоправого статуса подробно было сказано разделе третьем данного Курса. Правовой статус является подвижным и динамичным, меняется в соответствии с изменением содержания договоров и локальных актов.

С этим связана классификация видов отраслевого статуса:

1. Общий (общеотраслевой), определяемый для всех субъектов правоотношений в централизованном порядке (на уровне законов и подзаконных актов).

2. Специальный, определяемый помимо предыдущего уровня на договорном и локальном уровнях. Это статус работников и работодателей в конкретных отраслях хозяйства (транспорт, медицина и др.) или на определенной территории (Крайний Север, Ярославская область и др.). Этот статус связан с объективной дифференциацией.

3. Индивидуальный, т.е. конкретного работника и конкретного работодателя, вступивших в трудовые правоотношения. В данном случае это связано с субъектной дифференциацией и индивидуализацией, важной ролью локального и индивидуально-договорного регулирования.

В заключение сделаем следующие выводы.

1. Трудовую правосубъектность можно традиционно определить как предпосылку и условия возникновения трудового правоотношения, как «право на право», т.е. способность иметь и своими действиями приобретать и осуществлять субъективные права и юридические обязанности. Нам не кажется целесообразным выделять специально деликтоспособность в структуре правосубъектности.

При классификации видов отраслевой правосубъектности можно обособить: 1) общую (общеотраслевую), предполагающую возможность иметь трудовые права и обязанности в силу наличия общих оснований правосубъектности; 2) специальную, которая позволяет иметь только определенные, ограниченные или не в полном объеме трудовые права и обязанности. Это относится прежде всего к несовершеннолетним и инвалидам.

2. Мы являемся сторонниками трактовки правового статуса как совокупности субъективных прав, свобод, законных интересов и обязанностей субъектов трудового правоотношения. С этим связана классификация видов отраслевого статуса: общий (общеотраслевой), специальный, индивидуальный.

Работник как субъект трудового правоотношения

Работник – это физическое лицо, заключившее трудовой договор с работодателем и на этом основании вступившее с ним в трудовые отношения. Российские цивилисты конца XIX – начала ХХ в., опираясь на законодательство о личном найме, определяли нанимающегося по договору личного найма как слугу или рабочего, обязанного действовать по указанию и под контролем хозяина. Нанимающийся был обязан: быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье; иметь доброе поведение; при исполнении работ заботиться о хозяйском интересе, отвечать за убытки от небрежения; без ведома хозяина не брать чужую работу; в случае причинения убытков и необходимости платить за них – отработать свой долг; не вправе отойти от хозяина прежде срока, а в случае отхода – ответить за убытки. Наем фабричных рабочих регулировался Уставом о промышленности (изд. 1893 г., ст. 86–156), Уложением о наказаниях (ст. 1352–1359) и др. А.М. Гуляев писал о нанимающихся как о лицах, предоставляющих услугу как таковую, безотносительно к конечному результату. Немецкие ученые Ф. Лотмар и Х. Розин употребляли термины «работополучатель» и «исполнитель работы» соответственно. В Германском гражданском уложении 1896 г. в главе 6 «Наем услуг» работник определялся как «лицо, обещающее услуги», обязанное оказывать условленные услуги. Русский экономист А.Н. Миклашевский определял работника как «данное лицо», в силу подчиненного положения не могущее получить иного дохода, кроме заработной платы. Определение «рабочий», обоснованное Миклашевским, было прежде всего связано с экономической (распределительной) составляющей трудовых отношений. Он писал:

«Рабочий – всякое лицо, которое совершает те или иные действия или услуги для получения дохода, не превышающего определенного, приблизительно указанного законом, размера в данной отрасли применения труда, причем предполагается доказанным, что этот нормальный доход получается именно благодаря затратам труда. Таким образом, понятие рабочего дохода должно совпадать с понятием трудового дохода». Таким образом, уже в первых работах по интересующей нас проблеме отмечались такие характеристики работника: подчиненное положение по отношению к нанимателю, обязанность лично исполнять конкретную работу, а не предоставлять ее результаты, возмездность труда. Постепенно в литературе закрепился термин «работник» или «рабочий». Последний применялся в отношении работников промышленности, а иногда в качестве синонима работника.

В науке трудового права становление понятия работника связано с теорией трудового договора. А.Н. Быков в 1909 г. одним из первых дал определение фабричного рабочего в русле противопоставления физическим лицам, осуществляющим самостоятельный труд. Он писал: «…фабричным рабочим признается всякий рабочий на фабрике и для фабрики в пределах фабричного двора, кроме извозчиков, отвозящих и привозящих сырье и продукты, рабочих, занятых исключительно сооружением новых зданий и мастерских, и временных чернорабочих, занятых случайными краткосрочными работами менее семи дней». В положительном праве отсутствовало данное понятие, и А.Н. Быков вывел его, опираясь «на целый ряд административных разъяснений». Л.С. Таль обоснованно утверждал, что понятие «фабричный рабочий» нуждается в более четком определении. Отталкиваясь от выведенных им признаков трудового договора, Л.С. Таль определил работника как физическое лицо, которое обещает за известное вознаграждение приложить свою рабочую силу на определенный или неопределенный срок к промышленному предприятию другого лица, подчиняться внутреннему порядку этого предприятия и хозяйской власти. Стороны трудового договора названы Л.С. Талем как «работодатель» и «рабочий (физическое лицо)». Следует отметить, что Устав о промышленном труде (изд. 1913 г.) в качестве субъекта договора личного найма рассматривал «рабочих», а также определял ограничения по применению труда малолетних рабочих от 12 до 15 лет и от 15 до 17 лет. Полная гражданская правосубъектность возникала по достижении лицом 21 года. До 17 лет в гражданских правоотношениях за совершеннолетних должны были действовать их законные представители (родители или опекуны), а сделки, осуществляемые подростками с 17 лет до 21 года, требовали одобрения родителей (попечителей).

Между тем УПТ в отношении несовершеннолетних, заключающих договор личного найма, устанавливает иные правила. При найме на фабричные и горнозаводские работы несовершеннолетние, имевшие отдельный вид на жительство, не нуждались в разрешении родителей на срок действия паспорта (ст. 46 УПТ). Аналогичное правило было установлено и в отношении замужних женщин. По гражданскому законодательству муж был вправе воспрепятствовать жене наняться на работу. Однако при найме на фабричные работы жена, имевшая отдельный вид на жительство, не нуждалась в согласии мужа, который не имел права на ее заработок. В данном случае мы можем вести речь о несовпадении гражданской правосубъектности физических лиц и их правосубъектности в отношениях личного найма.

Условием трудовой правосубъектности признавалось достижение лицом установленного законом возраста, а самостоятельное заключение договора личного найма связывалось с наличием отдельного вида на жительство. УПТ определял обязанности работника только косвенно, причем в самой общей форме: соблюдать установленный порядок, исполнять работу с надлежащей старательностью и др. Права работника также можно вывести, преимущественно косвенно, через обязанности работодателя: право на получение расчетной книжки, на отдых (выходные, праздничные дни), на заработную плату в денежной форме, на вознаграждение потерпевших при несчастных случаях и др.

КЗоТ 1918 г. распространялся на «трудящихся» и вводил понятие «лица, обязанные трудовой повинностью». Такими лицами признавались трудоспособные граждане. При этом трудовой повинности не подлежали лица, не достигшие 16 лет, лица старше 50 лет и лица, навсегда утратившие трудоспособность вследствие увечья или болезни и др. При этом законодатель устанавливал единый возрастной критерий возникновения трудовой правосубъектности как в отношении права на труд, так и в отношении трудовой повинности (обязанности трудиться). В правовом статусе трудящихся в единстве определялись всеобщая обязанность трудиться и право на применение труда по своей специальности и за вознаграждение, установленное для этого вида работы. Впоследствии эта конструкция обязанности права на труд, провозглашенная в период военного коммунизма, заняла прочное место в трудовом законодательстве периода социалистического строительства и просуществовала вплоть до одной из последних редакций КЗоТ 1971 г. – редакции от 25 сентября 1992 г. В науке советского трудового права постоянно подчеркивалось, что «всеобщая юридическая обязанность советских граждан трудиться является предпосылкой, залогом их свободы труда не только в переходный период от капитализма к социализму, но и в течение всего периода развернутого строительства коммунизма».

КЗоТ 1922 г. основан на парных категориях «наниматель» и «нанимающийся», т.е. реанимировал понятие найма труда. Нанимающийся – это сторона трудового договора, которая предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27). Нанимающихся лиц, заключивших трудовой договор, законодатель называл рабочими и служащими. Трудовая правосубъектность по общему правилу устанавливалась с 16 лет. В исключительных случаях инспекторам труда предоставлялось право давать разрешение на поступление на работу малолетних не моложе 14 лет. Трудовая правосубъектность несовершеннолетних восполнялась дееспособностью их законных представителей, а именно: родителей, опекунов, а также учреждения и должностные лица, на которых возложен надзор за соблюдением законов об охране труда, имели право требовать досрочного расторжения договора, когда продолжение его угрожает здоровью несовершеннолетнего или вообще клонится к ущербу для него (ст. 31). В теории советского трудового права указанную характеристику трудовой правосубъектности 14-летних квалифицировали либо как ограничение правосубъектности подростков, либо как особый случай прекращения трудового договора с подростком по инициативе третьих лиц.

КЗоТ 1922 г. сохранил институт трудовой повинности, но изменил возрастные критерии привлечения к труду и расширил перечень лиц, которые по состоянию здоровья, в связи с материнством освобождаются от трудовой повинности. Привлечению к трудовой повинности не подлежали лица, не достигшие 18 лет, и мужчины старше 45 лет, женщины – 40 лет. Таким образом, законодатель устанавливал различные возрастные критерии в отношении трудовой правоспособности при заключении трудового договора (16 лет) и привлечения к трудовой повинности (18–45 (40) лет). Права и обязанности работника не выделялись в структуре Кодекса, а выводились из содержания его статей, посвященных трудовому договору, правилам внутреннего трудового распорядка, вознаграждению за труд и др. Характерно, что КЗоТ 1922 г. формулировал трудовые права граждан как возникающие именно из договорных отношений (ст. 36, 37, 44, 46, 48, 58, 60 и др.). Однако договорные соглашения о труде не могли ухудшать условия труда по сравнению с постановлениями Кодекса (ст. 4, 28).

Современник КЗоТ 1922 г. К.М. Варшавский определял два условия, необходимых для того, чтобы физическое лицо могло получить статус нанимающегося: 1) обладание правоспособностью и дееспособностью (в гражданско-правовом смысле); 2) достижение установленного КЗоТ возраста. Из этого можно сделать вывод, что лица, признанные недееспособными, не могут быть субъектами трудовых правоотношений. С конца 20-х годов ХХ в. даже упоминание о найме труда при социализме стало основанием обвинения в «буржуазном уклоне». Правовая терминология была заменена идеологической, основанной на господствующей в то время доктрине классовой структуры советского общества. Исходя из этого многие годы работники определялись как «рабочие и служащие».

Отметим, что в порядке исключения допускалось понижать возраст вступления в трудовые отношения, установленный КЗоТ 1922 г. (ст. 135 – с 16 лет, в исключительных случаях – с 14 лет). Правила об охране труда работников цирка, утвержденные Постановлением НКТ СССР от 5 июля 1929 г., допускали выступление малолетних в номерах партерных, физкультурно-спортивных, музыкальных и других жанров с 11 лет. Постановление НКТ РСФСР от 12 июля 1933 г. допускало возможность принятия малолетних на киносъемку в любом возрасте, когда они способны сыграть соответствующую роль. На уровне кодифицированного акта подобные нормы появились только в ТК РФ 2001 г. (ст. 63), о чем будет сказано ниже.

КЗоТ 1971 г. также до известной редакции 1992 г. сохранял термин «рабочие и служащие» для обозначения работника. Условием трудовой правосубъектности в редакции до 1995 г. Кодекса признавалось достижение возраста 16 лет – по общему правилу и с 15 лет в исключительных случаях по согласованию с профсоюзным комитетом предприятия, организации, учреждения, затем возрастная планка была снижена до 15 лет – по общему правилу и с 14 лет – только в отношении учащихся-подростков с согласия родителей, усыновителей или попечителя, законного или уполномоченного представителя (ст. 173). Подзаконными нормативными актами допускалось применение труда малолетних лиц (до 15 лет) в сфере искусства и культуры. В структуре КЗоТ 1971 г. права и обязанности работников были обособлены в самостоятельную статью «Основные права и обязанности работников» (ст. 2).

В ТК РФ работник как сторона трудового отношения – это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем (ст. 20). Таким образом, работник определяется в конечном счете с помощью признаков типичного трудового отношения (ст. 15 ТК РФ). Между тем в условиях все более широкого применения новых форм организации труда, появления транснациональных трудовых отношений, по терминологии МОТ, также и «скрытых», «неопределенных» трудовых отношений на повестку дня встает вопрос о дефиниции (юридической квалификации) работника, которая охватывала бы и случаи нетипичных трудовых отношений (нетипичных работников). Пути решения этой проблемы применительно к трудовым отношениям нами были обозначены в предшествующих параграфах настоящего Курса. Здесь лишь ограничимся рядом примеров.

Так, в соответствии с практикой Суда ЕС к работникам относятся лица, которые в течение определенного времени выполняют для другого лица по его указанию работу и получают за нее вознаграждение. Понятие работника толкуется в данном случае широко. В него включаются также лица, осуществляющие полностью подчиненную работодателю деятельность. В число работников также включаются лица, занятые на условиях неполного рабочего времени; стажеры, связанные трудовым договором; спортсмены и художники, ищущие работу. В странах с англосаксонской правовой системой к числу работников причисляют гражданских служащих, церковных иерархов и др.

Согласно ТК РФ (ст. 11) в спорных случаях в судебном порядке определяются юридическая квалификация трудовых отношений, а следовательно, и правовой статус работника. При этом суд руководствуется признаками трудового отношения, содержащимися в ТК РФ (ст. 15) и Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (2006 г.).

Трудовая правосубъектность. Как уже указывалось, в теории советского трудового права практически общепризнанными являлись положения о том, что трудовая правоспособность и трудовая дееспособность едины и нераздельны. Так, Н.Г. Александров особо подчеркивал, что трудовая правоспособность и дееспособность в отличие от общегражданской правоспособности и дееспособности составляют единое свойство, придаваемое советским правом физическому лицу. Ни одна из норм трудового права вообще не дает оснований какой-либо, даже относительной, автономии в трудовой правосубъектности ее составляющих – правоспособности и дееспособности. Трудовую правосубъектность необходимо рассматривать как неразрывный синтез трудовой правоспособности и дееспособности.

Иной позиции придерживался Б.К. Бегичев в своей работе, специально посвященной исследованию трудовой правоспособности работника, отстаивая возможность обособления трудовой дееспособности. Такое обособление, по его мнению, имеет место при реализации группы прав, использование которых не требует обязательного личного участия работника и которые могут осуществляться через представителя. К ним относятся, в частности, право на получение заработной платы, гарантийных и компенсационных выплат, право на возмещение ущерба жизни и здоровью рабочих и служащих и др.1 Казалось бы, в пользу этого положения говорит и то, что в соответствии с новой редакцией ч. 4 ст. 63 ТК РФ от имени малолетнего трудовой договор подписывается его родителем (опекуном).

Л.Я. Гинцбург подверг критике указанную выше позицию, отметив, что приведенные выше примеры взяты из гражданского права и процесса, а не трудового права, «можно получить причитающуюся заработную плату через представителя (по доверенности) или через представителя предъявить иск в суде о взыскании заработной платы. Однако это совершенно иное по своей природе отношение, чем возникновение самого права на заработную плату, которое приобретается только личным трудом». Подписание трудового договора родителем (опекуном) лица до 14 лет предшествует возникновению трудового правоотношения с участием этого малолетнего лица. В связи с этим стороной возникшего трудового правоотношения будет являться именно малолетний работник, а представительство его интересов родителем (опекуном) будет либо осуществляться до подписания трудового договора (контроль за его содержанием, учет интересов работников и др.), либо носить гражданско-правовой характер (получение причитающейся заработной платы через родителя (опекуна) (по доверенности) и др.). В современной теории трудового права эта позиция нашла сторонников. Так, М.В. Лебедев считает, что в трудовом праве нет сколько-нибудь серьезных оснований для становления и развития института представительства, как, например, в гражданском праве, поскольку трудовое правоотношение не допускает замены субъектов. Личный характер труда – основа трудовых отношений.

На наш взгляд, названные авторами случаи представительства все же являются представительством в трудовых, а не в гражданско-правовых и процессуальных отношениях. Это случаи трудоправового представительства. При этом названный институт характеризуют классические признаки представительства, разработанные в науке гражданского права. В теории гражданского права под представительством, как правило, понимали правоотношение (организационное правоотношение), в силу которого правомерные юридические действия, совершенные одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) и в его интересах, непосредственно создают, изменяют или прекращают для последнего гражданские права и обязанности. Вместе с тем трудоправовое представительство имеет свои отраслевые особенности, которые особенно ярко проявляются в коллективных правоотношениях.

В индивидуальном трудовом правоотношении личностные, организационные и имущественные элементы существуют в неразрывном единстве. Представительство по обеспечению имущественной компоненты трудового отношения не может быть вынесено за пределы представительства в трудовых отношениях и включаться в гражданско-правовые отношения. Трудоправовое представительство в индивидуальных трудовых отношениях – это представительство от имени и в интересах представляемого субъекта трудового права именно в отношении его трудовых прав. Юридическая природа такого представительства остается трудоправовой. В современной литературе некоторые исследователи, анализируя действующий ТК РФ, отмечают формирование института представительства работника в индивидуальных трудовых отношениях. Ссылка на нормы гражданского права в отношении представительства, например, недееспособных лиц их опекунами, несовершеннолетних лиц в возрасте от 14 до 18 лет – с письменного согласия законных представителей, представительства работодателя уполномоченным им лицом (ст. 20 ТК РФ) – не что иное, как субсидиарное применение норм гражданского права в случаях прямого на то указания трудового законодательства. Это не меняет правовой природы представительства, оно остается трудоправовым. В этой связи в российском трудовом праве следует разграничить правовой статус законных представителей и уполномоченных представителей работника и работодателя в трудовых отношениях.

По нашему мнению, институт представительства в трудовом праве должен занять свое самостоятельное место в структуре Общей части трудового права и структуре ТК РФ. Этот институт объединяет два вида трудоправового представительства: представительство работников и работодателей в индивидуальных трудовых отношениях и представительство в социально-партнерских (коллективных) отношениях.

В свою очередь каждый вид трудоправового представительства включает представительство сторон названных отношений (работников, работодателей). В зависимости от оснований возникновения трудоправового представительства можно выделить законное и уполномоченное представительство. Отметим, что правовой статус представителей в социально-партнерских (коллективных) отношениях имеет ярко выраженную отраслевую «окраску» (ст. 29, 33, 34 ТК РФ), о чем речь более обстоятельно пойдет в следующем разделе настоящего Курса (т. 2), который посвящен коллективному трудовому праву.

Условиями трудовой правосубъектности признаются возрастной и волевой критерии. Последний связан с психическим состоянием лица. Некоторые авторы выделяют третий критерий – физическое состояние лица. В теории трудового права, по мнению большинства ученых, трудовая правосубъектность не зависит от психического и физического состояния лица. Так, Н.Г. Александров утверждал, что «признание за недееспособным по гражданскому праву лицом трудовой дееспособности не является парадоксом». Между тем с ним и многими другими учеными-трудовиками не соглашается О.В. Смирнов, отмечая, что «наличие некоторой фактической способности к труду душевнобольного или слабоумного, признанного недееспособным, не должно порождать иллюзий относительно его трудоспособности… Гражданин, признанный недееспособным, не может стать субъектом права на труд, так как из-за отсутствия у него дееспособности он не может обладать трудовой правосубъектностью». Два этих крайних подхода попытался примирить Б.К. Бегичев отмечая, что этот «критерий трудовой правоспособности имеет весьма относительное значение. Состояние психики лица не влияет ет представительство в индивидуальных и коллективных правоотношениях. При этом под представительством он понимает основанную на нормах права деятельность субъектов трудовых отношений, органов, формируемых с их участием в целях осуществления защиты социально-трудовых прав работников и интересов работодателей. Это определение даже отдаленно не напоминает институт представительства. В нем отсутствует такой необходимый признак, как действия представителя от имени и в интересах представляемого, при этом названные действия не ограничиваются только защитой прав представляемого. Более того, если следовать предложенному определению представительства, то КТС, примирительные комиссии становятся представителями сторон трудового спора.)

Закон РФ от 2 июня 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях гражданам при ее оказании» допускает, что психически больной (в том числе, по смыслу, и признанный недееспособным) может работать.

При этом очевидно, что лишение гражданской дееспособности по решению суда может служить основанием отказа в заключении трудового договора или быть основанием для прекращения уже возникших трудовых правоотношений. Это касается государственных служащих, судей, лиц, работающих с источниками повышенной опасности, и др., для которых дееспособность является дополнительным условием участия в данном виде трудовых правоотношений в силу указания федерального закона.

Примерно аналогичная оценка дается физическому состоянию лица как условию трудовой правосубъектности. По мнению Б.К. Бегичева, физическое состояние лица, даже абсолютная утрата способности трудиться (по причине инвалидности), не влияет и не должна влиять на трудовую правоспособность. С ним не соглашался В.Н. Скобелкин, отмечая, что физическое состояние лица влияет на объем его трудовой правоспособности. Он писал: «Вместе с тем, необходимо учитывать, что полного совпадения по объему между трудовой правоспособностью и трудовой дееспособностью может не быть. Скажем, способность к обладанию права на труд у инвалида 1 группы сохраняется, а способности к реализации этого права обычно не бывает. Юридическая способность к реализации права здесь в прямой зависимости от физической способности трудиться».

Е.Б. Хохлов в целом придерживается вышеобозначенного подхода, но идет еще дальше. Он считает, что простое наделение лица правами и обязанностями еще не означает возникновение у него правосубъектности. Способность быть субъектом права определяется рядом условий, которые можно разделить на две группы:

1. Материальные условия, обеспечивающие фактическую способность данного лица быть субъектом права. Для работников, по смыслу, это физическое и психическое здоровье.

2. Формальные условия сводятся к акту признания за данным лицом свойств субъекта права. Авторитетом, признающим эти свойства, является государство (в некоторых случаях – иной орган публичной власти и даже частные лица).

Это конструктивный подход, но при этом допускается некоторое смешение правосубъектности («право на права») с правовым статусом (наличием этих субъективных прав и обязанностей). Здесь мы можем говорить скорее об условиях правового статуса работника. К тому же сложно представить, когда бы признание правосубъектности исходило от частных лиц. Очевидно, что это прерогатива органов публичной власти.

На наш взгляд, полная утрата трудоспособности не лишает лицо впоследствии в связи с ее восстановлением (полностью или частично) вновь заключить трудовой договор. Полагаем, что возрастной критерий является необходимым условием трудовой правосубъектности, в то время как волевой критерий и физическое состояние лица влияют на объем трудовой правосубъектности в части, условно говоря, трудовой дееспособности. Подтверждением тому служит и позиция законодателя. Ни один из КЗоТов не вводил волевого критерия и критерия физического состояния лица в качестве условия трудовой правосубъектности.

ТК РФ сохранил традицию дифференцированного подхода к возрастному критерию трудовой правосубъектности и игнорированию волевого критерия и критерия физического состояния лица. Критерии волевого и физического состояния лица по общему правилу не определяли и не определяют судьбу трудовой правосубъектности лица. Как уже указывалось, они имеют юридическое значение в ключе дифференциации трудовой правосубъектности и правового статуса работника.

Так, специальным законодательством волевой критерий учитывается при установлении условий, оснований заключения и прекращения трудового договора. ТК РФ называет в перечне оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, признание лица полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением (ст. 83). Трудовой договор также подлежит прекращению вследствие его заключения на выполнение работ, противопоказанных данному лицу по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ст. 84). Вышеуказанные обстоятельства могут создать иллюзию, согласно которой трудовая правосубъекность прекращается признанием лица нетрудоспособным в установленном порядке. Но это не так. Трудовая правосубъектность прекращается только смертью физического лица (или признанием его умершим в судебном порядке). Признания лица недееспособным по причине психического заболевания или полностью нетрудоспособным в силу физического состояния лишь изменяет объем, дифференцирует его трудовую правосубъектность. Не исключается восстановление состояния здоровья (психического, физического) лица, либо трудоустройство на работу, где отсутствуют по закону названные ограничения.

В некоторых работах обозначены новые подходы к данной проблеме. Так, Э.Н. Бондаренко проводит, как нам представляется, непоследовательное разделение трудовой правоспособности и дееспособности, которое, по ее мнению, «как правило, невозможно, но не всегда». Очевидно, что предложенное автором ограничение трудовой правоспособности в смысле уменьшения ее объема не является удачным. В данном случае можно ограничиться дифференциацией по субъектному признаку. Ограничение трудовой правосубъектности, на наш взгляд, может иметь только индивидуальный и временный характер на основании приговора или решения суда по конкретному уголовному или административному делу. Не является актуальной и легализация трудовой недееспособности. В данном случае можно ограничиться приданием гражданской недееспособности междисциплинарного значения. Э.Н. Бондаренко предполагается возможность ограничения трудовой правоспособности, тогда как дееспособность, возникающая одновременно с правоспособностью, ограничена быть не может. Следует ли из этого, что работник, ограниченный в каких-либо правах, может ими пользоваться? В цивилистической традиции ограничена может быть только дееспособность. Не совсем убедительна и классификация правомерного ограничения трудовой правоспособности. Предложенные ограничения по субъективному (пол, здоровье, образование, возраст и др.) и объективному признакам (гражданство, родство и др.) имеют одну и ту же субъективную правовую природу, т.е. зависят от конкретной личности работника. Еще со времен Р.А. Дистерло и Л.С. Таля пол, возраст и здоровье наравне с гражданством и наличием родства считались единой группой признаков. Л.Я. Гинцбург объединял их в понятие «гражданское состояние», о чем речь пойдет ниже. Объективные признаки могут быть связаны с характером труда, местом осуществления трудовой деятельности и др.

Как отмечалось выше, начиная с первых нормативных актов о труде, государство устанавливает возрастные критерии возникновения трудовой правосубъектности. ТК РФ (ст. 63) дифференцирует названные критерии. По общему правилу заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими 16 лет. Из этого правила даны три исключения, когда трудовая правосубъектность возникает ранее при наличии дополнительных условий.

1. С 15 лет могут заключать трудовые договоры лица, получившие общее образование (в настоящее время – 11 классов средней школы) либо продолжающие освоение программы общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставившие в соответствии с федеральным законом общеобразовательное учреждение.

2. С 14 лет могут заключать трудовые договоры учащиеся для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения. Для заключения такого договора требуется согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.

3. С лицами, не достигшими 14 лет, трудовой договор может быть заключен только в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию, с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства и без ущерба здоровью и нравственному развитию.

От имени такого лица трудовой договор подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указывается максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа (ч. 4 ст. 63 ТК РФ).

МОТ было принято с 1919 по 1965 г. 10 конвенций о минимальном возрасте по отдельным сферам применения труда и видам работ (промышленность, работы в море, в сельском хозяйстве, на непромышленных работах и др.). Наконец, в 1973 г. принимается Конвенция МОТ № 138 «О минимальном возрасте приема на работу» (ратифицирована СССР в 1979 г.). Согласно п. 3 ст. 2 минимальный возраст вступления в трудовые отношения не должен быть ниже возраста окончания обязательного школьного образования и во всяком случае не должен быть ниже 15 лет. Пункт 4 ст. 2 для государств с недостаточно развитой экономикой и системой образования допускает первоначальное установление минимального возраста в 14 лет. Национальное законодательство может допустить прием на легкую работу детей в возрасте от 13 до 15 лет, если она не кажется вредной для их здоровья и развития и не наносит ущерб посещаемости школы или участию в программах профессиональной ориентации или подготовки или их способности воспользоваться полученным образованием (ст. 7). Допускаются исключения путем выдачи компетентным органом власти разрешения после консультаций с соответствующими организациями предпринимателей и трудящихся, когда допускается прием на работу ранее возраста, установленного ст. 2 Конвенции. Выдаваемые, таким образом, разрешения ограничивают продолжительность рабочего времени и другие условия, в которых может выполняться работа по найму или другая работа. Эта работа может осуществляться для таких целей, как участие в художественных выступлениях (ст. 8). При этом в ст. 3 предусмотрены случае повышения минимального возраста до 18 лет, если работа по своему характеру или в силу обстоятельств, в которых она осуществляется, может нанести ущерб здоровью, безопасности или нравственности подростка.

Отметим, что отечественным законодательством повышенный минимальный возраст возникновения трудовой правосубъектности (18 лет) установлен, в частности, для государственных служащих (п. 1 ст. 21 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (2004 г.)), для работников религиозных организаций (ст. 342 ТК РФ), для лиц, работающих по совместительству (ст. 282 ТК РФ), лиц, работающих вахтовым методом (ст. 298 ТК РФ), для иностранного гражданина (лица без гражданства) (ст. 3 Положения о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г.)1, лиц, работающих на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 265 ТК РФ). Но это относится уже к проблемам дифференциации трудовой правосубъектности. В целом российское трудовое законодательство в этой части соответствует нормам международного права.

Поскольку исключения из общего правила существовали и в КЗоТ 1971 г., постольку в теории трудового права решался и вопрос о правовой природе этих исключений. Так, Б.К. Бегичев писал об отдельных проявлениях трудовой правоспособности лиц до 15 лет и квалифицировал трудовую правоспособность малолетних как исключительную правоспособность. В.Н. Скобелкин отрицал существование особой разновидности трудовой правоспособности малолетних и определял ее как проявление или наличие отдельных элементов трудовой правосубъектности. Однако отдельные элементы могут существовать только в привязке к самой трудовой правосубъектности. В этой связи и по возрастному критерию речь должна идти о дифференциации трудовой правосубъектности лица, которой оно наделено в соответствии с действующим трудовым законодательством. Соответственно, можно говорить о неполной, но никак не об ограниченной или частичной правосубъектности малолетних.

Верхняя граница (предельный возраст) трудовой правосубъектности может устанавливаться федеральными законами только для занятия определенных должностей. Это, например, 65 лет для замещения должности ректоров, проректоров, руководителей филиалов (институтов) в государственных и муниципальных высших учебных заведениях (ст. 332 ТК РФ) и др. Достижение в этом случае предельного возраста уменьшает объем правосубъектности данных лиц, но не препятствует занимать им любые другие должности, по которым таких возрастных ограничений нет.

В истории российского трудового права были периоды, когда в законодательстве признавался коллективный субъект трудового отношения – трудовая артель. В соответствии с УПТ на горных заводах и промыслах артели рабочих заключали письменный договор с заводской или промысловой конторой с поименованием в нем всех членов артели, артельного старосты, основанием в нем взаимного расчета членов артели и условий найма (ст. 49). КЗоТ 1922 г. возродил практику заключения трудового договора как с отдельными лицами, так и с их группами (артелью и др.). При заключении трудового договора с артелью кроме общей для всей артели книжки выдавалась расчетная книжка каждому члену артели (ст. 29–30). КЗоТ 1971 г. не предусматривал такой возможности. Между тем в конце 70-х – начале 80-х годов был принят целый ряд подзаконных нормативных актов, направленных на развитие и повышение эффективности бригадных форм организации и стимулирования труда. Это дало основание некоторым исследователям выделить бригаду в качестве субъекта трудового правоотношения. Так, В.А. Глозман высказал мнение о том, что договор бригадного подряда можно рассматривать как один из видов трудового договора, своеобразие которого в правовом аспекте заключается в том, что он является индивидуально-коллективным трудовым договором. Рабочие и служащие, по его мнению, в этом правоотношении состоят в двух видах правовой связи с предприятием, учреждением, организацией: непосредственной и опосредованной через бригаду, представляющую их интерес. Данная позиция не нашла отражения в действующем трудовом законодательстве и не является доктринально ведущей.

Равенство и дифференциация трудовой правосубъектности. Трудовая правосубъектность физических лиц характеризуется одновременно равенством и дифференциацией. Все физические лица наделены законом равной возможностью применять свои способности к труду. В то же время в зависимости от различных факторов (возрастных, половых, квалификационных и иных) необходима дифференциация трудовой правосубъектности лица. К числу таких факторов относят объективные факторы, обусловленные характером и условиями труда, и субъективные, связанные со свойствами личного характера (гражданство, возраст, пол, состояние здоровья, наличие специального образования и др.)2. Субъективные факторы Л.Я. Гинцбург объединил понятием «гражданское состояние». В отношении дифференциации трудовой правосубъектности в науке трудового права предлагается ввести понятие «специальная трудовая правосубъектность», которая характеризуется ограничением возможности лиц выступать участниками тех или иных трудовых правоотношений либо особым порядком реализации этой способности к труду. При этом отраслевая трудовая правосубъектность олицетворяет принцип равенства, а специальная – принцип дифференциации.

Наряду с традиционными объективными критериями дифференциации можно выделить появление новых, связанных с распространением нетипичных форм занятости. И.Я. Киселев, анализируя зарубежное трудовое законодательство, писал о появлении в англосаксонской и германской литературе наименования работников как «лиц, подобных работнику», а в итальянской литературе – «квазизависимых» работников. Довольно часто их называют «субъектами трудового права третьего типа, занимающих промежуточное положение между зависимыми и независимыми работниками, между наемными работниками и работодателями». По квалификации МОТ это работники, являющиеся субъектами «неопределенных» трудовых отношений, о чем мы ранее уже писали. Во многих этих случаях организационный признак трудовых отношений (зависимый труд) не проявляется столь однозначно, как в типичных трудовых отношениях. Яркий тому пример – упоминаемые нами так называемые сетевые работники. Если экономисты уже активно оперируют понятием «сетевая экономика», то юристы еще только начали размышлять о понятиях «сетевое государство», «сетевые правоотношения, возникающие в киберпространстве». Сетевая организация труда характерна для различных сетей мировой экономики: транспортных (автомобильный, морской и т.д.), коммуникационных (почтовые, Интернет, мобильная связь и др.), энергетические (электрические, нефтегазопроводные и др.). Сетевая организация труда требует профессиональной и географической мобильности работника. Новый сетевой работник – это либо работник исключительно в интернетовской или другой информационной сети, который передает свой труд по сети, либо работник, мобильно перемещающийся в соответствующей отраслевой сети.

Сетевые работники признаются «работниками будущего».

Ограничение трудовой правосубъектности. От дифференциации трудовой правосубъектности следует отграничить понятие «ограничение трудовой правосубъектности». В теории трудового права такое разграничение проводится далеко не всегда, хотя очевидна необходимость разграничения дифференциации трудовой правосубъектности и ограничения трудовой правосубъектности. Так, А.Е. Пашерстник писал о том, что об ограничении трудовой правосубъектности можно говорить лишь в тех случаях, когда объем предоставленных гражданам прав сужается вследствие совершения ими преступления (ограниченная трудовая правосубъектность). При этом «объем трудовой правосубъектности может быть временно ограничен только по суду…». Если А.Е. Пашерстник писал о временном уменьшении объема трудовых прав, то Б.К. Бегичев, К.П. Уржинский – о временном лишении субъективных прав.

Б.К. Бегичев определил ограничение трудовой правосубъектности как лишение на известный срок в нормативном или индивидуальном порядке права гражданина, совершившего преступление, занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В предложенном определении произошло смешение понятий «дифференциация трудовой правосубъектности, предусмотренной законодательством», и «ограничение трудовой правосубъектности в индивидуальном порядке».

С учетом современного состояния российского законодательства определение ограничения трудовой правосубъектности нуждается в корректировке. Во-первых, ограничение трудовой правосубъектности допускается по основаниям, установленным федеральным законодательством, в отношении гражданина, совершившего не только преступление, но и административное правонарушение. Речь идет не только о назначении уголовного наказания по приговору суда в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до пяти лет (в качестве основного вида наказания) или трех лет (в качестве дополнительного вида наказания) (ст. 47 УК РФ), но и о применении меры административного взыскания по решению судьи в форме дисквалификации сроком до трех лет (ст. 3.11 КоАП РФ). Во-вторых, ограничение трудовой правосубъектности может проводиться только в индивидуальном порядке на основании решения суда. В-третьих, оно распространяется только на отдельные виды трудовой деятельности. При этом работник не лишается права на осуществление трудовой занятости в иных сферах деятельности. В- четвертых, рассматриваемое ограничение трудовой правосубъектности ограничено во времени. Ряд ученых-трудовиков необоснованно не учитывают вышеперечисленные особенности рассматриваемого правового явления и ставят судимость в один ряд с субъективными факторами дифференциации трудовой правосубъектности.

Правовой статус работника. В теории советского и современного трудового права главенствует формально-юридический подход к определению работника, где работник рассматривается как физическое лицо, обладающее трудовой правосубъектностью. Более широкое значение имеет поняти «правовой статус лица», которое означает, что «лицо обладает и правосубъектностью, и определенным кругом основных прав, характеризующих его правовое положение в обществе или данной области общественной жизни», в нашем случае – правовой статус работника. Наряду с вышеназванным формально-юридическим подходом к характеристике правового статуса работника в 80–90-е годы ХХ в. в советской науке трудового права был обоснован социальный подход. В соответствии с этим подходом проблема личности в трудовом праве имеет «два весьма тесно связанных между собой аспекта: социальный и юридический… Проблема личности работника охватывает вопросы трудовых прав и обязанностей, гарантий осуществления прав и ответственности за их несоблюдение, а также вопросы, касающиеся интересов, потребностей, средств правового регулирования труда». Как уже указывалось выше, в общей теории права достаточно распространена точка зрения, согласно которой в содержание правового статуса наряду с правосубъектностью, основными правами и обязанностями, включаются юридическая ответственность, гарантии прав и обязанностей, гражданство и другие правовые явления.

Такой широкий подход находит понимание и у некоторых специалистов по трудовому праву.

Мы считаем, что традиционная трактовка правового статуса работника как совокупности основных трудовых прав, свобод и обязанностей, законных интересов отвечает сложившимся правовым реалиям и не нуждается в расширительном толковании в конкретно-правовом аспекте (т.е. не в социологическом понимании, которое допускает любое более объемное толкование).

Рассмотрим основные права и обязанности работника в структуре его правового статуса. Право на труд служит основой для иных прав работников. Названная выше Европейская социальная хартия признается своего рода эталоном уровня условий труда, охраны трудовых прав работников, эталоном, которому должны соответствовать национальные системы трудового права участниц Совета Европы. Этот кодекс основных трудовых прав работников включает следующие права: на безопасные и здоровые условия труда, на справедливое вознаграждение, на объединение, на коллективные переговоры и коллективные действия, на охрану трудовых прав молодежи, беременных женщин и женщин-матерей, инвалидов, работников-мигрантов, работников с семейными обязанностями, на профессиональное обучение и профориентацию, на участие работников и их представителей в определении и улучшении условий труда, на защиту своего достоинства во время работы.

Правовой статус работника в форме перечня основных прав и обязанностей, который устанавливался ранее в КЗоТ 1971 г. (ст. 2), ныне предусмотрен ТК РФ (ст. 21). Это так называемые статутные права и обязанности лица. Для всесторонней характеристики этих прав работника необходимо провести их разделение:

1) на индивидуальные и коллективные трудовые права. К первым относятся права на рабочее место, соответствующее государственным требованиям охраны труда и условиям, предусмотренным коллективным договором, на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы, на отдых, на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации и др. Ко вторым – право на объединение, включая право на создание профессиональных союзов, участие в управлении организацией, ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений и др.;

2) на регулятивные и охранительные трудовые права. К последним относятся право на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, право на самозащиту, право на защиту персональных данных работника, право на компенсацию морального вреда. Поскольку права не существуют без обязанностей, постольку ТК РФ называет обязанности работника соблюдать трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда и др.;

3) на трудовые права, реализация которых обеспечивает материальный интерес, и права, связанные с обеспечением нематериального интереса (личные неимущественные трудовые права).

Последние нуждаются в особом анализе, который обусловлен названной нами в предшествующем разделе тенденцией развития трудовых прав в XXI в. – «смещением ценностных приоритетов в содержании трудовых прав в сферу обеспечения всестороннего развития личности».

К вопросу о личных неимущественных трудовых правах. Особое место трудовых прав в системе прав человека обусловлено и тем, что в предмете отрасли органически сочетаются личностные, организационные и имущественные отношения. Это можно считать в настоящее время общепризнанным положением. По мнению Р.З. Лившица, о котором мы уже упоминали, все отрасли права (кроме государственного и международного) имеют дело только с тремя группами отношений – имущественными, личными и организационными. Они являются общими и сквозными для предмета всех отраслей права. В силу объективных причин с наибольшей степенью подробности эти группы отношений, в том числе личные неимущественные, изучены специалистами по гражданскому праву.

Для уяснения юридической природы личных неимущественных трудовых прав кратко остановимся на истории проблемы. Австрийский юрист А. Менгер еще более ста лет назад писал о том, что работник должен иметь возможность требовать уважения и внимания к своим личным интересам. Он предложил законодательно закрепить положение о том, что «всякий ущерб, нанесенный чьим-либо имущественным интересам, равно как и вред, причиненный чьим-либо личным благам, налагают на виновника обязанность возместить убытки, причем безразлично, произошел ли ущерб при исполнении условий договора или же вследствие недозволенного действия». Этот исследователь прямо утверждал, что «трудовой капитал народа» существенно важнее «его вещного имущества», отдавая приоритет личным неимущественным правам по сравнению с имущественными. Русский юрист С.А. Беляцкин в начале прошлого века констатировал, что «право возмещения морального вреда есть право униженных и оскорбленных» эксплуатируемых лиц, т.е. преимущественно наемных работников. Устав о промышленном труде (УПТ) (изд. 1913 г.) предполагал взыскание в пользу работника «особого вознаграждения» за нарушение сроков выплаты зарплаты (ст. 55), что с определенной долей условности можно считать компенсацией морального вреда. Статья 594 УПТ допускала вознаграждение рабочих и членов их семей за причиненный им вред и убытки на общем основании законов гражданских.

Последние опосредовали в том числе защиту личных неимущественных прав. Но в целом в трудоправовой науке личным неимущественным правам не уделялось достаточного внимания.

На первый взгляд личный и определенный характер трудовых отношений не позволяет четко разграничить их имущественный и личный неимущественный сегменты. Очевидно, что имущественная составляющая превалирует только в отношениях, связанных с оплатой труда и возмещением материального вреда. Но даже в этих случаях выплата или возмещение осуществляется только конкретному работнику (личностный элемент). Это снимает вопрос об уступке права требования (цессии) на уже начисленную, но еще не выплаченную зарплату и иные выплаты. Передача права на получение зарплаты посредством доверенности регулируется уже гражданским правом. Кроме того, форма, порядок, сроки и место выплаты определяются, как правило, нормативными правовыми актами (организационный элемент). Все это позволяет говорить о наличии относительно обособленной категории прав человека, а именно о трудовых правах. Их деление на имущественные и неимущественные представляется до известной степени условным, тем более что все они являются личными. Оно может быть проведено только по преобладающему содержанию и юридическому характеру.

Тем не менее постановка проблемы о личных неимущественных трудовых правах представляется нам актуальной в силу целого ряда причин. Во-первых, такой подход позволяет глубже изучить юридическую природу особой группы трудовых прав, в содержании которых является основной личная доминанта (право на равное обращение и защиту от дискриминации в трудовых отношениях; право на защиту персональных данных и неприкосновенность личной жизни в трудовых отношениях; право на полную и достоверную информацию; право на защиту чести, достоинства и деловой репутации в период трудовой деятельности). Во-вторых, это позволит более четко разграничить предметы трудового и гражданского права, определить их точки соприкосновения и сферы пересечения.

Как уже указывалось выше, личные неимущественные права исследовались преимущественно учеными-цивилистами. С этим можно связать попытки некоторых из них доказать, что гражданское право не только охраняет, но и регулирует все личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. Это прямо противоречиткак ГК РФ (ст. 2, 150), так и ТК РФ (ст. 5). Более того, метод правового равенства сторон, свойственный гражданскому праву, не может быть применен к отношениям, где это равенство отсутствует или ограничено. Отсюда очевиден вывод о том, что большинство личных неимущественных прав гражданским законодательством регулироваться не могут (права, связанные со свободой передвижения, с благоприятной окружающей средой, с информацией, и др.). Такие основополагающие права человека, как право на жизнь, здоровье, неприкосновенность личности, регулируются целым комплексом отраслей права. В этой связи можно только согласиться с мнением С.С. Алексеева, С.Н. Братуся и целого ряда других ученых, согласно которому личные неимущественные отношения нетипичны для гражданского права и попали в его сферу в силу сложившегося правового вакуума и некоторого сходства методов правового регулирования. Стремление к гражданско-правовому универсализму уже привело к тому, что выделено 20 личных неимущественных прав, включающих в себя 43 правомочия и 19 субправомочий. Как говорится, совершенству нет предела.

Более корректной, соответствующей законодательству и правовым реалиям является позиция, согласно которой личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, только защищаются и охраняются, но не регулируются гражданским правом. Достаточно часто встречаются утверждения о том, что личные неимущественные права регулируются различными отраслями законодательства, в том числе гражданским, государственным, семейным, трудовым и др.3 Отрадно, что многие цивилисты признают бóльшую социальную ценность неимущественных прав по сравнению с имущественными. Если исходить из содержания п. 2 ст. 2 ГК РФ, то неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих которая определяет их принадлежность гражданскому праву. Весьма непоследовательна позиция и тех ученых (О.А. Красавчиков, Н.С. Малеин), которые признают очевидное: личные неимущественные права регулируются и защищаются целым комплексом разноотраслевых норм, но при этом они почему-то не теряют своей отраслевой гражданской принадлежности.

В личных неимущественных трудовых правах этого «иного» более чем достаточно.

Личные неимущественные трудовые права работника в своей основе имеют личностную доминанту, ярко выраженный характер нематериальных благ человека, защищаемых законом. Все эти личные блага объединяют следующие критерии: 1) тесно связаны с личностью, выражают ее нравственную ценность, 2) носят нематериальный личный характер, т.е. они лишены экономического содержания, 3) неотчуждаемы и непередаваемы иным способом другим лицам. В правовом механизме реализации и защиты личных трудовых благ эти права выполняют роль правового средства обеспечения личной сферы работника. Но эти права имеют существенные отличия от личных неимущественных прав, не связанных с имущественными и охраняемых гражданским законодательством. Ниже мы остановимся на основных характеристиках этих прав.

Личные неимущественные трудовые права работника.

– Носителями таких прав по общему правилу могут быть только работники, а права на труд – лица, обладающие трудовой правосубъектностью.

– Осуществляются всегда в рамках относительных правоотношений, субъектами которых являются по общему правилу работник и работодатель.

– Имеют преимущественно «активное» содержание, т.е. работники вправе требовать не только воздержания работодателя от каких-либо действий, нарушающих его права, но и активных действий, направленных на реализацию и защиту этих прав.

– Метод правового равенства сторон «в чистом виде» неприменим в процессе реализации трудовых прав работников.

Личные неимущественные права, не вязанные с имущественными, охраняемые гражданским правом.

– Носителями таких прав выступают все лица с рождения.

– Осуществляются всегда в рамках абсолютного правоотношения, субъектом которых является управомоченное лицо, с одной стороны, и все окружающие (неопределенный круг лиц), с другой стороны.

– Имеют «пассивное» содержание, т.е. управомоченное лицо вправе требовать от всех воздержания от каких-либо действий, нарушающих его права.

– Метод правового равенства сторон является единственно применимым в процессе реализации личных неимущественных прав.

Примечательно, что, с точки зрения некоторых специалистов по гражданскому праву, практически все личные неимущественные права работников могут быть отнесены к охраняемым законом интересам, так как в сугубо цивилистическом разрезе этим правам может корреспондировать только пассивное поведение всех других лиц. Очевидно, что в трудовом праве в силу характера трудовых отношений такая конструкция потребует корректировки.

Рассмотрим некоторые из личных неимущественных трудовых прав работников. Основу личных трудовых прав работника составляет право на достоинство в период трудовой деятельности.

Право на трудовую честь и достоинство в период трудовой деятельности. Неимущественная сторона трудового правоотношения, связанная с его личностным признаком, стала объектом специального исследования советских ученых-трудовиков с начала 60-х годов ХХ в. М.И. Бару обосновал единство сосуществования в трудовом правоотношении имущественной и неимущественной сторон. В первом случае, по его мнению, участнику правоотношения обеспечивается материальный интерес не только в оплате труда, но и в обеспечении безопасных и здоровых условий труда. Во втором случае речь идет о моральном интересе. Неимущественная сторона трудового правоотношения выражается в моральной оценке труда работника. Из этой посылки М.И. Бару выводит неимущественное субъективное право работника на трудовую честь. Оно включает в себя право притязать на моральную оценку труда и право требовать устранения всяких нарушений и ущемлений трудовой чести работника. Своеобразным проявлением и продолжением этого права, по мнению М.И. Бару, рассматривается право на поощрение и право на выдвижение «по служебной лестнице».

Р.З. Лившиц относил право на трудовую честь к основным трудовым правам, неимущественному элементу трудовых отношений, который пронизывает большую часть институтов трудового права. При этом в содержание этого права также включались правомочия на действия по оценке трудовой чести. К таковым относились, с одной стороны, конкретные действия, которыми высоко оценивается трудовая честь в виде поощрений работника, продвижения по работе, предоставления льгот, с другой – конкретные действия, которыми принижается трудовая честь (привлечение к дисциплинарной и материальной ответственности, увольнение за нарушение трудовой дисциплины и др.).

Право работника притязать на моральную оценку труда в дальнейшем исследовалось советскими учеными-трудовиками в русле программных документов КПСС, социальной политики партии. Так, А.С. Пашков и В.Г. Ротань писали, что «социализму имманентно присущ трудовой характер образа жизни: одинаковая для всех обязанность трудиться становится правилом социалистического общежития, а отношение к труду – решающим критерием нравственной оценки личности… В трудовом законодательстве можно было бы прямо указать на задачу трудового законодательства содействовать развитию способностей личности».

Между тем специалисты по гражданскому праву оспаривали возможность придания праву на честь и достоинство положительного (позитивного) содержания. Так, Б.Б. Черепахин еще в 1969 г. писал о праве на честь и достоинство: «Его нельзя понимать в смысле права на почет и уважение по заслугам, как это делает О.С. Иоффе, определяя право на честь и достоинство в качестве права «гражданина требовать, чтобы общественная морально-политическая оценка его личности формировалась и складывалась на основе правильного восприятия того, что он сделал или чего он не сделал»». Впрочем, О.С. Иоффе позднее признал право на честь и достоинство в качестве чисто охранительного права, включающего только правомочие на защиту в случае его нарушения. С некоторыми оговорками можно согласиться с преобладающим среди специалистов по гражданскому праву мнением, что право на честь и достоинство лишено положительного содержания, не дает право субъекту требовать почета и уважения, а также мер морального поощрения, если применение таких мер не предусмотрено в законодательстве за достижение конкретных показателей либо не закреплено в договорном порядке.

Согласно Конституции РФ (ст. 1) ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности. Это положение сопрягается с таким ключевым для концепции естественных прав понятием, как достоинство человека.

В ТК РФ впервые легально было закреплено право работника на защиту своего достоинства (ст. 2). При этом воспринята юридическая конструкция права на защиту достоинства в период трудовой деятельности как охранительного права. В Международном пакте о гражданских и политических правах (1966 г.) провозглашалось также и право на защиту чести и репутации: никто не может подвергаться незаконным посягательствам на честь и репутацию. Таким образом, правовой защите подлежат в качестве нематериальных благ достоинство, трудовая честь и деловая (профессиональная) репутация.

В действующем законодательстве не содержатся дефиниции перечисленных понятий. В правовой науке они определены как моральноправовые категории с присущими им специфическими свойствами.

При анализе этих понятий различные авторы дают не тождественные, но близкие по содержанию определения. Достоинство – самооценка личности, осознание ею своих личных качеств, способностей, мировоззрения, выполненного долга и своего общественного значения.

Честь – морально-правовая категория позитивно-объективного характера, определяющая общественную оценку личности. Если репутация – это сложившееся о лице мнение, основанное на оценке его общественно значимых качеств, то деловая репутация – оценка профессиональных качеств. На наш взгляд, достоинство человека как объект правовой защиты в отличие от чести и деловой репутации указывает на общепринятый равный стандарт нравственных качеств, присущих любому человеку в силу его природы. Достоинство требует уважения любого лица как человека, это несомненное свойство всякой личности, присущее ей от рождения. Речь идет о естественно-правовом начале уважения достоинства любого человека. Иными словами, всякий человек имеет естественное право на достоинство, на уважение его со стороны других лиц. В позитивном праве должен закрепляться принцип признания равного достоинства всех членов общества. В юридическом процессе достоинство человека не нуждается в доказывании, это свойство, присущее любому человеку. Фундаментальное значение категории «достоинство человека» как основы всей системы естественных прав закреплено в преамбуле Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), которая гласит: «Признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных и неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира». Здесь отметим, что применительно к трудовым отношениям эта проблема приобретает особую значимость в связи с характером нарушений личного достоинства работника на рабочем месте. Достаточно напомнить о несамостоятельном, зависимом характере труда, нахождении работника в сфере хозяйской власти работодателя и пределах этой власти над работником. Еще в начале прошлого века Л.С. Таль писал о проблемах власти над человеком в отношениях личного найма.

Профессиональная (деловая) репутация, трудовая честь как объекты защиты в своей основе имеют не принцип признания равного права, а принцип индивидуализации права на трудовую честь и репутацию, признания его как индивида, отличающегося от других лиц. В трудовом праве право на трудовую честь, деловую репутацию не ограничивается охранительной компонентой, как право требовать от всех окружающих не принижать трудовую честь и достоинство работника.

В случаях, предусмотренных локальными нормативными актами, социально-партнерскими договорами, трудовыми договорами, работник вправе претендовать на поощрение (материальное, моральное, продвижение по службе).

В настоящее время защита перечисленных нематериальных благ осуществляется средствами уголовного и гражданского права. В соответствии с гражданским законодательством в случае посягательств на названные нематериальные блага лицо вправе по суду требовать опровержения сведений, порочащих честь, достоинство, деловую репутацию, возмещения убытков и компенсации морального вреда. По действующему российскому законодательству право на честь, достоинство и деловую репутацию относится к гражданским неимущественным правам. Они неразрывно связаны с личностью носителя: не могут отчуждаться или передаваться иным способом другим лицам ни по каким основаниям. Нематериальные блага (права) граждане и юридические лица приобретают либо в силу рождения (создания), либо в силу закона. Жизнь, здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя – это те блага, которые гражданин приобретает при рождении. Применительно к юридическим лицам в силу их создания возникают такие нематериальные права, как деловая репутация. Право на честь, достоинство и деловую репутацию является абсолютным субъективным правом ввиду того, что субъективному праву управомоченного лица корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц. Суть этой всеобщей обязанности заключается, как уже отмечалось, в воздержании от посягательств на честь, достоинство и деловую репутацию индивида или юридического лица.

Трудовое законодательство не предусматривает в этой части особых отраслевых способов защиты прав работников. Между тем международная практика, зарубежный опыт свидетельствуют о необходимости легализации таких способов, так как гражданско-правовые способы защиты личных трудовых прав не обеспечивают их восстановления в полной мере. Достоинство работника в период трудовой деятельности является объектом международно-правовой защиты.

Ранее мы уже упомянули Всеобщую декларацию прав человека. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ратифицированная РФ, гласит: «Никто не должен подвергаться пыткам и бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию». В Европейской социальной хартии особо предусматривается право работника на защиту своего достоинства по месту работы (ст. 26). В Европейском Союзе действует Директива от 27 ноября 2000 г. 2000/78/ЕС, устанавливающая равенство обращения в сфере труда и занятости. В Директиве поведение, имеющее целью создать враждебную, унижающую достоинство человека или оскорбительную обстановку, определено как преследование работника и приравнивается к дискриминации трудовых прав. В Хартии ЕС об основных правах (ст. 1) указано: «Человеческое достоинство неприкосновенно. Оно подлежит уважению и защите. Каждый человек имеет право на собственную физическую и психическую целостность».

В этой части особый интерес представляет трудовое законодательство Франции. В связи с принятием в 2002 г. специального Закона о защите работников от морального преследования на рабочем месте в Трудовой кодекс были внесены соответствующие дополнения о способах защиты права на достоинство работника в период трудовой деятельности. При этом моральное преследование может носить как «вертикальный» характер – со стороны работодателя, так и «горизонтальный» – со стороны сослуживцев. Назовем основные способы защиты. Во-первых, работник наделяется правом приостановить работу в случае, если есть разумное основание полагать, что рабочая обстановка представляет собой для него неминуемую и серьезную опасность, а часы простоя подлежат оплате. Во-вторых, работник вправе предупредить, направить соответствующую жалобу о моральном преследовании в представительные органы на предприятии (комитет по гигиене, безопасности и условиям труда, комитет предприятия, делегату персонала). В-третьих, он может направить жалобу инспектору труда, который обязан предпринять попытки по примирению сторон конфликта, обратиться в суд. При этом бремя доказывания фактов лежит на работодателе. Работодатель должен доказать, что его действия не имеют характер морального преследования. Суд может переквалифицировать увольнение работника по собственному желанию, подвергшегося моральному преследованию со стороны работодателя.

На наш взгляд, названный зарубежный опыт достоин заимствования российским законодателем. Он адекватно соответствует принципам российского трудового права.

Право на равные возможности в продвижении по работе. Большинство работников заинтересованы в карьерном росте, который означает как высокую оценку их прошлого труда, так и повышение социального статуса на будущее. Как правило, это связано и с повышением заработной платы. При этом остается открытым вопрос о праве работника требовать повышения по службе, что в некотором роде сходно с оценкой права требовать морального поощрения за добросовестный труд.

ТК РФ в перечне основных принципов правового регулирования называет обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации продвижения по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности (ст. 3). Европейская социальная хартия называет это право правом на равные возможности и равное обращение без дискриминации по признакам пола в области профессиональной карьеры, включая поощрение.

В советском трудовом законодательстве названное право трактовалось в несколько ином ключе – без акцентов на запрет дискриминации. КЗоТ 1971 г. в качестве меры поощрения предусматривал преимущество при продвижении по работе (ст. 133), предоставление работы в соответствии с полученной квалификацией по завершении профессионального обучения на производстве (ст. 186). В советской науке рассматриваемое право работников было предметом специального исследования. Основная дискуссия развернулась по вопросу о природе права на продвижение по работе. Первая группа авторов (М.И. Бару, М.В. Молодцов, В.Г. Сойфер, К.П. Уржинский и др.) рассматривала право на продвижение по работе как субъективное право в трудовом правоотношении, которое было основано, по мнению одних, на законе, вытекало из закона. Так, К.П. Уржинский считал необходимым принятие специального закона о продвижении рабочих и служащих, в котором должны быть закреплены принципы продвижения (добровольность, объективность, гласность продвижения, участие трудового коллектива в организации и контроле за продвижением, надежность гарантий для выдвиженцев и др.), установлены правила работы с резервом, систематизированы гарантии для продвижения. По мнению других ученых, оно возникало у работника лишь в силу специального соглашения о продвижении, включенного в качестве одного из условий в трудовой договор.

Вторая группа авторов (О.В. Смирнов, Б.К. Бегичев) признавала право на продвижение в качестве элемента трудовой правоспособности и реализацию этого права связывала либо с наличием в организации соответствующих вакантных должностей, либо с наличием условий, названных в законе. Третьи авторы (Р.З. Лившиц, А.И. Ставцева и др.) отрицали наличие у работника субъективного права на продвижение и вели речь о преимуществе, преимущественном праве работника на продвижение по служебной лестнице, поскольку это связано как с наличием вакантных работ, так и с согласием работника на перевод на другую, более квалифицированную работу.

Возвращаясь к действующему трудовому законодательству и международным стандартам трудовых прав, еще раз отметим, что право на профессиональную карьеру определяется как «право на право», т.е. в качестве правовой возможности (элемента трудовой правосубъектности) работника. Трудовым законодательством обеспечиваются равные возможности (без дискриминации) претендовать на продвижение по работе. При этом критериями оценки служат производительность труда, квалификация и стаж работы. Мы это называем «охраняемым законом интересом», когда законодатель определяет границы, порядок реализации работником «права на право». Работодатель вправе, но не обязан обеспечить работнику продвижение по работе, но если он этим правом воспользовался, то обязан соблюдать требования о запрете дискриминации и учете объективных критериев (квалификации, стажа работы и др.). Речь идет о защите трудовых интересов работника. Интерес может перерасти в субъективное право, но только в случае, когда на работодателя будет возложена обязанность предоставить работнику работу более высокой квалификации в случаях прямого указания закона, либо локального нормативного акта, либо индивидуального трудового договора.

Подведем итоги.

1. Условиями правосубъектности работника традиционно признаются возрастной и волевой критерии. Последний связан с психическим состоянием лица. Некоторые авторы выделяют третий критерий – физическое состояние лица. На наш взгляд, законодатель вводит только возрастной критерий правосубъектности, а психическое и физическое здоровье влияют на ее объем.

2. Трудовая правосубъектность физических лиц характеризуется одновременно равенством и дифференциацией. Все физические лица наделены законом равной возможностью применять свои способности к труду. В то же время в зависимости от различных факторов (возрастных, половых, квалификационных и иных) необходима дифференциация трудовой правосубъектности лица. К числу таких факторов относят объективные факторы, обусловленные характером и условиями труда, и субъективные, связанные со свойствами личного характера (гражданство, возраст, пол, состояние здоровья, наличие специального образования и др.).

Нормативную дифференциацию надо отличать от индивидуального ограничения трудовой правосубъектности. В отличие от дифференциации ограничение трудовой правосубъектности: 1) носит индивидуальный характер, 2) применяется в судебном порядке, 3) ограничено по времени, 4) ограничено в отношении отдельных видов работ или профессий.

3. Основные (статутные) права работника, предусмотренные ст. 21 ТК РФ, можно классифицировать по крайней мере по трем критериям: 1) по порядку (форме) реализации – на индивидуальные и коллективные; 2) по правовой природе – на регулятивные и охранительные трудовые права; 3) по характеру обеспечиваемого интереса можно выделить трудовые права, реализация которых обеспечивает материальный интерес, и права, связанные с обеспечением нематериального интереса (личные неимущественные трудовые права).

4. Личные неимущественные трудовые права работника имеют следующие характеристики: а) носителями таких прав по общему правилу могут быть только работники, а права на труд – лица, обладающие трудовой правосубъектностью; б) осуществляются всегда в рамках относительных правоотношений, субъектами которых являются по общему правилу работник и работодатель; в) имеют преимущественно «активное» содержание, т.е. работники вправе требовать не только воздержания работодателя от каких-либо действий, нарушающих его права, но и активных действий, направленных на реализацию и защиту этих прав; г) метод правового равенства сторон «в чистом виде» неприменим в процессе реализации трудовых прав работников. Основу этих прав составляет право на достоинство работника в период трудовой деятельности, так же как право на труд составляет основу для всех иных трудовых прав.

5. В структуре Общей части трудового права самостоятельное место должен занять институт представительства работников и работодателей, охватывающий как индивидуальные трудовые правоотношения, так и социально-партнерские. Правовой статус представителей в трудовом праве имеет отраслевую «окраску», отраслевые особенности и не сводится к правовому статусу представителей в гражданскоправовых и процессуальных правоотношениях.

Право на труд и свобода труда как основа правового статуса работника

Право на труд и свобода труда составляют ядро правового статуса работника, все остальные права и свободы носят производный, сопутствующий характер.

У истоков идеи права на труд. Если право на труд – феномен XIX–ХХ вв., то идеи труда имеют более чем тысячелетнюю историю. На Древнем Востоке идея труда не получила должного развития. В Древнем Египте некоторое время существовал закон, по которому каждый египтянин под страхом смерти должен был избрать себе какой-либо род труда. Древнеримский историк Плиний считал, что даже строительство пирамид было связано с целью недопущения безделия плебса. Забегая вперед, отметим, что этот обычай перекочевал в Древнюю Грецию. Со времен правителя архонта Дракона (автора «драконовых законов») также проводится принцип обязательности труда, что впоследствии нашло выражение в предписании родителям обязательно обучать детей какому-либо ремеслу. В противном случае родители в старости лишались права на помощь со стороны детей. По законам Солона каждый гражданин мог обвинить другого в праздности, и тогда уличенного в ней постигало бесчестье. Все эти меры были направлены в значительной мере на предотвращение праздности, нищенства и бродяжничества. В Древнем Риме наемный труд для свободного римлянина считался делом унизительным, о чем более подробно говорилось во втором разделе Курса.

Как мы уже констатировали выше, христианство несло в себе мощные импульсы идеи труда. Непреложным считалось, что хлеб человеку должен доставаться «в поте лица своего». При этом оценка труда как наказания за грехи очень быстро была замещена его квалификацией как высшей добродетели. Христос и апостолы сами трудились, подавая пример своей пастве. Апогеем идеи труда стали слова апостола Павла: «Аще кто не хощет делати, ниже да яст».

Привлечение нищих к труду можно считать и государственными мероприятиями в борьбе с нищенством. Первые карательные меры против них были плодом политического анализа ситуации в период последних римских императоров и первых византийских базилевсов.

Опасность и постоянная нестабильность содержания на средства церкви огромной армии нищих породили идею разделения нуждающихся на способных к труду и неспособных к нему. В отношении первых, именуемых «нищими-профессионалами», предполагалось принимать репрессивные меры, прежде всего изгонять из городов и принуждать к труду. Нетрудоспособных должна была призревать только церковь, и для них допускался сбор милостыни.

Данные идеи о привлечении к труду были реализованы в двух актах, ставших впоследствии образцами для дальнейшего законодательства. Речь идет о 80-й новелле Кодекса Юстиниана и 5-м каноне 2-го Собора в Туре 567 г. Поскольку Кодекс Юстиниана стал своеобразным прототипом правового регулирования помощи бедным, то идея о разделении нищих на трудоспособных и нетрудоспособных отразилась во всех законодательных актах вплоть до Нового времени. Согласно 80-й новелле неспособные к труду получили право нищенствовать, а затем должны были призреваться и государством. Способные к труду нищие назначались на общественные работы, отсылались к месту своего рождения. Напомним, что новеллами именуются конституции 535–565 гг., большинство из которых касалось публичного и церковного права. Постановление Турского собора также имеет явно выраженное трудовое начало. Запрет скитаться по другим приходам был связан с тем, что нуждающемуся должны помогать в том месте, где он трудился, где трудились его родители и родственники.

С началом Нового времени ситуация резко изменилась. Протестантская трудовая этика не только признавала труд высшей добродетелью, но и определяла успехи в земной деятельности как показатель покровительства небесных сил. В этом контексте «кровавые законы против бродяг», принимаемые повсеместно высшей властью в XV–XVI вв., приобретают несколько иной смысл. Это была не только попытка полицейскими средствами уменьшить масштабы нищеты посредством репрессий против трудоспособных нищих, но и способ «привить» последним иное отношение к труду, заставить работать за любую плату и на любых условиях. Органическим пороком этого карательного законодательства было то, что борьба против бедных сопровождалась запретом права на свободный труд, в том числе на выбор профессии, перемещение в поисках работы и др.

Идея «права на помощь», в том числе посредством предоставления труда, зародилась в Англии, но была оглашена французскими энциклопедистами. Так, Ш.Л. Монтескье (1689–1755) утверждал, что «государство должно обеспечить всем своим гражданам средства к жизни». В числе требований гражданина к государству этот французский ученый выводил обеспечение такого способа добывания средств, который «не был бы сопряжен с вредом для здоровья». В 1755 г. приверженец утопического коммунизма француз Морелли написал фразу, обычно приписываемую Д. Дидро, о том, что «всякому гражданину общество должно обеспечить занятия и средства к жизни». Вольтер (1694–1778) был сторонником помощи бедным посредством предоставления им труда (трудовой помощи). Сама идея социального страхования явилась следствием осознания опасности необеспечения рабочих на случай потери трудоспособности. Впервые на это указал французский философ-просветитель и политический деятель Ж. Кондорсе (1743–1794) еще в конце XVIII в.

Отметим, что право на труд первоначально было тождественно понятию свободы труда. Именно в этом контексте надо понимать слова первого министра французского короля Людовика XVI А. Тюрго: «Право на труд не есть заповедная вещь, которую государь может продать, а его подданные – покупать». Этот французский государственный деятель и ученый видел связь между прибылью и издержками на рабочую силу. Как и впоследствии экономисты-классики, он считал, что заработок рабочего должен быть на уровне прожиточного минимума. Но А. Тюрго интересы общества ставил выше интересов экономики, а первые из них требуют защиты прав личности на удовлетворение потребностей. Соответственно, в борьбе права на существование и права собственности первое выше.

Существенный импульс развитию идеи труда дала Великая французская революция 1789 г. Глава Комитета о нищенстве Национального собрания герцог П. Ларошфуко-Лакур выразил это в четкой фразе: «Если каждое лицо имеет право сказать обществу: «Дай мне средства к жизни», то и общество со своей стороны имеет право ответить ему: «Дай мне твой труд»». Во Франции спустя несколько лет эти идеи были отвергнуты, и только революция 1848 г. позволила вырвать у правительства легализацию права на труд и создание национальных мастерских. Получив право на труд в этих мастерских, в них сосредоточилось свыше 100 тыс. рабочих. Отсутствие организации работ привело к хаосу, а отказ правительства от них – к вооруженному восстанию, подавленному правительственными войсками. Это был первый опыт краха упрощенного понимания права на труд, которому корреспондирует обязанность государства предоставлять оплачиваемую работу всем нуждающимся в ней. Такое было возможно, на наш взгляд, только во времена египетских фараонов или при тоталитарном режиме, когда государство является единственным работодателем. Примечательно, что Декрет Временного правительства, опубликованный 25 февраля 1848 г., содержал следующее положение: «Правительство Французской республики гарантирует рабочему существование путем предоставления ему права на труд». Одним из проявлений экономической свободы человека стала свобода труда, выбора рода занятий, свобода в обеспечении себя источниками средств к существованию.

Этот период дал нам печальный пример смешения права на труд и права на общественное призрение, как это имело место в Англии.

6 мая 1795 г. мировые судьи графства Беркшир, собравшиеся в Спинхэмленде (отсюда название закона), постановили, что в дополнение к заработной плате беднякам следует выдавать денежное пособие в соответствии со специальной шкалой, привязанной к ценам на хлеб. Таким образом, нуждающимся работникам обеспечивался минимальный доход независимо от размера заработка. Вслед за этим в 1799–1800 гг. принимается антипрофсоюзное законодательство. В итоге уровень заработной платы был понижен даже относительно прожиточного минимума, что стало по сути субсидированием работодателей со стороны общества. Г. Спенсер назвал это «эрзац-зарплатой», а в официальных актах фигурировал термин «денежное пособие». Вероятно, по правовой природе это было нечто среднее между компенсацией и социальной выплатой. В итоге «страшное сорокалетие» 1795–1834 гг. ознаменовалось ослаблением материальных стимулов к труду, а провозглашенное «право человека на жизнь» независимо от результатов труда означало право на нищенское существование и порождало массовый пауперизм. Пособие рабочим формировалось в основном за счет уменьшения их законных заработков и в виде налогов перекладывалось на все общество. Все это снижало заработную плату до уровня физического выживания лиц наемного труда. Отсюда невероятный рост производства при полунищем существовании широких масс работников. Очевидно, что низкие заработки значительной массы работников не могут компенсироваться средствами социального обеспечения. От этого проиграют все, кроме работодателей. В этой связи современные российские реалии несут на себе некоторый отпечаток нашего «спинхэмленда».

Примером совершенно иного плана стали доктринальное обоснование и практическая реализация права на трудовую помощь через предоставление бедным права трудиться за определенное вознаграждение.

Первыми, кто осознал, что вынужденная безработица и бедность являются следствием какого-то порока в системе организации труда и что его надо преодолеть, были английские квакеры. Еще в 1650 г. Г. Робинсон предложил создать «службу поиска и найма». Десятью годами позже Т. Лоусон предложил создать биржу труда – в смысле современных государственных агентств занятости. После «славной революции» (1688) еще один квакер – Д. Беллерс выдвинул идею учредить «коллегии труда», построенные на принципе обмена трудовыми услугами бедняков. По сути предлагалась организация ассоциаций бедняков, которые своим трудом не только могли обеспечивать свое существование, но и получать некоторую прибыль. На этой идее трудовой самопомощи были основаны впоследствии «союзные поселки» Р. Оуэна. Но если целью проекта Д. Беллерса было самообеспечение бедняков и безработных, то при его реализации предприниматели имели в виду прежде всего прибыль. В 1697 г. Д. Кэри учредил Бристольскую корпорацию помощи бедным, но она оказалась делом неприбыльным и вскоре была закрыта. В 1696 г. Д. Локк предложил систему «труд в счет налога», согласно которой сельских бедняков должны были распределять среди местных налогоплательщиков, чтобы они выполняли работу сообразно суммам, вносимым этими последними. Отсюда берет истоки система «рабочих на подхвате», санкционированная Актом Гилберта (1782 г.). Порочная идея о возможности «делать деньги» на использовании труда бедных начала проникать в экономическое сознание, как и идея о пагубности помощи бедным.

В этой части показателен памфлет талантливого писателя и журналиста, но беспринципного политика Д. Дефо (автора «Робинзона Крузо») (1660–1731) «Милостыня не есть благотворительность, а обеспечение работой неимущих – пагуба для нации» (1704 г.), где были затронуты глубинные проблемы экономики. Он утверждал, что если бедняки будут получать пособие, то они не будут работать за плату; использование же их для производства товаров в государственных заведениях лишь увеличит безработицу в частном секторе. Д. Дефо вывел своеобразную дилемму, согласно которой притупление жала голода тормозит производство и таким образом только порождает нужду. Работа для бедных представлялась ему вредом для нации, так как создание товаров за счет общих средств приводит к их избытку и разорению частных предпринимателей. В этом же духе была написана «Басня о пчелах» доктора Б. Мандевиля (1670–1733), повествующая о развращенных пчелах, чье общество процветает только потому, что в нем поощряются порок и мотовство. Впрочем, этот автор басни ограничился поверхностным морализаторством о пользе жизни за свой счет. Но общую проблему допустимости и продуктивности траты общественных средств на помощь бедным посредством обеспечения их занятости оба автора обрисовали достаточно рельефно. Уже здесь в духе индивидуализма провозглашалась идея личной ответственности каждого, когда человек должен обеспечивать себя и своих близких собственным трудом, не рассчитывая на помощь государства или общества. Как мы уже убедились из вышесказанного, право на труд изначально рассматривалось в связке с правом на существование.

Право на существование как первичная основа права на труд. Мы уже упоминали о теоретическом обосновании права на существование западными учеными в конце XVIII – начале ХХ в. (С. Сисмонди, А. Менгер и др.). В России идея права на существование «носилась в воздухе», вероятно, уже на рубеже XVIII–XIХ вв., впрочем, имея слабую опору в крепостной действительности. Некоторые исследователи считают, что уже у декабристов прослеживается «расширенное понимание права на жизнь», от которого совсем немного до обоснования права на существование. Но эта подготовительная интеллектуальная работа заняла почти век. Впервые право на существование концептуально было рассмотрено в работе философа В.С. Соловьева (1853–1900) «Оправдание добра» (1897 г.)3. Отметим два наиболее важных момента в ключе интересующей нас проблемы. Во-первых, выдающийся русский философ открыто выступил против славянофильской трактовки ненужности права. В этой связи юрист П.И. Новгородцев (1866–1924) отмечал: «Юрист найдет здесь, конечно, много промахов и недосмотров, но вместе с тем он должен оценить и серьезную заслугу. Эта заслуга касается самого дорогого и ценного для всей юридической науки, а именно доверия к идее права… Нравственная задача права – смирять злые наклонности, обуздывать упорный эгоизм лиц, бороться с несправедливостью и произволом сильных, обеспечивать общее равенство и свободу». В.С. Соловьев первым из отечественных исследователей перенес проблему социальной поддержки неимущих слоев населения из сферы морали в сферу права. По мнению Б.А. Кистяковского, он сделал это последовательнее и убедительнее, чем даже его сторонники – профессиональные юристы. Само государство виделось русскому философу В.С. Соловьеву как «собирательно-организованная жалость», в связи с чем должна была решаться проблема обеспечения каждому материальных средств к достойному существованию (в том числе через минимальную заработную плату и обеспечение возможности трудиться) и развитию не в силу жалости, а «в силу самой природы правовой организации». В.С. Соловьев впервые в нашей литературе использовал понятие «право на достойное существование», объект этого права он определял в виде требования, «чтобы всякий человек имел не только обеспечение средствами к существованию (т.е. одежду, жилище с теплом и воздухом) и достаточный физический отдых… но чтобы он также мог пользоваться и досугом для своего духовного совершенствования». «Экономическая задача государства, действующего по мотиву жалости, – писал Соловьев, – состоит в том, чтобы принудительно обеспечить каждому известную минимальную степень материального благосостояния как необходимое условие для достойного человеческого существования».

Б.Н. Чичерин (1828–1904) был представителем «старого либерализма», неогегельянцем, но тем не менее вместе с В.С. Соловьевым его можно считать основателем течения «возрожденного естественного права». По рассматриваемой нами проблеме наиболее интересны следующие положения его учения. Во-первых, необходимо равенство всех перед законом и отношение к каждому человеку как к цели, а не как к средству. Во-вторых, закон может и должен устанавливать для «осуществления общего блага» некоторые ограничения, границы договорной свободы. В-третьих, во имя осуществления общего блага государство должно помогать тем лицам, которые в силу различных обстоятельств не могут помочь себе сами. Чичерин трактует равенство как формальное юридическое равенство. С этих позиций он критикует социалистические идеи и предсказывает, что фактическое (материальное) равенство, провозглашенное социалистами, неизбежно ведет к полному подавлению человеческой свободы, к обобществлению имуществ, к обязательному для всех труду, к деспотизму масс. Эти слова оказались пророческими. При победившем социализме в России в условиях партийно-классовой диктатуры исключалась любая идея общего блага в его значении и одновременно защиты блага каждого.

Правовое значение общего блага состоит в правовом компромиссе, который достигается не за счет отказа от различий в частных интересах, не путем подчинения частных интересов другим или особой воле общества, государства, а посредством соучастия всех этих частных воль и интересов в формировании общей воли, общих интересов (общей правовой нормы). Марксистско-ленинское определение коммунистического коллективизма означало подчинение интересов частных лиц общественным интересам (советского общества, социалистического государства, трудового коллектива и т.д.). В 60–70-х годов ХХ в. в более мягких формулировках вещали о «гармоничном сочетании общественных и личных интересов советских граждан».

Постановка проблемы о праве человека на существование в российской юридической науке связана, как правило, с именами П.И. Новгородцева и И.А. Покровского (1868–1920).

П.И. Новгородцев, вслед за В.С. Соловьевым, подчеркивал юридическое значение права на достойное человеческое существование.

Он обосновывал необходимость признания в законе права именно на достойное человеческое существование, отмечая, что «в каждом обществе, в каждом положении есть свой уровень жизни, который считается нормой и есть предел, за которым начинается недопустимая крайность». При этом он выводил из признания права на достойное человеческое существование конкретные юридические последствия в виде права на труд, права на обеспечение на случай болезни, неспособности к труду и старости, обязательное общественное и государственное призрение беспомощных и неспособных к труду, широкое допущение профсоюзов.

И.А. Покровский также ратовал за признание права на существование, полагал, что это право должно быть обеспечено обязанностями государства. Однако И.А. Покровский не соглашался с широкой трактовкой содержания права на существование, так как, по его мнению, «достойное человеческое существование» является слишком растяжимой и неопределенной категорией. Он полагал, что «право на существование государство должно признавать за каждым… в смысле обеспечения так называемых необходимых условий существования… Видим в нем только минимум того, что государство в настоящий момент должно обеспечить человеку, – общепризнанные уровень того, что государство должно взять на себя». По мнению ученого, право на существование имеют две категории лиц, которые сами себя содержать не могут: 1) нетрудоспособные лица (дети, инвалиды, старики, больные); 2) трудоспособные на случай отсутствия работы. В отношении трудоспособных лиц обязанность государства принимает «особую форму: или содержи, или дай работу». Если государство обеспечит работой, его обязанность содержания (социального обеспечения) прекращается. И.А. Покровский также считал, что одной из существенных поправок в учении П.И. Новгородцева является исключение из содержания права на существование прав на труд, на рабочее страхование и иных мер. В точном юридическом смысле он рассматривал право на существование как право требовать от государства обеспечения только необходимых условий существования.

И.А. Покровский своевременно обратил внимание на достаточно странную ситуацию, когда практически все ученые и практики соглашаются с тем, что государство обязано в силу нравственных побуждений предоставить каждому нуждающемуся минимум средств к существованию и спор идет только о том, как это лучше сделать. При этом также практически единодушно отрицается наличие у работника права на получение такого минимума средств. Помощь нуждающимся бедным выступала лишь средством, а целью системы призрения признавалось обеспечение защиты общества. Почти правилом был моральный предрассудок, согласно которому имеющий субъективное право на помощь от государства бедняк потеряет всякий интерес к работе и превратится в государственного нахлебника. В более мягких выражениях это опасение разделяли отечественные ученые-административисты А.М. Горовцев и И.Т. Тарасов (1849–1929)2. В соответствии с этим у государства есть обязанность «спасать от голодной смерти» (оказывать призрение), но у отдельного лица нет права «быть спасенным от голодной смерти» (требовать себе помощи). И.А. Покровский в этой связи провел параллель с юридической защитой животных, мучить которых не разрешается из соображений «общественного блага».

Отсюда отношение к государственной обязанности по социальному обеспечению как к государственной благотворительности и определение размеров социальных ассигнований не из действительных нужд, а из состояния финансов. Все это делает возможность смерти отдельного лица от голода не только фактически, но и юридически вполне мыслимой. Отметим, что вышеназванные предрассудки были связаны с опасением, что «облагодетельствованный» не захочет вступить в трудовые отношения, содержать себя своим трудом.

Между тем И.А. Покровский не определяет характер этого права на существование, предлагая относить его к сфере частного права.

В этой связи вполне обоснована критика позиции этого цивилиста, который даже не вспомнил о публичных субъективных правах (концепция Г. Еллинека), слишком противопоставлял частное (децентрализованное) и публичное (централизованное) право. Б.А. Кистяковскиий по этому поводу писал, что односторонний цивилистический взгляд И.А. Покровского способствовал тому, что он не заметил нарастающих процессов децентрализации в публичном праве и все более усиливающееся проникновение публичных норм в частное право. По мнению Б.А. Кистяковского, два названных известных русских ученых поставленную ими проблему в целом не разрешили.

Вместе с тем заслугой П.И. Новгородцева и И.А. Покровского являются следующие обоснованные ими принципиальные положения.

Во-первых, «от государства требуется не только устранение юридических препятствий к устранению свободы, но и доставление материальной возможности для наилучшего проявления свободы». Во-вторых, «пользование свободой может быть парализовано недостатком средств». В этой связи фабричное законодательство – это забота «об известной части общества, нуждающейся в помощи», работа, восполняющая недостаток средств «в неравном состязании труда с капиталом». В-третьих, помощь нуждающимся является обязанностью государства и у первых есть на нее право, опирающееся не на милость и человеколюбие, а на законодательство, которое должно быть принято. Характерна последняя фраза статьи И.А. Покровского, которая очень часто повторялась в нашей не столь давней истории: «Так дальше жить нельзя!»

Своеобразный итог дискуссии подвел уже упомянутый Б.А. Кистяковский, который ратовал за справедливое решение социального вопроса и защиту неимущих на основе христианских представлений об осуществлении солидарности интересов людей. Он видел продвижение к реализации принципа солидарности и возрастание социальных функций государства в возможном законодательном признании субъективного публичного права на труд. Достойное человеческое существование он предлагал считать критерием для разграничения индивидуального и общего интереса, субъективного и объективного права.

Либерально-социалистические взгляды в то время развивали и другие мыслители, в основном «легальные марксисты».

Право на труд в советском праве. Как уже отмечалось, КЗоТ 1918 г. установил всеобщую трудовую повинность. В КзоТ 1922 г. трудовая повинность сохранялась только в исключительных случаях борьбы со стихийными бедствиями, недостатка в рабочей силе для выполнения важнейших государственных заданий (ст. 11 КЗоТ). Возрожден был трудовой договор как соглашение о добровольном найме. Между тем по общему правилу наем рабочей силы должен был производиться только через органы Народного комиссариата труда (ст. 7 КЗоТ). КЗоТ 1971 г. ядром правового статуса советского гражданина как трудящегося признавались право на труд и всеобщая обязанность трудиться. К этому времени в Конституции СССР 1936 г. было легализовано право на труд.

Общепризнанным в науке советского трудового права являлось положение о том, что право на труд и обязанность трудиться выступают как объективно необходимые и взаимно дополняющие друг друга категории, определяющие правовое положение граждан. Более того, при социализме и обязанность трудиться носила, по единодушному мнению теоретиков трудового права, особый характер. О.В. Смирнов писал, что право граждан на труд всегда сочетается с обязанностью трудиться, поскольку в условиях социализма право на труд и обязанность трудиться должны рассматриваться как объективно необходимые, дополняющие друг друга категории, определяющие правовые основы жизни и деятельности граждан. При этом подчеркивалось, что установление юридической обязанности трудиться не противоречит принципу свободы труда. Л.Я. Гинцбург отмечал, что эта обязанность по советскому праву не носила характер трудовой повинности, исключения составляли периоды Гражданской и Великой Отечественной войн, «когда все силы народа нужно было объединить в единый кулак для отражения вражеского нашествия». Р.З. Лившиц также утверждал, что всеобщность труда не предполагала «принудительного, не зависящего от согласия работника направления на работу. Всеобщность труда реализуется через трудовой договор, т.е. через свободный выбор трудящимся места и рода работы». Аксиомой являлось утверждение, что именно «в единстве права на труд и обязанности трудиться выражается социалистическая сущность и полное равенство правового положения граждан». Очевидна идеологическая составляющая этих утверждений, продиктованная государственной политикой того времени. Следует признать, что речь шла о легализации и теоретическом обосновании принудительного труда. Это тем более очевидно, что действующее в то время законодательство предусматривало целый комплекс мер борьбы, административных и уголовно-правовых санкций, применяемых к «лицам, уклоняющимся от общественно полезного труда и ведущим паразитический образ жизни».

На рубеже 50–60-х годов прошлого века эксперты МОТ инициировали рассмотрение вопроса о несоответствии советского законодательства конвенциям МОТ о запрете принудительного труда. В докладе Комитета экспертов отмечалось, что Постановление СНК СССР от 20 декабря 1938 г. о трудовых книжках облегчает использование принудительного труда, равно как и Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими паразитический образ жизни создал возможности для применения принудительного труда.

Эти заявления экспертов представители МОТ от СССР назвали буржуазно реформистской пропагандой, очередной тенденциозностью в толковании советского законодательства. Так, С.А. Иванов по этому поводу писал, что всеобщая обязанность трудиться – это не принудительный труд, так как эта обязанность соблюдается советскими гражданами, как правило, добровольно, на основе трудового договора.

Более того, по мнению С.А. Иванова, названный Указ преследует воспитательные цели и принят, как сказано в преамбуле, в соответствии «с многочисленными пожеланиями трудящихся об усилении борьбы с антиобщественными элементами», этот Указ не устанавливает принуждения к определенным видам работ, в Указе речь идет о привлечении конкретного лица к труду вообще.

Примечательно, что и в настоящее время высказываются предложения о введении новой конструкции права на труд и обязанности трудиться, содержательно отличающейся от существующей в советском законодательстве под названием «правообязанность». Это сопряжено с предложением о возложении на трудоспособных граждан обязанности трудиться. Данные тезисы обосновываются необходимостью содержать нетрудоспособных членов общества, а также тем, что в развитых странах от этого зависит статус граждан в сфере социального обеспечения. Такая новация, по мнению О.А. Парягиной, может оказать позитивное воздействие на переживающую кризис нравственность общества. Нам такое предложение представляется бесперспективным. Во-первых, статус российских граждан в сфере социального обеспечения и так зависит от их предыдущей трудовой деятельности.

Во-вторых, опыт стран Запада на этот счет противоречив. Действительно, в конституциях некоторых развитых и развивающихся стран право на труд сформулировано в сочетании с обязанностью трудиться, а в конституциях Франции и Испании на первое место ставится именно эта обязанность. Но в конституциях, принятых непосредственно после Второй мировой войны, право на труд и обязанность трудиться отразили влияние социалистической идеологии, опыт СССР, о чем мы уже говорили выше. Однако в право на труд и обязанность трудиться на Западе изначально вкладывали иной смысл, чем в СССР.

Под трудом понималась любая профессиональная деятельность, включая труд предпринимателей, независимых работников и др. Акцент при этом делается на свободный труд. В-третьих, во всех странах конституционно, а иногда и дополнительно в трудовых кодексах запрещен принудительный труд. Если в России опять возродить обязанность трудиться, то какая ответственность за ее неисполнение может быть предусмотрена и как это будет согласовываться с общепризнанным принципом запрета принудительного труда? В-четвертых, какое нравственное воздействие на общество может оказать не подкрепленная юридической ответственностью обязанность трудиться и что мы включим в понятие «трудиться»? Напомним, что известный поэт И. Бродский был осужден за тунеядство, так как формально действительно не состоял в трудовых отношениях.

Вернемся к развитию советской науки. Ученые-трудовики были единодушны в решении вопроса о юридическом значении права на труд при социализме как основополагающего права во всем комплексе отношений, связанных с трудовой деятельностью граждан. Его фундаментальный характер заключался, во-первых, во всеобщности права на труд, его распространении на всех трудящихся – рабочих, служащих, колхозников и пр. Во-вторых, всеобщность права на труд означает и обязанность трудиться каждого трудоспособного гражданина.

В-третьих, право на труд служит основой, базой для всех остальных трудовых прав (право на оплату труда, право на отдых и т.д.).

Основная дискуссия среди ученых-трудовиков в этот период развернулась по вопросу определения юридической природы, сущности права на труд. Она велась в период действия Конституций СССР 1936 и 1977 гг. Конституция 1936 г. (ст. 118) впервые легализовала, возвела в ранг конституционного право на труд как права на получение гарантированной работы с оплатой по количеству и качеству и обязанность общества предоставить гражданину работу и справедливо ее оплатить.

Конституция СССР 1977 г. расширила, обогатила содержание права на труд (ст. 40). Она предусматривала, что право на труд включает не только право на получение гарантированной работы, но и право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и учетом общественных потребностей. Эта формулировка нашла впоследствии отражение в КЗоТ РСФСР 1971 г. (в ред. от 12 августа 1980 г.). Таким образом, государство гарантировало гражданам СССР реализацию права на труд «социалистической системой хозяйства, неуклонным ростом производительных сил», политикой всеобщей занятости. Как отмечалось многими авторами, Конституция СССР 1977 г. закрепляла право на труд в его новом содержании. Если по Конституции 1936 г. право на труд означало право на получение любой работы, то на основании Конституции 1977 г. государство принимало на себя обязанность предоставить гражданину не вообще работу, а работу, соответствующую его призванию, квалификации, включая предоставление гражданину свободы выбора работы. Вместе с тем в Конституции (ст. 60) была сформулирована и обязанность трудиться для каждого трудоспособного гражданина: «Обязанность и дело чести каждого способного к труду гражданина СССР – добросовестный труд и в избранной им области общественно полезной деятельности, соблюдение трудовой дисциплины. Уклонение от общественно полезного труда несовместимо с принципами социалистического общества». Таким образом, конституционное нормотворчество и советское трудовое законодательство к концу 70-х годов прошлого столетия в вопросе легализации права на труд прошли сложный путь от всеобщей трудовой повинности (принудительного труда) к закреплению государственных гарантий права на труд в сочетании с обязанностью трудиться.

Возвратимся к заявленной дискуссии. В науке советского трудового права вопрос ставился так: является ли право на труд элементом трудовой правоспособности или субъективным правом? Одни ученые признавали право на труд в качестве субъективного права (и обязанности) лица. Многие ученые-трудовики определяли право на труд в качестве субъективного права, и, как всякое субъективное право, оно носит притязательный характер, должно подлежать судебной или квазисудебной защите при отказе в предоставлении работы по вакантной должности. Так, О.В. Смирнов, характеризуя право на труд, выделяет две стадии его реализации как субъективного права. До того, как граждане используют свое право на труд, оно носит абсолютный характер, этому праву корреспондирует обязанность неопределенного количества социалистических организаций принимать их на работу. На второй стадии, после заключения трудового договора, возникает «право гражданина, состоящего в трудовом правоотношении, притязать на фактическую занятость в труде по обусловленной трудовой функции», в чем О.В. Смирнов солидаризовался с Н.Г. Александровым. Но, как справедливо указывал В.Н. Скобелкин, для абсолютного субъективного права характерна как раз не активная обязанность всех субъектов принять соответствующего гражданина на работу, а пассивная обязанность воздержаться от нарушения этого права. Право на труд рассматривалось некоторыми учеными в качестве субъективного права, которому корреспондировала обязанность государства обеспечить граждан работой, которая конкретизируется в обязанности администрации того или иного предприятия предоставить гражданину работу, если имеется потребность в такого рода работниках и если по своим данным этот гражданин ей соответствует. В этой связи также обосновывалась необходимость судебной защиты права на труд, предоставления возможности обжалования необоснованного отказа в приеме на работу в суд.

Однако ряд известных ученых-цивилистов (С.Н. Братусь, Ю.К. Толстой), а среди ученых-трудовиков, например, Л.Я. Гинцбург рассматривали право на труд как элемент трудовой правоспособности граждан. Л.Я. Гинцбург писал о неприемлемости конструкции «право на труд – субъективное право». Равное для всех конституционное право на труд «не может включать возможность правопритязания к конкретному предприятию. Отказ организации в приеме на работу есть реализация права этой организации на подбор необходимых ей кадров». Названные позиции пытается примирить Б.К. Бегичев, выдвигая теорию «двойственной природы права на труд». Он рассматривает право на труд одновременно как субъективное право в государственном праве и как элемент правоспособности в трудовом. В первом случае праву на труд соответственно корреспондировала обязанность государства по обеспечению каждого гражданина работой. Еще более компромиссную позицию занял В.Н. Скобелкин, который разделил право на труд на составные части: 1) право на труд, с одной стороны, как элемент правоспособности (право на получение гарантированной работы); 2) с другой стороны, это субъективное право (право на обращение в государственные органы за получением работы или за содействием в ее получении, право трудиться после поступления на работу). Единства мнений о природе права на труд участники дискуссии так и не достигли.

В 70–80-е годы XX в. появились работы по общей теории государства и права, посвященные правовому статусу личности. Рассматривались вопросы социальной ценности прав и свобод личности, реализации прав и свобод личности, право рассматривалось как формальный источник свободы. Не стала исключением и наука трудового права. Обращение к личности работника означало отступление от догматического позитивистского подхода в определении судьбы трудовых прав.

Следующим шагом стало возвращение к теории естественных и прирожденных прав. Принципиально важное значение имело теоретическое обоснование и выделение в качестве ведущей социальной функции трудового права относительно производственной. Именно в этот период, как уже отмечалось ранее, наметился поворот в научном обосновании трудовых прав к личности работника, к правовой защите его чести и достоинства, когда трудовая деятельность является реализацией не только права на труд, но и свободы труда, творческого потенциала конкретной личности, ее инициативы. В Конституции СССР 1977 г. (ст. 40) право на труд, как уже отмечалось, включало не только получение гарантированной работы, но и выбор формы приложения труда с учетом интересов работников и общественных потребностей.

Именно последний из названных элементов, по мнению Р.З. Лившица, и закрепляет свободу труда, т.е. свобода проявляется в обеспеченной возможности выбора. Таким образом, свобода труда рассматривалась в качестве составной части права на труд. При этом юридическим опосредованием (формой) свободы труда рабочих и служащих признавался трудовой договор. Конституция закрепляла и всеобщность труда при социализме. Этот принцип всеобщности труда уже трактовался в новом обличии, отмечалось, что всеобщность труда реализуется через трудовой договор, т.е. через свободный выбор трудящимися рода и места работы.

Но при этом Р.З Лившиц сделал далеко идущий вывод, опережающий свое время: «…свобода труда не есть добавка, дополнение к социалистической организации труда, которое можно сделать, а можно не сделать. Свобода труда – качество социалистического труда, проявление его сущности. Следовательно, все, что соответствует свободе труда, согласуется с ней, соответствует и позитивному развитию социалистических трудовых отношений…». По сути здесь провозглашался один из основополагающих принципов трудового права – принцип свободы труда. Это означало, во-первых, обращение к естественно-правовым началам трудовых прав, во-вторых – к частноправовым (договорным) методам правового регулирования трудовых отношений.

В начале 90-х годов прошлого века Л.Ю. Бугров в исследовании, специально посвященном проблемам свободы труда в трудовом праве России, писал, что «свобода труда означает практическую реализацию осознанной необходимости и творческого выбора в трудовых и тесно сопряженных с ними общественных отношениях, а с позиций права – в правовом регулировании соответствующих связей, его процессе и результатах». В свою очередь принцип свободы труда прямо или косвенно проявляется во всех нормах трудового права. Таким образом, принцип свободы труда рассматривался как межотраслевой, так и отраслевой правовой принцип, пронизывающий всю «ткань», все институты трудового права.

Обоснование социальной функции трудового права, определение правового статуса личности в трудовом праве с констатацией свободы труда, роли локального и индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений были «первыми ласточками» естественно-правовых и частноправовых подходов к анализу трудовых прав.

Право на труд в постсоветской России. Авторы принятой в 1993 г. на демократической «волне» Конституции РФ (ст. 37) отказались от легального закрепления права на труд как такового и его гарантий, ограничившись провозглашением свободы труда, определяя право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В условиях рыночной экономики «с ее многообразными формами собственности на средства производства формируется рынок труда, для которого характерна конкуренция. Государство, лишившись роли работодателя-монополиста, уже объективно не в состоянии гарантировать предоставление работы всем своим гражданам».

Таким образом, на рубеже веков в переломный период в России мы вновь стали свидетелями возрождения идей школ естественного права и в определенной мере отрицания прежних позитивистских подходов.

Именно поэтому ТК РФ (ст. 2) право на труд рассматривает в качестве составляющей свободы труда, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию, род деятельности. Отсюда право на труд не обеспечивается встречной обязанностью государства или работодателя предоставить каждому работу. Конституционный Суд РФ делает вывод, что из положений ст. 37 Конституции не вытекает субъективное право человека занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранными им родом деятельности и профессией и соответственно обязанность кого бы то ни было такую работу или должность предоставить. Свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда, в свободе трудового договора. Именно в рамках трудового договора на основе соглашения гражданина и работодателя решается вопрос о работе на определенной должности, по определенной профессии, специальности и других условиях, на которых осуществляется деятельность.

Отметим, что не все государства бывшего «социалистического лагеря» и бывшие союзные республики СССР сохранили в своих конституциях и трудовых кодексах «право на труд». Так, Трудовой кодекс Республики Казахстан (2007 г.) не упоминает права на труд, а ограничивается провозглашением и определением содержательного наполнения принципа свободы труда, согласно которому каждый имеет право свободно выбирать труд или свободно соглашаться на труд без какой то бы то ни было дискриминации и принуждения к нему, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности (ст. 6). В конституциях Венгрии, Польши, Румынии также отсутствует государственное признание права на труд, вместо права на труд государством гарантируется свобода рода занятий и трудоустройства.

Возвращаясь к Конституции РФ (ст. 37), обратим внимание на различные оценки этой статьи в юридической литературе. Одни авторы заявляют, что в Конституции РФ отсутствует цельное понятие права на труд и это является серьезным пробелом в Основном Законе государства. Другие полагают, что право на труд все же существует, но в неполном объеме. Действительно в Конституции РФ, с одной стороны, признается свобода труда, с другой – утверждается, что каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности, гигиены, право на защиту от безработицы, право на отдых, право на индивидуальные и коллективные трудовые споры. Это приводит к неоднозначному толкованию права на труд. Третьи авторы выводят существование права на труд в правовой системе нашего государства из международных актов о правах человека и ратифицированных международных договоров, где это право признается и гарантируется. Согласно Конституции РФ (ст. 15) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. В этой связи многие ученыетрудовики пишут о необходимости полноценной текстуальной формулировки права на труд в ТК РФ и Конституции РФ1, и с этими предложениями нельзя не согласиться.

Право на труд закреплено в конституциях многих стран, в том числе Бельгии, Италии, Мексики, Турции, Японии и др. Легализация права на труд в конституциях, как правило, сопровождается закреплением обязанности государства по обеспечению занятости населения. Так, в Основном Законе Финляндии указывается на обязанность государственных органов содействовать занятости и предоставлению всем права на труд. Конституция Португалии возлагает на государство обязанность гарантировать право на труд, обеспечивая: проведение политики полной занятости; равенство возможностей в выборе профессии или рода трудовой деятельности; культурную, техническую и профессиональную подготовку трудящихся. Из бывших советских республик нормы, закрепляющие право на труд, сегодня имеются в конституциях Республики Беларусь, Украины, Молдовы, Таджикистана, Узбекистана. Так, в Украине действует в новой редакции Кодекс законов о труде 1971 г., который закрепляет право граждан Украины на труд, т.е. право на получение работы с оплатой не ниже установленного государством минимального размера, включая право на свободный выбор профессии, рода занятий и работы, обеспечивается государством (ст. 2). Трудовой кодекс Республики Беларусь (1999 г.) к основным правам работника относит право на труд, которое означает право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, образованием, профессиональной подготовкой и с учетом общественных потребностей, а также на здоровые и безопасные условия труда (ст. 11).

Отметим также, что право на труд является общепризнанной цивилизационной ценностью, международным стандартом трудовых прав.

Во Всеобщей декларации прав человека, одобренной Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. в виде резолюции, неотъемлемым и неотчуждаемым правом человека провозглашается право на труд: «Каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и защиту от безработицы». Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, также одобренный Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г., ратифицированный СССР, не только закрепляет право на труд, но и устанавливает обязанность государств принять надлежащие меры по обеспечению этого права. Во-первых, это означает гарантированность права на труд путем проведения государством определенной социально-экономической политики, которая включает программы профессионально-технического обучения, профессиональной ориентации, обеспечение неуклонного экономического, социального и культурного развития и полной производительной занятости. Вовторых, в Пакте право на труд определяется как право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается, т.е. трактуется в единстве со свободой труда.

Европейская конвенция прав человека (Европейская социальная хартия) вносит «дополнительные нюансы в характеристику права на труд, на первый план выдвигает обязанность государств проводить политику полной занятости как средства эффективного осуществления права на труд. Государство должно обеспечивать право на труд, содействуя профессиональной подготовке, профессиональной ориентации. Право на труд включает в качестве неотъемлемой части право работников на защиту при увольнениях, в том числе… и в случаях коллективных увольнений… банкротства работодателя».

В Европейской социальной хартии основным составляющим права на труд корреспондируют соответствующие социальные обязательства государства.

Полагаем, что именно международно-правовые стандарты легализации права на труд и должны составить основу легальной конституционной формулировки права на труд в Конституции РФ. Это должно повлечь и соответствующие изменения и дополнения в ТК РФ, касающиеся характеристики принципов трудового права (ст. 2) и основных прав и обязанностей работника (ст. 21). Право на труд в механизме правового регулирования трудовых отношений означает на стадии нормативного регулирования «ядро» правового статуса работника. Каждому лицу предоставляются равные права вступать в трудовые правоотношения на основе конституционного принципа свободы труда и запрета принудительного труда, а равно запрета дискриминации в сфере труда и занятости. Конституция РФ в духе естественноправовых идей сделала акценты на свободу труда в контексте защиты гражданина от посягательств со стороны государства, иных лиц, на его возможность свободно выбирать и распоряжаться своей способностью к труду. Иными словами, свобода труда свидетельствует о возможности лица избежать определенных ограничений со стороны государства, а право на труд предполагает возможность и гарантированность получения социальных благ.

В трудовом законодательстве акценты должны быть расставлены иначе. Договорный характер привлечения к труду означает наличие у лица законного интереса (охраняемого законом интереса) в заключении трудового договора и возникновение субъективного права на труд на условиях, предусмотренных соглашением сторон на основе нормативных стандартов трудовых прав. Это предполагает две стадии реализации права на труд. При обращении лица к работодателю с предложением о заключении трудового договора право на труд опосредуется юридической конструкцией «законного интереса», которому корреспондируют обязанности работодателя, назовем их обязанностями организационного характера. Это не обязанность по предоставлению работы, а обязанность особого рода. Законный интерес включает в себя правомочие вступить в переговоры с работодателем, при отрицательном результате переговоров – право на получение обоснованного отказа (в том числе в письменной форме). Таким образом, праву на труд (на первой стадии в форме законного интереса) корреспондируют соответствующие обязанности работодателя (организационного характера). На второй стадии, после заключения трудового договора, праву на труд в конкретных трудовых правоотношениях корреспондируют соответствующие обязанности работодателя предоставить работу.

На этой стадии право на труд приобретает характер субъективного права. Право на труд, так же как и трудовое правоотношение, носит сложный, длящийся характер, оно включает в себя не только право на заключение трудового договора, но и на его изменение и расторжение, а также право на предоставление работы, обусловленной трудовым договором.

Право на труд служит основой для иных прав работников, как индивидуальных (на справедливые условия труда, на профессиональное обучение и др.), так и коллективных. Право на объединение декларируется во многих конституциях государств, не является исключением и Конституция РФ (ст. 30). Во многих странах право на коллективные переговоры возведено в ранг конституционного (Франция, Италия, Испания, Турция, Польша и др.), наш законодатель в Конституции ограничился только правом на коллективные споры. В некоторых конституциях гарантируется и право на участие работников в управлении организацией (Франция, Италия, Португалия и др.).

Названные права нашли отражение в ТК РФ (ст. 2, 21). В литературе многие авторы отмечают, что набор и содержание трудовых прав в российском трудовом законодательстве в целом отвечают международно-правовым стандартам.

В заключение сделаем следующие выводы.

1. Исторический опыт свидетельствует, что перед государством и обществом (в современном звучании – гражданским обществом) на всех этапах его развития стояла и стоит сегодня проблема определения пределов и гарантий свободы труда и права на труд. Чем выше уровень экономического и культурного развития общества, тем шире круг социальных потребностей, подлежащих удовлетворению. Обеспечение достойного уровня жизни означает не только удовлетворение биологических потребностей (в пище, крове, лечении и т.д.), но и социальных (доступ к образованию, культурным ценностям общества).

Соответственно, все сводится не только к определенному размеру заработной платы, но и к обеспечению комплекса трудовых прав, в том числе неимущественного характера. Право на трудовую помощь в современном варианте легализовано на уровне международно-правовых стандартов и национального законодательства. Речь идет о праве на защиту от безработицы и содействии в трудоустройстве, праве безработного на профессиональную подготовку и переподготовку. Так, например, имеются в виду следующие Конвенции МОТ: № 2 «О безработице» (1919 г.), № 159 «О профессиональной реабилитации и занятости инвалидов» (1983 г.), № 168 «О содействии занятости и защите от безработицы» (1988 г.) и др.

2. Право на существование как естественное и неотчуждаемое право человека является предпосылкой права на труд и других трудовых прав (на охрану труда, на заработную плату и др.), обусловливая общность их происхождения. Между тем «наполняемость», содержание конкретных трудовых прав обеспечиваются социальной политикой государства.

3. В основе современной концепции трудовых прав в России лежат принципиальные положения действующей Конституции РФ о признании их неотчуждаемыми, принадлежащими гражданину от рождения (ст. 17), о свободе труда. Конституция РФ содержит главным образом гарантии свободы труда путем запретов принудительного труда, дискриминации. Между тем государство должно признать не только свободу труда, но и право на труд, а также заявить (именно на уровне Конституции) о своих социальных обязательствах по принятию мер по обеспечению этого права, по содействию занятости. В ТК РФ свобода труда коррелируется с позитивными трудовыми правами работника, в том числе с правом на труд, правом на справедливые условия труда, правом на защиту трудовых прав и т.д. (ст. 2 ТК РФ). На этом основании можно констатировать стремление законодателя к поиску баланса естественно-правовых и позитивистских подходов к правовому регулированию трудовых отношений.

Работодатель как субъект трудового правоотношения

В качестве работодателя выступает юридическое или физическое лицо, заключившее трудовой договор с работником и на этом основании вступившее с ним в трудовые отношения. В связи с тем, что основанием возникновения трудового правоотношения в дореволюционной России был договор личного найма, цивилисты обращали внимание на правовой статус нанимателя или наемщика, т.е. лица, нанимающего услуги. Он определялся как хозяин, если заключал один из трех видов договоров личного найма, которые предполагали подчинение его власти второй стороны договора – слуги или рабочего. К этим видам относились: наем для личного услужения в доме; наем для определенной работы; наем для любых не запрещенных законом работ. Если целью найма была не личная деятельность рабочего по указанию и под надзором хозяина, а приобретение изделий, производимых трудом, то стороны именовались только как наниматель и наемщик. Помимо прав на пользование чужим трудом при ограждении личной свободы от безусловного подчинения хозяин был обязан: обходиться с людьми справедливо и кротко; требовать только установленного личного труда, личной работы и услуги; платить исправно установленную заработную плату за отработанное время или единицу продукции. Ученые в целом придерживались этой гражданско-правовой терминологии, закрепленной в Уставе о промышленности (изд. 1893 г.). В.Г. Яроцкий наряду с термином «хозяин» именовал нанимателей «хозяевами предприятий» и просто «предпринимателями». В.П. Безобразов, И.И. Янжул и ряд других экономистов использовали как термин «работодатель», так и термин «фабрикант». Немецкие ученые В. Эндеманн и Ф. Лотмар последовательно употребляли термин «работодатель», который и закрепился на уровне доктрины, сочетаясь на русской почве с термином «хозяин». Так, Л.С. Таль писал: «Хозяйская власть не исчерпывается правами работодателя как договорной стороны, а является правовым положением, занимаемым хозяином как главою предприятия». По Германскому гражданскому уложению 1896 г. наниматель был обязан платить лицу, обещавшему услуги, установленное вознаграждение, а также приспосабливать и содержать помещение, устройство их и орудия, которые он предоставляет для исполнения работ.

Кроме того, наниматель должен был так вести работы, чтобы служащий был огражден от опасностей для здоровья и для жизни настолько, насколько это возможно по свойству работы.

Использование такой терминологии вполне закономерно, так как трудовое право как самостоятельная отрасль права имеет с гражданским общую цивилистическую основу, связано со становлением законодательства о предпринимательстве (торгового права). Предприниматель как субъект торгового права призван был обеспечить оптимальное соединение «труда и капитала» с целью извлечение прибыли.

Г.Ф. Шершеневич так писал об этом: «Лицо, которое организует торговое предприятие, выделяет для него часть своего имущества, несет на себе риск успеха и пользуется всеми выгодами, называется предприниматель... При сложности предприятия оно нуждается в содействии большего или меньшего числа лиц. Вспомогательный персонал – управляющие, приказчики, конторщики, рабочие, служители – призывается предпринимателем, который распределяет между ними обязанности, наблюдает за ними, вознаграждает их труд». При этом использование наемного труда – лишь одна из функций предпринимателя. С начала XIX в. до 30-х годов ХХ в. предприниматель ассоциировался с владельцем, хозяином предприятия и трудовые отношения рассматривались как договорные отношения личного найма работника и хозяина предприятия. Например, Свод законов Российской империи (Устав промышленности фабричной и заводской) содержал «Особые правила об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими», позднее Законом от 3 июня 1886 г. эти Правила были приближены к уровню кодифицированного акта о трудовом договоре. Устав о промышленном труде (изд. 1913 г.) определял, что его нормы регулируют наем на фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях (ст. 42). От имени предприятия в силу закона представительство осуществляли управление как коллегиальный орган и заведующий предприятием. По смыслу ст. 48 договоры заключались между управлением предприятия и рабочими. По общему правилу от имени управления выступал владелец предприятия, который ранее в законодательстве именовался хозяином. В предприятиях, не состоявших в личном заведовании их владельцев или принадлежавших нескольким лицам, товариществам или акционерным компаниям, обязанности владельца исполнялись особым заведующим предприятием – лицом по назначению владельца, который и выступал от имени управления (ст. 90). Можно сказать, что в данном случае владение отделялось от управления путем делегирования полномочий. Заведующий осуществлял делегированную ему хозяйскую власть под личную ответственность. Но в то же время правовое положение назначенного управляющего довольно существенно отличалось от положения лиц – законных представителей в гражданском праве. УПТ устанавливал взыскания за нарушения постановлений о промышленном труде как в отношении владельцев-управляющих, так и в отношении назначенных заведующих предприятиями (ст. 211–214). В случаях, когда нанимателем выступало физическое лицо, его правосубъектность определялась на основании общих норм гражданского права.

Одной из важных проблем, поднятых Л.С. Талем и связанных с работодательской правосубъектностью, стали власть над человеком в гражданском праве и природа хозяйской власти как института частного права. Хозяйская власть, по мнению Л.С. Таля, возникала на основании трудового договора и прекращалась вместе с его расторжением. Она формировала частный правопорядок предприятия, прежде всего через правила внутреннего распорядка, которым работники должны были подчиняться. Л.С. Таль выделил три направления хозяйской власти:

1. дает занятым на предприятии лицам указания и поручения, конкретизирующие их трудовые обязанности. Это право дирекции или диспозитивная власть (аналогичный термин употреблял Ф. Лотмар);
2. принимает принудительные или карательные меры для поддержания должного порядка. Это дисциплинарная власть;
3. единолично или путем соглашения устанавливает порядок предприятия, насколько оно как дисциплинарное децентрализованное социальное образование обладает способностью к самоопределению.

Это нормативная власть.

В начале ХХ в. значительной частью ученых работодательская власть, в том числе ее дисциплинарная составляющая, рассматривалась либо как разновидность субъективного права работодателя, либо как бытовое явление, производное от права собственности. Но в любом случае это порождало вопрос о правоотношении власти-подчинения.

Г.Ф. Шершеневич определял власть как комбинацию силы и воли.

В этом он не был оригинален, так как все теории власти над человеком комбинировались из силы (возможности) и воли (желания) повелевать. Л.И. Петражицкий власть хозяина над рабочим и приказчиком связывал только с интересами первого, практически игнорируя правовые ограничения и государственные интересы. На Западе в то время ответственность работников за нарушение правил внутреннего распорядка относилась к институту частного права, но в рамках определенных публично-правовых ограничений.

Как нам кажется, связь института дисциплинарной ответственности с институтом работодательской власти очевидна, как и вертикальный (субординационный) характер этой власти. В советской литературе концепция хозяйской власти подвергалась в большей части необоснованной критике. Вместе с тем концепция, сформулированная Л.С. Талем, воспроизводилась и для социалистического трудового правоотношения с соответствующими терминологическими различиями.

Первоначальная модель трудовых отношений хозяина предприятия (предпринимателя) и работника была заложена в Уставе Международной организации труда (МОТ), принятом в 1919 г., и по сей день в конвенциях и рекомендациях МОТ по традиции используются термины «предприниматель» и «союзы предпринимателей» как участники трудовых правоотношений. Вместе с тем в сфере трудового права такая функция предпринимателя, как управление и использование наемного труда, приобретает самостоятельное значение. В этом контексте и следует вести речь о правовом статусе работодателя, обособив его в рамках трудового законодательства.

КЗоТ 1918 г. не называл стороны трудового договора, но исходя из содержания Кодекса можно выделить два вида работодателей. Во-первых, это государственные, общественные, частные и домашние предприятия, учреждения или хозяйства, в которые работники распределялись либо через трудовую повинность и в порядке предоставления труда (организованное сотрудничество), либо через предоставление индивидуальных личных услуг, либо через выполнение отдельной определенной работы. Во-вторых, допускалась работа у частных лиц, применявших чужой труд за вознаграждение. Реально к 1920 г. в Советской России практически единственным работодателем стало государство в лице его предприятий и учреждений.

В КЗоТ РСФСР 1922 г. было введено понятие «наниматель», которое охватывало «предприятия, учреждения, хозяйства (государственные, общественные и частные), а также всех лиц, применяющих чужой наемный труд за вознаграждение» (ст. 1, 7, 27). По мнению К.М. Варшавского, нанимателями могли быть только правоспособные и дееспособные контрагенты, в том числе физические и юридические лица, отдельные лица и группы лиц. Речь шла о лицах, обладающих в полном объеме гражданской правосубъектностью. В целом с этим соглашались большинство ученых. Но в конце 20-х годов ХХ в., в связи со свертыванием нэпа, круг работодателей резко сузился до государственных предприятий, учреждений и организаций. Частные предприятия были ликвидированы, общественные организации пережили процесс огосударствления. В теории трудового права того периода велась единственная дискуссия о том, являлся ли работодателем колхоз и являлись ли трудовые отношения членов колхозно-кооперативных организаций одной из разновидностей трудовых отношений наряду с отношениями рабочих и служащих. В ретроспективе этот научный спор кажется нам беспредметным. Колхозы, несмотря на якобы колхозно-кооперативную собственность, были практически государственными организациями с некоторой спецификой. Об этом мы уже писали выше при рассмотрении предмета трудового права.

К.М. Варшавский утверждал, что группа лиц, даже без образования юридического лица, может выступить в качестве работодателя. Многие советские цивилисты не поддержали эту точку зрения, ставя знак равенства между гражданско-правовой и трудоправовой правосубъектностью организации. Так, А.В. Венедиктов признавал коллектив работников государственного юридического лица подлинным носителем правомочий государственного органа по отношению к имуществу, находящемуся в его оперативном управлении. По его мнению, возглавляемый директором коллектив работников и являлся государственным юридическим лицом. В целом аналогичной позиции придерживался и Б.Б. Черепахин, сделавший однозначный вывод о том, что права юридического лица принадлежат ему самому, а не лицам, составляющим его людской субстрат. Весьма своеобразную точку зрения высказал Ю.К. Толстой, полагавший, что правомочиями по владению и пользованию имуществом наделяется не коллектив рабочих и служащих как таковой, а каждый из рабочих и служащих как сторона трудового договора. В учении о юридических лицах наряду с теорией коллектива (А.В. Венедиктов), теорией государства (С.И. Аскназий), теорией директора (Ю.К. Толстой) выделяется также теория социальной реальности, которую обосновал Н.Г. Александров именно в применении к трудовому правоотношению.

Но и те цивилисты, которые акцентировали внимание на людском субстрате, как, например, О.С. Иоффе, связывали работодательскую правосубъектность со статусом юридического лица. Против этого возражал В.М. Догадов, отмечавший, что работодателем может выступать и организация, не обладающая правами юридического лица.

В последующей кодификации трудового права (КЗоТ 1971 г.) законодатель отказался от обобщающего понятия «наниматель», а использовал понятия «администрация предприятия, организации, учреждения» или просто «предприятия, организации, учреждения».

Это было вполне объяснимо, так как социалистический способ производства предполагал, как правило, единственного работодателя (нанимателя) – государственные предприятия, организации, действовавшие на базе государственной или, как ее называли позднее, «общенародной» собственности. В этой связи не случайно Н.Г. Александров в качестве субъекта трудового правоотношения рассматривал именно государственные предприятия, организации, связывая их статус с понятием юридического лица. Однако, раскрывая содержание «работодательской» правосубъектности юридических лиц, Н.Г. Александров в то же время называл ряд особенностей предприятия как субъекта трудового права, среди которых различие работодательской правоспособности и гражданской правоспособности предприятия. Но в целом только юридические лица обладали работодательской (трудовой) правосубъектностью. Такой подход к трудовой правосубъектности встречался в литературе по трудовому праву и в 70-е годы ХХ в.

Позднее в литературе по трудовому праву почти всеми трудовиками признавалось, что социалистические предприятия (организации) как субъекты трудового права должны наделяться государством особым свойством – трудовой правосубъектностью. Но при этом единодушны были авторы и в том, что трудовая правосубъектность предприятий, организаций, учреждений не совпадает с их гражданской правосубъектностью, с понятием юридического лица, хотя их связь очевидна. Несовпадение трудовой и гражданской правосубъектности предприятий проводилось по двум критериям: во-первых, по кругу участников трудового правоотношения и, во-вторых, по содержанию трудовой и гражданской правосубъектности предприятия (организации).

Что касается участников трудового правоотношения, то не вызывало сомнений, что любое юридическое лицо обладает трудовой правосубъектностью. Вместе с тем в те же 70-е годы ХХ в. получила обоснование трудовая правосубъектность производственных единиц, входящих в состав производственных объединений, ассоциаций, фирм.

Производственные единицы хотя и не являлись юридическими лицами, но тем не менее считалось, что они наделялись собственной трудовой правосубъектностью, т.е. самостоятельным правом приема и увольнения работников, правом распоряжения обособленным фондом оплаты труда. Второй критерий, характеризующий предприятия (организации) в качестве субъектов трудового права, был связан с разграничением содержания их трудовой и гражданской правосубъектности.

По мнению многих советских ученых-трудовиков, признаки трудовой правосубъектности не могли быть тождественны признакам гражданской правосубъектности. Гражданская правосубъектность необходима для самостоятельного участия в гражданском обороте (внешние отношения). К формированию трудового коллектива, к взаимосвязям людей внутри коллектива в связи с выполнением определенной работы гражданская правоспособность не имеет отношения. Признаки трудовой правосубъектности «характеризуют организацию как субъект права, участвующий в общественных отношениях, складывающихся в первую очередь внутри этой организации (внутренние отношения)».

В 90-е годы, в переходный период, «латание дыр» в трудовом законодательстве наряду с известным термином «предприятия, организации, учреждения» применялся и новый – «работодатель» (ст. 7, 181, 182, 237 и др. КЗоТ РФ). Появление вышеупомянутых статей было связано с принятием новых законов, где произошла смена термина «предприятия, организации и учреждения» на термин «работодатель (организации, физические лица)», таких как Закон о занятости в РФ (1991 г.), Закон о коллективных договорах и соглашениях (1992 г.), Закон о коллективных трудовых спорах (1995 г.), Закон о профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности (1996 г.) и др.

Виды работодателей. Уже достаточно традиционно и давно учеными предлагалось помимо выделения в качестве работодателей юридических лиц (организаций) и физических лиц разделять последних на две группы: использующих наемный труд в домашнем хозяйстве и использующих наемный труд в целях осуществления предпринимательской деятельности. В дальнейшем Е.Б. Хохлов и его последователи предложили выделить и третью группу работодателей – физических лиц, а именно привлекающих труд работников для достижения иных общественно полезных целей. Нам представляется такое дополнительное дробление излишним. Главным критерием классификации является направленность трудовой деятельности, и в этом аспекте достаточно деления работодателей – физических лиц на две группы: использующих наемный труд исключительно для удовлетворения личных потребностей (в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства) и использующих наемный труд для осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности. В пользу этой классификации работодателей говорит новая редакция ст. 20 ТК РФ, о чем будет сказано ниже. ТК РФ в дополнение к характеристике работодателя как физического (индивидуальные предприниматели и не являющиеся индивидуальными предпринимателями) или юридического лица (организации) указано, что в случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступить иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры (ст. 20). Один из таких случаев предусмотрен ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», согласно которой в качестве работодателя выступает собственник имущества унитарного предприятия при заключении трудового договора с руководителем этого предприятия.

Учреждения, полностью или частично финансируемые за счет средств собственника, а также казенные предприятия по сути являются специфическим видом работодателей. По вытекающим из трудовых отношений обязанностям таких работодателей дополнительную ответственность несет собственник (учредитель) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ (ч. 12 ст. 20). Из этого следует, что непосредственно функции работодателя осуществляют эти учреждения или казенные предприятия, но предоставление денежных средств и ряд других функций (в том числе определение профиля деятельности, досрочное освобождение от должности руководителя и др.) осуществляются собственником (учредителем). В данном случае налицо некоторое «раздваивание» работодательского статуса.

Общественные объединения имеют статус работодателя только при условии приобретения ими прав юридического лица. Согласно законодательству об общественных объединениях они вправе не регистрироваться в органах юстиции, не приобретать прав юридического лица. В этой связи такие организации не могут выступать в качестве работодателей. Это правило распространяется и на профессиональные союзы.

Отметим, что зарубежная практика знает иное решение вопроса о квалификации правового статуса работодателя. Например, Законом о трудовых отношениях (2004 г.) в Великобритании работодателем признается лицо, которым нанят работник. При этом Закон не уточняет характеристик работодателя, поэтому на практике судами работодателем признаются и структуры, не обладающие правами юридического лица, например клубы, благотворительные общества.

В этом случае прецедентное право предписывает считать, что трудовой договор заключен с членом (руководителем) управляющего комитета такой структуры.

В зарубежной практике встречаются и специфические «групповые» работодатели. Работодатель в связи с лизинговыми трехсторонними отношениями получил «новую окраску». В европейской законодательной практике работодателем в этих случаях признается, как правило, компания-агентство, предоставляющая услуги (рабочую силу) компании-потребителю. Судебная практика Израиля склоняется в пользу американской модели, рассматривая компанию-потребителя и компанию-агентство по лизингу персонала как сонанимателей (совместных работодателей)3.

Особый интерес представляют классификация работодателей в зависимости от размера бизнеса и выделение субъектов-работодателей малого и среднего бизнеса. С начала 80-х годов ХХ в. наметилась тенденция дифференциации правового регулирования трудовых отношений в сфере малого предпринимательства как на уровне международных стандартов трудовых прав, так и в трудовом законодательстве ряда стран. В отношении конвенций и рекомендаций Международной организации труда можно вести речь только о наметившихся тенденциях в указанном направлении с учетом социально-экономического развития страны, более того, предлагаемая дифференциация, как правило, содержит оговорку в виде временных рамок ее действия. В целом дифференциация трудовых отношений в сфере малого предпринимательства не должна заключаться в снижении в этом секторе уровня гарантий базовых трудовых прав и вести к дискриминации в трудовых отношениях. Довольно жестко на сей счет высказался Генеральный директор МОТ: «Снижение норм защиты, предлагаемое трудящимся в современном секторе малых и средних предприятий с целью сделать их более достижимыми для неформального сектора, не только неприемлемо в социальном отношении, но также не окажет никакой поддержки и неформальному сектору».

На уровне региональных международных стандартов, в частности в ЕС, никакого специального акта, посвященного регулированию трудовых отношений на предприятиях малого и среднего бизнеса, не существует. Однако несмотря на то, что большинство директив и регламентов ЕС распространяются на всех работодателей (максимальная продолжительность рабочего времени, минимальная продолжительность отпуска, запрещение дискриминации в трудовых отношениях и др.), тем не менее определенная дифференциация в регулировании трудовых отношений применительно к малому и среднему бизнесу все же прослеживается. Так, в некоторых актах ЕС исключаются из сферы применения предприятия малого и среднего бизнеса (например, Директива 98/59/ЕС от 20 июля 1998 г. «О сближении законодательств государств-членов, относящихся к сокращениям штатов»)2. Но при этом Единый европейский акт 1986 г., который дополнил Римский договор, включил в себя положение, согласно которому любое решение, принятое на основе квалифицированного большинства по вопросу здоровья и безопасности трудящихся, должно избегать наложения таких административных, финансовых и юридических ограничений, которые будут сдерживать создание и развитие малых и средних предприятий (ст. 118 А).

Анализ зарубежного трудового законодательства стран Европы и ряда развивающихся стран свидетельствует о сложившейся практике дифференциации правового регулирования трудовых отношений на малых и средних предприятиях.

Обзор зарубежного трудового законодательства позволяет обобщить специальные нормы, регулирующие трудовые отношения в сфере малого предпринимательства, и провести сравнение с российским трудовым законодательством.

1. Прекращение трудового договора. Несколько снижается уровень гарантий прав работника при прекращении трудового договора. Так, в Германии, Австрии законы о защите трудящихся при увольнении не распространяются на предприятия с числом работающих менее пяти человек, в Венесуэле – менее 10 человек. В законодательстве некоторых стран (например, в Испании) вводится дополнительное основание увольнения работников на предприятиях с числом работающих менее 50 человек – объективно признанная необходимость ликвидировать рабочее место, если отсутствует возможность предоставить другую работу. На малых и средних предприятиях может вводиться упрощенная процедура увольнения по инициативе работодателя (например, во Франции, Италии). Законодательство ряда стран, в том числе и развитых, в отношении малых и средних предприятий предусматривает альтернативные юридические последствия незаконного увольнения работника: восстановление на работе или выплата компенсаций.

В ФРГ на малых предприятиях (до пяти человек) не распространяется законодательство о гарантиях при индивидуальных увольнениях.

ТК РФ частично решает проблемы дифференциации правового статуса работодателей (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) в зависимости от числа работников. Но это решение носит фрагментарный, несистемный характер. Так, допускается заключение срочного трудового договора по соглашению сторон с лицами, поступающими на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (ст. 59 ТК РФ).

Работодатель – индивидуальный предприниматель вправе уволить работника также по основаниям, предусмотренным трудовым договором.

Сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором (ст. 307 ТК). Между тем действующее законодательство не ограничивает число наемных работников, которые могут трудиться у конкретного индивидуального предпринимателя. Их число может измеряться десятками и сотнями. Если же речь пойдет об организации, в которой работает до 100 человек, то перечисленных выше преференций в отношении оснований прекращения трудового договора закон не предусматривает.

Возникает закономерный вопрос об обоснованности прозвучавшей дифференциации в отношении прекращения трудового договора индивидуальным предпринимателем со своими работниками. Результатом такой дифференциации является и нарушение принципа равенства прав работников, труд которых используется в сфере малого бизнеса.

2. Процедуры коллективных увольнений. Численность работников, работающих у работодателя, является одним из критериев, определяющих применение порядка массового высвобождения работников (коллективных увольнений). В практике зарубежных стран массовые увольнения работников по экономическим, организационным, технологическим причинам регламентируются отдельно от индивидуальных увольнений работников, а также посредством механизмов социального партнерства. Так, в США вопросы коллективных увольнений регулируются в основном коллективными договорами. В 21-й из 27 промышленно развитых стран специальное законодательство о коллективных увольнениях применяется уже при увольнении 10 работников, а в Чешской Республике, Мексике, Португалии, Италии, Греции и Австрии число одновременных увольнений может быть даже ниже этого порога. Во многих странах основным механизмом по предотвращению коллективных увольнений служит дополнительный этап согласования решения работодателя с профсоюзом или рабочим советом. Например, в каждом случае коллективных увольнений работодатель обязан провести предварительные консультации и переговоры с соответствующим профсоюзом в отношении списка увольняемых сотрудников. В Болгарии работники, высвобождаемые в результате концентрации и специализации производства, модернизации и реконструкции производственных мощностей, внедрения прогрессивных методов организации производства, труда и управления, имеют право на профессиональное обучение, если им не может быть предоставлена другая работа по специальности. Переобучение производится соответствующими министерствами, ведомствами, общинами, работодателями.

В российском трудовом законодательстве также предусматриваются особенности правового регулирования коллективных увольнений. В соответствии с ТК РФ (ст. 82), Законом РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (ст. 25) и Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1993 г. № 992, работодатель не менее чем за два месяца сообщает в письменной форме в профсоюз данной организации (при его наличии) о принятом решении, а в органы службы занятости – сведения о предстоящем высвобождении каждого конкретного работника, а также не менее чем за три месяца представляет в службу занятости и соответствующие профсоюзы информацию о возможных массовых увольнениях. Критерии массового увольнения работников определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Тем самым принимают во внимание отраслевую специфику организации труда, состояние рынка труда. При отсутствии отраслевого и (или) территориального социально-партнерского регулирования применяются показатели массового увольнения, предусмотренные названным выше Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения. Коллективные договоры организаций могут содержать критерии массового увольнения, улучшающие положение работников, отражающие особенности организации труда в малом и среднем бизнесе. Согласно Федеральному закону «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (ст. 12)3 профсоюзы вправе вносить на рассмотрение органов местного самоуправления предложения о перенесении сроков или временном прекращении мероприятий, связанных с массовым высвобождением работников.

3. Охрана труда. Так, по законодательству ряда стран предприятия с числом персонала менее 50 человек освобождаются от обязанности создавать специальные системы охраны труда. Согласно ТК РФ (ст. 217) в целях обеспечения соблюдения требований охраны труда, осуществления контроля за их исполнением у каждого работодателя, осуществляющего производственную деятельность, численность работников которого превышает 50 человек, создается служба охраны труда или вводится должность специалиста по охране труда. Исходя из наименования рассматриваемой статьи эта обязанность распространяется только на работодателей-организации и не охватывает индивидуальных предпринимателей-работодателей, что является нарушением принципа равенства трудовых прав работников, труд которых используется в сфере малого бизнеса.

4. Представительство трудящихся на предприятии. Национальное законодательство многих стран содержит особые правила и исключения в рамках института представительства работников: профсоюзное представительство и представительство персонала (Франция, Германия, Австрия и др.). Например, в Бельгии производственный совет создается лишь на предприятиях с числом персонала более 100 человек.

Комитет по технике безопасности и производственной санитарии – на предприятиях с числом работников более 50 человек. Во Франции и Испании комитет предприятий не создается при численности работников до 50 человек.

Действующее российское трудовое законодательство подобной дифференциации коллективных трудовых правоотношений не содержит.

5. Иные преференции. Так, по законодательству Японии предприятиям с численностью занятых менее 300 человек (в розничной торговле и сфере услуг – до 50 человек) или ассоциациям таких предприятий предоставляются государственные субсидии на проведение профессиональной подготовки и переподготовки работников.

Таким образом, трудовое законодательство развитых и развивающихся стран в настоящее время придерживается принципа дифференциации правового регулирования трудовых отношений в сфере малого бизнеса. Между тем указанная дифференциация исключает дискриминацию в трудовых отношениях и не должна затрагивать фундаментальных гарантий трудовых прав: обоснованность увольнения работников, установленные законом ограничения и гарантии рабочего времени и времени отдыха, охрану и безопасность труда. Российское трудовое законодательство в этой части не всегда последовательно и фрагментарно.

Содержание и пределы трудовой правосубъектности работодателя.

Вслед за Л.С. Талем Л.Я. Гинцбург хозяйскую власть (не используя этот термин) сопрягал с авторитарным признаком социалистического трудового правоотношения. Он писал, что авторитарность власти руководителя процесса труда проявляется в трех формах: директивной, нормативной и дисциплинарной. Анализируя зарубежное трудовое право, И.Я. Киселев также указывал, что права работодателя находят обобщенное выражение в нормативной, директивной и дисциплинарной власти.

В этой связи необходимо высказать ряд замечаний по поводу широко распространенного в современной научной и учебной литературе термина «хозяйская власть работодателя». С точки зрения формы он тавтологичен, а по содержанию порочен. Начнем с того, что он в начале ХХ в. практически не использовался, а в настоящее время его появление стало следствием недоразумения. В начале ХХ в. легальным определением работодателя являлось «хозяин», управляющий (управление). С этой точки зрения хозяин и есть работодатель, власть которого может быть либо хозяйской, либо работодательской. Утверждение Л.С. Таля о том, что «хозяйская власть не исчерпывается правами работодателя как договорной стороны, а является правовым положением, занимаемым хозяином как главой предприятия», надо понимать в контексте правовых реалий того периода, когда трудовое право не выделилось из гражданского. Из него следует только то, что работодатель не только связан своими правами и обязанностями, вытекающими из договора или закона, но и обязан считаться с хозяйственными задачами государства, жизненными интересами рабочих и всем комплексом положительного права. В современной интерпретации все это укладывается в рамки работодательского статуса. Данное противоречие было снято уже в проекте Закона о трудовом договоре 1917 г.

Временного правительства, где прямо определялся статус хозяина как нанимателя. На наш взгляд, с учетом терминологии ТК РФ правильно употреблять термин «работодательская власть», носителем которой является работодатель. К тому же термин «хозяин» в современном трудовом праве не применяется.

В советский период учение о содержании и пределах трудовой правосубъектности работодателя развивалось от конкретного набора критериев, таких как: хозяйственный план предприятия, фонд заработной платы, штатное расписание, лимит по труду и другие атрибуты централизованного регулирования экономикой, к обобщающим критериям. При разработке таких обобщающих критериев трудовой правосубъектности в теории трудового права был определен разумный и рациональный подход, ценность которого очевидна и сегодня. В соответствии с ним трудовая правосубъектность предприятия, организации должна быть согласована с трудовой правосубъектностью граждан.

При этом объем трудовой правосубъектности организаций не может быть меньше того комплекса прав и обязанностей, который обеспечил бы гражданам возможность реализовать их право на труд, их трудовую правоспособность. Отсюда следует вывод: признавая ту или иную организацию в качестве субъекта трудового права, государство как минимум наделяет его правами, необходимыми для того, чтобы она могла выступать в качестве субъекта трудового правоотношения.

В этой связи в литературе по советскому трудовому праву с небольшими различиями в содержание трудовой правосубъектности включались два основных признака:

1) право формирования коллектива работников, самостоятельного приема и увольнения, а также управления трудом (организационный признак);

2) право иметь фонд оплаты труда и им распоряжаться (имущественный признак)3.

Эта юридическая конструкция «работодателя» в трудовом праве сохранила свое значение до настоящего времени. При этом одними авторами дается более широкое определение элементов трудовой правосубъектности работодателя, другими – сводится к двум названным элементам или к одному элементу (организационному)5. В первом случае в правосубъектность работодателя включается не только правоспособность, но и деликтоспособность работодателя, т.е. способность: а) предоставить работу; б) оплатить труд работника; в) нести ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых и производных отношений. Но во всех дефинициях организационный элемент правосубъектности работодателя называется всеми учеными-трудовиками, он является ее основной и необходимой составляющей. Работодательская правосубъектность как раз и обеспечивает цель оформления интереса работодателя в использовании чужого наемного труда. Л.С. Таль охарактеризовал эту цель «через право работодателя в течение известного времени и в определенных границах располагать за вознаграждение чужою рабочей силой как орудием своей хозяйской власти, направляя ее по своему усмотрению».

На наш взгляд, наиболее адекватным является определение содержания работодательской правосубъектности на основе известного советской теории трудового права критерия соответствия, корреляции и по объему трудовой правосубъектности сторон трудового правоотношения. Следовательно, речь идет о трех составляющих работодательской правосубъектности: личной, организационной и имущественной. Е.Б. Хохлов, позицию которого мы поддерживаем, в качестве материальных условий правосубъектности работодателя называет его имя, отмечая, что посредством определения имени (наименования) производится обозначение данного субъекта в системе общественных отношений, т.е. отграничение, выделение сферы деятельности данного работодателя из всей системы общественных отношений по применению несамостоятельного труда. Таким образом, работодатель обладает способностью от своего имени (лично) выступать участником трудовых и иных непосредственно связанных с ними правоотношений.

С личной компонентой работодательской правосубъектности связана и проблема представительства работодателя в трудовых и социальнопартнерских отношениях. Так, филиалы, представительства юридического лица, наделенные по положению о названном филиале, представительстве правом приема и увольнения работников, обладают производной (представительской) работодательской правосубъектностью.

Они осуществляют работодательские функции на основании доверенности работодателя – юридического лица. Еще раз оговоримся, что работодателем в этом случае в конечном счете будет выступать юридическое лицо, но руководитель филиала (представительства) может быть наделен правом заключать, изменять и прекращать трудовые договоры. Происходит как бы «раздвоение» работодателя, в качестве которого фактически выступает филиал (представительство), но его работодательская правосубъектность будет производной (представительской) от работодательской правосубъектности основной организации (юридического лица). Основание для такой двойственности дает сам законодатель, допускающий заключение коллективного договора в филиалах, представительствах, иных обособленных структурных подразделениях, а не только в организациях (ст. 40 ТК РФ). Приравниваются и правила расторжения трудовых договоров при прекращении деятельности филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, расположенного в другой местности, к правилам расторжения трудовых договоров при ликвидации организации (ст. 81 ТК РФ).

Участвуя в заключении коллективных соглашений, работодатель вправе уполномочить соответствующего представителя (например, объединение работодателей) от его имени вести коллективные переговоры и заключить коллективное соглашение (ст. 48 ТК). В этой связи в работодательскую правосубъектность следует включать не только способность предоставить работу, обеспечив условия труда, соответствующие нормативным требованиям, и способность оплатить труд работника, но и способность выступать от своего имени в трудовых и производных правоотношениях.

Каждая организация, наделенная государством статусом юридического лица, имеет как бы две ипостаси: гражданско-правовую и трудоправовую, и они почти полностью совпадают. Это относится ко всем элементам правосубъектности: правоспособности, дееспособности и деликтоспособности. Определение этих трех элементов правосубъектности юридического лица имеется в ГК РФ.

Согласно ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Это по сути дела определение правоспособности юридического лица. Понятие дееспособности юридического лица вытекает из ст. 53 ГК РФ. Согласно этой статье юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами и учредительными документами.

Понятие деликтоспособности юридического лица базируется на положении ст. 1064 ГК РФ, которая предусматривает, что причиненный вред подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Нормы цивилистики, относящиеся к правосубъектности юридических лиц, с известными оговорками можно отнести и к трудовой правосубъектности работодателей — юридических лиц. Ликвидация юридического лица (после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц) одновременно прекращает гражданско-правовую и трудоправовую правосубъектность (ст. 61–63 ГК РФ).

По мнению И.Я. Киселева, различие между гражданской правосубъектностью юридического лица и трудовой правосубъектностью работодателя — юридического лица заключается только в том, что гражданско-правовая правосубъектность возникает с момента регистрации юридического лица в соответствующем государственном органе, а трудовая работодательская правосубъектность организации – юридического лица возникает несколько позднее, после ее регистрации и формирования фонда заработной платы, открытия в банке счета оплаты труда, регистрации в качестве плательщика единого социального налога, а также утверждения штатного расписания организации.

Таким образом, различия заключаются в разнице моментов приобретения организацией права юридического лица и работодательской правосубъектности. Приобретение последней происходит с определенным временным лагом после наделения организации статусом юридического лица. На наш взгляд, такое разделение более обосновано с точки зрения правового статуса работодателя, но не момента возникновения трудовой правосубъектности работодателя. Трудовая правосубъектность у юридических лиц возникает одновременно с гражданской правосубъектностью.

Достаточно интересными, хотя не новыми и относительно спорными, являются взгляды некоторых авторов на структуру работодательской правосубъектности, где наряду с правоспособностью, дееспособностью и деликтоспособностью выделяют также «соответствующие исходные (общие) права и обязанности». Представляется, что в указанной части смешиваются понятия правового статуса и правосубъектности, о чем мы уже говорили ранее. Авторы, к сожалению, не аргументируют, что заставляет их пересматривать традиционные взгляды на структуру данной категории, и не показывают практическую значимость подобной новации. При этом не поясняется, что следует понимать под «исходными» правами и обязанностями, как они соотносятся с основными (статутными) правами и обязанностями (ст. 21, 22 ТК РФ). Означает ли это, что существуют некие «неисходные права и обязанности»?

Немало вопросов вызывает и обозначенное теми же авторами видение работодательской правосубъектности как неравной в отличие от правосубъектности работников, которая признается равной. Какую теоретическую или прикладную цель преследуют авторы, разграничивая в содержании правосубъектности организаций неимущественные и имущественные права и обязанности? С точки зрения теории права непонятна и трактовка специальной правосубъектности работодателя, тем более что они отрицают гражданско-правовые подходы к этому правовому явлению и связывают ее с филиалами и представительствами юридического лица, которые не признаются в законодательстве работодателями.

Работодательская (трудовая) правоспособность физического лица возникает одновременно с гражданско-правовой правоспособностью гражданина — с момента рождения (ст. 17 ГК РФ). В содержание правоспособности граждан входит занятие предпринимательской деятельностью (ст. 18 ГК РФ). При этом очевидно, что работодатель – физическое лицо не может обладать правоспособностью, не имея дееспособности, так как они неразрывны в силу личностного признака трудового правоотношения. Функции работодателя можно осуществлять только тому лицу, которое вступило в трудовые правоотношения на основании трудового договора.

Работодательская дееспособность возникает также одновременно с гражданско-правовой дееспособностью гражданина, т.е., как правило, с 18 либо с 16 лет в результате прохождения процедуры эмансипации, т.е. когда несовершеннолетний, достигший 16 лет, работает по трудовому договору или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (ст. 27 ГК РФ). Еще один случай досрочного приобретения гражданином работодательской дееспособности – вступление в брак до достижения 18 лет (ст. 21 ГК РФ).

Что же касается деликтоспособности, то подросток приобретает ее с 14 лет (ст. 26, 1074 ГК РФ). Однако работодательскую правосубъектность в полном объеме, т.е. право лично нанимать работников, работодатель — физическое лицо может иметь только с 18 лет (если он ранее не приобрел гражданскую дееспособность в полном объеме).

Вместе тем, согласно ч. 10 ст. 20 ТК РФ, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии у них собственного заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей). Отметим, что законодатель в данном случае дает некорректную формулировку, так как по ст. 26 и 33 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут по общему правилу совершать сделки с письменного согласия своих законных представителей, в качестве которых названы родители, усыновители или попечители. Опекуны являются законными представителями для малолетних (ст. 28, 32 ГК РФ). Совершеннолетние, ограниченные судом в дееспособности, могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии у них собственного дохода и с письменного согласия попечителей в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (ч. 8 ст. 20 ТК РФ).

В новой редакции ТК РФ разрешен вопрос о том, может ли быть работодателем лицо, признанное судом недееспособным применительно к ст. 29 ГК РФ, т.е. вследствие психического расстройства. Во-первых, такое лицо не в состоянии понимать значение своих действий и руководить ими. Во-вторых, психически больной не является деликтоспособным. Причиненный им вред возмещает опекун (ст. 1076 ГК РФ).

Однако согласно ч. 9 ст. 20 ТК РФ от имени совершеннолетних недееспособных трудовой договор могут заключать их опекуны. Для этого недееспособный должен иметь самостоятельный доход, а целью договора должны быть личное обслуживание этих физических лиц и помощь им по ведению домашнего хозяйства. Таким образом, душевнобольной, обладая работодательской правоспособностью, как бы не наделен работодательской дееспособностью и деликтоспособностью. Работодательскую функцию от имени психически больного может фактически осуществлять его опекун. Очевидно, что это излишне сложная конструкция, при которой стороной трудового правоотношения остается недееспособное лицо, от имени которого работодательские функции практически осуществляет опекун. Теоретически это спорно, а практически бессмысленно, так как фактически работодателем будет не психически больной, а его опекун. На наш взгляд, достаточно было бы договора между опекуном и наемным работником (своеобразный договор в пользу третьих лиц).

Более дискуссионным является вопрос о том, может ли быть работодателем лицо, в отношении которого установлен патронаж применительно к ст. 41 ГК РФ. Патронаж (разновидность попечительства) устанавливается, как известно, в отношении совершеннолетнего дееспособного и деликтоспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять свои обязанности. Гражданин, находящийся под патронажем, является полностью дееспособным (ч. 1 ст. 41 ГК РФ), но распоряжение своим имуществом, в том числе для целей предпринимательской деятельности, и вместе с тем работодательские функции такое лицо передает своему попечителю (помощнику) по договору поручения или доверительного управления. По мнению И.Я. Киселева, с которым мы согласны, подопечный в отношениях патронажа не может сам быть работодателем, но может передать работодательские функции своему попечителю (помощнику), оформив это соответствующим договором.

Правовой режим индивидуальных предпринимателей-работодателей максимально приравнен к организациям-юридическим лицам (в части принятия локальных актов, ведения трудовых книжек, ведения коллективных переговоров и заключения коллективных договоров, создания КТС и др. (ст. 8, 66, 40, 384 ТК РФ и др.)). В сельском хозяйстве предпринимательской деятельностью могут заниматься две категории работодателей: крестьянское фермерское хозяйство с правом юридического лица (организация), индивидуальный фермер, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица (физическое лицо).

Равный правовой статус в соответствии с ч. 5 ст. 20 ТК РФ имеют:

1) физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;

2) частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты;

3) иные лица, чья деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работником в целях осуществления указанной деятельности.

Все вышеназванные категории лиц официально поименованы работодателями – индивидуальными предпринимателями.

Согласно ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом (если работодатель — физическое лицо), органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами.

Из сказанного следует, что когда работодателем выступает физическое лицо, оно, как правило, является одновременно и работодателем (владельцем имущества), и менеджером. Когда же работодателем выступает организация, то в этом случае происходит как бы «удвоение», «расщепление» работодательской стороны трудового отношения. Здесь можно говорить об отделении собственности от управления. В трудовых отношениях организацию, как правило, представляет единоличный или коллегиальный орган (руководство), не являющийся собственником имущества организации.

Соответственно, руководство представляет организацию в трудовых отношениях и реализует трудовые права и обязанности работодателя. Ранее в законодательстве применялся достаточно адекватный термин «администрация», но в настоящее время он не применяется.

Наем руководителя организации является прерогативой собственника ее имущества, хотя последний может передать эти полномочия определенному органу организации (совету директоров или наблюдательному совету). В государственных и муниципальных унитарных предприятиях руководитель назначается государственным органом или органом местного самоуправления. С первым руководителем организации заключается особого рода трудовой договор, в котором руководство организацией рассматривается как разновидность трудовой функции.

Правовой статус руководителей организации носит двойственный характер. С одной стороны, они наемные работники, содержанием трудовой деятельности которых является руководство организацией.

С другой же стороны, особенно с точки зрения рядовых работников, они представляют «хозяина», непосредственно осуществляют важные аспекты работодательской функции и поэтому какой-то гранью своей деятельности относятся к работодательской стороне трудового отношения. В наибольшей мере это присуще высшему руководству организации. Специфика юридического положения первых руководителей организации объясняет то, что особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации выделены в главу 43 ТК РФ. Специфика трудовых договоров с данной категорией работников будет рассмотрена во втором томе данного Курса.

Институт трудоправового преемства (правопреемства). Правопреемство относится к межотраслевым институтам. Под правопреемством понимается переход прав и обязанностей от одного лица – правопредшественника к другому лицу – правопреемнику, заменяющему его в правоотношении, в силу закона или договора (соглашения). При правопреемстве происходит переход прав от одного лица (правопредшественника) к другому (правопреемнику), при этом изменяются не сами правоотношения, а только их субъект. Правопреемство представляет собой производное приобретение прав и обязанностей, оно основано на праве предшественника. Правопреемство осуществляется в силу закона или соглашения (договора).

Институт правопреемства, связанный с заменой лиц в обязательствах, правоотношениях, также является межотраслевым. В трудовом праве он применяется чаще всего в отношении работодателя, в исключительных случаях – в отношении работника. В последнем случае ограничение обусловлено личным характером трудовых отношений. В этой связи к отраслевым особенностям рассматриваемого института следует отнести: 1) сингулярный исключительный характер трудоправового преемства в отношении работника; 2) универсальное правопреемство в отношении работодателя; 3) установление оснований и порядка правопреемства в индивидуальных трудовых и социально-партнерских отношениях, как правило, законом, но в рамках договора допустимо улучшение положения работников по сравнению с законом.

Правопреемство бывает двух видов: общее (универсальное) и частное (сингулярное). При частном (сингулярном) правопреемстве к правопреемнику переходит обычно отдельное правомочие правопредшественника или его право применительно к одному или нескольким правоотношениям. Например, заработная плата, не полученная ко дню смерти работника, выдается членам его семьи или лицу, находившемуся на иждивении умершего на день его смерти. Выдача заработной платы производится не позднее недельного срока со дня подачи работодателю соответствующих документов (ст. 141 ТК РФ).

При общем (универсальном) правопреемстве к правопреемнику от правопредшественника переходят не только все его права, но и обязанности. Иначе говоря, правопреемник занимает место правопредшественника во всех правоотношениях (за исключением тех, в которых правопреемство недопустимо). Например, при слиянии юридических лиц (работодателей) права и обязанности в полном объеме переходят к вновь возникшему юридическому лицу; акционерное общество (работодатель), создаваемое в соответствии с законодательством о приватизации, приобретает все права и обязанности государственного или муниципального предприятия, на базе которого оно создано. Согласно ТК РФ (ст. 75) реорганизация юридического лица, смена собственника имущества организации (за некоторым исключением) не могут являться основанием для расторжения трудового договора с работниками организации. Но личный характер трудовых отношений диктует наличие согласия работника на продолжение трудовых отношений при замене работодателя в связи со сменой собственника имущества организации. В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества трудовой договор прекращается в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК РФ.

В отличие от индивидуальных трудовых отношений в социально-партнерских отношениях общее (универсальное) правопреемство носит ограниченный временными рамками характер. В соответствии с ТК РФ (ст. 43) при реорганизации юридического лица в форме слияния, присоединения, разделения и выделения коллективный договор сохраняет свое действие в течение всего срока реорганизации, при смене формы собственности организации коллективный договор сохраняет свое действие в течение трех месяцев со дня перехода прав собственности. Исключение сделано только в отношении случаев реорганизации юридического лица в форме преобразования (изменения организационно-правовой формы юридического лица). Здесь коллективный договор сохраняет свое действие.

Между тем не исключается в договорном порядке установить более благоприятные условия трудоправового правопреемства при смене формы собственности организации или реорганизации, например, сохранив действие коллективного договора до истечения его срока.

Таким образом, в трудовом праве самостоятельное значение имеет институт трудоправового преемства как в индивидуальных, так и в коллективных правоотношениях. Он характеризуется отраслевым правовым режимом и не относится к случаям субсидиарного применения норм гражданского права к трудовым отношениям. Этот институт должен строиться в соответствии с социальным назначением трудового права, принципом защиты «наиболее слабой» стороны трудовых и социально-партнерских отношений. Это самодостаточный отраслевой институт правопреемства в трудовом праве. Об этом свидетельствует и опыт международно-правового регулирования трудовых отношений. Так, Директива ЕС от 14 февраля 1977 г. № 77/187 «Обеспечение прав работника при смене собственника имущества предприятия» предусматривает автоматический трансферт (переход) трудового отношения от отчуждателя к приобретателю. Иными словами, трудовое правоотношение в этом случае продолжается, и работник полностью сохраняет права и обязанности по трудовому договору, а права и обязанности отчуждателя предприятия переходят к приобретателю с момента перехода прав собственности. Кроме того, приобретатель обязан соблюдать существующий на отчуждаемом предприятии коллективный договор до истечения срока его действия или его расторжения или вступления в силу другого коллективного договора. При перемене собственника органы представительства работников (профсоюз, производственный совет) продолжают функционировать, пока предприятие сохраняет свою автономность и целостность. Если работник уволился из-за того, что смена собственника вызвала существенное ухудшение условий его труда, вина за такое увольнение возлагается на работодателя. Таким образом, оценивая содержание рассмотренной Директивы ЕС, следует согласиться с И.Я. Киселевым в том, что эта Директива знаменует собой отказ от традиционного принципа, согласно которому права и обязанности сторон в трудовых правоотношениях непередаваемы.

Сделаем краткие выводы.

1. В настоящее время сохраняют свое значение выделенные Л.С. Талем три направления хозяйской (работодательской) власти: 1) диспозитивная, 2) дисциплинарная, 3) нормативная.

Термин «хозяйская власть» представляется нам неадекватным и правильнее говорить о работодательской.

2. В настоящее время можно выделить следующие виды работодателей: а) юридические лица (организации); б) физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; в) частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты; г) иные лица, чья деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работником в целях осуществления указанной деятельности. Все вышеназванные категории физических лиц официально поименованы работодателями – индивидуальными предпринимателями и в правовом статусе максимально приравнены к организациям – юридическим лицам; д) физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателям.

3. Трудовая правосубъектность предприятия, организации должна быть согласована с трудовой правосубъектностью граждан. При этом объем трудовой правосубъектности организаций не может быть меньше того комплекса прав и обязанностей, который обеспечил бы гражданам возможность реализовать их право на труд, их трудовую правоспособность. Отсюда следует вывод: признавая ту или иную организацию в качестве субъекта трудового права, государство как минимум наделяет его правами, необходимыми для того, чтобы она могла выступать в качестве субъекта трудового правоотношения. Следовательно, речь идет о трех составляющих работодательской правосубъектности: личной, организационной и имущественной. Возникновение работодательской правосубъектности организаций по общему правилу совпадает с ее регистрацией в качестве юридического лица. Правовой статус работодателя связан уже с вступлением в трудовое правоотношение с работником.

4. Филиалы, представительства юридического лица, наделенные по положению о названном филиале, представительстве правом приема и увольнения работников, обладают производной (представительской) работодательской правосубъектностью.

5. Работодательская правосубъектность физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, по общему правилу совпадает с их гражданской дееспособностью. Допущение возможности выступать в качестве работодателей недееспособных по решению суда лиц кажется нам необоснованным, так как фактически стороной возникших правоотношений будут их опекуны. Такой шаг законодателя тем более непоследователен, что недееспособным в силу малолетства в трудовые отношения в качестве работодателей вступать не дозволено. В данном случае возможна конструкция договора в пользу третьих лиц между опекуном и работником. Возникновение трудовой правосубъектности индивидуальных предпринимателей связано с регистрацией в качестве таковых или с получением в соответствии с федеральными законами государственной регистрации и (или) лицензированием.

6. В настоящее время есть все основания утверждать о формировании отраслевого института трудоправового преемства в индивидуальных трудовых и социально-партнерских отношениях, который должен строиться на принципах защиты «наиболее слабой стороны» в правоотношениях и запрета ухудшения положения работников по сравнению с действующим законодательством. В последнем случае ТК РФ далеко не в полной мере обеспечивает защиту трудовых прав работников (индивидуальных и коллективных), о чем свидетельствует опыт международно-правового регулирования трудоправового правопреемства.