Юридическая техника и нормоконтроль в трудовом праве

Нормоконтроль в трудовом праве: постановка проблемы

В науке трудового права проблемы нормоконтроля являются малоисследованной областью. Не претендуя на разрешение этой проблемы, остановимся на методологических предпосылках, подходах к ее рассмотрению. Во-первых, если придерживаться традиционной нормативистской (позитивистской) концепции, то объектом нормоконтроля являются только нормативные правовые акты, т.е. нормативные источники трудового права. Во-вторых, субъектами, уполномоченными осуществлять нормоконтроль, следует признать как судебные и иные органы государства, так и международные организации и международные суды. В этой связи можно вести речь о двух видах нормоконтроля: национальном и международном нормоконтроле.

О международном нормоконтроле в трудовом праве. В XXI в. международное сообщество вступило с международным кодексом труда и социальной защиты. Как справедливо писал И.Я. Киселев, международные стандарты в области труда используются как масштаб и мерило при оценке национального трудового законодательства, как международно признанный минимум социальных прав и гарантий.

Более того, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» указал, что неправильное применение вышеназванных международных источников может являться основанием для отмены или изменения судебного акта. Международный нормоконтроль на соответствие национального трудового законодательства международным стандартам осуществляют соответственно международные организации и международные суды, прежде всего Международная организация труда и Европейский суд по правам человека.

Международная организация труда. Она имеет одну из эффективных систем международного контроля за соблюдением норм международного трудового права. В эту систему включаются следующие механизмы. Во-первых, ст. 22 Устава МОТ предусматривает, что каждое государство-член обязуется представлять ежегодные доклады в МБТ относительно принятых мер по применению в законодательстве и практической деятельности положений ратифицированных конвенций. В отношении нератифицированных конвенций в соответствии со ст. 19 Устава государства-члены должны сообщать о тех обстоятельствах, которые препятствуют ратификации конвенции или задерживают ее. Доклады правительств изучаются Комитетом экспертов по применению конвенций и рекомендаций Административного совета МОТ.

Во-вторых, Уставом МОТ (ст. 24) установлена особая процедура рассмотрения жалоб на нарушения государствами – членами МОТ обязательств по соблюдению международно-трудовых стандартов. Организации предпринимателей и профессиональные организации трудящихся могут подавать в МБТ представление на несоблюдение каким-либо государством-членом ратифицированной им конвенции. Кроме того, каждая страна – участница МОТ имеет право подать в МБТ жалобу на другое входящее в нее государство, которое, по его мнению, не обеспечивает соблюдение какой-либо конвенции, которую они оба ратифицировали. В последние годы контрольные органы МОТ рассматривали жалобы, предъявленные к Российской Федерации за несоблюдение ею ратифицированных конвенций. В конце 90-х годов прошлого века большинство из этих жалоб поступило от организации российских профсоюзов по поводу нарушения Конвенции № 95 об охране заработной платы (1949 г.) в связи массовым характером задержки заработной платы. Профсоюз российских моряков обращался с жалобой на нарушение Правительством РФ положений Конвенции № 108 о национальных удостоверениях личности моряков. Рассмотрение этой жалобы специально созданным комитетом выявило несоответствие российских нормативных актов указанной Конвенции.

Комитет обратился с требованием внесения соответствующих изменений. Правительство РФ постановлением от 1 декабря 1997 г. № 1508 утвердило «Положение о паспорте моряка».

На 93-й сессии МКТ (2005 г.) Комитетом по применению норм по инициативе группы трудящихся рассматривался вопрос о том, что, по мнению российских профсоюзов, имеет место несоответствие ряда норм ТК РФ в отношении коллективных трудовых споров и забастовок положениям ратифицированной Конвенции № 87 о свободе ассоциации и защите права на организацию (1948 г.). В обращении Комитета Конференции к Правительству РФ содержится просьба принять все меры, для того чтобы в ближайшее время привести национальное законодательство и практику его применения в соответствие с Конвенцией № 871.

В-третьих, в системе контрольного механизма МОТ установлена особая процедура рассмотрения жалоб на нарушения свободы объединения. По соглашению с Экономическим и социальным советом ООН постоянный трехсторонний орган – Комитет по свободе ассоциации рассматривает жалобы, поступающие от правительств, организаций трудящихся и предпринимателей в связи с нарушением свободы объединений. По заключениям этого Комитета были осуществлены такие меры, как освобождение из под ареста или оправдание профсоюзных деятелей, восстановление профсоюзов после их роспуска и регистрация профсоюзных организаций, отмена решений о проведении забастовок и другие конфликтные ситуации в различных странах.

Европейский суд по правам человека. Соблюдение европейских стандартов социально-трудовых прав Совета Европы (СЕ), в частности Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, призван обеспечить Европейский суд по правам человека, его юрисдикция обязательна для государств – членов СЕ. Европейский Суд по правам человека рассматривает как межгосударственные споры, так и жалобы юридических и физических лиц о нарушении прав и свобод, закрепленных в конвенции, государством – участником СЕ, ратифицировавшим конвенцию. Возможность индивидуального обращения любого российского гражданина при исчерпании национальных средств судебной защиты в Европейский Суд по правам человека является уникальным международно-правовым механизмом защиты, в том числе социально-трудовых прав. Этот суд не является высшей судебной инстанцией для судов государств – участников Конвенции.

Между тем по его решениям государства-участники, как правило, принимают следующие меры: отменяется вынесенный судом государстваучастника приговор (решение) по делу заявителя; вносятся изменения в национальное законодательство; изменяется судебная практика государства-участника. Правовая позиция Европейского Суда по правам человека становится источником национального права. Россия не составляет исключения. В Федеральном законе о ратификации Европейской конвенции по правам человека от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ предусматривается, что Российская Федерация признает компетенцию Европейского Суда по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. В качестве общей тенденции отметим, что в последнее время Конституционный Суд РФ в мотивировочной части своих постановлений в ряде случаев ссылается не только на Конвенцию, но и на решения Европейского Суда по делам против других стран, аргументируя ту или иную правовую позицию. По сути РФ признает прецедентный характер решений Европейского Суда. Полагаем, что не только Конституционный Суд РФ, но и общие, арбитражные суды РФ вправе использовать и ссылаться на решения Европейского Суда для мотивировки судебного акта. Основной костяк жалоб, которые подают россияне в названный суд, составляют заявления о несоблюдении разумных процессуальных сроков, о нарушении сроков выплаты пенсий, пособий, заработной платы и др.

Для нас особый интерес представляет проблема определения природы, характера трудовых споров, разрешаемых Европейским судом по правам человека. В своих постановлениях суд выявляет характер спора в целях решения вопроса о применимости Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В отношении трудовых споров в решениях суда отмечается их смешанная частно-публичная природа с преобладанием частных начал. Так, Европейский Суд в деле «Зименко против Российской Федерации» не согласился с доводами ответчика (властей Российской Федерации) о том, что заявитель, незаконно уволенный с работы, не обладает статусом жертвы, поскольку российские суды удовлетворили его исковые требования об оплате времени вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Европейский суд отметил, что спор о размере компенсации ущерба, причиненного заявителю ввиду длительного судебного разбирательства, носит материальный характер и, несомненно, касается гражданского права по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции. Таким образом, суд подчеркнул, что выдвинутое заявителем требование носит гражданско-правовой характер. Европейский Суд признал, что заявителю были причинены душевное страдание, беспокойство и чувство разочарования ввиду необоснованной длительности судебного разбирательства. Исходя из принципа справедливости Европейский Суд присудил заявителю 3000 евро в отношении компенсации морального вреда плюс сумму любых налогов, которые могут быть начислены на эту сумму. Вместе с тем суд не отрицает и наличие публично-правовых признаков спора. Суд пришел к выводу, что общий период времени рассмотрения дела одним судом, составляющий в рассматриваемом деле более шести лет, не может сам по себе считаться удовлетворяющим требованию «о разумном сроке» в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции. Таким образом, несмотря на то что Европейский Суд разрешает по существу трудовой спор, защищая частный интерес лица, тем не менее ответчиком по делу выступает государство, которое обязано обеспечивать соблюдение предусмотренных Конвенцией прав в отношении своих граждан. В другом деле – «Шеломков против Российской Федерации» Европейский Суд по правам человека (решение от 5 октября 2006 г.) подчеркнул, что трудовые споры требуют особого усердия со стороны национальных судов.

Соблюдение Европейской социальной хартии обеспечивается иным правовым механизмом. Государства СЕ, ратифицировавшие Европейскую социальную хартию, обязаны один раз в два года направлять Генеральному секретарю Совета Европы доклад о применении хартии в национальном законодательстве. С жалобами на неудовлетворительное соблюдение Хартии могут обращаться национальные и международные организации профсоюзов и предпринимателей и другие международные неправительственные организации. Жалоба рассматривается Комитетом независимых экспертов. В отличие от Европейского Суда процедура индивидуальных жалоб не предусмотрена и решения по результатам рассмотрения жалоб принимает Комитет министров Совета Европы, которое носят характер рекомендаций соответствующему государству.

Суд Евросоюза. Соблюдение социально-трудовых стандартов Евросоюза (ЕС) также обеспечивается широким спектром средств защиты, включая судебный контроль. Суд ЕС выступает как суд общей юрисдикции: он принимает к производству и рассматривает дела, входящие в юрисдикцию Европейских сообществ. В 1994 г. была принята специальная директива, устанавливающая ответственность национальных властей за неприменение на их территории европейского законодательства. В Европейском Суде неоднократно рассматривались дела и выносились частные определения в адрес Франции, Греции, Бельгии и других государств за несоблюдение директив.

В 1988 г. в качестве суда специальной юрисдикции был создан еще один судебный орган ЕС – Суд первой инстанции, в его юрисдикцию входят также все трудовые споры. Дела, рассмотренные этим судом, могут быть обжалованы в порядке апелляции в Суд ЕС3. Например, в Директивах ЕС (2000/78/ЕС, 2000/43/ЕС и др.) в качестве гарантии практической возможности реализовать средства защиты прав для лиц, пострадавших от дискриминации, формулируется правило виктимизации.

Оно означает, что государства-члены должны внести в свое национальное законодательство положения о защите работников и их представителей от увольнения или другого ухудшения положения как реакцию работодателя на жалобу о нарушении принципа равенства в организации.

В этой связи в многочисленных решениях Суда ЕС по делам, связанным с дискриминацией женщин, сформулирован целый ряд принципиальных положений. Так, Суд ЕС обеспечил толкование и реализацию на практике принципа недискриминации полов в вопросах оплаты труда.

В Суд ЕС поступил запрос одного из судов Бельгии по иску бывшей стюардессы к авиакомпании (дело С-80/70 «Defrenne v. Sabena» (1970 г.)).

Истица утверждала, что в период своей работы в этом качестве она получала меньшую зарплату по сравнению с мужчинами-стюардами, несмотря на одинаковый характер выполняемой работы. Суд ЕС, не рассматривая фактических обстоятельств дела, был призван ответить на правовой вопрос о прямом действии принципа равенства оплаты труда, названного в Договоре о ЕС. Суд принял решение о том, что принцип равной оплаты мужчин и женщин за равный труд может быть использован для обоснования требований в национальных судах.

Экономический суд СНГ. Органом в сфере международного нормоконтроля следует признать и Экономический суд СНГ1. Он создан в целях обеспечения единообразного применения соглашений государств – участников Содружества Независимых Государств и основанных на них экономических обязательств и договоров путем разрешения споров, вытекающих из экономических отношений. При этом к ведению Экономического суда относится разрешение межгосударственных экономических споров. Споры рассматриваются Экономическим судом по заявлению заинтересованных государств в лице их полномочных органов, институтов Содружества. В этом случае по результатам рассмотрения спора Экономический суд принимает решение, в котором устанавливается факт нарушения государством-участником соглашений, других актов Содружества и его институтов (либо отсутствие нарушения) и определяются меры, которые рекомендуется принять соответствующему государству в целях устранения нарушения и его последствий. Государство, в отношении которого принято решение Суда, обеспечивает его исполнение.

Кроме того, Экономический суд осуществляет толкование применения положений соглашений, других актов Содружества и его институтов, актов законодательства бывшего Союза ССР на период взаимосогласованного их применения, в том числе о допустимости применения этих актов, как не противоречащих соглашениям и принятым на их основе иным актам Содружества. Толкование осуществляется при принятии решений по конкретным делам, а также по запросам высших органов власти и управления государств, институтов Содружества, высших хозяйственных, арбитражных судов и иных высших органов, разрешающих в государствах экономические споры. Толкование международных нормативных актов СНГ, которое проводит Экономический суд СНГ, является нормативным, носит обязательный для участников СНГ характер. Это официальное толкование является делегированным, т.е. осуществляется на основании переданных Суду государствами полномочий по толкованию.

Проблемы ненадлежащего исполнения государствами СНГ норм международного права не раз становились предметом рассмотрения в Экономическом суде СНГ. Например, по запросу Всеобщей конфедерации профсоюзов Экономический суд СНГ в решении от 26 января 1996 г. № С-1/2-96 дал толкование ст. 6 Соглашения о взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей от 9 сентября 1994 г. В частности, Суд указал, что под приоритетным порядком перевода и выплаты денежных средств по возмещению вреда следует понимать первоочередное, преимущественное по сравнению с другими неторговыми платежами исполнение правительствами государств – участников указанного Соглашения и субъектами исполнения (в лице предприятий – причинителей вреда, учреждений банка и (или) почтовой связи, других организаций независимо от форм собственности) обязательств по возмещению вреда работникам ввиду их особой социальной значимости. В решении от 7 апреля 2005 г. № 01-1/6-04 Экономический суд СНГ по запросу Исполнительного комитета СНГ дал толкование применения п. 2 ст. 6 Соглашения о гарантиях прав граждан государств – участников Содружества Независимых Государств в области пенсионного обеспечения от 13 марта 1992 г. в отношении порядка учета трудового стажа, приобретенного гражданами на территории любого из государств – участников Соглашения и приобретенного гражданами на территории бывшего Союза ССР за время до вступления в силу Соглашения.

Между тем в литературе отмечается, что соответствующие межгосударственные институты в рамках СНГ не вносят заметного вклада в защиту социальных прав граждан. Так, хотя принятые Экономическим судом СНГ решения способствуют правильному применению законодательства о социальном обеспечении государств – членов СНГ, однако он принимает решения лишь по запросам органов СНГ. Отдельные граждане лишены возможности обращения с заявлениями в названный суд.

Уполномоченный по правам человека. Среди способов защиты социальных прав следует назвать и обращение с жалобой к Уполномоченному по правам человека (омбудсмен). Институт омбудсмена возник в Швеции еще в 1809 г. Парламент страны принял «Документ о правлении», который был основан на идее разделения властей. Начиная с 1919 г. подобные органы постепенно учреждались в других странах и вошли в систему правового контроля. В государственно-правовом смысле омбудсмен понимается как достойное доверия независимое лицо, уполномоченное парламентом страны на охрану прав граждан и на опосредованный контроль за всеми государственными должностями.

В практике зарубежных стран омбудсмен назначается и освобождается от должности парламентом. В некоторых странах, в первую очередь в скандинавских, имеет место специализация омбудсменов применительно к кругу защищаемых им прав и интересов граждан. Среди них есть и уполномоченные по вопросам равноправия, надзирающие за соблюдением законов о равноправии женщин и мужчин. Несмотря на свою двухсотлетнюю историю, институт омбудсмена отсутствовал в странах Восточной Европы. Польша была первым государством из стран бывшего социалистического лагеря, учредив в 1988 г. институт уполномоченного по правам человека.

В России идея учреждения института Уполномоченного по правам человека впервые была заявлена в Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой 22 ноября 1991 г. Должность Уполномоченного по правам человека учреждена Конституцией РФ 1993 г.

Его полномочия определены Федеральным конституционным законом от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации». Основными направлениями его деятельности являются рассмотрение жалоб и обращений о нарушении прав и свобод человека и гражданина, принятие мер по их восстановлению, анализ законодательства Российской Федерации в области прав человека и гражданина, подготовка рекомендаций по его совершенствованию и приведению в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права, обращение в суды общей юрисдикции и в Конституционный Суд РФ для защиты прав и свобод граждан и др. Институт Уполномоченного по правам человека получил свое развитие в нашей стране и на региональном уровне в субъектах РФ.

В литературе отмечается, что в России наблюдается тенденция к формированию специализированных уполномоченных по правам человека. Как свидетельствует международный опыт, это омбудсмены, специализирующиеся на защите прав отдельных категорий граждан, группе прав или спектру общественных отношений. Например, в 1988 г. была введена должность омбудсмена по социальным вопросам земли Шлезвиг-Гольдштейн в Западной Германии, в Великобритании с 1973 г. функционирует Уполномоченный по делам здравоохранения, с середины 1970-х годов в некоторых штатах в США функционируют уполномоченные по делам престарелых и т.д.1 С 2001 г. в субъектах РФ начался процесс формирования корпуса «специализированных» уполномоченных по правам человека в России. Так, в 2002 г. был назначен первый уполномоченный по правам ребенка в г. Москве. В юридической литературе звучат предложения о создании института уполномоченного по социальным правам.

Кроме того, одним из направлений деятельности Уполномоченного по правам человека является развитие международного сотрудничества в сфере защиты прав человека. Были заключены договоры о взаимодействии и сотрудничестве между Уполномоченным по правам человека в РФ и уполномоченными других стран: Украины (1999 г.), Молдовы (1999 г.), Республики Перу (1999 г.), Аргентины (2000 г.), Мексики (2001 г.), Польши (2001 г.) и др.

Некоторые вопросы национального судебного нормоконтроля в трудовом праве. В общей теории права, конституционном и процессуальных отраслях права нормоконтроль связывают исключительно с деятельностью судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда РФ и уставных судов субъектов Федерации. Речь идет о судебном нормоконтроле. В теории разграничивают два вида нормоконтроля: опосредованный (косвенный) и непосредственный. В первом случае проверка законности нормативного акта осуществляется в связи с рассмотрением конкретного спора о праве (дела). Вывод о невозможности применения этого акта к конкретным обстоятельствам дела является обязательным только для лиц, участвующих в деле, но не распространяется на всех прочих правоприменителей. Непосредственный (абстрактный, целевой) нормоконтроль связан с обжалованием нормативного акта (производство по делам из публичных отношений). Его результатом является признание нормативного акта недействующим (полностью или частично). Этот способ нормоконтроля делает решение обязательным для всех.

Судебный нормоконтроль основан на презумпции правомерности нормативного акта, презумпция опровержима, но только в судебном порядке. Предмет оспаривания – нормативный акт. Основаниями оспаривания служат: 1) несоответствие оспариваемого акта по содержанию акту, наделенному более высокой юридической силой, в том числе несоответствие отраслевым принципам права, международно-правовым стандартам трудовых прав; 2) выход принимающего органа за пределы своей компетенции (нарушения по форме, порядку принятия). Применительно к трудоправовым нормативным актам этот перечень оснований следует дополнить особым отраслевым основанием, вытекающим из принципа запрета ухудшения положения работника по сравнению с действующим трудовым законодательством, иными нормативными актами о труде, социально-партнерскими актами (in favorem). В судебном порядке нормативный акт признается недействующим (недействительным).

Действующий ТК РФ содержит общие требования о том, что в случае противоречия в системе нормативных правовых актов применению подлежит нормативный правовой акт, вышестоящий по иерархии (ст. 5, 6). Возникает закономерный вопрос о правовом механизме (процедуре) реализации указанного принципа. На наш взгляд, ТК РФ следует дополнить положениями о том, что в перечисленных выше случаях (основаниях) нормативный акт о труде признается недействительным (недействующим) в части или полностью в судебном порядке. Целесообразно также указать на то, что Правительство Российской Федерации, а также иной орган исполнительной власти, принявшие нормативный акт, либо их вышестоящие органы вправе до судебного рассмотрения отменить этот акт или внести в него необходимые изменения.

Особое место в системе судебного нормоконтроля отводится Конституционному Суду РФ и уставным судам субъектов Федерации. В мире существует четыре модели конституционного контроля.

1. Американская модель конституционного контроля, которая воспринята также в Японии, Норвегии, Дании, Бразилии, Аргентине, Чили и в других странах Латинской Америки. Конституционный контроль осуществляется всеми судами судебной системы.

2. Полномочия по осуществлению конституционного контроля могут быть вверены верховному суду. Эта модель развита в конституционных системах Индии, Австралии, Швейцарской конфедерации, Ирландии, Канады, ЮАР и др. Никакие другие суды не могут решать вопросы о конституционности законов, кроме высшего суда страны.

3. Конституционный контроль осуществляется специально учрежденными для этих целей органом, не являющимся судом. Этот орган исключен из традиционной системы разделения властей. Эта особая модель конституционного контроля была введена в Конституции Пятой республики и с некоторыми изменениями существует во Франции с 1958 г. до сих пор. Аналогичная модель вводилась и в СССР – Комитет конституционного надзора (1989–1991 гг.), но впоследствии от нее отказались.

4. Конституционный контроль осуществляется особым судом – конституционным судом. Такая модель распространена в Европе.

Впервые конституционный суд был учрежден в Австрии в Конституции 1920 г. на основе идеи Г. Кельзена. В Европе конституционные суды рассматриваются как особый вид политических судов, призванных обеспечивать верховенство конституции, как высший страж прав человека и конечная инстанция в этой области. РФ восприняла именно эту модель конституционного контроля.

В нашей стране функционирует многоуровневая система судебного нормоконтроля, обеспечиваемая Конституционным Судом РФ, уставными судами, судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Разграничение компетенции в сфере судебного нормоконтроля разрешается следующим образом. Конституционный Суд РФ осуществляет проверку федеральных законов, подзаконных актов Президента РФ, Правительства РФ с точки зрения соответствия Конституции РФ (неконституционный акт признается при этом утрачивающим юридическую силу), суды общей юрисдикции – с точки зрения соответствия федеральным законам и иным нормативным актам (оспариваемый акт может быть признан ими недействующим и не подлежащим применению, что предполагает необходимость его последующей отмены компетентным органом государственной власти). На такую форму разграничения полномочий между судами в сфере нормоконтроля ориентирует законодателя и Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. по делу о толковании отдельных положений ст. 125–127 Конституции РФ.

Об особенностях отраслевого нормоконтроля. Отметим, что в трудовом праве особое место занимают локальные нормативные акты, издаваемые работодателем (в том числе и с учетом мнения представительных органов работников), а также коллективные договоры (соглашения), которые имеют сложную правовую природу, сочетая в своей структуре, содержании нормативную и обязательственные части. Локальные и социальнопартнерские акты как нормативные источники являются объектом нормоконтроля. Между тем результат такого нормоконтроля сформулирован нашим законодателем весьма нестандартно. В ТК РФ (ст. 8, 9) заявляется о том, что локальные нормативные акты, условия коллективных договоров «не подлежат применению». В части применения указанных статей закона также возникает ряд вопросов, касающихся правового механизма реализации названного последствия. Какие органы наделяются функциями нормоконтроля в отношении названных источников трудового права? Очевидно, что к таковым относятся судебные органы в рамках опосредованного (косвенного) нормоконтроля при разрешении конкретного трудового спора. Вопрос о непосредственном (целевом) судебном нормоконтроле локальных нормативных актов решен в отношении тех актов, которые должны приниматься работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372 ТК РФ). Локальный нормативный акт может быть обжалован выборным органом первичной профсоюзной организации в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Вероятно, путем расширительного толкования это правило можно распространить и на иные локальные нормативные акты, которые работодатель принимает единолично.

Остается открытым и вопрос о юридических последствиях так называемого неприменения локальных актов. Законодатель предлагает в этом случае применять трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, коллективный договор, соглашение (ст. 8 ТК).

Между тем на практике эти нормы могут отсутствовать в действующем законодательстве (например, в отношении режимов рабочего времени, минимальных размеров доплат и др.).

В отношении КТС как органа нормоконтроля, на наш взгляд, вполне возможен косвенный нормоконтроль при разрешении конкретного трудового спора. Но остается нерешенным законодателем вопрос о допустимости целевого нормоконтроля, обращения в КТС с заявлением о признании локального нормативного акта недействительным, не подлежащим применению. ТК РФ (ст. 381) содержит весьма общее определение индивидуального трудового спора. По нашему мнению, следует расширить компетенцию КТС, предоставив этому органу право осуществлять целевой (непосредственный) нормоконтроль локальных нормативных актов. В отличие от косвенного нормоконтроля такие решения КТС будут распространяться на всех работников, охватываемых оспариваемым локальным нормативным актом.

К вопросу об административном нормоконтроле в трудовом праве.

В силу особой природы трудового права, основанного на единстве частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений, следует, по нашему мнению, поставить проблему административного нормоконтроля. Этот нормоконтроль прежде всего связан с деятельностью государственной инспекции труда. Согласно ст. 372 ТК РФ Государственная инспекция труда по жалобе выборного органа первичной профсоюзной организации вправе выдать обязательное для исполнения предписание об отмене локального нормативного акта. Вместе с тем остается пробелом решение вопроса о праве конкретного работника обратиться с жалобой на незаконность локального акта в органы государственной инспекции.

Административный нормоконтроль в трудовом праве может быть связан также с деятельностью государственных органов по труду. Согласно ст. 50 ТК РФ в ходе уведомительной регистрации коллективных договоров органы по труду выявляют условия, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством. Условия коллективных договоров и соглашений, ухудшающие положение работников по сравнению с действующим законодательством, недействительны и не подлежат применению. Однако в указанной статье закона не содержится правовой механизм реализации данного положения в том случае, когда стороны или инспекция труда не отреагировали на сообщение названных органов по труду.

Таким образом, административный нормоконтроль в трудовом праве, на наш взгляд, в качестве предмета оспаривания может включать локальные нормативные акты и условия коллективных договоров (нормативного характера). Однако поставленная проблема ждет законодательного решения путем установления правового механизма реализации данного вида нормоконтроля.

Подведем общие итоги.

1. Нормоконтроль в трудовом праве подразделяется на международный и национальный (внутригосударственный); абстрактный (целевой) и конкретный; судебный и административный.

2. Отраслевые особенности нормоконтроля в трудовом праве связаны, во-первых, со специальными процедурами международного нормоконтроля (рассмотрение докладов государств, экспертов, жалоб, судебное толкование международными судами международных стандартов трудовых прав и судебная защита трудовых прав). Во-вторых, национальный абстрактный (целевой) нормоконтроль должен охватывать наряду с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы права, также локальные нормативные акты и социально-партнерские акты. В последнем случае особое место в системе органов нормоконтроля должно быть отведено КТС и государственным органам: инспекции труда и органам по труду.

Юридическая техника трудового права

Термин «юридическая техника» в научный оборот ввел немецкий ученый Р. Иеринг, который определял юридическую технику как средство перевода социальных потребностей на язык права, конструирование норм, обязательных для обеспечения правопорядка в обществе. Проблемы юридической техники стали предметом специальных исследований как советских ученых, так и современных. Как правило, под юридической техникой (технологией) понимаются приемы, способы, методы, средства, направленные на разработку правовых актов, их совершенствование, систематизацию. Юридическую технику связывают прежде всего с правотворческой деятельностью. Но в последнее время получила распространение и теория «широкого» понимания юридической техники, охватывающей не только правотворческую деятельность, но и правоприменительную, интерпретационную, судебную и др. В содержание юридической техники включаются правила выполнения юридической работы и составления правовых документов (язык закона, понятийный аппарат, логика права, юридические конструкции и т.д.).

Качество и эффективность любого нормативного правового акта предполагают, во-первых, безупречность его содержания, т.е. нормативный акт должен обеспечить адекватную правовую форму сложившимся общественным отношениям; во-вторых, безупречное юридическое выражение правовых предписаний (язык закона). Правотворческой практикой доказано, что отступления от правил законодательной техники ведут к возникновению пробелов, противоречий, нечетких и неясных положений закона. Текст закона должен строиться в соответствии с требованиями полноты, точности, завершенности словесного выражения юридических норм, содержания закона. Значительную роль в обеспечении качества и эффективности нормативного акта должны сыграть научные исследования. Пробелы в научном знании неизбежно порождают и «погрешности», противоречия в законотворческой практике. Если научные исследования по проблемам содержательного наполнения ТК РФ проводились традиционно довольно активно, то этого нельзя сказать об исследованиях в области законодательной техники трудового права. Одной из таких малоисследованных проблем в трудовом праве и являются вопросы отраслевой юридической техники.

Начнем с характеристики выбора формы закона. Общеизвестно, что законодательная форма «кодекс» целесообразна для отраслевого правового регулирования. Кодекс выступает нормативным центром конкретной отрасли и имеет приоритетное значение для нее, служит ориентиром для отраслевого регулирования актами подзаконного характера.

Однако к разновидностям формы закона относятся и основы законодательства, которые характерны исключительно для федеративного государства. В начале 90-х годов Институтом законодательства и сравнительного правоведения велась работа над Основами трудового законодательства, но в окончательном варианте от такой формы законодатель отказался. Тому, вероятно, были две причины. Во-первых, весьма неэффективный прошлый опыт Основ законодательства о труде Союза ССР. Во-вторых, в литературе указывается, что в последнее время произошел фактический отказ законодателя от этой формы, она заменена кодексами. Думается, что такое решение законодателя не в полной мере соответствует принципам разграничения предметов ведения между РФ и ее субъектами, закрепленным в Конституции РФ. Возможно, что оно носит временный характер и продиктовано политикой централизации государственного управления «здесь и сейчас». Однако по Конституции РФ трудовое законодательство остается в сфере совместного ведения РФ и субъектов Федерации. Соответственно, законодателю следует более четко выразить свою позицию. Как уже указывалось выше, мы предлагаем все трудовое законодательство перевести на уровень федерации.

Это не исключает регламентацию некоторых особенностей регулирования трудовых отношений на уровне субъектов федерации или муниципалитетов, но только в случае прямого указания на такую возможность в федеральном нормативном правовом акте. Если же законодатель не пойдет на это, то сферы нормотворчества федерации, субъектов федерации и муниципалитетов должны быть четко разграничены.

Структура трудового права и структура трудового законодательства. Известное из общей теории понятие «система права» предполагает наличие внутренней структуры. Очевидно, что система права будет представлять собой структурированную, упорядоченную общность, первичным элементом которой будет являться норма права. Они образуют субинституты, институты, подотрасли права, которые в совокупности и составляют, как структурные элементы, систему трудового права. Система законодательства представляет собой структурированную, упорядоченную общность, первичным элементом которой будет являться нормативный правовой акт. Они образуют субинституты, институты, подотрасли законодательства, которые в совокупности и составляют, как структурные элементы, систему трудового законодательства. Очевидно, что структура трудового права и структура трудового законодательства представляют собой понятия смежные, но не тождественные, о чем мы уже упоминали в первом разделе данного издания. Для уяснения структуры важно определить не только структурные элементы, но и характер связи между ними, основания и критерии общности.

Начнем с наиболее крупных структурных элементов в системе права. Традиционно в учебной литературе по советскому трудовому праву структуру отрасли сводили к общей и особенной частям. Правовые нормы, связанные с регулированием всей совокупности общественных отношений, группировались в общей части, а регулирующие отдельные группы общественных отношений – в особенной части.

Такое деление традиционно практически для всех отраслей права.

В этом ключе М.В. Молодцовым на монографическом уровне были исследованы система советского трудового права и система законодательства о труде. Автором особо подчеркивалось, что внутреннее строение системы трудового права, его структура в своей основе определяются предметом трудового права. При этом соотношение системы трудового права и системы отраслевого законодательства рассматривается как соотношение содержания и формы, но абсолютное их совпадение невозможно, так как структура законодательства в большей степени испытывает воздействие субъективного фактора. Между тем традиционный подход к системе отрасли трудового права и системе трудового законодательства являлся хотя и общепризнанным, но не единственным. Так, в начале ХХ в. многими западными исследователями, включая Г. Зинцгеймера, В. Каскеля, Г. Слессера, широко применялся термин «профсоюзное право», под которым понималось прежде всего право, регулирующее отношения между профсоюзами и иными субъектами. В советском трудовом праве В.М. Догадов обособил в структуре трудового права «профсоюзное право». Впоследствии В.С. Андреев предлагал включить профсоюзное право в качестве самостоятельного института в Общую часть трудового права.

В 70-е годы появились работы, в которых рассматривались проблемы трудового процесса и обосновывалась идея самостоятельности в структуре трудового права трудового процессуального права.

При этом большинство авторов предлагают считать трудовой процесс институтом трудового права – трудовые споры, некоторые – подотраслью трудового права, а ряд ученых ратуют за самостоятельную отрасль права.

В настоящее время эта концепция широкого трудового процесса была возрождена В.Н. Скобелкиным и его учениками. Они считают, что наступило время заняться формированием новой отрасли, выделяющейся из системы трудового права, – трудового процедурно-процессуального права. При этом под трудовым процедурно-процессуальным правом понимается «объединение юридических норм, регулирующих на всех признаваемых государством уровнях процедурные и процессуальные отношения в сфере несамостоятельного труда». Предпринимается попытка обосновать в новой отрасли ее предмет, метод, принципы, источники, процедурные и процессуальные правоотношения и т.д. В структуре отрасли выделяются процедурные формы социального партнерства, процедуры локального нормотворчества, процедуры, связанные с реализацией права на труд, трудовым договором, с оплатой труда, использованием рабочего времени и времени отдыха, привлечением работников к дисциплинарной и материальной ответственности, рассмотрением индивидуальных и коллективных трудовых споров. По сути воспроизводится содержательная часть традиционной структуры отрасли трудового права, но с акцентами на процедурные нормы реализации субъектами своих трудовых прав и обязанностей. Другого и не могло быть, так как форму закона нельзя оторвать от его содержания.

Не вдаваясь в давнюю дискуссию о юридическом процессе, отметим, что по своей юридической природе правоприменительная деятельность весьма неоднородна. Она включает в себя как положительную позитивную деятельность, направленную на установление и бесконфликтную реализацию субъективных прав и обязанностей, так и правоохранительную, связанную с разрешением трудовых споров. В первом случае порядок реализации трудовых прав регулируется нормами материального права, во втором – процессуального. В этой связи предпочтительней является узкая концепция трудового процесса как особого порядка юрисдикционной деятельности по рассмотрению трудовых споров и доюрисдикционного урегулирования конфликта усилиями спорящих сторон. В этом ключе трудовое процессуальное право может рассматриваться как процессуальная подотрасль трудового права.

В соответствии с рекомендациями парламентских слушаний «Проблемы совершенствования трудового законодательства и практики его применения» (12 ноября 2002 г.) Комитетом по труду и социальной политике Государственной Думы РФ велась работа по подготовке законопроекта Трудового процессуального кодекса РФ. Принятию ТПК РФ должно предшествовать создание системы специализированных судов по трудовым делам, которым должны быть подведомственны индивидуальные и коллективные трудовые споры, а также споры, вытекающие из отношений по социальному обеспечению, занятости населения, дела об оспаривании нормативно-правовых актов, ущемляющих права сторон трудовых отношений. Состав специализированных трудовых судов предполагается формировать на основе принципов социального партнерства. Таким образом, концептуальные положения будущего ТПК РФ основаны на теории традиционного «узкого» определения юридического процесса как юрисдикционной формы защиты прав.

Особого внимания и поддержки, на наш взгляд, заслуживает структуризация трудового права, которая связана с заимствованием опыта зарубежных стран и международно-правового регулирования труда.

Как уже указывалось, на Западе общепринятым является деление на общие положения, коллективное трудовое право и индивидуальное трудовое право. В рамках этих трех разделов происходит переструктуризация традиционных институтов трудового права. Поэтому принципу построена, например, Международная энциклопедия по трудовому праву, где все статьи расположены по следующей схеме: 1) общая часть, в том числе источники трудового права; 2) индивидуальные трудовые отношения (трудовой договор, рабочее время, время отдыха, заработная плата, охрана труда, индивидуальные трудовые споры); 3) коллективные трудовые отношения (профсоюзы, организации работодателей, коллективные договоры, органы представительства работников на предприятиях, порядок разрешения коллективных трудовых конфликтов, в том числе регулирование стачек)2. Полагаем, что в структуре ТК РФ уже просматриваются обособленные части: общая часть (ч. 1), коллективное трудовое право (ч. 2, а также гл. 58, 61) и индивидуальное трудовое право (ч. 3, 4, а также гл. 56–57, 59, 60, 62). При некоторой условности такое деление обозначено достаточно четко.

Ряд авторов, также основываясь на новой структуре ТК РФ, предлагают дополнить традиционную структуру отрасли новой специальной частью. Так, М.В. Молодцов и С.Ю. Головина выделяют не только общую и особенную части трудового законодательства, но и специальную часть, объединяющую нормы, которые устанавливают особые условия труда для некоторых категорий работников. При этом авторы подчеркивают, что речь идет не о структуре отрасли трудового права, она сохраняется прежней, а о структуре трудового законодательства. Иначе говоря, по их мнению, «нормы специальной части трудового законодательства в ТК РФ не образуют новых институтов трудового права как отрасли, а устанавливают ограничения и дополнения к общим нормам трудового права в отношении определенных категорий работников (нормы-дополнения, нормы-ограничения, нормы-льготы, нормы-запреты)».

В.М. Лебедев считает, что специальная часть трудового права включает не особенности регулирования труда отдельных категорий работников, а нормы регулирования труда в отдельных отраслях народного хозяйства. Он настаивает на том, что, признавая наличие Специальной части в трудовом законодательстве, нельзя не признать и наличие Специальной части трудового права, ибо законодательство (форма) не может существовать без содержания (право)2. Нам такая позиция представляется интересной, но не безупречной. Очевидно, что специфика труда в отдельных отраслях хозяйства может быть учтена в рамках объективной дифференциации, когда нормы Специальной части законодательства только дополняют нормы Особенной части (индивидуальное право), не образуя новой общности в рамках отрасли права.

Иной подход к изменению структуры трудового права, который также можно отнести к новаторским, предложен О.М. Крапивиным и В.И. Власовым. Они заявили, но не обосновали с точки зрения самостоятельности отрасли права трудовое корпоративное право. При этом авторы отмечают, что в современных условиях «локальные нормативные акты организаций являются органической составной частью правового регулирования трудовых отношений… Обойтись без них нельзя». По всей видимости, именно в ключе структуры трудового законодательства, а не структуры отрасли трудового права следует рассматривать заявленное трудовое корпоративное право.

В последнее время был высказан еще ряд предложений о дополнении системы трудового права новыми структурными элементами.

Значительный интерес представляет такое из них, как включение в ТК РФ норм, посвященных «социально-бытовому обслуживанию персонала». Соответственно, и предложено включить в структуру предмета трудового права новый вид социально-трудовых отношений по социально-бытовому обслуживанию работников и членов их семей, непосредственно связанных с основным трудовым отношением. Указанные предложения обосновываются М.В. Молодцовым положениями международных актов. В РФ в настоящее время эти вопросы регламентируются актами социального партнерства. Между тем названным исследователем предлагается внести в ТК РФ нормы, обязывающие работодателей обеспечить социально-бытовое обслуживание работников. Но остается открытым вопрос о видах и нормативах такого социально-бытового обслуживания. Это предложение перспективно и требует дальнейшей проработки с учетом зарубежного опыта. Аналогичные суждения можно высказать и в отношении предложения об обособлении в структуре особенной части трудового права института «оценка работников», объединяющего нормы, регулирующие избрание по конкурсу, конкурсный отбор, испытание при приеме на работу, квалификационное испытание, аттестацию работников.

Высказанное М.В. Молодцовым суждение о том, что структура Особенной части не является законченной и неизменной, а развитие отношений может привести к формированию новых структурных подразделений системы трудового права, сохраняет свое значение. Так, мы уже упоминали о развитии института общей части источников права в ключе его дополнения коллизионным трудовым правом. В следующих главах настоящего Курса нами будет предпринята попытка обоснования института информационного трудового права.

Общепризнано, что каждая отрасль права – это целостное системное образование. Степень организации, логика построения нормативного материала отрасли права определяются системой отраслевых базовых понятий (категорий), юридических конструкций, отраслевых презумпций, фикций. Как справедливо отмечал С.С. Алексеев, «интеллектуальное единство отрасли» связано с тем, что отраслевые понятия, отраслевые конструкции образуют «единый, четко налаженный механизм, стройную, во всех своих подразделениях согласованную систему, координированную в одних и субординированную в других образующих ее составных частях». В этот правовой механизм в качестве связующих звеньев включаются также правовые презумпции и фикции.

Юридические конструкции в трудовом законодательстве. В каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции, модели, выраженные в нормах права. Теория «юридических конструкций» была обоснована школой конструктивной юриспруденции, представителем которой являлся немецкий юрист Р. Иеринг. В дореволюционной юридической науке Н.М. Коркунов по поводу роли юридических конструкций писал: «Если бы изучение права ограничивалось одним толкованием, то не только юристам каждого отдельного государства, но даже каждому новому поколению юристов одной и той же страны приходилось бы начинать дело изучать сызнова, так как законы меняются быстрее людских поколений. Между тем, несмотря на разнообразие и изменчивость права, в нем есть и постоянные, по крайней мере более устойчивые, элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений». К таковым и относятся юридические конструкции. Юридическая конструкция представляет собой некую идеальную модель, которая должна отражать структурное строение правоотношений, юридических фактов или их элементов, правонарушений. В современной литературе А.Ф. Черданцев выделяет три аспекта понимания юридических конструкций: во-первых, в качестве метода познания права; во-вторых, в качестве средства построения нормативного материала; в-третьих, юридические конструкции служат средством толкования и установления значимых фактов в процессе реализации норм права. Будучи выраженными в нормах права, юридические конструкции становятся нормативными юридическими конструкциями. По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что «юридические конструкции представляют собой специфическое построение нормативного материала, соответствующее определенному типу или виду сложившихся правоотношений, юридических фактов, их связи между собой». Наука трудового права использует юридические конструкции как метод догматического изучения права. Она изучает, анализирует юридические конструкции, закрепленные в трудовом законодательстве, выявляет их несовершенные стороны и одновременно обосновывает новые, отвечающие современным реалиям. В тех случаях, когда применяемая в законодательстве юридическая конструкция не имеет необходимого теоретического обоснования, неизбежны ее противоречивые толкования на практике.

В каждой отрасли права используются как общеправовые конструкции (состав правонарушения, правосубъектность сторон правоотношения и др.), так и отраслевые. Во всех отраслях права и отраслевых юридических науках имеются базовые юридические конструкции, определяющие отраслевую самостоятельность этих правовых образований. Для трудового права это трудовой договор. Трудовой договор как базовая отраслевая юридическая конструкция объединяет и связывает воедино все структурные подразделения трудового права (рабочее время и время отдыха, охрану труда, заработную плату и т.д.). Юридическая конструкция трудового договора свидетельствует о ее отраслевом юридическом своеобразии. Она не совпадает по многим признакам с конструкцией гражданско-правового договора. То же самое можно сказать в отношении особой юридической конструкции коллективного договора, совмещающего признаки договора и локального нормативного акта. Отраслевой характер носит конструкция социального партнерства в сфере труда, примирительно-посреднических способов разрешения коллективных трудовых споров и т.д.

Понятия и правовые категории в трудовом праве. Понятийный аппарат трудового права. В ТК РФ наряду с традиционными приемами изложения норм права применяются нетипичные нормативные предписания (нормативные обобщения). Нетипичные нормативные предписания, по В.М. Горшеневу, «придают праву как целостности композиционную завершенность и полноту». К таковым можно отнести: нормы-декларации (цели), нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-презумпции и др.

Нормы-декларации (ст. 1 ТК) определяют позицию законодателя в отношении целей правового регулирования трудовых отношений.

С.С. Алексеев, отмечая особую роль правовых деклараций в правовом регулировании, писал о том, что декларации являются органическими частицами правовой системы в целом, в составе системы участвуют в правовом регулировании и, таким образом, являются правовыми положениями. В практике применения ТК РФ нормы-декларации, опосредующие цели правового регулирования, трудно переоценить. Цели, изложенные законодателем, должны учитываться: а) при восполнении пробелов в праве путем применения аналогии права, б) служить общеобязательным (нормативным) критерием толкования правовых норм, в) быть ориентиром в дальнейшей правотворческой деятельности законодателя. Нормы-декларации органически входят в структуру Кодекса и тем самым обеспечивают его содержательное единство, связывают изложенные в нем предписания в стройную систему, придавая им общую направленность – обеспечить оптимальное согласование интересов работников, работодателей и государства. Однако «чистого формального баланса» интересов работников и работодателей существовать не может, так как стороны трудового договора фактически неравны. Между тем в ТК РФ законодатель, формулируя цели и задачи трудового законодательства, не учел в полной мере социального назначения отрасли – охрану труда в широком смысле.

Полагаем, что названные цели должны достигаться только в рамках социального назначения трудового права. Отметим, что некоторый приоритет в плане защиты трудовых прав работника должен быть зафиксирован именно на нормативно-правовом уровне. На уровне конкретных правоотношений ни о каком приоритете говорить уже нельзя, так как это может вылиться в произвол лиц, осуществляющих реализацию права, в том числе правоприменение.

Нормы-принципы в ТК РФ охватывают не только индивидуальное трудовое право (ст. 2), но и коллективное трудовое право. В последнем случае речь идет о правовом закреплении принципов социального партнерства (ст. 24).

Нормы-дефиниции и ранее имели место в КЗоТах РСФСР, но ТК РФ отличает более широкое использование таких нетипичных нормативных предписаний. Дефинитивные статьи содержат определения юридических понятий, вносят определенность в правовое регулирование. Следует подчеркнуть органическую связь юридических конструкций и дефиниций. Как отмечал В.М. Горшенев, «юридические конструкции – это нормативные предписания, органически связанные с дефинициями, ибо они также способствуют установлению определенности и четкости в механизме правового регулирования. Однако их юридическая природа устанавливается не из прямых указаний нормативно-правовых актов, а из общих положений права и юридической практики».

При изложении нормативных дефиниций законодатель использует весь арсенал приемов: описательный (казуистичный), перечневый и родовидовой. Появление толкования терминов через родовидовые отличия отмечается лишь с возникновением юриспруденции как науки. В этой части особо следует отметить удачные определения через родовидовые признаки трудового отношения (ст. 15), локальных нормативных актов (ст. 8), социального партнерства (ст. 23), рабочего времени (ст. 91) и др. Между тем большинство норм-дефиниций определяется через перечисление правовых явлений, охватываемых этим понятием. Этот перечень может быть как исчерпывающим (например, перечень производных отношений – ст. 1), так и примерным (дискриминация по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника, – ст. 3). В юридических дефинициях очень часто наш законодатель прибегает к оценочным понятиям. Оправданно ли это? Попытаемся дать ответ на этот вопрос.

Оценочные понятия в трудовом праве. В отношении оценочных понятий в праве еще А.И. Покровский отмечал, что нормоустановитель мог умышленно (либо где ему это по тем или иным причинам не удавалось выразить свою мысль в общей определенной форме) предоставить восполнение подобного «каучукового» параграфа свободному усмотрению суда. Наш современник А.Ф. Черданцев эту функцию и назначение оценочных категорий в праве образно назвал ролью «определенного амортизатора между «жесткостью» (формальной) определенности правового регулирования и развивающимися общественными отношениями».

В науке советского трудового права М.И. Бару принадлежит заслуга в обосновании признаков оценочных понятий. К таковым он причислял следующие: 1) эти понятия не конкретизированы законодателем или иным компетентным органом; 2) уточняются в процессе правоприменения; 3) дают правоприменителю возможность свободного усмотрения, свободной оценки фактов. Е.И. Астрахан дополнил третий признак значимой характеристикой: правоприменитель в ходе самостоятельной оценки фактов обязан соблюдать те общие критерии или признаки, которые предусмотрены в данном оценочном понятии. Тем самым устанавливаются пределы усмотрения правоприменителей при использовании оценочных категорий.

От себя добавим, что эти пределы могут носить как частный характер применительно к конкретной оценочной категории, так и общий.

В последнем случае имеются в виду принципы трудового права, которые составляют основу и пределы толкования оценочных категорий в трудовом праве. Оценочные понятия в трудовом праве рассматриваются как средство обеспечения гибкости в правовом регулировании трудовых отношений.

Проблема оценочных понятий является, пожалуй, одной из самых трудных в юридической технике. Законодателю невозможно обойтись без оценочных понятий. Однако в одних случаях законодатель по объективным основаниям не раскрывает их содержания в законе, а в других – по причинам несовершенства юридической техники, наличия пробелов в научном знании оценочных правовых явлений. В первом случае наличие в законодательстве оценочных понятий обусловлено рядом объективных причин. К ним относятся следующие: 1) некоторые явления столь своеобразны и разнородны, исторически изменчивы, что законодатель объективно не может определить их (например, аморальный проступок как основание увольнения); 2) законодатель не определяет некоторые понятия в силу кажущейся очевидности их содержания (например, ст. 64 ТК – необоснованный отказ в заключении трудового договора)2; 3) законодатель считает нецелесообразным давать исчерпывающую детализацию понятия, предоставляя возможность субъектам правоотношения самим наполнять его содержанием и урегулировать конкретную ситуацию (например, ст. 237 – возмещение морального вреда). В перечисленных случаях законодатель, применяя оценочные понятия, предоставляет судебным органам право с учетом особенностей той или иной ситуации оценить фактическую обстановку и конкретизировать общую формулу закона. Такие статьи далеко не всегда являются недостатком в юридических формулировках. К сожалению, в ТК РФ немало оценочных категорий, которые не раскрыты или не полностью раскрыты законодателем по причинам второго порядка, связанным с несовершенством законодательной техники. Эти оценочные понятия следует объективировать с помощью указания в законе исчерпывающего перечня родовидовых признаков, их характеризующих, или хотя бы описательным или перечневым способом.

За примерами далеко ходить не приходится. Так, понятие дискриминации в ст. 3 ТК РФ не сформулировано, но дан открытый перечень ее видов и перечень различий и исключений, не являющихся дискриминацией. Понятие принудительного труда (ст. 4) явно не полное и не позволяет отграничить его от других видов труда. Об этом мы уже писали при рассмотрении принципов трудового права.

Немало вопросов вызывает и применение в ТК РФ оценочных категорий других отраслей права (например, имущественный вред, моральный вред, смена собственника имущества, обособленное подразделение организации и др.). С точки зрения законодательной техники в ТК РФ в таких случаях необходимо было внести в общую часть специальную статью «Понятия и термины, используемые в настоящем Кодексе». В этой статье следовало предусмотреть, что термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они использованы в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Так, очевидно, что для целей ТК РФ не подходит определение обособленного структурного подразделения организации, которое введено в законодательный оборот в Налоговом кодексе РФ (ст. 11). В целях регулирования трудовых отношений нашему законодателю следовало бы дать свое отраслевое определение такого обособленного подразделения организации.

Первое комплексное исследование понятийного аппарата трудового права появилось лишь в конце 90-х годов ХХ в. Это монография С.Ю. Головиной, в которой осуществлен системный подход к понятийному аппарату. Понятийный аппарат, по мнению автора, является не просто набором терминов и их определений, а совокупностью взаимоувязанных, согласованных и соподчиненных понятий, каждое из которых имеет свое место и назначение. При этом он обладает системообразующими признаками, т.е. представляет собой структурно упорядоченное, целостное единство отдельных элементов – понятий, категорий и терминов. Исходя из этого С.Ю. Головиной дано определение понятийного аппарата трудового права как иерархически организованной информационной системы, включающей в себя логически взаимосвязанные и структурно упорядоченные понятия, категории, термины и их определения, обладающей целостностью и относительной самостоятельностью функционирования в правовом понятийном пространстве. Более того, автор обосновывает широкий срез понятийного аппарата трудового права на уровне международноправовых актов МОТ, рассматривает положительный опыт и резервы использования конвенций МОТ при формировании понятийного аппарата российского трудового права.

Юридические презумпции в трудовом праве. Правовые презумпции как юридическое предположение представляют собой особый правовой прием регулирования общественных отношений. В юридической науке с середины ХIХ в. складывается современное понимание правовых презумпций, разграничиваются презумпции и косвенные доказательства. Е.В. Васьковский законными предположениями, «презумпциями» называл обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличии других фактов. В отечественной юридической науке эта проблема особенно активно разрабатывалась учеными-специалистами в области уголовного и гражданского процессов, которые настаивали на высокой вероятности логической природы правовых презумпций, на правовой легализации презумпций в законе.

В отечественной юриспруденции правовую презумпцию обычно определяют как закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом.

Ценность правовой презумпции выражается в том, что она позволяет единообразно и обоснованно разрешить типичную ситуацию неопределенности, обязывая субъекта в определенных условиях признать презюмируемый факт установленным (существующим). Таким образом, правовая презумпция, во-первых, отражает обычный, типичный порядок отношений в форме закономерности в области, охватываемой правом.

Во-вторых, она обладает высокой степенью вероятности презумптивных обобщений, которые прямо или косвенно закрепляются в нормах права. Однако презумпции опровержимы. В- третьих, использование презумпций обусловлено целями правового регулирования.

Между тем, как отмечается в литературе практически всеми исследователями, высокая степень вероятности далеко не всегда соответствует сущностному основанию правовой презумпции. Так, например, презумпция невиновности работника в случаях его привлечения к дисциплинарной ответственности явно не обладает высокой степенью вероятности. Эта презумпция несет иную нагрузку, иной характер. Легализуя указанную презумпцию, законодатель преследует цель создания гарантий работнику от необоснованного привлечения к юридической ответственности. Такая характеристика правовых презумпций подчеркивалась еще в дореволюционной литературе. Так, И. Оршанский писал, что «истинным стимулом ряда предположений часто бывает не действительная вероятность данного умозаключения, а желание охранять те или другие общественные интересы, наиболее важные в глазах законодателя». Таким образом, ряд правовых презумпций может быть направлен на достижение иных целей – на преимущественную защиту тех или иных социальных интересов либо сочетать эту цель с высокой вероятностью презумптивных обобщений. В трудовом праве правовые презумпции, в значительной своей части, должны отражать социальное назначение этой отрасли, обеспечивать защиту интересов работника, работодателя и государства при сохранении основного предназначения отрасли – охраны труда в широком смысле.

В юридической литературе довольно часто приводится разделение презумпций на два вида: опровержимые и неопровержимые. На наш взгляд, сущность правовых презумпций определяется именно их высокой степенью вероятности и возможностью опровержения. Неопровержимые презумпции есть не что иное, как юридические фикции или подобные им приемы юридической техники.

В теории трудового права проблемы правовых презумпций не получили освещения. Думается, что пробел в научном познании во многом предопределил неоднозначные формулировки правовых презумпций в трудовом праве, отсутствие прямого легального закрепления отраслевых презумпций. Речь идет о смысловом их закреплении, о чем мы скажем ниже. Между тем общеправовые презумпции в каждой отрасли права имеют свою специфику. Попытаемся расставить некоторые акценты поднятой проблемы, выделив общеправовые презумпции с «отраслевой окраской» и отраслевые презумпции. Начнем с общеправовых презумпций.

Презумпция знания закона. В трудовом законодательстве она имеет свою специфику с учетом существования локальных нормативных актов. Применению подлежат только те нормативные акты, которые официально опубликованы, т.е. доведены до сведения неопределенного круга лиц. Это правило должно распространяться и на локальные нормативные акты, т.е. работники должны быть под расписку ознакомлены с содержанием принятых локальных нормативных актов и с последующими их изменениями и дополнениями.

Презумпция правомерности нормативных актов. Нормативные акты признаются недействительными (недействующими) в судебном порядке. Согласно ГПК РФ и АПК РФ речь идет о производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений. Между тем ТК РФ содержит весьма сомнительные формулировки об «автоматическом» неприменении, недействительности нормативных актов о труде по сути по усмотрению сторон, применяющих законодательство. Так, если вновь принятый федеральный закон противоречит ТК РФ, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в Кодекс (ст. 5 ТК РФ). По ТК РФ (ст. 8) локальные нормативные акты, ухудшающие положение работника по сравнению с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями или принятые с нарушением порядка, установленного Кодексом, не подлежат применению. Полагаем, что в отношении законов и подзаконных нормативных актов о труде в ТК РФ следовало бы включить норму о том, что признание нормативного акта не соответствующим ТК РФ (и соответственно, не подлежащим применению) осуществляется в судебном порядке, а локального нормативного акта – в судебном порядке или в комиссии по трудовым спорам. Таким образом, обеспечивалось бы нормативное отражение рассматриваемой презумпции в ТК РФ.

Презумпция невиновности и презумпция вины в трудовом праве. В публичных отраслях права, как правило, господствует презумпция невиновности, а в частных отраслях – презумпция вины. Частно-публичный характер отрасли трудового права диктует «соседство» этих двух презумпций. На наш взгляд, имеются все основания для дифференцированного подхода к нормативному опосредованию данных презумпций в трудовом законодательстве. Полагаем, что в отношении трудовых обязанностей работника, в которых доминирует личная компонента, например случаи привлечения к дисциплинарной ответственности, должна применяться презумпция невиновности. Об этом свидетельствует и позиция Пленума Верховного Суда РФ, изложенная в вышеназванном постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г.)1, согласно которой бремя доказывания вины работника в совершении дисциплинарного проступка возлагается на работодателя. И совсем иное дело – обязанности сторон имущественного характера. В отношении работодателя, его имущественных обязанностей вполне закономерно применение презумпции вины за ущерб, причиненный имуществу работника, за незаконное увольнение и перевод.

Более того, за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, вообще предусмотрена материальная ответственность независимо от вины работодателя (ст. 236 ТК РФ).

В отношении привлечения к материальной ответственности работника речь идет как о презумпции невиновности (общее правило), так и о презумпции вины (недостача ценностей, вверенных работнику на основании письменного договора о полной материальной ответственности). Так, согласно ТК РФ (ст. 245) для освобождения от материальной ответственности член коллектива (бригады) должен доказать отсутствие своей вины.

Не менее значимой общеправовой презумпцией является презумпция добросовестности, в соответствии с которой каждый считается действующим добросовестно, пока не доказано обратное. Она самым тесным образом связана с запретом злоупотребления правами. Эта презумпция также имеет конституционно-правовое обоснование. Таким образом, данная презумпция, как справедливо отмечается в литературе, – это элемент уважения к человеку со стороны государства и общества, элемент, имеющий важное идеологическое и политическое значение. Она находит широкое применение практически во всех отраслях права: в гражданском праве, будучи прямо закрепленной ст. 10 Гражданского кодекса РФ, в международном публичном и частном праве, арбитражно-процессуальном, трудовом, семейном, административном праве. Как отмечалось нами в предшествующем разделе настоящего Курса, рассматриваемая презумпция применима как в индивидуальных трудовых отношениях, так и в коллективных (социально-партнерских), что находит свое проявление в судебной и правоприменительной практике.

К отраслевым презумпциям в трудовом праве, по-нашему мнению, относятся следующие.

1. Презумпция трудовых отношений. Особо следует отметить названную презумпцию приоритета трудовых отношений, который имеет практическую направленность, обеспечивает стабильность, жизненную устойчивость трудового отношения. Однако эта презумпция в ТК РФ сформулирована на основе презумпции гражданско-правовых отношений, что обеспечивает преимущественную защиту социальных интересов работодателя. Эта презумпция может быть опровергнута только в судебном порядке. ТК РФ устанавливает, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера регулируются трудовые отношения между работодателем и работником, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Суды, определяя природу сложившихся между сторонами отношений, будут руководствоваться легальным определением трудового отношения с названными квалифицирующими его признаками: личностным, организационным и имущественным (возмездным) (ст. 15 ТК РФ). Между тем вряд ли обосновано закрепление в трудовом законодательстве презумпции гражданско-правовых отношений. Наоборот, должна быть легально закреплена презумпция трудовых отношений, т.е. работодатель, а не работник должен доказывать, какие отношения сложились между ними по поводу применения труда. Рассматриваемая презумпция должна обеспечить преимущественную защиту интересов работника в рамках социального назначения отрасли трудового права.

В Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (2006 г.) отмечается, что государства-члены должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работника и работодателя в отношении определения существования индивидуального трудового правоотношения. Одним из таких методов признается установление в национальном законодательстве правовой презумпции существования трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков названного правоотношения. Подробнее об этом будет сказано в следующей главе.

2. Презумпция трудового договора, заключенного на неопределенный срок. На основании указанной презумпции в ТК РФ закреплены два принципиальных положения. Во-первых, трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных на то оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Во-вторых, если по истечении срока ни одна из сторон не потребовала расторжения договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК). Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г. № 63) отмечает, что обязанность доказывать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок. Более того, данным постановлением Пленума Верховного Суда РФ (п. 14) определено, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

3. Презумпция толкования всех неустранимых противоречий и неясностей в действующем трудовом законодательстве в пользу работника. К сожалению, в ТК РФ названная презумпция не признана законодателем, хотя активно используется в судебной практике. На наш взгляд, эта презумпция вытекает из социального назначения отрасли трудового права. Неустранимыми противоречиями в трудовом законодательстве должны признаваться только те противоречия, которые не могут быть устранены путем применения всех способов толкования (историческое, грамматическое, системное) или путем аналогии закона (права). Неясность нормативных актов в отличие от противоречий предполагает не конкуренцию нескольких норм права, а отсутствие в законодательном акте нормы, позволяющей непосредственно установить волю законодателя, не прибегая к какому-либо из известных методов ее толкования. Рассматриваемая презумпция, по-нашему мнению, должна быть легализована в ТК РФ.

4. Презумпция недействительности условий договоров о труде, ухудшающих положение работников по сравнению с трудовым законодательством. В связи с возрастанием роли договорного регулирования трудовых отношений с особой остротой встает вопрос о пределах (границах) такого регулирования трудовых отношений. К сожалению, ТК РФ не учитывает прошлого опыта – значимости ст. 5 КЗоТ РФ 1971 г., в соответствии с которой ранее признавались недействительными условия договоров о труде, ухудшающих положение работника по сравнению с действующим законодательством. В ТК РФ законодатель занял непоследовательную позицию. В отношении условий коллективных договоров он сохранил институт недействительности (ст. 50), а в отношении индивидуальных трудовых договоров отказался от понятия недействительности условий, ограничившись лишь указанием на то, что такие условия не подлежат применению (ст. 9). При этом законом не определен порядок реализации указанных положений, а именно: какие органы и в каком порядке принимают решение о неприменении (недействительности) таких условий коллективного или трудового договоров? Наделены ли таким правом стороны названных договоров? Каковы юридические последствия принятия такого решения и т.д.? Рассматриваемая правовая презумпция, на наш взгляд, должна найти адекватное отражение в ТК РФ. Этой проблемы отчасти мы уже касались выше.

Еще раз подчеркнем, что в ТК РФ перечисленные выше отраслевые правовые презумпции имеют, как правило, смысловое закрепление.

Исключение составляет «презумпция наоборот» – презумпция гражданско-правовых отношений по применению труда (ст. 11 ТК). Рассмотренные правовые презумпции должны быть легально (текстуально) закрепляться в кодифицированном акте, что обеспечит устойчивость и определенность в правовом регулировании трудовых отношений.

Юридические фикции, как и правовые презумпции, рассматриваются в качестве особых приемов юридической техники. Существование юридических фикций обусловлено таким свойством права, как формальная определенность. Со времен римского права юридические фикции привлекали внимание юристов. Однако их современное понимание сложилось только в XIX в. Так, русские ученые Г.Ф. Дормидонтов, Д.И. Мейер, немецкий ученый Ю. Барон определяли юридическую фикцию как такой прием, при котором норма права предписывает признавать существующее обстоятельство несуществующим и, наоборот, несуществующее за существующее. В современной интерпретации В.К. Бабаев характеризует правовую фикцию как «применяемый в праве технико-юридический прием, который несуществующее положение (отношение) объявляет существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме».

Юридические фикции – это исключительный прием юридической техники. В отличие от презумпции, которая опровержима по своей сути, фикция признается «абсолютной истиной в мире условностей». Как отмечается многими исследователями, этот прием используется законодателем только тогда, когда другие средства правового регулирования не позволяют эффективно достичь правового результата. Поэтому количество фикций в праве всегда было незначительно. В трудовом законодательстве правовые фикции также явление весьма редкое. Например, согласно ТК РФ (ст. 81) прекращение деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенных в другой местности, признается ликвидацией организации в целях расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Согласно ТК РФ (ст. 84.1) днем прекращения трудового договора по общему правилу является последний день работы. Другим примером может служить день фактического допуска работника к работе, который признается днем вступления трудового договора в силу (ст. 61 ТК). В этом случае в действительности трудовой договор в письменной форме не заключался. Но законодатель использует правовую фикцию о фактическом допуске к работе для внесения определенности в трудовое правоотношение. Иными словами, несуществующий факт заключения в письменной форме трудового договора через фактический допуск признается законодателем существующим. И наоборот, существующий заключенный трудовой договор признается несуществующим, аннулируется, если работник не приступил к работе в день начала работы (ст. 61 ТК).

Юридические аксиомы. Для трудового права, как и для любых других отраслей права, характерно наличие аксиом, которые определяются как исходные положения, принимаемые без доказательств истинности других положений. Чаще всего ставится знак равенства между аксиомами права и догмами права. В теории права под догмой права понимаются общепринятые в юриспруденции исходные, основные положения о позитивном праве, его установлении и действии.

Под правовыми аксиомами, как правило, понимаются такие правовые положения, которые в результате проверки временем, общественно-исторической практикой стали исходными (элементарными) истинами, вне которых невозможно существование права как социального явления. Среди признаков правовых аксиом называются следующие:

1. универсальный характер, общепризнанность: аксиомы воспринимаются правом различных эпох и исторических типов правовых систем;
2. историческая долговечность: аксиомы складываются постепенно в результате многовековой практики и обеспечивают преемственность в праве;
3. нравственная обоснованность: аксиомы выражают нравственные основы права, его общечеловеческое содержание, соответствуют принципам морали в обществе;
4. разумность, соответствие здравому смыслу;
5. элементарный характер и однозначность толкования;
6. неопровержимый характер, не нуждаются в доказательствах.

Перечисленные признаки «роднят» правовые аксиомы с принципами права. Не случайно Л.С. Явич называл правовые аксиомы идеями, существующими в правосознании и служащими идеологическими предпосылками принципов права. С.С. Алексеев поставил знак равенства между правовыми аксиомами и важнейшими принципами права.

Иными словами, правовыми аксиомами он признал не все принципы права, а только основополагающие, закрепленные в нормативноправовых актах. С.Н. Егоров пошел еще дальше в правовых обобщениях. Он выводит содержание всей теории права, понятие общества, государства, правовой системы из нескольких основополагающих аксиом как сугубо теоретического (например, «каждый человек обладает свободой воли»), так и нормативного характера (например, «законы должны соблюдаться»)4. На наш взгляд, все эти положения заслуживают поддержки. Это обусловлено тем, что правовые аксиомы можно и должно разделять на два основных вида: 1) нормативные, которые носят характер правового веления и отражаются в нормативных правовых актах, и 2) научные. Первые чаще всего проявляются в правовых принципах. Так, правовая аксиома «все равны перед законом и судом» в трудовом законодательстве ассоциируется с принципом равенства трудовых прав и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Правовая аксиома «человек и его права и свободы являются высшей ценностью» отражается в основных принципах трудового права (ст. 2 ТК РФ), «пронизывает всю ткань» трудового законодательства. Научные правовые аксиомы представляют собой не что иное, как правовые догмы, порождаемые правовой доктриной. К таким аксиомам в трудовом праве относятся утверждения о возмездном характере трудовых отношений, о личном выполнении трудовой функции, несамостоятельном характере наемного труда и др.

Таким образом, завершая общий анализ приемов изложения норм трудового права, еще раз подчеркнем необходимость системного подхода к названным правовым явлениям. В качестве заключения отметим следующее.

1. На наш взгляд, современное трудовое право делится на основные структурные элементы: Общую часть и Особенную часть. Специальная часть обособляется только в структуре трудового законодательства.

С учетом зарубежного опыта Особенную часть можно разделить по субъектному составу, содержанию и правовой природе на индивидуальное и коллективное трудовое право. Процессуальное трудовое право связано с правовым регулированием порядка разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров. Полагаем, что в структуре ТК РФ уже просматриваются названные обособленные части. При некоторой условности такое деление обозначено достаточно четко. На него мы опирались при подготовке данного Курса. Структура науки трудового права существенно обширнее трудового права и трудового законодательства.

В этой связи на структуру данного издания повлияла широта научного подхода, обусловленная структурой отраслевой науки.

2. Отраслевые юридические категории и понятийный аппарат трудового права имеют определенную специфику, но тесно связаны с общетеоретическими трактовками и аналогичными феноменами смежных отраслей права.

3. На наш взгляд, в качестве основных отраслевых презумпций можно выделить следующие:

1. презумпция трудовых отношений;
2. презумпция трудового договора, заключенного на неопределенный срок;
3. презумпция толкования всех неустранимых противоречий и неясностей в действующем трудовом законодательстве в пользу работника;
4. презумпция недействительности условий договоров о труде, ухудшающих положение работников по сравнению с трудовым законодательством.

4. Фикции и аксиомы в трудовом праве играют достаточно важную роль, обеспечивая определенность, устойчивость правового регулирования трудовых отношений.