Источники трудового права

Вводные положения. Прежде чем обратиться к проблеме источников трудового права, необходимо уточнить содержание понятия источников права. Этот вопрос мы уже затрагивали в первом разделе данного издания. Здесь ограничимся общими выводами.

1. Еще в 50-е годы ХХ в. в общей теории социалистического права и теории советского трудового права была предпринята попытка вообще отказаться от термина «источник права» и заменить его другим термином – либо «форма права», либо «нормативные акты социалистического государства». Эта дискуссия нашла отражение и в советской теории трудового права. Ряд ученых сохраняли свою приверженность к применению термина «источники трудового права» как термина, обозначающего акты, в которых выражаются нормы трудового права (способы выражения норм права)2, как форма выражения воли народа в правовых нормах, регулирующих труд рабочих и служащих.

Другие отказались от этого термина, заменив его на «нормативные акты советского государства в области трудового права». Отметим, что указанная дискуссия вновь была «реанимирована» в современной российской теории трудового права в диапазоне тех же ранее известных аргументов по разграничению, с одной стороны, источников права как его первоосновы, начал, из которых оно возникает, и с другой – форм права как результата нормотворческой деятельности. Несмотря на различия в подходах к решению поставленной проблемы, в конечном счете сторонники разграничения источников права и форм права под последними понимают внешнюю форму объективизации источников права. Иными словами, речь идет о двух аспектах определения источников права – «в материальном смысле» и «в формальном (юридическом) смысле».

Вряд ли кто оспаривает необходимость исследования источников права в различных аспектах и подходах. В юридической литературе традиционно выделяются материальные, или первичные, источники права (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования), идеологические (правосознание, правовая культура), «институциональные» (деятельность законодательных, судебных органов и др.) и формальные (юридические), или вторичные, источники права. Если последние мы назовем формами права как внешнее выражение юридического содержания права, то это не принесет особых «дивидендов» с точки зрения теории вопроса, а с точки зрения юридической техники будет означать появление нового юридического понятия (термина) – «форма права». Этот термин также приобретет многозначный характер, приведет к выделению «внешних и внутренних форм права», содержания форм права и т.д. По сути формы права всегда ассоциируются с формально-юридическими источниками права. Так, В.М. Лебедев пишет, что «форма трудового права – это прежде всего система нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, которые разрабатываются и принимаются в процессе правового нормотворчества органами государственной власти, органами местного самоуправления, работодателями на основе их трудоправовой идеологии».

В этой связи здесь и далее термины «источник права» и «форма права» (источники права в формальном смысле) употребляются нами в одном и том же значении как внешняя форма выражения права или нормативной государственной воли. Однако это не означает, что мы отрицаем методологическое значение разграничения источников в материальном и формальном аспектах. Единство социологического и формально-догматического анализа источников трудового права находит свое отражение в рассмотренном нами в первом разделе Курса институте эффективности норм трудового права, мониторинга трудового законодательства.

2. Определение перечня источников права зависит от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права. В настоящее время можно выделить два концептуальных подхода: во-первых, узкая (нормативистская) трактовка источников права с точки зрения позитивного права; во-вторых, широкая (социологическая) на основе естественно-правовой теории.

Согласно узкой трактовке источниками права признаются только те объективированные положения, которые исходят от государства в лице его компетентных органов и лиц либо санкционированы или признаны им. Именно такой подход к источникам права был господствующим в советской доктрине. Советские юристы исходили из положения о том, что право – это обусловленная материальными условиями жизни, возведенная в закон воля господствующего в данном обществе класса, т.е. из классовой трактовки права. Такая трактовка обусловила тезисы о первичности государства по отношению к праву, о том, что «в социалистическом государстве создание правовых норм – само правотворчество, прерогатива государства». Источником права признавался только нормативно-правовой акт государства, содержащий установленные или санкционированные государством общеобязательные правила поведения – нормы. «В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным... способом возведения государственной воли в закон – актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе – единственный носитель, форма бытия юридических норм». Правовые обычаи, нормативные договоры и судебные прецеденты, судебная практика как самостоятельные формы (источники) права не признавались. Вопрос о системе форм советского права представлялся неактуальным в противовес проблеме классификации нормативно-правовых актов.

В современной теории права наряду с позитивистской трактовкой источников права получила распространение иная, более широкая трактовка, охватывающая и негосударственные формы правотворчества. В соответствии c широким пониманием к источникам права относятся любые акты, определяющие модель поведения граждан и их объединений, в том числе решения судов, акты общественных и иных негосударственных организаций, любые не запрещенные законодательством договоры. В этой связи источники права подразделяются на две категории: 1) публично-правовые источники (законы, подзаконные нормативные правовые акты, судебные прецеденты); 2) частноправовые источники (коллективные договоры, обычаи, индивидуальные договоры и др.).

Между тем в настоящее время в теории российского трудового права сохраняются традиционные подходы к определению источников трудового права в русле позитивного права. В современной учебной литературе источники трудового права связываются с результатами правотворческой деятельности компетентных органов государства. Они подразделяются на международные акты о труде, федеральные законы и подзаконные акты, законы и подзаконные акты субъектов Федерации, коллективно-договорные акты, локальные акты. При этом судебная практика, в том числе руководящая, не признается источником трудового права, а относится к актам официального толкования, актам правоприменения.

Мы принципиально не будем касаться всех возможных методологических подходов к источникам права, так как это потребует отдельного и достаточно обширного исследования. В этом случае мы рискуем перейти в область правовой идеологии и даже других гуманитарных наук. Вместе с тем мы согласны с мнением ряда исследователей о том, что источники права являются многообразным явлением, требующим разностороннего подхода. Но из этого очевидного вывода не следует то, что перечень источников права в позитивном смысле нельзя формализовать. Если мы этого не сделаем, то это не «сузит горизонты знаний», а лишит исследование своего предмета. Для нас очевидно, что в максимально широком смысле под источниками подразумевается вся совокупность факторов, влияющих на внешне выраженное (позитивное) право, формализованное в его источниках. В этой связи мы должны вывести из предмета собственно правового исследования уровень общей и политической культуры населения страны, текущую политическую ситуацию, отчасти мнения ученых и практиков, господствующую правовую идеологию и др. И это далеко не полный список факторов, влияющих на систему источников права. Если не сформулировать авторский подход к этому сложному правовому явлению, то есть опасность замены исследования размышлениями «обо всем» либо неизвестная точка зрения автора затруднит восприятие конечного результата.

Как уже указывалось выше, мы приветствуем естественно-правовой, философский, социологический и иные подходы к источникам права. Но они должны оказывать помощь в осмыслении позитивного права, способствовать его совершенствованию, закреплению в нем естественно-правовых норм, реализации идеалов свободы и справедливости. Иными словами, речь идет об отражении в объективном (позитивном) праве естественно-правовых его начал, т.е. о единстве естественно-правового и позитивистского понимания источников права, когда первое из них находит выражение и формально закрепляется в содержании актов писаного права. О реализации естественного права путем его закрепления в позитивном (положительном) праве довольно много писали не только отечественные, но и зарубежные авторы. Таким образом, источники права нельзя свести, как уже указывалось, к системе нормативных правовых актов, но все они в той или иной степени должны быть связаны с государством (санкционированы или признаны им) и включать общеобязательные правила поведения, распространяемые на неопределенный круг лиц.

3. Принадлежность национальной правовой системы к той или иной правовой семье предопределяет и систему источников права. На европейском континенте это две основные правовые семьи: англосаксонская и романо-германская, ранее и особая семья социалистического права, которая сегодня уже утратила свои позиции. Англосаксонская и романогерманская семьи различались главным образом по определению места и роли в системе источников права писаных (нормативно-правовых) актов, судебных прецедентов и обычаев. Например, в трудовом законодательстве Новой Зеландии и Австралии, которое является частью англосаксонской правовой системы, в качестве традиционных источников трудового права признаются нормы прецедентного (общего) права, которые формируются высшими судами и трибуналами, арбитражные решения по трудовым делам. В законах о труде Турции, Израиля полноправными источниками трудового права считаются правовые обычаи, которые отвечают двум условиям. Объективные условия связаны с тем, что правило поведения должно глубоко укорениться и войти в привычку. Субъективные условия означают, что должно существовать всеобщее убеждение в необходимости соблюдения этого правила.

Между тем в настоящее время общепризнанной считается тенденция сближения этих семей, и в ряде вопросов это сближение можно считать достаточным, чтобы говорить о большой семье западного права. Это особенно ярко проявляется в унификации европейского социального законодательства в рамках объединенной Европы – Европейского Союза. Применительно к российской практике названная тенденция также находит свое отражение и предполагает новые подходы к оценке места и значения в системе источников права судебной практики и квазинормативных актов, признаваемых государством, нормативных правовых договоров.

4. Множественность источников трудового права, развитие новых видов источников, изменение действующих вызывают необходимость их систематизации, обеспечения единства, непротиворечивости системы. В решении этих проблем определяющую роль играют коллизионные предписания (способы разрешения конфликтов нормативных правовых актов).

Становление и развитие учения об источниках трудового права

Развитие учения об источниках трудового права в XIX – начале ХХ в.

В странах Запада в XIX в. выделялись три вида источников права: вопервых, правовой обычай, особенно широко распространенный в странах с англосаксонской правовой системой; во-вторых, судебная практика, характерная для той же группы стран; в-третьих, нормативные правовые акты, первые из которых появились еще в XIV в. Примечательно, что первые законодательные акты о наемном труде появились в Англии. Это был Ордонанс 1349 г. и Статут 1351 г. В этой стране, ставшей «родиной» англосаксонской правовой системы, длительное время трудовые отношения регулировались преимущественно в законодательном порядке. Основной корпус прецедентного права в данной сфере в качестве комплексного, внутренне согласованного источника трудоправовых норм сформировался только в конце XIX в.

Несколько позднее начал формироваться локальный уровень регулирования трудовых отношений. В середине XIX в. швейцарский юрист И.К. Блунчли (1808–1881) выступил с предложением обязать фабрикантов, при известном количестве рабочих на их предприятиях, издавать правила внутреннего распорядка с обязательным предварительным утверждением их государственными органами. В утверждении могло быть отказано, если правила незаконны, несправедливы или неясны. Их «справедливость» предполагала выявление и учет мнения работников. Утвержденные правила должны подлежать оглашению путем их вывешивания в мастерских. До их отмены они сохраняли обязательность как для работников, так и для работодателей.

Эта идея была усвоена, с некоторым отступлением, целым рядом промышленных законодательств. Даже там, где фабричные регламенты не получили законодательной санкции, как, например, во Франции, судебная практика признавала их обязательную силу, если только они оглашались в установленном обычаем порядке. В этой связи мы можем говорить о формировании локального уровня правового регулирования трудовых отношений.

Как уже отмечалось, проблема международного трудового законодательства была поставлена уже в XIX в. Великому английскому социалисту-утописту Р. Оуэну принадлежит честь первопроходца в защите трудовых прав людей путем международных усилий. В 1818 г. он обратился к Конгрессу держав Священного союза с петицией, в которой указал, что «долг просвещенных монархов объединить свои усилия в облегчении участи бедняков», и предложил использовать его опыт создания коммун промышленных рабочих, построенных на принципах всеобщего равенства и справедливости. Российский ученый Н.Н. Кравченко обоснованно предположил, что Р. Оуэн хотел только ознакомить монархов с плачевным положением рабочих и порекомендовать им путь реформ. Вместе с тем косвенное влияние известного британского социалиста на возникновение международного рабочего законодательства несомненно. По мнению Н.Н. Кравченко, пальма первенства в обосновании идеи международного регулирования труда принадлежит французу Ж.А. Бланкюи (1798–1854) и датируется концом 30-х годов XIX в.2

В 1841 г. эльзасский фабрикант Д. Легран при обсуждении во Франции законодательства о регулировании работы детей предложил правительству выступить с проектом международного фабричного закона, который позволил бы предотвратить возможный социальный взрыв.

Он написал около 900 писем королям, императорам, принцам, министрам, политическим деятелям и дипломатам Европы и Америки, призывая их совместными усилиями облегчить участь рабочих, страдающих от непосильного труда и ужасных условий жизни.

Первая попытка обсуждения проблем правового регулирования труда на международном уровне была предпринята Германией и Австрией.

Речь идет о встрече летом 1871 г. канцлера О. Бисмарка с министром-президентом Х. Бейстом и межгосударственной конференции по рабочему вопросу в ноябре 1872 г. Впрочем, все эти попытки оказались безрезультатными. Эйзенахский съезд общественных и научных деятелей Германии (1872 г.), на котором определилось направление катедер-социализма, уделил особое внимание международно-правовому регулированию труда. Его горячими сторонниками выступили большинство участников съезда, в том числе Г. Шенберг и А. Вагнер, против – меньшинство, среди которого был Л. Брентано, настаивавший на создании эффективного внутреннего национального рабочего законодательства.

В 1876 г. в защиту международно-правового регулирования труда выступил президент Швейцарского национального совета полковник Э. Фрей. Группа депутатов германского Рейхстага в 1885 г. также поднимала вопрос о международной охране труда, и одновременно подобная тема обсуждалась французским парламентом. Наконец, на Международном социалистическом конгрессе, который состоялся в июне 1889 г. в Париже, уже прямо обсуждался вопрос о международной законодательной охране труда. Этому было вполне логично, так как международная конкуренция требовала и международного регулирования трудовых отношений, международной защиты труда.

В 1881 г. правительство Швейцарии обратилось к правительствам европейских государств с предложением заключить международный договор о регламентации фабричного труда. Но из всех государств заинтересованность проявила только Бельгия. В 1889 г. Швейцария повторно с этой инициативой обратилась к 14 государствам, и девять ответили согласием принять участие в международной конференции. Еще четыре государства не дали ответа, и только Россия высказалась против. В качестве первоочередных задач конференции была определена международно-правовая регламентация работы в рудниках, воскресного отдыха, детского труда, работы женщин и несовершеннолетних. В мае 1890 г. в Берлине прошла первая конференция по международной охране труда. Ее решения носили рекомендательный характер. Наконец, в 1901 г. в Базеле создается международная ассоциация законодательной защиты работников. При содействии этой ассоциации прошли межправительственные конференции в Берне в 1905 и 1906 гг., результатом работы которых стало принятие международных конвенций о запрете ночного труда женщин на промышленных предприятиях и о запрещении использования белого фосфора в производстве спичек.

В советской теории международного права Берлинская конференция 1890 г. и деятельность Ассоциации законодательной защиты работников оценивалась односторонне, с классовых позиций. При этом отмечалось, что эти мероприятия отражали прежде всего классовые интересы правящих кругов капиталистических государств, принципиальным мотивом их проведения служило желание унифицировать условия промышленной конференции между государствами.

В 1919 г. в соответствии с Версальским мирным договором была учреждена Международная организация труда (МОТ). Первоначально это была Международная комиссия для выработки конвенций и рекомендаций по вопросам трудового законодательства и улучшению условий труда при Лиге наций.

В исследовании проблемы международных источников трудового права наиболее преуспели немецкие ученые, а российские ученые в основном изучали работы зарубежных коллег и первый опыт международного регулирования отношений по труду. В целом эта идея в России воспринималась позитивно. В 1913 г. Н.Н. Кравченко писал о «зарождении совершенно неизвестного недавнему прошлому отдела права народов – отдела, получившего уже прочно установившееся в науке название международного рабочего права». Позднее советские ученые при характеристике истории МОТ отмечали, что революционное движение, развернувшееся во всем мире после Первой мировой войны, было одной из главных побудительных причин создания МОТ и развития международного трудового права. Но при этом представители революционного крыла мирового рабочего движения не участвовали непосредственно в создании МОТ.

В УПТ (изд. 1913 г.) к источникам фабричного права относились законоположения, ведомственные акты (прежде всего Министерства торговли и промышленности и Министерства внутренних дел), а также обязательные постановления Главного по фабричным и горнозаводским делам присутствия и издаваемые в их развитие и применительно к местным условиям или частным случаям правила, установленные губернскими (областными) по фабричным и горнозаводским делам присутствиями. В УПТ (изд. 1913 г.) упоминались локальные акты, принимаемые работодателем, такие как: таксы (расценки), табели, расписания и правила внутреннего трудового распорядка, которые утверждались фабричными инспекциями (ст. 34, 101–103, 108).

Правовая природа коллективных договоров XIX в. еще до конца не определилась, а первые законодательные акты, как и научные исследования, по этому вопросу появились уже на рубеже следующего ХХ в.

В России «первопроходцем» в определении источников трудового права был Л.С. Таль. Он делил источники трудового права на источники частного и публичного трудового права по кругу регулируемых общественных отношений. Первые регулировали общественные отношения, основанные на трудовом договоре, коллективных договорах и соглашениях, а также связанные с работодательской властью.

Вторые – отношения по государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, также связанные с организациями работников и работодателей. Л.С. Таль анализировал только источники частного трудового права, к которым он относил: законы, «обыкновения», судебную практику, коллективные (тарифные) договоры, формулируемые правообразующей силой социальной автономии.

Отдельно в качестве источника права он выделял административную практику, развитую в то время значительно более широко по сравнению с судебной и проводимую через решения нормативного характера фабричной инспекции и присутствий по фабричным и горнозаводским делам. Нормотворческие функции последних определялись в Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.) в п. 1 ст. 24. В современной классификации эти акты можно назвать ведомственными.

Локальные источники трудового права имеют довольно долгую историю развития. Л.С. Таль обосновывал существование локальных нормативных актов исходя из правовой природы хозяйской власти работодателя. Он связывал хозяйскую власть главы предприятия с ее общественным назначением, поскольку всякая власть является социальным служением. Гражданское законодательство, по мысли ученого, должно обязать хозяйскую власть не забывать о жизненных интересах подвластных, оставляя все же простор для достижения собственником и главой предприятия личных целей. Одной из форм проявления хозяйской власти он называл нормативную власть, т.е. право работодателя устанавливать внутренний порядок на предприятии.

Л.С. Таль особо подчеркивал, что некоторые акты частного характера (в современной терминологии – локальные нормативные акты), принимаемые работодателем, нуждались для придания им юридической силы в утверждении фабричной инспекцией. Это были так называемые односторонние нормативные акты, издаваемые под надзором государственной власти. Л.С. Таль отмечал тенденцию по вытеснению односторонних актов на Западе коллективно-договорным началом и ослаблением авторитарного характера этих актов. Придание им юридической силы напрямую связывалось с моментом их государственной регистрации.

Развитие учения об источниках советского трудового права. Первый теоретик советского трудового права И.С. Войтинский, как и Л.С. Таль, понимал источники права достаточно широко. Он относил к ним как законодательство в широком смысле, так и акты внезаконодательного характера. К последним причислялись коллективные соглашения о труде и нормативные постановления примирительных камер и расчетно-конфликтных комиссий. В условиях формирующегося трудового законодательства это было вполне обосновано. Вступление в силу коллективных договоров было связано с их регистрацией в Народном комиссариате труда (НКТ СССР). Прямое правотворчество профсоюзов в годы гражданской войны И.С. Войтинский считал следствием их огосударствления.

В первые годы советской власти широкое распространение получили подзаконные акты, регулирующие трудовые отношения, которые фактически заменили законодательство о труде. Эту тенденцию отметил Л.С. Таль: «Границы между законодательными и административными актами почти совершенно сгладилась. Не только комиссары труда, но и другие органы власти, особенно Советы рабочих и солдатских депутатов, декретировали постановления, а иногда даже решали конкретные вопросы, не считаясь с действующими законами. Рамки административной практики как источника правопорядка внутри хозяйственных предприятий расширились до еще никогда не виданных размеров».

КЗоТ 1918 г. к числу источников трудового права относил сам КЗоТ, издаваемые по вопросам труда постановления общего характера (особые постановления ВЦИК Советов и Совета народных комиссаров (СНК), ведомственные акты (распоряжения, инструкции Народного комиссариата труда (НКТ), Народного комиссариата земледелия), локальные акты (правила внутреннего распорядка), а также коллективные соглашения о труде). К последним относились тарифные положения, вырабатываемые профессиональными союзами по соглашению с руководителями или владельцами предприятий или хозяйств и утверждаемые НКТ.

В КЗоТе 1922 г. в качестве источников трудового права назывались сам КЗоТ, акты Совета народных комиссаров, Совета труда и обороны (СТО), Народного комиссариата труда, коллективные договоры (генеральные, местные), подлежащие обязательной регистрации в порядке, установленном НКТ, а также локальные нормативные акты, в том числе правила внутреннего распорядка.

В этой связи утверждение ряда современных авторов о том, что начиная с 1917 г. право понималось только как система норм, издаваемых органами государственной власти и управления, явно преувеличено.

Такое положение было свойственно правовой практике в годы Гражданской войны и окончательно возобладало только в конце 20-х годов ХХ в. Как уже указывалось, И.С. Войтинский первоначально выделял в качестве источников права не только нормативные правовые акты, но и нормативные решения органов «трудовой юстиции», а также коллективные договоры и соглашения. К.М. Варшавский к числу источников трудового права относил КЗоТ, постановления ВЦИК, СНК и СТО, ведомственные постановления НКТ, Комиссариата социального обеспечения и ВЦСПС. Коллективные договоры он прямо не причислял к числу источников, хотя подчеркивал их обязательный для сторон характер. В 30-х годах ХХ в. данная тема рассматривалась в литературе по трудовому праву фрагментарно, но завершение формирования командно-административной системы привело к тому, что и на уровне научного сознания и на уровне правоприменительной практики источники права стали постепенно отождествляться с нормативными правовыми актами. Как уже отмечалось, если в учебной литературе в конце 30-х годов термин «источники трудового права» еще применялся, то в учебниках конца 40-х годов соответствующая глава уже называлась «Источники и основные нормативные акты советского трудового права». Так, в учебнике 1940 г. главным источником трудового права признавалась диктатура рабочего класса, а собственно источниками трудового права – Конституция, КЗоТ РСФСР, продолжавшие действовать постановления НКТ, акты ВЦСПС.

Н.Г. Александров определял источник права как вид деятельности государства по установлению социальных норм. Позднее он отождествил источники права с трудовым законодательством, нормативными актами о труде. Впоследствии эта позиция стала доминирующей в теории советского трудового права. В качестве особенностей нормативных актов о труде Н.Г. Александров выделял следующие. Во-первых, это широкое участие в правотворческой деятельности профсоюзов. Уточним, что после упразднения в 1933 г. НКТ СССР его функции были переданы Всесоюзному центральному совету профессиональных союзов (ВЦСПС), который фактически стал государственным органом. Во-вторых, это наличие большого числа подзаконных актов специализированного функционального, а не отраслевого органа управления, занимавшегося вопросами труда и заработной платы. С 1917 по 1933 г. это был НКТ РСФСР, а затем СССР, а с 1955 г. до конца советского периода – Госкомитет Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы (ГКТ СССР). Свои основные решения он принимал совместно или по согласованию с Президиумом ВЦСПС. В-третьих, наличие значительного числа локальных нормативных актов, принимаемых непосредственно на предприятиях по согласованию между директором и профсоюзным комитетом. В-четвертых, нормативные акты в области труда делятся на общие (распространяемые на всех рабочих и служащих) и специальные (распространяемые только на рабочих и служащих отдельных категорий). В этих актах находили свое отражение единство и дифференциация советского трудового права.

Предметом специальных исследований была и деятельность профсоюзов в области нормотворчества, которая, по утверждению ученыхтрудовиков, проявлялась в специфических формах как заключение нормативных соглашений и издание правил, инструкций нормативного характера. Особенностью этих источников права считалось то, что им юридическая сила придается компетентными государственными органами путем их подписания, либо дачи предварительной санкции на их издание, либо путем последующего их утверждения.

Традиционно выделялись также акты собственно трудового законодательства и нормативные акты других отраслей советского законодательства, содержащие нормы трудового права. Так, Е.И. Астрахан писал, что следует различать два понятия трудового законодательства: трудовое законодательство в собственном смысле – совокупность актов, относящихся к регулированию трудовых отношений, и трудовое законодательство в широком смысле – включающее не только акты трудового законодательства, но и правовые нормы о труде, содержащиеся в других отраслях законодательства. Последние также относятся к источникам трудового права.

В КЗоТ РСФСР 1971 г. впервые была включена специальная статья «Законодательство о труде» (ст. 4), но ее формулировка была крайне лаконичной. Перечень сводился к самому КЗоТ и иным актам трудового законодательства. Ни о коллективных договорах и соглашениях, ни о локальных актах в названной статье не было упомянуто, хотя в иных главах и статьях кодекса содержались ссылки на указанные акты (гл. 2 «Коллективный договор», ст. 130 и др.). КЗоТ РФ 1971 г. (в ред. 1992 г.) содержал упоминание о международных договорах с участием СССР и РСФСР.

В советской науке трудового права трактовка понятия источника права относительно устоялась в 60–70-х годов ХХ в.3 Вполне классическую его дефиницию дал В.И. Смолярчук, определяя его как «способы выражения норм права, принимаемых компетентными на то органами государства при активном участии профессиональных союзов и предназначаемых для регулирования условий труда рабочих и служащих, отношений в области государственного социального страхования, а также отношений между органами государства и профессиональными союзами в процессе регулирования условий труда». Таким образом, В.И. Смолярчук отмечал, во-первых, что источники трудового права – это итог нормотворческой деятельности уполномоченных на то органов государства, нормы трудового права принимают не только органы государственной власти и управления, но и профессиональные центры, предприятия и учреждения совместно или по согласованию с фабзавместкомами профсоюза. Во-вторых, источники трудового права предназначены регулировать трудовые и связанные с ними отношения. Подчеркивалось влияние судебной практики на применение источников права, ее весьма существенное значение.

Позитивистский подход к советскому трудовому праву обеспечивал в целом общую оценку судебной практики, которая не признавалась самостоятельным источником трудового права, не создавала норм трудового права. Однако высказывалось и иное мнение. Так, Ф.М. Левиант утверждала, что по крайней мере постановления Пленумов Верховного Суда СССР следует считать источниками права, которые иногда признают нормы права недействующими и фактически создают новые нормы.

Источники трудового права рассматривались советскими учеными с позиции не только их нормативности, но и системности. При конструировании системы источников трудового права традиционно в ее основу закладывался принцип «старшинства законов», служебной иерархии. В советской теории трудового права выделялись следующие виды источников: во-первых, Конституция СССР и конституции союзных республик; во-вторых, общесоюзные законоположения о труде (Основы законодательства Союза ССР и союзных республик, другие общесоюзные законодательные акты о труде и акты других отраслей законодательства, содержащие нормы трудового права); в-третьих, КЗоТы союзных республик; в-четвертых, локальные источники трудового права. Проведя сравнительный анализ КзоТов союзных республик, В.И. Смолярчук сделал выводы о том, что кодексы полностью воспроизводят все нормативные положения общесоюзных Основ, а также содержат особенности, отражающие условия каждой республики.

Особым видом источников трудового права признаются локальные нормативные акты. КЗоТ 1918 г. предусматривал единственный локальный акт в виде правил внутреннего распорядка, которые вырабатывались не работодателем, а профсоюзами и утверждались соответствующими отделами труда. КЗоТ 1922 г. расширил этот перечень за счет коллективных договоров (ст. 15), которые подлежали обязательной регистрации в органе НКТ, правил внутреннего распорядка, которые вырабатывались по соглашению между администрацией предприятия и местными отделениями соответствующих профессиональных союзов и утверждались инспектором труда (ст. 54), норм выработки (ст. 56). КЗоТ 1922 г. содержал обязательный минимум трудовых прав, который мог повышаться в договорном порядке.

В науке советского трудового права теория локальных нормативных актов разрабатывалась довольно активно с конца 60-х годов ХХ в.

Причиной тому во многом послужило начало хозяйственной реформы 1965 г., направленной на расширение самостоятельности предприятий, их хозрасчетного финансирования и самоокупаемости. Эта концепция была сформулирована в период господства государственной социалистической собственности, когда все предприятия, организации являлись государственными, а их администрация ассоциировалась с государственным органом. Отсюда весьма уместно и естественно обосновывались связь локальных норм с государством, соотношение централизованного и локального нормативного регулирования.

Так, Р.И. Кондратьев писал «о реализации предприятиями, организациями делегированного государством права на локальное установление условий труда в пределах, предусмотренных законом, или о предварительном санкционировании со стороны государства локальных норм». Другие авторы особо подчеркивали, что государство управомочивает предприятия осуществлять локальное регулирование, принимать локальные правовые нормы. Третьи отмечали, что субъектами локального нормотворчества выступают администрация предприятия как государственный хозяйственный орган, представитель государства и ФЗМК, являющийся представителем трудового коллектива, на основе правомочий, делегированных ФЗМК (фабрично-заводской местный комитет) государством. Сущность отношений по локальному регулированию заключается в том, что названные субъекты действуют на основе паритетности, т.е. в совместно-согласительном порядке. Это объясняло в значительной степени, почему локальные акты относятся к нормативным актам, и то, что локальные нормы являются разновидностью правовых норм, принимаемых в особом порядке администрацией по согласованию или совместно с профсоюзами или трудовым коллективом предприятия, организации. Эти локальные нормы действуют только в пределах конкретной организации. Таким образом, в теории трудового права сложилось общее определение локальных нормативных актов с незначительными интерпретациями их признаков: 1) акты принимаются непосредственно в организации администрацией и ФЗМК; 2) конкретизируют общую норму трудового права в случаях, установленных законом; 3) сфера их действия ограничена пределами организации. К сфере локального нормотворчества некоторые ученые причисляли и коллективные договоры в части их нормативных положений.

КЗоТ 1971 г. не предусматривал обязательной государственной регистрации, санкционирования локальных нормативных актов. Однако кодекс ограничивал сферу локального нормотворчества общим запретом недействительности условий договоров о труде, противоречащих действующему законодательству (ст. 5). До внесения изменений в КЗоТ в 1988 г. правовое регулирование трудовых отношений на уровне конкретной организации проводилось в строго определенных законом рамках. Непременным условием правомерности принятия той или иной локальной нормы права являлось «наличие общей нормы трудового права, которая предоставляла бы право (либо уполномочивала) администрацию и ФЗМК на принятие какой-либо конкретной (в такой-то области) локальной нормы права». Многие ученые-трудовики ратовали за расширение пределов локального нормотворчества. Так, Ф.М. Левиант писала о необходимости отдельные нормы трудового законодательства, касающиеся тех или иных льгот, рассматривать как нормы-минимум и допустить их дополнение путем коллективно-договорных отношений. С ней солидаризировался С.А. Иванов, отмечая, что в предвидение повышения роли локального регулирования целесообразно внимательнее исследовать случаи выхода за рамки общих норм, разрабатывать пути такого выхода за его пределы, главным образом на базе создания более льготных условий труда, чем предусмотрены законом. Новация КЗоТ в 1988 г. (ст. 5) предусмотрела право администрации предприятия, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим профсоюзным органом устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива. Эти новации носили «революционный» характер, существенно расширяя сферу локального нормотворчества. Большинство локальных нормативных актов должно было приниматься совместно или по согласованию с профсоюзным органом (например, графики сменности (ст. 46), суммированный учет рабочего времени (ст. 52), графики отпусков (ст. 73), системы оплаты труда (ст. 83) и др.). Правила внутреннего трудового распорядка утверждались на общем собрании (конференции) работников организации по представлению администрации (ст. 130), коллективные договоры требовали только уведомительной регистрации в органах по труду, которая на их юридическую силу не влияла.

Таким образом, пределы локального нормотворчества и его санкционирование со стороны государства определялись законодателем исходя из государственной политики в сфере труда на каждом из этапов его существования. Подчеркнем особо, что в советский период изменилось теоретическое обоснование, парадигма локального нормотворчества.

Учение о локальных нормативных актах строилось на концепции санкционирования государством или делегирования государством права издавать локальные нормативные акты в согласительном порядке администрацией государственных предприятий, учреждений и профсоюзов.

Как видим, природа локальных нормативных актов уже не выводилась из природы нормативной власти работодателя, как это ранее определялось Л.С. Талем и первыми советскими учеными-трудовиками. Она определялась на основе позитивистской теории права, санкционированного или делегированного государством нормотворчества.

Особое место в системе источников советского трудового права занимали смешанные юридические акты и политические программные документы (квазинормативные акты). К ним относились Программа Коммунистической партии Советского Союза (КПСС), решения (резолюции) партийных съездов, постановления Пленумов Центрального Комитета КПСС, партийно-государственные акты (совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР). Во всех научных исследованиях по советскому трудовому праву «красной нитью» проходил тезис «о ведущей, определяющей роли решений партии и народа в развитии советского трудового законодательства в соответствии с очередными директивами съездов КПСС по пятилетним планам».

Так, В.И. Смолярчук особо подчеркивал, что при создании или изменении законов и иных норм советского трудового права необходимо исходить из указаний съездов КПСС.

Ф.М. Левиант выделяла в качестве особых видов актов, регулирующих труд рабочих и служащих, технические правила и должностные инструкции, которые служат дополнением к правилам внутреннего распорядка. Общепризнано, что технические нормы регулируют отношение людей к орудиям труда, определяют технические приемы труда, последовательность и техническую взаимосвязь производственных операций. Названный автор поддержала позицию, высказанную в общей теории права, о том, что технические нормы, будучи урегулированными соответствующими нормативными актами, перестают быть техническими нормами, так как их применение предписывается государством, и становятся юридической обязанностью работника.

Особо следует остановиться на развитии советского учения об источниках международного трудового права. Советской доктриной международно-правовые акты ООН, МОТ признавались источниками международного трудового права. Они могли стать источниками советского трудового права только при их имплементации, внесении в советское трудовое законодательство. В этом случае они становились нормами советского трудового права и в такой форме признавались источниками данной отрасли.

С 1946 г. Международная организация труда становится первым специализированным учреждением ООН.

Характерной чертой структуры МОТ является трипартизм, т.е. формирование и деятельность почти всех органов на основе трехстороннего представительства: правительств, предпринимателей и работников.

Уставом МОТ установлена особая процедура рассмотрения жалоб на нарушения государствами – членами МОТ обязательств по соблюдению международно-трудовых стандартов.

МОТ осуществляет свою правотворческую деятельность путем принятия двух видов международно-правовых документов:

1. рекомендательные (декларации, рекомендации);
2. юридически обязательные (пакты, конвенции, протоколы).

Декларации МОТ хотя и являются юридически необязательными актами, однако носят основополагающий характер для разработки и принятия конвенций и рекомендаций.

Ратифицированные конвенции МОТ являются юридически обязательными (императивными) актами. Пакты, конвенции, протоколы носят обязательный характер. В советской теории трудового права в качестве особенностей конвенций МОТ в отличие от других международных договоров назывались:

1. особый порядок их разработки и принятия, применения конвенций и контроля за их практическим осуществлением;
2. особый многоуровневый предмет правового регулирования. С одной стороны, конвенции МОТ регулируют отношения между государствами, порождают обязательства государств друг перед другом, а также перед международной организацией. С другой стороны, эти международные акты содержат нормы, призванные регулировать отношения не между государствами, а между лицами (физическими и юридическими);
3. характер конвенций МОТ, которые не заключаются государствами непосредственно, а являются решением международной организации.

Рекомендации МОТ, как уже следует из их наименования, носят рекомендательный характер, сопровождают соответствующие конвенции МОТ, детализируя, уточняя эти положения, расширяя возможности выбора для государств тех или иных международно-правовых норм. Они не требуют ратификации. С.А. Иванов отмечал, что рекомендации МОТ, так же как и конвенции, содержат международные нормы о труде, имеют только моральную силу, но при этом признаются вспомогательными источниками международного трудового права.

Рекомендательные акты хотя и не носят обязательный характер, но также оказывают влияние на трудовое законодательство государств.

Как уже отмечалось ранее, фундаментальные принципы социальной политики, закрепленные в Уставе МОТ, связывают государства – члены МОТ независимо от того, ратифицировали ли они соответствующие конвенции. Содержание этих принципов уточнено в принятой МОТ Декларации «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме их реализации» (1998 г.), соблюдение которых является обязательным для всех членов МОТ.

Общепризнано, что юридическая сила международных норм трудового права строится на трех аксиомах:

1. Ни одно государство не обязано вступать в ООН и МОТ, но если оно это сделало, то должно соблюдать обязательства, налагаемые Уставами ООН и МОТ.

2. Ни одно государство не обязано ратифицировать ту или иную Конвенцию МОТ, но если оно это сделало, то обязано привести в соответствие с Конвенцией национальное законодательство и практику его применения.

3. Независимо от ратификации Конвенции на государство – члена МОТ налагаются конкретные обязательства представить Конвенцию на рассмотрение правительства и компетентных государственных властей и по запросу МОТ представить доклады о состоянии национального законодательства по вопросам, изложенным в нератифицированной Конвенции.

В советский период до начала 50-х годов прошлого века к деятельности и актам МОТ традиционно культивировалось чаще негативное, в лучшем случае настороженное отношение. Уже первые публикации в советской печати на этот счет были выдержаны в полусатирическом тоне. Отметим, что в МОТ СССР вступил вместе с Белоруссией и Украиной только в 1954 г. В связи с этим после многих лет забвения о МОТ и ее актах вспомнили и советские исследователи, хотя тон публикаций оставался достаточно критическим.

Только в начале 60-х годов ХХ в., во многом благодаря работам советских ученых-трудовиков, ситуация изменилась к лучшему. В советской литературе отмечалось, что участие в МОТ Советского Союза, Украины, Белоруссии и ряда социалистических стран в подготовке конвенций и рекомендаций создает все более благоприятные условия для принятия прогрессивных международных норм о труде. С.А. Иванов писал, что международное регулирование труда представляет собой разновидность защиты прав человека, институт которой успешно утверждается в современном международном праве, и официальное признание трудовых прав в качестве неотъемлемых прав человека значительно усиливает международную охрану труда. Конвенции и рекомендации МОТ, по мнению ученого, содержат тот минимум прав, который должен быть представлен трудящимся.

Но идеологические штампы в духе классовой борьбы сопровождали эту тему на протяжении всего советского периода. Общим местом в трудах была критика антикоммунизма и реформизма, которая, по мнению советских исследователей, самым пагубным образом отражалась на международно-правовом регулировании труда, начиная с разработки международных норм и кончая контролем за их применением в конкретных государствах. Так, Э.М. Аметистов выделял три политические концепции международного трудового права, под воздействием которых стало формироваться и развиваться международное трудовое право. Согласно первой концепции, т.е. с позиции представителей капиталистических предпринимателей и буржуазных политических деятелей, международное трудовое право служит своеобразным регулятором капиталистической конкуренции и средством сдерживания классовой борьбы. В соответствии со второй концепцией, т.е. с позиций реформистского крыла рабочего движения, международное трудовое право оценивается как средство политики «социального мира», «классового сотрудничества» и уступок капиталу. Третья концепция связана с позицией представителей революционного крыла рабочего класса, которые в международном трудовом праве видели средство борьбы пролетариата для достижения своих конечных целей – освобождения от капиталистической эксплуатации рабочего класса. Именно эту позицию советские исследователи считали верной.

После вступления СССР в МОТ интенсивный нормотворческий процесс стал во многом определяться острым противостоянием двух систем: СССР, социалистических стран, с одной стороны, и США с другими капиталистическими странами – с другой. Эти противоборствующие стороны взаимно обвиняли друг друга в нарушениях трудовых прав. Напряжение достигло такого масштаба, что в знак протеста США вышли из состава организации, считая, что МОТ лояльно относится к Советскому Союзу, который нарушает принципы свободы объединения, запрета принудительного труда и др.

Советская доктрина международного трудового права строилась на позитивистских подходах к международному трудовому праву. Это находило отражение не только в классификации источников международного трудового права на договорные обязательные акты и рекомендательные международные акты, но и в решении вопроса о соотношении международного трудового права и национального трудового законодательства. В начале 60-х годов прошлого века С.А. Иванов обосновывал дуалистическую концепцию соотношения международного трудового права и национального трудового законодательства, отмечая самостоятельность этих правовых систем, с одной стороны, и взаимовлияние – с другой. При этом он подверг критике буржуазную монистическую теорию о примате международного права над национальным правом, теорию, согласно которой люди обладают прирожденными правами, стоящими выше суверенных прав государства (Г. Кельзен и др.). В частности, С.А. Иванов отмечал, что эта теория ведет к отрицанию принципа государственного суверенитета, несостоятельному и необоснованному признанию человека наряду с государством субъектом международного права. По утверждению ученого, трудовые права работника всегда остаются в сфере внутренней компетенции государств даже тогда, когда государство связано обязательствами по международной конвенции. Между международной организацией, которая разрабатывает права, и человеком, для которого они разрабатываются, всегда стоит государство. Иными словами, для применения норм международного трудового права необходимо их закрепление в национальном трудовом законодательстве, «будучи воспринятыми законодателем, международные нормы становятся национальными, частью национального права».

В дальнейшем эта теория нашла поддержку и дальнейшую разработку в трудах Э.М. Аметистова. Он назвал эту теорию соотношения международного права и внутригосударственного трудового права теорией диалектического дуализма. Вслед за большинством советских ученых по международному праву он отрицал идею прямого и непосредственного применения международных норм трудового права и писал о необходимости имплементации (трансформации) международных норм во внутригосударственное трудовое законодательство путем издания специальных внутригосударственных актов, ратификации международных норм. Ратификация рассматривалась им как трансформация международных норм в нормы внутригосударственные. Иными словами, в ходе трансформации компетентный государственный орган (обычно высший орган власти, выражающий суверенную волю государства) придает международным обязательствам силу внутреннего закона.

Между тем в 80-е годы прошлого века в советской теории международного права, в том числе и международного трудового права, проблема коллизии ратифицированных международных договоров и внутригосударственного законодательства разрешалась в пользу приоритета международного договора. При этом отмечалось, что, ратифицируя такие договоры, орган государственной власти тем самым одновременно санкционирует согласование с ними советского законодательства на любом иерархическом уровне.

Советская доктрина рассматривала международное трудовое право как обособленную специфическую область международного права, которая имеет своей целью обеспечить сотрудничество государств в улучшении условий труда граждан. Другими словами, речь шла о составной части международного публичного права, международном праве как подотрасли международного права, предназначенной для регулирования межгосударственных отношений в целях защиты трудовых прав.

Особенности системы отраслевых источников советского трудового права. В науке трудового права советского и постсоветского периодов в качестве основного критерия классификации источников трудового права признавался традиционный – по их юридической силе.

К отраслевым особенностям источников трудового права относились, как и ранее: наличие в системе актов ведомственных нормативных актов ГКТ СССР, затем Министерства труда РФ; участие работников через профсоюзы и трудовые коллективы в принятии нормативных актов о труде, локальное и коллективно-договорное нормотворчество и дифференциация трудового законодательства. В постсоветский период этот перечень характеристик дополнился указанием на вхождение в систему источников ратифицированных РФ международно-правовых актов по труду и наличием не только федеральных нормативных актов о труде, но и актов трудового законодательства субъектов Российской Федерации. Именно эти особенности определяли специфику принятия и применения источников трудового права. Классификации проводились также по сфере действия, органам, принимающим акты, и др.

Современная система источников трудового права

По сравнению с прежним законодательством ТК РФ содержит перечень нормативных источников и принципы их соотношения (применения). Особо выделяются международные источники трудового права: общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации (ст. 10 ТК РФ).

Следует подчеркнуть, что в ТК РФ законодатель разграничил нормативный и договорный уровень регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. К договорному уровню относятся коллективные договоры и соглашения, трудовые договоры, которые не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. 9 ТК РФ). Нормативный уровень включает трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 5 ТК РФ). Таким образом, в ТК РФ содержится традиционный (позитивистский) подход к определению источников права и отграничиваются нормативные акты от актов реализации права. Однако законодатель не в полной мере учел специфику отраслевых особенностей источников трудового права, а в отношении коллективных договоров и соглашений проявил непоследовательность. С одной стороны, они могут содержать нормы трудового права (ст. 5), но с другой стороны, они отнесены к договорному уровню регулирования (ст. 9). При этом в качестве содержания коллективного договора (ст. 41) названы обязательства работников и работодателей, а в качестве соглашения (ст. 46) – взаимные обязательства сторон. Это классическое определение содержания договоров. Очевидно, что всем взаимным обязательствам не может быть придан нормативный характер и остается спорным, в какой части они содержат нормы трудового права, если включают только взаимные обязательства сторон. На наш взгляд, такое решение законодателя не в полной мере учитывает сложную двойственную правовую природу коллективно-договорного регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, о чем речь пойдет в следующем томе Курса в разделе, специально посвященном коллективным договорам и соглашениям. Здесь же мы вслед за законодателем ограничимся анализом нормативного уровня регулирования названных отношений.

Согласно ТК РФ (ст. 5) к нормативным источникам трудового права относятся следующие:

1. Конституция РФ, федеральные конституционные законы;
2. трудовое законодательство (ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права);
3. иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления);
4. коллективные договоры, соглашения;
5. локальные нормативные акты.

В науке трудового права с 90-х годов ХХ в. наметились принципиальные изменения в определении источников трудового права, в основе которых лежит «отход от теории юридического позитивизма и учет положительных моментов теории естественного права». В этой связи перечень источников трудового права существенно расширяется и в него включаются не только акты государственно-нормативного регулирования, нормативные договоры и локальные акты, но и трудовые договоры, судебные прецеденты и в какой-то мере обычаи делового оборота. Это означает в конечном счете предельно широкое понимание источников трудового права. Отметим, что в трудовом законодательстве ряда стран названный широкий подход к источникам трудового права получил легальное закрепление. Так, в действующем ТК Республики Беларусь (1999 г.) имеется специальная статья «Источники регулирования трудовых и связанных с ними отношений», где наряду с Конституцией, законодательством о труде, локальными актами и коллективными договорами выделяются трудовые договоры (ст. 7).

О трудовом договоре как источнике трудового права. Нам представляется крайне спорным выделение в качестве источника права трудового договора, который является по своей природе актом реализации права. Аналогичную точку зрения разделяют многие ученые. Уточним, что попытки отнести индивидуальные договоры к числу источников права предпринимались и ранее, в частности учеными цивилистами. Например, Т.В. Кашанина ставила гражданско-правовые договоры в один ряд с законами и подзаконными актами, рассматривая их в качестве разновидности источников права. Она вывела конструкцию «индивидуальных правовых норм», касающихся только конкретных лиц и писала о «микронормах», рассчитанных на определенный круг лиц, и однократное применение. Новизна такого подхода в отношении трудового права завершилась авторским предложением заменить трудовые договоры трудовыми контрактами, а локальные акты – корпоративными актами. В данном случае налицо смешение индивидуальных предписаний с правовыми нормами. Вместе с тем не вызывает сомнения, что индивидуальные договоры регулируют поведение сторон, но в рамках, определенных позитивным правом, устанавливают их взаимные права и обязанности, являются важным регулятором общественных отношений.

Допустимость включения трудовых договоров в число источников права может быть осуществлена только с изменением концептуальных подходов к самому понятию «право», что и предлагают некоторые ученые. Дело не только в расширении позитивных подходов в контексте естественно-правовой доктрины, но и в изменении самих качественных характеристик категории «право». Возможно, концептуальные новации могут произойти, но не с целью легализации индивидуальных договоров в качестве источников права и не в ближайшей перспективе. Как правильно отмечалось в литературе, это чревато дисперсией либо смешением ключевых правовых категорий, таких как правовые нормы, правотворчество, правоприменение и др. Мы согласны с мнением М.Н. Марченко в том, что «придание индивидуальному договору и содержащимся в нем нормам правового характера отнюдь не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики.

Скорее наоборот, ибо признание индивидуального договора правовым автоматически означало бы признание за его участниками – гражданами (физическими лицами) и юридическими лицами статуса законодателя – правотворца… Индивидуальный договор как был, так и останется не чем иным, как актом правоприменения». Более подробно об этом мы уже писали в первом разделе данного Курса.

Справедливости ради отметим, что в английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные. Понятие нормы права в английской правовой системе не совпадает с понятием нормы, вошедшей в правовую теорию стран континентальной системы права, в том числе и России. Как отмечалось зарубежными и отечественными исследователями, в правовой системе Англии «любое правило поведения вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму».

О квазинормативных источниках трудового права. В ТК РФ по сути получили признание так называемые «квазинормативные» источники (внутренние установления религиозных организаций; положения (регламенты) о спортивных соревнованиях, нормы (уставы) общероссийских спортивных федераций). ТК РФ не содержит определения внутренних установлений религиозных организаций. На практике внутренними установлениями обычно считают положения устава религиозной организации, нормы религиозного права конкретной конфессии или течения, другие локальные нормативные акты. Согласно ТК РФ (ст. 343) права и обязанности сторон трудового договора определяются в трудовом договоре с учетом особенностей, установленных внутренними установлениями религиозных организаций, которые не должны противоречить Конституции РФ, ТК РФ и иным федеральным законам. В этой связи внутренние установления религиозных организаций не могут ограничивать конституционные права и свободы работников, снижать уровень прав и гарантий, установленных трудовым законодательством. Названные акты могут включать правила, регулирующие трудовые отношения, предусматривающие особенности режима работы, дополнительные основания расторжения трудового договора и др. Возможно включение таких положений в локальные нормативные акты религиозных организаций. Дополнительные требования, предъявляемые к работнику о принадлежности к той или иной религиозной организации, соблюдение постов и других церковных обрядов, достижение 18-летнего возраста, договорные основания увольнения не являются дискриминацией. Таким образом, труд наемных работников регулируется трудовым законодательством и внутренними установлениями религиозных организаций, но только в части, допускаемой ТК РФ. Необходимо отметить, что ряд ученых-трудовиков считают необоснованным предоставление религиозным организациям таких широких полномочий по сравнению с другими работодателями в отношении договорных оснований прекращения трудового договора и неограниченного перечня работников, с которыми на основании внутренних установлений религиозной организации могут заключаться договоры о полной материальной ответственности.

Так, например, В.И Миронов, анализируя ст. 347 ТК РФ, указывает, что всем работникам, не исключая и работников религиозных организаций, ст. 37 Конституции РФ гарантирует свободное распоряжение своими способностями к труду, а установление дополнительных оснований увольнения при заключении трудового договора ограничивает данное конституционное правило. Между тем заметим, что это ограничение устанавливается федеральным законодательством и продиктовано объективной дифференциацией правового регулирования трудовых отношений. Согласно ТК РФ (ст. 252) особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий прав работников, ограничение их прав, могут устанавливаться исключительно ТК РФ или в случаях и порядке, им предусмотренных.

Что касается правового регулирования трудовых отношений священнослужителей Русской православной церкви (РПЦ), то они регулируются церковным правом, прежде всего Уставом РПЦ, постановлениями высших органов управления – Поместных и Архиерейских соборов, Священного синода и указами Патриарха Московского и всея Руси. Государство не вправе вмешиваться в эти отношения, разрешать связанные с ними споры. Так, согласно Уставу Русской православной церкви священнослужители не вправе обращаться в органы государственной власти и в гражданский суд по вопросам внутрицерковной жизни (церковное устройство, каноническое управление, богослужебная деятельность). В РПЦ действует церковный суд в трех инстанциях: епархиальный, общецерковный суд и суд Архиерейского собора. Таким образом, трудовые отношения священнослужителей регулируются церковным правом, но к ним субсидиарно могут применяться нормы трудового права не только в случаях прямого указания на то церковного права, но и в случаях защиты прав человека, гарантированных Конституцией РФ.

В современной зарубежной практике внутренние установления, регулирующие трудовые отношения в религиозных организациях, могут носить как религиозный характер, включать религиозные нормы (канонические тексты, католические папские энциклики, решения национальных протестантских синодов и др.), так и светский (графики отпусков, правила внутреннего распорядка). Более того, в ряде стран законом, судебными прецедентами или внутренними установлениями религиозных организаций определяется полное или частичное распространение светских нормативных актов о труде не только на наемных работников (обслуживающий персонал), но и на духовных лиц, церковных иерархов. Имеются в виду страны (Великобритания, Голландия, Израиль, Канада, США и др.), где духовные лица организационно не представляют собой ядро религиозной конгрегации, а приглашаются ею «со стороны» специально для осуществления функции религиозного лидера общины с заключением соответствующего договора, в котором определяются размер оплаты труда и условия труда. В Великобритании вопрос о правом статусе духовных лиц относительно нанявшей их религиозной организации решается в рамках соглашений профсоюзов британских священнослужителей.

ТК РФ (ст. 348.2) ограничивается лишь указанием на существование таких источников, как положения (регламенты) о спортивных соревнованиях, которые обязаны соблюдать спортсмены и тренеры в части непосредственно связанной с их трудовой деятельностью.

О технологических (технических) нормативно-правовых актах. В современной науке российского трудового права советская теория технических инструкций как источников трудового права (Ф.М. Левиант и др.) имеет своих приверженцев. Теория документов технологического процесса, технологических норм трудового права получила дальнейшую концептуальную разработку в трудах ученых томской школы трудового права. В рамках этой концепции разграничиваются технические нормы, которые не являются правовыми, и технологические нормы.

Технологические нормы определяются как разновидность локальных норм трудового права, регулирующих технологические отношения, возникающие в процессе наемного труда. Им отводится определяющая роль в структуре нормативной основы внутреннего распорядка организации. Документы технологического процесса (технологические инструкции, карты эскизов, ведомость материалов и ведомость оборудования и др.) квалифицируются как локальные нормативные правовые акты, которые устанавливают нормы, правила поведения работника по использованию орудий, предметов труда и т.д.

Действительно, нормативно-правовые акты, содержащие техникоюридические нормы, наряду с общими для любого вида нормативных актов чертами обладают рядом особенностей. Например, институт охраны труда изобилует такими нормами. Эти нормы присущи тем институтам, в сферу регулирования которых входят отношения людей по поводу объектов окружающего мира, природы, техники и т.п.

Н.Г. Александров специально разграничивал общественную и техническую организацию труда. Подавляющее большинство нормативных актов, содержащих технико-юридические нормы, – это подзаконные акты, издаваемые органами государственного управления. Например, согласно постановлению Правительства РФ от 23 мая 2000 г. № 399 к нормативно-правовым актам, содержащим государственные нормативные требования охраны труда, относятся межотраслевые и отраслевые правила по охране труда, межотраслевые и отраслевые типовые инструкции по охране труда, правила безопасности, инструкции по безопасности, государственные стандарты системы стандартов безопасности труда, государственные санитарно-эпидемилогические правила и нормативы. Нормативно-правовые акты, содержащие технико-юридические нормы, – это неразрывное единство юридической формы и технического содержания. В этой связи в современной теории права появился термин «социально-технические нормы». Эти нормы квалифицируются как технические правила, облеченные в правовую форму, которые, не теряя своего технического содержания, приобретают признаки правовой нормы. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» открыл новый этап в формировании теории и практики применения рассматриваемых технических источников. Этот закон установил основные направления и механизмы технического регулирования как инструмента, позволяющего государству гарантировать безопасность продукции для потребителя. В юридической литературе появились суждения об отнесении технических норм (актов) к источникам административного права, а в перспективе и о формировании либо отрасли технического законодательства как подотрасли административного права, либо ни много ни мало о формировании самостоятельной отрасли права, охватывающей всю техническую сферу.

Правила морали и нравственности. Моральные нормы оказывают особое влияние на правовое регулирование трудовых отношений. Это продиктовано природой трудового отношения, которой обусловлены личный характер труда, нахождение работника в сфере хозяйской (работодательской) власти, т.е. отношения «власти-подчинения», длительный характер трудовых отношений и др.

Моральные нормы сами по себе не являются источниками трудового права. Указанные правила становятся источниками права лишь в том случае, если они закреплены в нормативно-правовом акте, регулирующем трудовые отношения. В такой ситуации моральные нормы приобретают характер правовой нормы. В современной теории российского трудового права нормы морали (этические нормы) рассматриваются как разновидность социально-трудовых норм, регулирующих процесс формирования добросовестного работника. При этом социально-трудовые нормы, по мнению М.В. Лебедева, имеют две формы существования: как юридические нормы в нормативно-правовых актах, в том числе и локальных, и как обычаи, традиции, этические и эстетические правила, которые не имеют форму документов, а передаются в производственном коллективе в форме рассказов, поговорок, шуток и т.п.

Очевидно, что к источникам права следует относить только первую категорию норм морали, которые опосредованы правовой формой, отражены в нормативных правовых актах. Формы такого отражения различны: 1) посредством юридических обязанностей работника (например, обязанность работника добросовестно исполнять трудовые обязанности (ст. 21 ТК РФ) работодателей и их представителей); 2) посредством прав названных субъектов трудового права (например, право работодателя поощрять работников за добросовестный труд (ст. 22 ТК РФ)); 3) посредством принципов трудового права (например, обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда и его оплаты, на защиту достоинства работника (ст. 2 ТК РФ)); посредством принципов социального партнерства (уважение и учет интересов сторон (ст. 24 ТК РФ)). Соответственно, там, где речь идет об обязанностях субъектов трудового права, имеющих «моральное наполнение», нарушение норм морали рассматривается как нарушение трудовой дисциплины, иное правонарушение и обеспечивается санкцией (например, увольнение за аморальный проступок (ст. 81 п. 8 ТК РФ)). В тех случаях, когда имеются в виду права субъектов, то исполнение норм права обеспечивается стимулирующими мерами, мерами поощрения (моральными и материальными). В последнем случае особая роль отводится актам, содержащим нормы профессиональной этики, которые принимаются на локальном уровне и носят рекомендательный характер (корпоративные кодексы поведения, книги для персонала и т.д.).

Правовой обычай как источник трудового права. В римском праве обычное (неписаное) право (jus non scriptum) противопоставлялось писаному (jus scriptum), которое составляли законы и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Определения обычая как источника права могут быть различными, но, как правило, все они говорят о том, что обычай есть сложившееся в практике неписаное правило поведения, за которым государство признает юридически обязательный характер. Иными словами, правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Иными словами, сами по себе обычаи, сложившиеся обыкновения не являются источниками права. Однако в тех случаях, когда они санкционируются государством, находят отражение хотя бы в виде ссылки в правовых актах, обычаи становятся источником права. Например, ГК РФ (ст. 5) признает обычаи делового оборота в качестве источника. В совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ № 6 и Высшего Арбитражного суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» разъяснено, что под такими обычаями следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.1 Обычаи делового оборота, противоречащие законодательству или договору, применению не подлежат. Признание обычаев в качестве источника права в гражданском обороте основано на равенстве и автономии воли, имущественной самостоятельности его участников. Правовые обычаи применяются в целях устранения пробелов в правовом регулировании общественных отношений. В теории гражданского права государственное санкционирование правовых обычаев в зависимости от объема подразделяется на два вида: единичное и рамочное: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения, во втором – применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая.

Иная ситуация складывается в трудовом праве. В советском трудовом праве правовой обычай не признавался источником трудового права. Советская доктрина видела в обычаях традиции капиталистического строя и поэтому не приняла их как источник права. В ТК РФ подобные случаи признания законодателем правового обычая в качестве источника права отсутствуют. Действующее российское трудовое законодательство также не содержит каких-либо ссылок на трудоправовые обычаи.

В то же время в зарубежной практике трудового законодательства восполнение пробелов в праве нередко допускается с помощью обычаев, которые рассматриваются в качестве источника трудового права (Италия, Испания, Португалия, Франция, Швеция). Обычай применяется либо при прямом указании на то закона (закон отсылает к обычаю, например, в отношении срока предупреждения об увольнении, места и времени выплаты заработной платы), либо во всех случаях, если он не противоречит закону, коллективному договору, соглашению сторон и добрым нравам. Например, в Израиле только суд уполномочен признать обычай в качестве источника трудового права.

В настоящее время ряд российских ученых-трудовиков ратует за признание правового обычая (обыкновений правоприменительной практики) в трудовых отношениях в качестве источника права. Примерами таких своеобразных реальных регуляторов трудовых отношений называют получившие на практике повсеместное распространение письменные заявления о приеме на работу, оформление обходных листков при увольнении, примеры толкования судебной практикой «свободного волеизъявления работника» при увольнении по собственному желанию и др.

На наш взгляд, в отличие от гражданского права в трудовом праве такая необходимость отсутствует в силу характера и природы трудовых отношений. Приводимые сторонниками трудоправового обычая примеры свидетельствуют либо о случаях по сути снижения уровня трудовых прав, установленных законодательством, либо о толковании судами норм трудового права. Что означает требование работодателя об оформлении письменного заявления о приеме на работу работником, при том что действующее законодательство содержит закрытый перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ)? Может ли работодатель ограничить право работника на расторжение трудового договора, если последний не оформил некий «обходной листок»? Ответ будет несомненно отрицательным. Можно ли считать правовым обычаем сложившуюся практику предоставления работнику транспорта предприятия при следовании на работу и с работы?

По нашему мнению, обязательную силу сложившимся обычаям в трудовых отношениях можно придать с помощью локальных нормативных актов, изданных работодателем, и коллективного договора, соглашения. В локальных нормативных актах работодатель вправе в установленном законом порядке и пределах закрепить сложившиеся в организации деловые обыкновения. Это продиктовано правовым положением сторон в трудовом правоотношении, которое обусловлено «несамостоятельным» (зависимым) характером труда. Трудоправовые обычаи, санкционированные судебными органами, представляют собой не что иное, как текущую и руководящую судебную практику.

Таким образом, в конечном счете мы имеем дело не с трудоправовым обычаем, а с локальными нормами трудового права, содержащимися в локальных нормативных актах и коллективных договорах, соглашениях, а также с особой разновидностью судебной практики – руководящей судебной практикой высших судебных органов, содержащей правоположения. С учетом сказанного вряд ли целесообразно дополнять перечень внутренних источников российского трудового права правовым обычаем.

В романо-германской правовой семье правовой обычай может применяться «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования). Названные выше сторонники трудоправового обычая как источника права связывают его именно с третьим основанием – восполнением пробелов в трудовом праве. Между тем эту функцию могут выполнять локальные и коллективно-договорные акты в трудовом праве.

Таким образом, необходимая форма существования трудоправового обычая – его санкционирование государством в качестве правового – охватывается локальным и коллективно-договорным и судебным нормотворчеством. Это утверждение не касается особого случая – международного обычая, международного обычного права, опосредующего наряду с международным договорным правом общепризнанные нормы и принципы международного права. Международный правовой обычай является источником международного трудового права.

Это положение вытекает из признания общепризнанных принципов и норм международного права составной частью правовой системы Российской Федерации (ст. 10 ТК РФ). Таким образом, в системе источников международного трудового права наряду с международными договорами существуют международные правовые обычаи.

Вопрос о судебной практике как источнике трудового права в отечественной юридической литературе остается дискуссионным. Диапазон взглядов теоретиков права и ученых отраслевых юридических наук варьируется от признания судебную практику (судебного прецедента) в целом источником права до полного отрицания такого подхода. В современной науке трудового права также имеют место такие диаметрально противоположные подходы. Одни признают источником трудового права судебную практику во всех ее проявлениях как юридическую деятельность всех судебных органов и результат этой деятельности. Другие, наоборот, отрицают за судебной практикой характер источника и определяют правовые позиции высших судов в качестве прецедентов толкования. Между тем в настоящее время не только в России, но и во многих государствах, принадлежащих к континентальной (романо-германской) системе права, происходит, как отмечали Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, значительное смягчение позиций сторонников позитивистской теории, рассматривающих закон единственным источником права. Под влиянием возрождающейся теории естественного права все больше признается нормотворческая роль судей. Как подчеркивали названные авторы-компаративисты, никто сейчас не считает закон в системе романо-германского права «единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может привести во всех случаях к искомому правовому решению».

В этой связи, забегая вперед, отметим, что, на наш взгляд, судебная практика может быть отнесена к источникам трудового права, но не в полном объеме, а лишь в части. Речь идет о правоположениях нормативного характера (интерпретационные нормы), иначе ее называют руководящей судебной практикой, и о судебных решениях в отношении признания нормативных актов недействующими (недействительными) в рамках судебного нормокотроля.

Таким образом, современная система источников российского трудового права, по нашему мнению, включает: а) международные источники трудового права; б) нормативные правовые акты о труде, исходящие от органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления; в) нормативные договоры (социально-партнерские акты); г) локальные нормативные акты; д) квазинормативные акты, признаваемые законодателем; е) руководящую судебную практику в форме правоположений (интепретационных норм) и в форме судебного нормоконтроля.

Международные источники трудового права

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы РФ (ст. 10 ТК РФ). Особое место в системе источников трудового права этих актов связано с тем, что они обеспечивают гарантии реализации международно-правовых стандартов трудовых прав работника.

В современной науке российского трудового права особое место отводится исследованию международных стандартов труда. И.Я. Киселев писал: «Международные трудовые стандарты – главный результат международно-правового регулирования труда, которое представляет собой регламентацию с помощью соглашений государств вопросов, связанных с применением наемного труда, улучшением его условий, охраной труда, защитой индивидуальных и коллективных интересов работников... По сути дела международными усилиями создан свод модельных актов по труду, творческое освоение которого является необходимым условием разработки и совершенствования любой национальной системы трудового права, стремящейся отвечать общецивилизационным требованиям».

В настоящее время правотворчество МОТ – не единственный источник международных стандартов труда. К названным актам относятся не только акты МОТ, но и иные международно-правовые акты.

Это акты, принятые ООН, региональными организациями государств, например Советом Европы, СНГ, Европейско-Азиатского экономического сообщества (ЕврАзЭс), а также двусторонние соглашения РФ с другими государствами.

Международные источники трудового права можно классифицировать по следующим критериям: 1) органу, принявшему нормативный акт; 2) юридической силе этих актов (обязательные, рекомендательные); 3) характеру регулируемых трудовых прав и интересов (индивидуальные и коллективные); 4) сфере действия (всеобщие, международные, региональные); 5) форме (международные договоры, международные обычаи, судебные решения международных судов).

Акты Организации Объединенных наций. Главным вкладом ООН в международно-правовое регулирование социальной защиты является определение каталога основных прав человека, которые должны обеспечиваться в законодательстве любой страны, претендующей считаться цивилизованной. Всеобщая декларация прав человека (1948 г.) – в первую очередь программный политический документ, в котором сформулирован пакет основных неотъемлемых и неотчуждаемых социально-трудовых прав человека: право на труд, право на свободный выбор работы, право на защиту от безработицы, право на справедливые и благоприятные условия труда и др. Всеобщая декларация прав человека стала основой, международным стандартом для всей системы международных актов по правам человека, в том числе деклараций о правах отдельных категорий лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите, пактов и конвенций ООН. Специалисты международного права считают, что права и свободы, провозглашенные во Всеобщей декларации, являются юридически обязательными, общепризнанными международными нормами.

Пакты и конвенции ООН, ратифицированные государством, носят юридически обязательный характер. Согласно Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах (1966 г., ратифицирован СССР в 1973 г.2) участвующие в Пакте государства признают право каждого человека на труд, безопасные и здоровые условия труда, право на отдых, на объединение в профсоюзы и т.д. Государства, ратифицировавшие этот пакт, обязаны периодически представлять доклады о соблюдении взятых обязательств. Доклады рассматриваются Комитетом независимых экспертов и Экономическим и социальным Советом ООН.

Международные декларации и конвенции ООН также содержат общепризнанные международные принципы и права. Так, Декларация ООН о правах инвалидов (1975 г.), Конвенции «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» (1979 г.), «О защите прав трудящихся-мигрантов» (1990 г.) акцентируют особое внимание на обеспечении принципа равенства при реализации трудовых прав названных категорий работников.

Акты Международной организации труда. Ведущим источником международно-правового регулирования социально-трудовых прав являются акты МОТ. Одним из основных направлений деятельности МОТ является нормотворчество – разработка и принятие международноправовых актов (деклараций, конвенций, рекомендаций), содержащих международные социально-трудовые нормы. На 1 июля 2006 г. МОТ объединяет 178 государств, в которых проживает более 98% населения мира. Конвенции и рекомендации МОТ как результат ее нормотворческой деятельности остаются главным средством осуществления политики данной организации, ее целей и задач. К началу 2008 г. было принято 188 конвенций и 199 рекомендаций МОТ.

Основополагающие документы Международной организации труда являются источниками общепризнанных международных принципов и норм трудового права. Ранее мы уже рассматривали значение трех торжественных деклараций о признании и уважении социальнотрудовых прав человека. Проблема ратификации государствами конвенций МОТ не носит только национальный характер и значение, эта проблема имеет и международные аспекты в условиях глобализации.

Речь идет о гармонизации и унификации трудового законодательства различных стран и правовых систем на основе международных стандартов трудовых прав. Содержание этих стандартов представляет собой, как писал И.Я. Киселев, концентрированное выражение опыта многих стран, плод тщательного отбора наиболее ценных и универсально значимых норм и положений национальных систем трудового права, их трансформацию в международные нормы.

Надо отдать должное прозорливости и глубине научного предвидения С.А. Иванова. Еще в начале 60-х годов прошлого века он писал о том, что для обеспечения целей международного регулирования труда необходимо, чтобы все члены МОТ ратифицировали какое-то минимальное число конвенций. В этот перечень должны входить Конвенция № 87 о свободе ассоциаций и защите права на организацию, Конвенция № 29 о принудительном и обязательном труде, Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий, Конвенция № 100 о равной оплате труда мужчин и женщин. Только в 1998 г. упомянутая выше Декларация МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме ее реализации» провозглашает принципиальное положение: все государства – члены МОТ, даже если они не ратифицировали основополагающие конвенции, имеют обязательство, вытекающее из самого факта их членства в Организации, соблюдать, содействовать применению и претворять в жизнь в соответствии с Уставом принципы, касающиеся основополагающих прав, которые являются предметом этих конвенций. В настоящее время МОТ концентрирует свои усилия и усилия ее участников на активную ратификацию и применение основополагающих конвенций. К таковым относятся восемь конвенций: «О свободе ассоциации и защите права на организацию» 1948 г. (№ 87), «О применении принципов права на организацию и ведение коллективных переговоров» 1949 г. (№ 98), «О принудительном или обязательном труде» 1930 г. (№ 29), «Об упразднении принудительного труда» 1957 г. (№ 105), «О дискриминации в области труда и занятости» 1958 г. (№ 111), «О равном вознаграждении» 1951 г. (№ 100), «О минимальном возрасте для приема на работу» 1973 г. (№ 138), «О запрещении и мерах по искоренению наихудших форм детского труда» 1999 г. (№ 182).

Для того чтобы МОТ сохранила свою значимую роль в международном нормотворчестве в настоящее время, ей необходимо определить новые подходы к работе с международными нормами трудового права. Это обусловлено следующими факторами.

После Второй мировой войны в МОТ входили 52 страны-участницы, в основном страны с развитой экономикой. К настоящему времени количество стран – членов МОТ увеличилось более чем в три раза, главным образом за счет развивающихся стран. Очевидна существенная дифференциация в уровне экономического и социального развития стран – участников МОТ. В этой связи встала проблема усиления гибкости международных трудовых стандартов, с тем чтобы они могли применяться в государствах с разным уровнем развития.

Кроме того, за все время существования МОТ накопился довольно большой массив международно-правовых стандартов трудовых прав, закрепленный в актах МОТ. Так, специалисты отмечают, что к 1990 г. было более 2100 существенных стандартов в сфере труда, содержащихся в конвенциях, и еще около 2500 – в рекомендациях. Сегодня МОТ в качестве своей задачи ставит переоценку давно принятых конвенций МОТ с точки зрения их соответствия современной ситуации. Изменения на рынке труда бросают вызов многим нормам МОТ. В настоящее время МОТ ведет работу в направлении обновления нормативной базы организации. Административный совет организации принял решение в отношении 181 конвенции и 191 рекомендации, которые распределены по трем категориям: современные акты; акты, требующие пересмотра, и устаревшие акты. Современной признана 71 конвенция, 24 конвенции подлежат пересмотру и 54 – предложены к денонсации. В этой связи проводится ратификация поправки к ст. 19 Устава МОТ о процедуре отмены конвенции большинством в 2/3 голосов, поданных присутствующими делегатами.

Нельзя не отметить еще одну современную тенденцию международно-правового регулирования трудовых отношений. Речь идет о комплексном подходе к разработке международных трудовых норм на основе создания всеобъемлющих (рамочных) конвенций. Конвенции нового типа должны содержать общую и особенную части. Каждую из частей можно дополнять приложениями, для которых будет предусмотрен упрощенный порядок обновления. Это придаст необходимую гибкость общим нормам конвенции, расширит возможности ратификации такой конвенции.

Рассмотрим поставленную проблему на довольно ярком и показательном примере конвенций, посвященных охране материнства.

Проблемы охраны материнства находятся в сфере внимания МОТ со времени основания этой организации. В 1919 г. на первой Генеральной конференции МОТ была принята Конвенция № 3 об охране материнства. Эта Конвенция распространялась только на работающих в промышленности и торговле. В 1921 г. была принята Рекомендация об охране материнства в сельском хозяйстве, которая рекомендовала государствам-членам принять меры по охране труда женщин, подобно тем, которые предусмотрены Конвенцией № 3. В 1952 г. были приняты Конвенция № 103 об охране материнства и Рекомендация № 95 (1952 г.), которые расширили и уточнили ряд положений Конвенции № 3, повысили уровень международно-правовых стандартов социальных прав работающих женщин.

По заключению экспертов МОТ, многие страны сталкиваются с трудностями при принятии решения о ратификации Конвенций 1919 и 1952 гг. об охране материнства в силу их излишне жесткого характера. В этой связи назрела необходимость в более гибком подходе при подготовке новой конвенции. В повестку дня 87-й сессии Международной конференции труда, состоявшейся в июне 1999 г., был включен вопрос о пересмотре Конвенции № 103 (1952 г.) и сопровождающей ее Рекомендации № 95 об охране материнства. Принятию новой конвенции предшествовали процедура обсуждения, консультации с государствами – членами МОТ, организациями работодателей и трудящихся. Так, правительство США выразило готовность поддержать пересмотр конвенции, если новый акт послужит для администраций стран гибким руководством, более четко определяющим право женщин на собственный выбор. В случае необоснованного повышения этим документом роли государства в предоставлении обязательных льгот такой поддержки обещано не было. В ряде случаев при обсуждении положений будущей конвенции высказывались противоположные точки зрения. Так, Конфедерация ассоциаций немецких предпринимателей подчеркивала, что при пересмотре актов следует остановиться на определении минимальных норм в сфере охраны материнства. Они должны быть сформулированы так, чтобы стать доступными для всех стран мира, прежде всего развивающихся. Позиция профсоюзов Моравии и Чехии иная: конвенцию нельзя строить на минимальных требованиях, поскольку она должна стать эталоном на первую половину XXI в.

Многие страны – члены МОТ поддержали необходимость повышения роли социальных партнеров в решении проблем по охране материнства. Предлагали закрепить в конвенции основополагающие права по охране материнства, предоставив механизм их соблюдения на усмотрение национального законодательства и коллективных переговоров. По информации МОТ изучение практики стран показывает, что в ходе коллективных переговоров нередко устанавливаются более высокие нормативы продолжительности отпуска по беременности и родам и его оплаты по сравнению с международно-правовыми стандартами. В рекомендациях МОТ содержатся положения, выходящие за рамки минимальных норм, с тем чтобы ими могли руководствоваться страны, социальные партнеры, которые готовые расширять защиту женщин.

В 2000 г. МОТ приняла Конвенцию № 183 о защите материнства, пересмотревшую ряд положений Конвенции № 103 (не ратифицирована РФ). Новая конвенция увеличила продолжительность отпуска по беременности и родам до 14 недель и внесла изменение в формулировку запрещения увольнения женщины в период отпуска по беременности и родам. Такое увольнение не допускается, за исключением случаев, когда оно вызвано другими основаниями, нежели беременность, роды, кормление ребенка. Прекращение трудовых отношений допускается по основаниям, не связанным с беременностью или рождением ребенка и их последствиями или с кормлением грудного ребенка. Бремя доказывания справедливости увольнения возложено на работодателя. Конвенция № 183 обязывает государства принять меры к тому, чтобы беременность и роды не вели бы к дискриминации женщин в сфере занятости, в частности при приеме на работу. Это включает запрет на проведение теста на наличие беременности или требование представления справки об отсутствии беременности, если только национальное законодательство не запрещает прием на данную работу беременной женщины или кормящей матери или если данная работа создает опасность для женщины или ребенка. По мнению ряда специалистов-международников, рассматриваемая Конвенция оценивается по сравнению с предыдущей неоднозначно. Отмечается «незначительное продвижение вперед, но в то же время и откат назад, потеря трудящимися уже завоеванного». Так, запрещение использования труда беременных женщин на тяжелых и вредных работах не предусматривается Конвенцией и излагается только в Рекомендации к ней. Аналогичная ситуация складывается и в отношении права на отпуск по уходу за ребенком. Все это свидетельствует о новой тенденции, упомянутой нами ранее, в международно-правовом регулировании трудовых отношений. Речь идет о разработке МОТ рамочных конвенций, содержащих общие нормы и имеющих гибкий механизм их дополнения, обновления на основе приложений. Ратифицируя рамочную конвенцию, государства – члены МОТ должны будут согласиться с минимальным числом таких приложений к конвенции.

Вместе с тем роль норм международного трудового права в развитии национального трудового права достаточно велика независимо от их ратификации. Как отмечалось в докладе Генерального директора

Международного бюро труда (МБТ), за последние 30 лет имело место более двух тысяч случаев, когда национальное законодательство и политика стран менялись с целью обеспечения их соответствия требованиям ратифицированных конвенций. Не ратифицированные государствами – членами МОТ конвенции часто используются социальными партнерами в этих государствах в коллективных переговорах по заключению коллективных соглашений в социально-трудовой сфере.

Таким образом, основные тенденции совершенствования роли МОТ в условиях глобализации связаны с обновлением нормативной базы международных стандартов социально-трудовых прав на основе Декларации «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме их реализации» (1998 г.), принятием гибких всеобъемлющих «рамочных» конвенций, обеспечивающих гармонизацию национальных законодательств стран с различным уровнем социального и экономического развития.

Международные региональные акты в сфере труда. Имеются в виду акты, принятые региональными организациями государств, например Советом Европы, Европейским Союзом, СНГ и др. Конвенции региональных международных организаций государств – это разновидность многосторонних международных договоров регионального характера с ограниченным числом участников.

Совет Европы (СЕ) – одна из региональных европейских организаций, созданная в 1949 г., объединяющая более 40 государств, в том числе Российскую Федерацию. Совет Европы принял более 150 конвенций по правам человека, в том числе содержащих социально-трудовые стандарты. Среди них лидирующее место занимают Конвенция Совета Европы «О защите прав человека и основных свобод» (ратифицирована РФ в 1998 г.)2, Европейская социальная хартия 1961 г. (в ред. 1996 г.) (подписана, но не ратифицирована Россией в 2000 г.).

Основные региональные европейские стандарты труда закреплены главным образом в этих двух актах.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод закрепляет минимальные обязательные стандарты, отвечающие требованиям современного европейского конституционализма. Государства – участники Конвенции берут на себя обязательство обеспечивать закрепленные в ней права и свободы каждому, находящемуся под их юрисдикцией. Таким образом, Конвенция не проводит различия между гражданами страны и иными лицами. Европейская комиссия по правам человека в одном из своих решений акцентировала внимание на том, что, став участником Конвенции, государство гарантирует обеспечение соответствующих прав не только своим гражданам и гражданам других Договаривающихся сторон, но и гражданам государств, не участвующих в Конвенции, а также лицам без гражданства. Таким образом, все эти лица правомочны не только пользоваться соответствующими правами, но и обращаться с жалобами в Европейский Суд по правам человека. Как отмечал в одном из своих решений Европейский Суд по правам человека, то, что лицо является нелегальным мигрантом, не может служить достаточным основанием для оправдания нарушения права, гарантированного Конвенцией. Таким образом, в соответствии со стандартами Совета Европы лица, имеющие право на постоянное проживание или временный вид на жительство, во многих отношениях приравниваются к гражданам страны.

Социальная хартия является продолжением Европейской конвенции о правах человека в социальной сфере и в совокупности с ней гарантирует осуществление свыше 30 социальных прав. Европейская доктрина рассматривает Социальную хартию как дополнение к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Однако механизм реализации норм Конвенции и Хартии различен.

Конвенция «О защите прав человека и основных свобод» обеспечена юрисдикционной защитой Европейского Суда по правам человека.

Контроль за соблюдением Социальной хартии ограничивается представлением докладов. В отличие от Европейской конвенции о правах человека права, закрепленные в Социальной хартии, распространяются только на лиц, которые на законных основаниях проживают или постоянно работают на территории соответствующего государства – участника Хартии. Другим недостатком, «слабостью» Социальной хартии считается ее селективный характер, т.е. возможность государств выбрать для себя в качестве обязательных лишь определенное количество норм Хартии.

Как отмечается специалистами, Россия в настоящее время не в состоянии ратифицировать эту Хартию. Это обусловлено тем, что Хартия требует от ее участников соблюдения европейских стандартов по экономической и социальной защите прав человека, а выполнение этих требований для России в силу состояния ее социально-экономического развития, уровня жизни населения, системы гарантий социальноэкономических прав пока в полной мере невозможно.

Европейская социальная хартия включает наиболее широкий (из имеющихся в настоящее время в международных актах) набор основных, прежде всего трудовых, прав и устанавливает обязательства государств по осуществлению этих прав. В Хартии сведены воедино трудовые права, закрепленные в актах ООН, в конвенциях и рекомендациях МОТ. Таким образом, как отмечал И.Я. Киселев, «Хартию можно рассматривать как важный документ международного права, осуществивший синтез основных трудовых прав для европейских государств и установивший определенную планку в отношении уровня защитных функций трудового права, ниже которой не может опускаться ни одна цивилизованная европейская страна, признающая демократию и социальные ценности и идеалы».

Хартия предусматривает, что закрепленные в ней права работников не могут быть объектом ограничений, не предусмотренных в самой Хартии. Исключения могут устанавливаться национальным законодательством в целях защиты прав и свобод других лиц, общественных интересов, национальной безопасности, общественного здоровья и морали. Важно подчеркнуть, что положения Хартии не должны ухудшать нормы национального законодательства и коллективных договоров, которые предоставляют работникам более благоприятные для них права.

В теории международного права отмечается особый характер международных стандартов Совета Европы в области прав человека. В отличие от классических институтов права международных договоров рассматриваемые стандарты, в том числе трудовых прав, представляют собой односторонние обязательства признающих их государств.

В этом смысле составляющие их нормы являются нормами jus cogens.

При этом эти международные стандарты прав закрепляют обязательства государств как участников международного договора не столько по отношению друг к другу, сколько по отношению к частным лицам, находящимся под их юрисдикцией. Эта особая природа стандартов СЕ диктует и соотношение с национальным трудовым законодательством участников европейской организации. Речь идет о приоритете международного законодательства Совета Европы над национальным правом. Как отмечал Л.-Э. Петтити, судья Европейского Суда по правам человека, сам смысл системы европейских стандартов в области прав человека заключается в том, чтобы основные права и свободы человека возобладали над национальным суверенитетом.

В последнее время специалистами международного права отмечается тенденция сближения правовых систем (в том числе и стандартов трудовых прав) Совета Европы и Европейского союза на базе практики применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Наднациональная, общеевропейская юридическая сила названной Конвенции и постановлений Европейского Суда по правам человека так или иначе признается всеми странами Европы.

Европейский союз (ЕС) – это региональная организация, возникшая в результате интеграционных процессов, произошедших в Европе после Второй мировой войны. В Римском договоре 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества (ЕЭС) были определены рамки правотворческой деятельности ЕЭС в сфере трудовых отношений. В числе важнейших целей Римский договор провозгласил сближение законодательства государств – членов ЕЭС. Важным шагом в реализации идеи европейской интеграции стал Маастрихтский договор 1992 г., закрепивший создание ЕС. Данным договором предусматривалась унификация различных правовых систем и международного права, в том числе в сфере регулирования трудовых и социально-обеспечительных отношений государств – членов ЕС2. Согласно этому договору скоординированная социальная политика в ЕС «имеет своей задачей… содействовать повсеместно в Сообществе… достижению высокого уровня занятости, социальной защиты, равноправию мужчин и женщин… повышению жизненного уровня и качества жизни». Социальная сфера является предметом совместного ведения Европейского сообщества и государств-членов.

Отметим, что в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве России и Европейского Союза (1994 г.) в качестве обязательного условия сотрудничества называются сближение и гармонизация законодательства РФ и ЕС (ст. 55). Это соглашение имеет большое значение для развития российского трудового права.

Особое место в системе источников ЕС занимает Хартия Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся 1989 г.

Несмотря на то что Хартия носит характер декларации, она имеет принципиальное значение, так как определяет базу для дальнейшего развития трудового и социального законодательства ЕС. В ней изложены основополагающие трудовые и социальные права, в этой части она полностью созвучна с рассмотренной нами ранее Европейской социальной хартией.

Нормативные акты ЕС в сфере труда и социальной защиты принимаются в соответствии с принципом субсидиарности, т.е. по тем вопросам, которые предполагают общие нормы (стандарты) правового регулирования социально-трудовых отношений в рамках сообщества (например, трудоправовые нормы о свободном передвижении работников внутри сообщества). Европейское трудовое право как унифицированное международное региональное трудовое право ЕС включает часть общую (первичное право) и особенную (вторичное право).

Общую часть составляют Договор о создании ЕС и иные учредительные документы. Эти первичные нормы представляют собой «самоисполнимый закон», они непосредственно регулируют трудовые отношения в странах ЕС и не нуждаются в имплементации. Более того, они имеют приоритет по отношению к национальному праву стран – членов ЕС. Особенная часть (вторичное право) включает регламенты, директивы и рекомендации, которые издаются органами ЕС на основе «первичного права».

Регламенты – это акты, которые имеют прямое действие и приоритет в ЕС. Регламенты действуют наряду с внутренним законодательством государств-членов.

Директива – это средство гармонизации законодательства государств-членов, она содержит «модельные» нормы права о рабочем времени и времени отдыха (Директива 2003/88/ЕС), о защите молодежи на рабочем месте (Директива 94/33/ЕС), об информировании и заслушивании мнения работников (Директива 2002/14/ЕС) и др. Директивы, как правило, предполагают их имплементацию, так как каждое государство определяет способы и средства осуществления предписаний директив в национальном законодательстве. Рекомендации представляют собой предложения руководящих органов ЕС, которые адресуются государствам-членам, но не обязательны для них.

За время существования ЕС его органами было принято значительное число трудоправовых норм. Их можно условно разделить на четыре группы. Нормы, регулирующие: 1) свободное передвижение работников внутри Сообщества; 2) равенство прав работников; 3) индивидуальное трудовое право; 4) коллективное трудовое право. Значительная роль в унификации европейского трудового законодательства, нормоконтроле за соблюдением международных европейских стандартов отводится Суду ЕС. Особое место в системе источников ЕС занимает

Социальная хартия ЕС (Хартия фундаментальных прав работников), в которой содержатся основополагающие трудовые права: право на занятость, на справедливую заработную плату, на коллективные переговоры, на профессиональное обучение и др. Эта Хартия, несмотря на свой рекомендательный характер, составляет исходную базу для развития европейского социального законодательства.

И.Я. Киселев справедливо рассматривал принятые ЕС акты по труду и социальным вопросам как набор модельных норм для гармонизации и унификации трудового законодательства стран – членов ЕС, с одной стороны. С другой – это и набор минимальных социальных стандартов, ухудшение которых в национальном трудовом законодательстве считается недопустимым. Трудовые стандарты ЕС составляют своего рода каркас формирующегося наднационального трудового права.

Но не только МОТ строит свою нормотворческую деятельность на принципах трипартизма, социального сотрудничества. В последнее время в правотворчестве ЕС по социальным вопросам все в большей мере реализуются принципы трипартизма. Директивы ЕС не только разрабатываются с учетом мнения социальных партнеров, но и сами директивы в ряде случаев придают юридическую силу европейским коллективным договорам. Объединения как работников, так и работодателей представлены собственными организациями. Важнейшими из них являются Союз объединений промышленников и работодателей Европы (UNICE) и Европейское объединение профсоюзов (EGB).

Международные коллективные договоры стали реальностью в объединенной Европе. Они распространяются главным образом на работников предприятий европейских транснациональных корпораций (ТНК) и фиксируют в унифицированном виде условия труда на материнских предприятиях корпорации и их филиалах. Римский договор о создании ЕС возлагает на органы ЕС задачу содействия заключению европейских коллективных договоров. В соответствии с Римским договором (ст. 39) директивы ЕС могут санкционировать «рамочные соглашения» европейских социальных партнеров, иными словами, трансформировать эти европейские коллективные соглашения в акты европейского законодательства. Первое европейское рамочное коллективное соглашение, заключенное в 1995 г., касалось родительских отпусков, в 1997 г. было достигнуто соглашение о труде на условиях неполного рабочего времени, а в 1999 г. – о срочных трудовых договорах. В каждом случае социальные партнеры просили Комиссию Совета ЕС сделать их обязательными для государств-членов на основе принятия директив ЕС.

В настоящее время специалисты утверждают, что современное европейское право – это относительно самостоятельная и автономная правовая система. Она включает в себя европейское интеграционное право (право Евросоюза) и европейскую систему защиты прав человека, действующую применительно к более широкому кругу субъектов на уровне государств – членов Совета Европы (СЕ), объединяющим фактором для которых является Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

Содружество Независимых Государств (СНГ) – региональное объединение 12 стран Европы и Азии – республик бывшего Советского союза. В Уставе СНГ (ст. 2) отмечено, что к сферам совместной деятельности государств Содружества относятся в числе прочего обеспечение прав и свобод человека, вопросы социальной и миграционной политики.

Отметим, что трудовое законодательство стран Содружества характеризуется наличием близких, родственных черт. Это обусловлено во многом общей в прошлом законодательной базой – советским трудовым правом, которая и послужила основой для последующего развития национальных правовых систем. При этом некоторые государства сохранили прежние КЗоТы, но, конечно, с соответствующими изменениями и дополнениями (например, КЗоТ Украины 1971 г.)2. Но, несмотря на этот объединяющий участников фактор, в отличие от ЕС этой международной региональной организации не удалось стать эффективным наднациональным органом, унифицирующим социальное законодательство государств. Однако следует упомянуть о принятии модельных законов о занятости и о социальном партнерстве, которые могут служить основой для гармонизации, а в дальнейшем и унификации трудового законодательства стран – участников СНГ. В 2000 г. была предложена концепция модельного трудового кодекса.

В СНГ были приняты Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г. и ряд актов, посвященных региональной миграции, охране труда, взаимному признанию прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием и др.4 Например, в Соглашении СНГ о сотрудничестве в области охраны труда указано, что государства-участники, обладая полной самостоятельностью в вопросах формирования и реализации национальной политики в области охраны труда, считают целесообразным проведение скоординированной политики по вопросам охраны труда с учетом общепринятых международных норм и правил; признают стандарты Системы стандартов безопасности труда (ССБТ), единые нормы и правила по охране труда в качестве межгосударственных норм.

Особого внимания заслуживает интеграционное по своему характеру Соглашение о регулировании социально-трудовых отношений в транснациональных корпорациях, действующих на территории государств – участников СНГ (Бешкек, 9 октября 1997 г.). Целью данного Соглашения является создание механизма сотрудничества правительств государств и транснациональных компаний в области трудовых отношений и социального партнерства, обеспечения социальной защиты граждан, охраны и улучшения условий их труда. В целях обеспечения единообразного применения соглашений государств – участников СНГ был учрежден Экономический суд СНГ.

Международные договоры РФ как международные соглашения в свою очередь подразделяются на три вида: договоры, которые могут заключаться от имени РФ (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры). Эти договоры касаются вопросов трудовой миграции, охраны труда, иных форм сотрудничества в социально-трудовой сфере.

Международно-правовые обычаи. В международном праве правовые обычаи признаются источниками права. Международные источники российского трудового права, являясь частью международного права, включают международно-правовые обычаи. Согласно Статуту международного Суда ООН (ст. 38 п. 1) международно-правовой обычай может применяться судом для решения переданных ему споров «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Более того, признание Россией обязательной юрисдикции Европейского Суда по правам человека в связи с ратификацией Конвенции Совета Европы «О защите прав человека и основных свобод» (ратифицирована РФ в 1998 г.)3, судебная практика названного суда в отношении Российской Федерации, отражающая международно-правовые обычаи, становятся руководящей судебной практикой, источником российского трудового права. Как уже отмечалось ранее, это положение вытекает также из признания общепризнанных принципов и норм международного права составной частью правовой системы Российской Федерации (ст. 10 ТК РФ). Специалисты по международному праву утверждают, что одной из форм существования названных международных принципов и норм является форма международного правового обычая.

Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. В правовой литературе в основном доминирует традиционное понимание международного обычая, под которым понимают сложившееся в практике неписаное правило, за которым субъекты признают юридическую силу. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой. Если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением, или с правилом международной вежливости.

Международные договоры и международные обычаи рассматриваются как самодостаточные, самостоятельные источники международного права. При этом одни авторы отдают приоритет в иерархии названных источников международному обычаю, другие, наоборот, – международному договору. Как всегда появляется третья позиция о равной юридической силе этих источников, и она в настоящее время приобретает все больше сторонников. Но мы оставим окончательное решение этого вопроса специалистам по международному трудовому праву.

Отметим, что в отраслевом контексте самостоятельность международно-правовых обычаев как источников международного трудового права весьма спорна. Они практически всегда имеют текстуальное закрепление либо в многосторонних международных договорах (пакты, конвенции и др.), либо в двусторонних международных договорах.

Решения международных судов (Европейский Суд по правам человека, Суд ЕС, Экономический суд СНГ и др.) имеют двойственную природу: с одной стороны, разрешается конкретный спор, с другой – создается определенная модель защиты трудовых прав на будущее. Причем эта практика (модель) является обязательной для национальных правопорядков государств–участников международных организаций.

Решения международных судов обязательны для государств-участников. Международные суды являются своеобразными органами международного нормоконтроля. Кроме того, международные суды обычно наделяются полномочиями по толкованию международных норм, тем самым обеспечивая единообразную практику реализации государствами международно-правовых актов. Таким образом, мы считаем решения международных судов дополнительным, субсидиарным по отношению к нормам международного права источником права. Здесь мы ограничимся их общей характеристикой, вновь к указанной проблеме мы вернемся в последующем изложении при рассмотрении института нормоконтроля в трудовом праве.

О месте международного права в международной правовой системе.

Еще в середине прошлого века диапазон мнений зарубежных авторов об определении места международного трудового права в системе международного права был весьма широк. Международное трудовое право рассматривалось либо как часть публичного международного права, регулирующая отношения государств по поводу трудовых прав своих граждан, либо как часть международного частного права. Как уже отмечалось ранее, в советской науке трудового права международное трудовое право признавали самостоятельной отраслью международного публичного права. В современных исследованиях некоторые российские ученые сохраняют прежние подходы к определению отрасли международного трудового права. Так, И.Я. Киселев писал, что нормотворческая деятельность ООН, МОТ, региональных международных организаций государств – все это «завершило формирование международного трудового права как важной и относительно автономной подотрасли международного публичного права». Другие ученые международное трудовое право как самостоятельную отрасль ограничивают частью сферы международного частного права. При этом в предмет международного трудового права включают международные трудовые отношения, под которыми понимаются трудовые отношения, осложненные иностранным элементом (в субъектном составе, объекте отношений или юридическом факте). Другими словами, при таком подходе международное трудовое право рассматривается как составная часть международного частного права.

Правовой аксиомой, еще с работ Л.С. Таля, является суждение о частно-публичной природе трудового права. В советский период трудовое право по своей природе было публичным правом, в этой связи вполне закономерной была оценка международного трудового права как части, отрасли международного публичного права. В настоящее время и российское трудовое право, и международное трудовое право как самостоятельная отрасль в системе международного права строится на единстве публичных и частных начал. В предмет отрасли международного трудового права включаются не только отношения между государствами по поводу установления международно-трудовых стандартов (публичные отношения), но и отношения, осложненные иностранным элементом, в которых индивид наделяется международной правосубъектностью, его трудовые права обеспечиваются международно-правовыми средствами защиты, в том числе и международной судебной защитой. В предмет международного трудового права включаются и отношения, возникающие между государством и индивидом в связи с осуществлением последним трудовых прав и свобод, обеспеченных международно-правовой защитой (частные отношения).

В последнем случае особая роль отводится коллизионным нормативным предписаниям, о которых речь пойдет ниже. Таким образом, международное трудовое право как отрасль международного права носит публично-частный характер, предмет этой отрасли неоднороден.

Эту отрасль нельзя отнести исключительно к публичному или частному международному праву. Отсюда место трудового права в структуре международного права определяется на основе «пересечения» международного публичного и частного права как составных частей единой правовой системы международного права.

На наш взгляд, не исключается и иной подход к структуре международного права как правовой системы. Как уже отмечалось, в системе современного международного права обособляется международное право прав человека. Еще в советское время Г.И. Тункин писал о зарождении новой отрасли международного права, определяющей обязанность государств по обеспечению всем людям основных прав и свобод, и обозначил ее как «международную защиту прав человека». Международное трудовое право занимает самостоятельное место в структуре международного права прав человека.

Сделаем краткие выводы.

1. Источники международного трудового права характеризуются не только нормативностью, закреплением в международно-правовых актах, но и системностью. Основу этой многоуровневой системы составляют общепризнанные принципы и нормы международного трудового права (международные стандарты трудовых прав), которые носят общеобязательный характер (jus cogens).

2. Закрепленные в международно-правовых актах международные стандарты трудовых прав являются генерализирующим, системообразующим фактором гармонизации (сближения) и унификации (приведения к единообразию) национальных систем социального законодательства в условиях глобализации экономики. Например, конвенции МОТ являются основой для гармонизации национального трудового законодательства, а принятые Европейским сообществом (ЕС) регламенты – типичным примером унификации национального социального законодательства стран ЕС.

3. Принципы и нормы международного трудового права являются необходимым минимумом социально-трудовых прав. Международноправовые стандарты – это не максимум того, что требует международное сообщество от государства, а минимум того, что оно должно обеспечить своим гражданам. В этом ключе очевиден их приоритет над национальным законодательством. Но государство вправе «повысить эту планку», конкретизировать, адаптировать международные стандарты социально-трудовых прав с учетом национальных условий.

4. В международном трудовом праве можно выделить три группы источников: международные договоры и обычное международное право (международные обычаи), решения международных судов. Международные обычаи в международном трудовом праве не имеют самостоятельного значения и закрепляются в международных договорах.

5. Международное трудовое право строится на единстве частных и публичных начал, имеет неоднородный предмет правового регулирования. Международное трудовое право регулирует отношения между государствами по поводу обеспечения международно-трудовых стандартов, а также отношения, осложненные иностранным элементом, в связи с международной защитой трудовых прав индивида. В связи с выделением в структуре международного права «мегаотрасли» международного права прав человека международное трудовое право является частью этой правовой системы.

Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, социально-партнерские и локальные нормативные акты

Конституция РФ и федеральные конституционные законы. В системе нормативных источников трудового права верховенство и прямое действие Конституции РФ являются ее неотъемлемым атрибутом, как и в любой иной отрасли российского трудового права. Это означает, что все иные нормативные акты, регулирующие трудовые отношения, принимаются в соответствии с Конституцией РФ, не должны противоречить Конституции, в противном случае эти акты признаются недействительными (недействующими) и непосредственно (напрямую) применяются положения Конституции РФ. Яркими тому примерами служат решения Конституционного Суда РФ1, Верховных судов РФ и субъектов Федерации. Однако остается открытым вопрос об определении механизма «прямого действия» Конституции. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» назвал два основных условия, когда суды при разрешении дела непосредственно применяют Конституцию.

Во-первых, федеральный закон или иной нормативный акт противоречит Конституции РФ. Во-вторых, закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина. Конституционные основы правового регулирования трудовых отношений определены ст. 7, 30, 37, 39, подп. «к» п. 1 ст. 72 Конституции РФ. Еще целый ряд статей основного закона РФ косвенно затрагивают данную проблематику (ст. 15, 17–19, 41–43 и др.).

Высшая юридическая сила Конституции РФ по отношению ко всем действующим на территории РФ нормативным актам безусловна.

Но составной частью правовой системы РФ признаются также и общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В этой связи встает проблема о соотношении во внутренней иерархии Конституции РФ и названных международных актов. Ряд ученых-трудовиков полагают, что международные договоры находятся на втором после Конституции месте, поскольку Конституция РФ является исходным правоустанавливающим актом внутри страны, который обладает высшей юридической силой по отношению к другим правовым актам, действующим на ее территории.

Многие теоретики права также отмечают, что признание примата международного права не должно вести к нарушению суверенных прав России, а следовательно, на современном этапе развития российского государства и общества необходима их обязательная трансформация, адаптация к национальному праву. Мы такую позицию, связанную с верховенством Конституции РФ и вытекающих из Конституции федеральных конституционных законов по отношению к ратифицированным международным договорам РФ и трудовому законодательству РФ, полностью разделяем.

Трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В следующую группу источников российского трудового права мы объединим традиционные источники внутреннего трудового законодательства: ТК РФ, федеральные, региональные (субъектов Федерации) законы. К ним примыкают соответствующие подзаконные акты, регулирующие трудовые и связанные с ними отношения (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления).

Для рассматриваемых актов отраслевой особенностью является их принятие с участием социальных партнеров, представителей работников и работодателей. Проекты законодательных актов, подзаконных нормативных актов рассматриваются соответствующими трехсторонними комиссиями по регулированию социально-трудовых отношений (ст. 35.1 ТК РФ). Так, согласно ТК РФ минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ст. 117).

Аналогичный порядок предусмотрен в отношении особенностей исчисления средней заработной платы (ст. 139), перечня производств, работ и должностей, на которых ограничивается применение труда женщин (ст. 253), лиц в возрасте до 18 лет (ст. 265) и др.

Действующий ТК РФ отличает последовательно проводимый принцип разграничения полномочий законодательных и исполнительных органов в правовом регулировании труда. Так, в кодексе можно выделить две группы отсылочных статей: первая связана с обращением к федеральным законам, вторая – к подзаконным нормативным правовым актам. Иными словами, определяется круг вопросов, которые должны регулироваться только на уровне законов. Так, только федеральными законами могут устанавливаться: особенности правового положения объединений работодателей (ст. 33 ТК РФ), общероссийский минимальный размер оплаты труда (ст. 133), особый порядок определения размера материального ущерба (ст. 246), утверждаться уставы и положения о дисциплине для отдельных категорий работников (ст. 189) и др. При этом продолжает действовать целый ряд принятых ранее федеральных законов, которые содержат нормы трудового права. Это, например, Закон РФ от 19 февраля 1993 г. № 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях», Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности». О последнем из них более подробно будет сказано во втором томе данного Курса.

Подзаконные акты в сфере труда, как правило, принимаются Правительством РФ, например, по вопросам определения особенностей режима рабочего времени и времени отдыха работников, имеющих особый характер работы (ст. 100), перечня категорий работников, которым устанавливается дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, его продолжительность, условия предоставления (ст. 118), базовые оклады, базовые ставки заработной платы по профессиональным квалификационным группам (ст. 144), особенностей регулирования труда по совместительству для отдельных категорий работников (ст. 282)3 и др. При этом продолжает действовать целый ряд принятых ранее постановлений Правительства РФ, которые содержат нормы трудового права. Это, например, постановление Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий».

Между тем по вопросам, которые прямо не указаны в ТК РФ, могут приниматься иные подзаконные нормативные акты. Специальным органом, осуществляющим ведомственное нормотворчество, является Министерство здравоохранения и социального развития РФ (до 2004 г. – Министерство труда и социального развития РФ). В подведомственности данного министерства находится Федеральная служба по труду и занятости (Роструд)2. Таким образом, продолжают действовать не отмененные нормативные правовые акты Министерства труда и социального развития РФ и акты Министерства здравоохранения и социального развития РФ. Поскольку большинство этих ведомственных актов касаются трудовых прав и обязанностей граждан, постольку они должны в обязательном порядке пройти регистрацию в Министерстве юстиции РФ. В противном случае они не подлежат применению.

Характерной особенностью трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, является иерархическая структура их построения на основе принципа федерализма. ТК РФ (ст. 6) проводит разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Еще одна особенность современной системы источников трудового права заслуживает внимания. Речь идет об официальном признании комплексных нормативных актов в части содержащихся в них норм трудового права источниками трудового права. Принятие комплексных нормативных актов вызвано необходимостью согласования содержания норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения.

Коллективные договоры и соглашения (социально-партнерские акты).

Договоры являются не только юридическими фактами, порождающими правоотношения, но и в случаях, установленных законом, порождают нормы права, т.е. выступают как источники права. Н.Г. Александров по этому поводу отмечал: «Во всяком случае представляется бесспорно неправильным ограничивать в теории государства и права рассмотрение договора плоскостью только юридических фактов и упускать договор хотя бы при выяснении проблемы источников права...» При этом он разделял нормативные договоры на договоры – источники права, заключаемые между «субъектами, которым присвоена нормативная власть», и договоры – «предысточники» права, приобретающие значение источников при условии государственной санкции. Как уже отмечалось, в советской теории трудового права коллективные договоры рассматривались в качестве самостоятельных источников права, как результат санкционированного государством нормотворчества субъектов трудового права. Особо отмечалась сложная правовая природа этих источников, совмещающих признаки нормативного правового акта и договора.

По своей правовой природе они относятся к нормативно-правовым договорам. В ТК РФ (ст. 5) коллективные договоры и соглашения отнесены к актам, содержащим нормы трудового права. В последнее время в теории трудового права отмечается возрастание роли коллективных соглашений и договоров в регулировании трудовых отношений. В ближайшей перспективе им отводится роль ведущих источников трудового права наряду с законодательством.

Нормативно-правовые договоры – это такие официальные актыдокументы, в которых по согласованию уполномоченных на то субъектов закрепляются нормативные предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации (consensus facit jus – «согласие творит право»). Иными словами, нормативно-правовой договор приобретает значение источника права, поскольку выступает средством добровольной саморегуляции поведения, деятельности его участников. Нормативный договор представляет собой совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм. Сам термин «нормативный договор» предполагает исследование договора как акта правотворчества, акта, устанавливающего правовые нормы.

Таким образом, нормативно-правовые договоры являются результатом договорного (согласительного) правотворчества. В теоретическом и практическом плане признание договорного правотворчества означает известное ограничение монополии государства в сфере правотворчества и включение в этот процесс ряда других, негосударственных субъектов.

Коллективные договоры и соглашения следует отнести к особой отраслевой разновидности нормативно-правовых договоров, где социальные партнеры в лице своих представителей наделены «правообразующей» способностью, т.е. способностью выступать в качестве субъектов правотворчества. Названные договоры по своей природе и порядку принятия являются социально-партнерскими актами, содержащими как обязательства сторон, так и правовые принципы и нормы.

В трудовом праве применительно к рассматриваемым источникам следует выделять два основных вида социально-партнерского правотворчества: 1) признаваемое государством правотворчество социальных партнеров (представителей работников и работодателей) исходя из их социальной автономии; 2) совместное правотворчество государственных субъектов и социальных партнеров (негосударственных субъектов). В первом случае речь идет о коллективных договорах и двусторонних коллективных соглашениях, во втором – о трехсторонних социально-партнерских актах – коллективных соглашениях.

Коллективные договоры и соглашения отвечают общим признакам нормативно-правовых договоров: 1) нормативный характер (неперсонифицированность, неоднократность действия и др.); 2) добровольность, означающая свободное волеизъявление сторон; 3) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых обязательств; 4) специальная юридическая процедура заключения, а также порядок рассмотрения споров; 5) недопустимость одностороннего отказа от исполнения договорных условий; 6) обязательное обнародование (опубликование) нормативного договора и др.2

Коллективные договоры и соглашения как разновидность нормативных договоров следует отграничить от нормативно-правовых актов.

Так, Ю.А. Тихомиров образно назвал закон «отцом договора», а договор – «зависимым» от закона правовым актом. Законы, нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права: а) признают коллективные договоры и соглашения в качестве нормативно значимых способов регулирования трудовых и производных отношений, б) устанавливают пределы такого договорного регулирования, в) определяют порядок (процедуру) проведения коллективных переговоров и заключения коллективных договоров и соглашений.

Разновидностью негосударственного правотворчества является локальное нормотворчество.

Локальные нормативные акты. В ТК РФ впервые дано легальное определение локальных нормативных актов. Локальные нормативные акты – это акты, содержащие нормы трудового права, которые принимает работодатель (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями (ст. 8 ТК РФ). Иными словами, локальные нормативные акты как источники трудового права характеризуются следующими признаками:

1. являются нормативными подзаконными актами;
2. принимаются работодателем в пределах его компетенции единолично или с учетом мнения (в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашением – по согласованию) с представительным органом работников;
3. действуют в пределах организации (индивидуального предпринимателя), в отношении работников данного работодателя независимо от места выполнения ими работы.

Рассмотрим их по порядку. Начнем с вопроса о юридической природе локальных актов. Насколько применима в настоящее время разработанная в советской науке трудового права концепция локальных нормативных актов? Как отмечалось выше, в советской теории трудового права локальное нормотворчество определялось как санкционированное или делегированное государством принятие локальных нормативных актов. Такой подход к локальным нормативным актам можно часто встретить и в современной литературе. Между тем такое определение локального нормотворчества вполне соответствовало социалистической системе хозяйствования, основанной на господстве государственной собственности, где администрация предприятия представляла интересы государства. Сегодня ситуация иная. Более того, работодатель не наделяется государством нормативной властью. Еще Л.С. Таль, определяя природу работодательской власти, называл три ее составляющих: диспозитивную, дисциплинарную и нормативную власть. Он писал о том, что нормативная власть работодателя проявляется в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия. Правовое основание нормативной власти кроется в принадлежащей предприятию как социальному образованию способности к правовому самоопределению, иными словами, в его социальной автономии. Хозяин осуществляет эту автономию не в силу делегирования со стороны государства, а как глава предприятия и носитель имманентной предприятию способности творить свой внутренний правопорядок. Отсюда вытекает, что пределы нормативной власти совпадают не с частной автономией хозяина или самого предприятия, а с социальной автономией последнего. Нормы внутреннего порядка всегда обязывают также его самого. Само издание их не всегда зависит от усмотрения хозяина, а нередко составляет возложенную на него законом повинность, осуществляемую под контролем органов государства и рабочих. В этой связи мы не видим оснований связывать локальное нормотворчество исключительно с государственным санкционированием или делегированием права работодателя принимать локальные акты. Локальные нормативные акты – это акты автономного (частного) нормотворчества, которые принимаются в пределах, установленных государством. Эти акты являются источниками частного трудового права. В данном случае можно говорить о совпадении естественно-правового и позитивистского подходов к определению природы локальных источников. Законодатель по сути не наделил работодателя правом издавать локальные акты, а только закрепил в ТК РФ место этого источника в системе источников права. Отсюда можно сделать вывод о том, что право работодателя издавать локальные нормативные акты является «позитивным естественным» правом, т.е. естественное право получило позитивное закрепление. Очевидно, что локальные акты не теряют при этом связи с государством, которое признает их, определяет место данных актов в системе источников трудового права (ст. 5) и определяет пределы работодательского усмотрения (ст. 8). Е.Б. Хохлов, обосновывая сложную, неоднозначную природу локальных нормативных актов, отмечал, что, с одной стороны, право на нормотворчество составляет один из элементов слагаемых хозяйской власти работодателя, это право для работодателя является его субъективным трудовым правом. С другой стороны, для работника и самого работодателя акты локального регулирования выступают как источник объективного трудового права.

С учетом изложенного вызывают возражения высказанные в современной литературе по трудовому праву суждения о необоснованности лишения работодателя права единоличного принятия локальных нормативных актов. Так, И.К. Дмитриева предлагает внести изменения в ТК РФ (ст. 8) в отношении дефиниции локальных нормативных актов. По мнению автора, необходимо разграничить два вида актов: локальные нормативные акты и локальные акты. При этом локальные нормативные акты должны быть ограничены сферой социальной организации труда и приниматься исключительно с учетом мнения представителей работников, каковыми в РФ традиционно выступают профсоюзы. Другая группа актов, названных локальными, должна, как считает И.К. Дмитриева, приниматься единолично работодателем и охватывать сферу технической организации труда (штатные расписания, должностные инструкции и др.)2. Предложение И.К. Дмитриевой вызывает немало вопросов. Во-первых, на каком основании работодателя лишают его единоличной нормативной власти, имеющей объективное основание, и как действовать работодателю при отсутствии в его организации профсоюзов? Примечательно, что в новой редакции ст. 8 ТК РФ специально уточнено, что учет мнения представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов необходим даже при указании на это в ТК РФ только при наличии такого представительного органа. Во-вторых, почему названные автором локальные акты, регулирующие якобы техническую сторону труда, такие как должностные инструкции, штатное расписание и т.п., утратили нормативный характер? В-третьих, в чем заключается глубокий смысл авторского разграничения локальных актов и локальных нормативных актов? Между тем акты, исключенные И.К. Дмитриевой из разряда локальных нормативных актов, нельзя отнести к техническим актам. Они не содержат технических норм, т.е. норм, в сферу регулирования которых входят не отношения между людьми, а отношения людей по поводу объектов окружающего мира, природы, техники.

Более того, в трудовом праве технические нормы труда, облекаемые в форму локального акта, приобретают нормативный (правовой) характер (например, инструкции по охране труда). Очевидно, что под локальными актами работодателя, которые не содержат локальных норм права, следует понимать индивидуальные акты реализации его прав и обязанностей (приказы о приеме на работу конкретного работника, распоряжение конкретному работнику о выполнении тех или иных заданий и т.п.). В таком значении локальные акты работодателя являются результатом реализации работодателем не нормативной, а диспозитивной (директивной) власти. Под директивной властью работодателя Л.С. Таль подразумевал его право требовать от работника выполнения поручения, приказов, «конкретизирующих договорные обязательства». Предложенный И.К. Дмитриевой критерий классификации локальных актов не выдерживает критики. Локальные нормативные акты как результат реализации работодателем нормативной власти следует отграничивать от актов применения права (приказы, распоряжения и т.п.). Последние не содержат локальных норм права и являются результатом реализации работодателем директивной власти.

Г.В. Хныкиным обосновывается еще одна новаторская идея в отношении природы локальных актов. Он считает, что локальные нормативные акты вправе автономно принимать работники без участия работодателя. Иными словами, работники обладают самостоятельными нормотворческими функциями, являются самостоятельными субъектами локального правотворчества. Он пишет о том, что возможность принятия локальных нормативных актов работниками и их представительными органами предусмотрена федеральными законами об общественных объединениях и о коллективных договорах и соглашениях. Эти законы определяют процедуры создания уставов, посвященных различным представительным органам общественной самодеятельности. Однако должны заметить, что указанные локальные нормы по своей природе не являются правовыми, это внутренние нормы общественных организаций, объединений. Кроме того, они не регулируют трудовые и производные отношения, сторонами которых выступает работодатель и работники либо их представители. Нормы общественных объединений не являются источниками трудового права. Причем сам автор этой концепции признает, что возможности работников, связанные с принятием собственных локальных источников, а также с их влиянием на нормотворчество работодателя, весьма ограничены.

Локальные нормативные акты, издаваемые работодателем, – это прежде всего разновидность подзаконных нормативных актов о труде, которые содержат локальные нормы права. Как подзаконные нормативные акты локальные акты должны отвечать принципу иерархии.

Они принимаются на основании и в пределах, предусмотренных не только трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, но и коллективным договором, соглашениями. В трудовом праве пределы локального нормотворчества имеют отраслевые особенности. Первая связана с тем, что эти пределы ограничиваются не только в нормативном, но и в коллективно-договорном порядке. Это продиктовано новой гранью принципа иерархии в системе локальных нормативных актов. ТК РФ закрепил принцип главенства коллективного договора в системе локальных нормативных актов, указав, что работодатель принимает локальные нормативные акты не только в соответствии с законами и иными актами, содержащими нормы трудового права, но и в соответствии с коллективным договором, соглашениями (ст. 8 ТК РФ). Вторая особенность пределов локального нормотворчества вытекает из принципа запрета ухудшать положение работника в локальных нормативных актах по сравнению с трудовым законодательством, иными актами, содержащими нормы трудового права.

Локальные нормативные акты, в отличие от иных нормативных источников трудового права, характеризуются особым порядком их принятия. В этой связи следует обратить внимание на ряд важных моментов. Во-первых, работодатель по общему правилу не обязан принимать локальные акты, исключение из правила составляют только правила и инструкции по охране труда для работников (ст. 212 ТК РФ). Однако разработать и ввести в действие такие локальные нормативные акты работодателя заставит сама жизнь. Для того, чтобы в полной мере использовать потенциал ТК РФ, полномочия, предоставленные работодателю законом, с очевидностью необходимо принятие локального нормативного акта, так как значительное число статей кодекса отсылают к локальным нормативным актам. Иначе невозможно применение на практике этих статей. Например, при увольнении работника вследствие недостаточной квалификации (ч. 1 п. 3 ст. 81 ТК РФ) работодатель обязан подтвердить это несоответствие результатами аттестации. Аттестация проводится на основании Положений об аттестации, которые приняты либо вышестоящими органами, либо в локальном порядке. Другой пример: для того, чтобы использовать такие распространенные на практике режимы рабочего времени, как ненормированный рабочий день, суммированный учет рабочего времени, работодатель должен предусмотреть эти режимы в Правилах внутреннего распорядка (ст. 101 и 104 ТК РФ), список работ, при выполнении которых ночные смены по продолжительности уравниваются с дневными, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом (ст. 96 ТК РФ). Статья 57 ТК РФ в числе обязательных условий трудового договора закрепляет режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя).

Следовательно, отсутствие правил внутреннего трудового распорядка либо делает невозможным введение некоторых режимов работы, либо предполагает установление индивидуальных режимов труда для каждого работника. При этом очевидно, что внести изменения в локальный акт (ст. 372 ТК РФ) для работодателя гораздо проще и быстрее, чем в условия, определенные сторонами трудового договора (ст. 74 ТК РФ). Альтернативой обязательному для всех работников графику отпусков (ст. 123 ТК РФ) является только индивидуальнодоговорное определение очередности предоставления отпусков для каждого работника со всеми вытекающими отсюда вышеназванными последствиями.

Более того, ряд разделов ТК РФ носит рамочный характер, правовой механизм реализации заложенных в этих разделах прав и обязанностей сторон следует устанавливать локальными актами. Так, работодатель обязан определить порядок хранения и использования персональных данных работника (ст. 87 ТК РФ). Законодательство о бухгалтерском учете требует начисления заработной платы в соответствии со штатным расписанием. Кроме того, заинтересованность работодателя в принятии локальных нормативных актов продиктована и налоговым законодательством, особенно главой 25 Налогового кодекса РФ «Налог на прибыль» и главой 24 «Единый социальный налог». Так, к расходам на оплату труда, которые уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены расходы, произведенные в пользу работника на основании коллективного договора (ст. 255 НК РФ).

К прочим расходам, которые также уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, относятся расходы работодателя на повышение квалификации и подготовку специалистов в этой организации в рамках деятельности налогоплательщика (ст. 264 НК РФ). В этой связи формы профессиональной подготовки и повышения квалификации специалистов должны быть прописаны в локальном нормативном акте, в противном случае эти расходы не будут признаны налоговыми органами. Таким образом, в целях оптимизации налоговых платежей работодатель особое внимание должен уделять локальным нормативным актам, регулирующим трудовые отношения.

Некоторые авторы подвергли критике позицию законодателя, предусмотревшего открытый перечень локальных нормативных актов, издаваемых работодателем. Они предлагают конкретизировать и установить в ТК перечень обязательных для принятия работодателем локальных нормативных актов. Так, Г.В. Хныкин в этот перечень включает следующие локальные нормативные акты, обязательные для каждой организации: 1) штатное расписание; 2) правила внутреннего трудового распорядка; 3) должностные инструкции; 4) положения об оплате труда; 5) инструкции по охране труда; 6) положения о комитетах и комиссиях по охране труда. Специалисты по кадровому делопроизводству считают, что в число обязательных для организации локальных нормативных актов наряду с названными следует включать графики отпусков и документы, устанавливающие порядок оформления персональных данных работников согласно требованию п. 8 ст. 86 ТК РФ3.

Как нам представляется, предложение о закреплении в законе перечня обязательных к принятию локальных нормативных актов является достаточно спорным. Работодателю должно быть предоставлено право самостоятельно определять круг вопросов, которые регулируются на локальном или индивидуально-договорном уровнях. Исключение должны составлять локальные акты по охране труда, принимаемые работодателем в обязательном порядке (ст. 212 ТК РФ), штатное расписание, обязательное в силу ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», а также, с известными оговорками, положение об обработке персональных данных (п. 8 ст. 86 и ст. 87 ТК РФ). К последнему из них мы вернемся при рассмотрении информационных трудовых прав.

Второе важное положение, касающееся порядка принятия локальных нормативных актов, связано собственно с правовой регламентацией процедуры принятия и введения в действие локальных нормативных актов. В ТК РФ по порядку принятия можно выделить три группы локальных нормативных актов. Первая группа – акты, принятые единолично работодателем (например, положение об аттестации работников), вторая – локальные акты, принятые в случаях, предусмотренных ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором с учетом мнения представительного органа работников (правила внутреннего трудового распорядка, положения о стимулирующих выплатах и др.). Третью группу локальных нормативных актов составляют акты, принятые по согласованию с представительным органом работников в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашениями. Это могут быть любые локальные нормативные акты работодателя.

Трудно согласиться с высказанными в современной литературе суждениями о том, что сохранившиеся ныне права профсоюзов на участие в нормотворческой деятельности работодателя следует квалифицировать как отголоски социалистической концепции широкого участия трудящихся в управлении предприятиями, организациями, которая хронологически берет начало с принятия в 1936 г. так называемой сталинской Конституции СССР1. Современная «мягкая» форма участия представителей работников в локальном нормотворчестве является одной из форм социального партнерства. Идеология социального партнерства лежит в основе действующего ТК РФ. Соблюдение процедуры учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии локального нормативного акта (ст. 372) обеспечивает заявленную в ТК РФ цель правового регулирования трудовых отношений – достижение оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений.

ТК РФ определяет только процедуру принятия локальных нормативных актов с учетом мнения представительного органа работников в лице выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372), но не определяет процедуры внесения изменений, дополнений в эти акты или прекращения их действия. По логике вещей эта процедура должна быть такой же, как и при принятии локального нормативного акта.

Но это правило целесообразно закрепить в ТК РФ. В ТК РФ законодатель весьма непоследователен, и зачастую невозможно определить критерий, по которому он установил порядок принятия локального акта в одних случаях с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 105, 123 и др.), а в других – с учетом мнения представительного органа работников (ст. 103 и др.). Исходя из принципа равенства прав представителей работников указанную процедуру в сфере локального нормотворчества следует распространить и на других представителей работников, если иная процедура не будет предусмотрена в коллективно-договорном порядке. В тех случаях, когда локальные акты принимаются по согласованию с представительным органом работников, порядок их принятия должен устанавливаться в коллективных договорах и соглашениях. Для работодателя указанный в законе (ст. 372 ТК РФ) или коллективном договоре, соглашении порядок принятия локальных актов обязателен к исполнению.

Порядок принятия локальных нормативных актов, предусмотренный ТК РФ, сопровождается письменным оформлением процедуры (проект локального акта, обоснование к нему, мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации, протокол разногласий) и сроками рассмотрения и проведения дополнительных консультаций. Мнение профоргана при принятии локального нормативного акта носит для работодателя рекомендательный характер, но это не освобождает работодателя от обязанности соблюсти порядок принятия этого акта. Названная обязательная процедура принятия локального нормативного акта порождает следующие правовые последствия. В первую очередь локальные нормативные акты, принятые без соблюдения предусмотренного ТК РФ или коллективным договором, соглашением порядка, не подлежат применению (ст. 8 ТК РФ). Во-вторых, выборный орган первичной профсоюзной организации работников наделен правом обратиться с жалобой в суд или государственную инспекцию труда. Последняя обязана в течение месяца со дня получения жалобы провести проверку и в случае выявленного нарушения выдать работодателю предписание об отмене указанного локального акта, обязательное для исполнения. Основанием такого предписания могут служить как нарушения порядка издания локального акта, так и незаконность его содержания. И в-третьих, в случае несогласия профоргана с принятием локального нормативного акта он имеет право начать процедуру коллективного спора в порядке, предусмотренном ТК РФ (ст. 372).

Работник должен быть ознакомлен с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, под роспись. Иначе будут отсутствовать основания для привлечения работников к ответственности за нарушение этих актов. Применению подлежат лишь те нормативные акты, которые доведены до сведения работников. Если для обычных нормативных актов это предусмотренная законом обязательная публикация, то в отношении локальных нормативных актов это ознакомление каждого работника с локальными актами, которые касаются его трудовых прав и обязанностей. Согласно ТК РФ при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, под роспись (ст. 68). Следовательно, на практике необходимо предусмотреть ведение письменных журналов (кадровых регистров) с отметкой об ознакомлении работников с этими актами. Аналогичное правило об ознакомлении работника под роспись с локальными актами должно распространяться и на случаи внесения изменений в данные акты или их отмены. Это правило целесообразно легализовать в ТК РФ.

Локальные нормативные акты работодателя характеризуются системностью: иерархическим строением и взаимодействием, координацией источников. Возглавляет систему локальных источников трудового права коллективный договор. При этом коллективный договор выполняет две функции. Во-первых, это обеспечение приоритета коллективного договора в системе локальных источников трудового права, так как нормы локальных нормативных актов, ухудшающих положение работника по сравнению с коллективным договором, применению не подлежат. Во-вторых, в коллективном договоре, соглашении может быть предусмотрен порядок принятия локальных нормативных актов (ст. 8 ТК РФ).

В зарубежной практике развитых стран в качестве одного из направления развития локального нормотворчества является его систематизация в форме «книги для персонала». Так, в США книга для персонала (ее нормативная часть) рассматривается обычно судами как неотъемлемая часть трудовых договоров работников, занятых в данной организации, и, следовательно, наделяется обязательной юридической силой. Эта практика принятия Положения о персонале получает распространение и в России. Положение о персонале по своему содержанию напоминает локальный кодекс труда и включает общую часть (информационную) и нормативную (набор локальных нормативных актов, действующих в организации). Общая часть содержит информацию о предприятии, организации, ее истории, структуре, главных и текущих задачах, перспективах развития. Нормативная часть – локальные нормы о порядке аттестации работников, обработки и защиты персональных данных, условиях оплаты труда, режиме рабочего времени, внутреннем трудовом распорядке и др. Следует отметить, что этот консолидирующий локальный нормативный акт в определенной степени стал «конкурентом» коллективного договора в силу упрощенного по сравнению с коллективным договором порядка его принятия и порядка его изменения.

В современной литературе отмечается еще одна тенденция развития локального нормотворчества – это включение локальных норм трудового права в локальные гражданско-правовые акты (уставы организации, иные учредительные документы). Комплексные локальные нормативные правовые акты имеют место и в сфере локального нормотворчества. ТК РФ содержит прямые ссылки на такие акты. Так, уставы (положения) организаций, иные учредительные документы могут определять порядок проведения конкурса, избрания, назначения, утверждения в должности (ст. 16–19 ТК РФ), порядок представительства работодателя (ст. 20, 33 ТК), формы участия работников в управлении организацией (ст. 53 ТК), особенности регулирования труда руководителя организации (ст. 273–275 ТК РФ). Такие комплексные локальные нормативные акты могут приниматься и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами. Например, в соответствии с Федеральным законом от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» кооперативы вправе самостоятельно определять форму и систему оплаты труда как членов кооперативов, так и наемных работников, правила внутреннего распорядка, распространяющиеся на указанные категории лиц.

Подведем общие итоги.

1. Конституция РФ является основополагающим источником трудового права, характеризуется прямым действием и непосредственным применением. Основной закон государства «возглавляет» систему источников трудового права (международных норм и договоров, ратифицированных РФ, и внутригосударственных нормативных правовых актов о труде).

2. Трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, являются иерархической структурой, построенной на принципах федерализма и разделения властей. Характерной отраслевой особенностью названных нормативных правовых актов является участие органов социального партнерства в формировании и реализации государственной политики в сфере труда (ст. 35.1 ТК РФ).

3. Социально-партнерские акты как источники трудового права относятся к категории нормативных договоров.

4. Локальное нормотворчество предопределяется природой, сущностью работодательской власти. Но при этом пределы локального нормотворчества устанавливаются не только в нормативном, но и в коллективно-договорном порядке. Локальные нормативные акты характеризуются отраслевыми особенностями порядка их принятия, пределов действия и иерархической подчиненностью коллективному договору (соглашению).

Судебная практика в системе источников трудового права

Вопрос о судебной практике как источнике права был предметом научных дискуссий на протяжении столетий начиная с древнеримских, а позднее, в средние века, – английских и других западноевропейских авторов, а также многих видных юристов дореволюционной России. Последние понимали ее неоднозначно. Так, Н.М. Коркунов выступал за широкое определение судебной практики как «частной формы обычного права», признавал ее источником права. Он считал, что судебная практика как относительно автономный источник позитивного права «занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом». Л.И. Петражицкий, напротив, судебную практику сводил к общим, продолжительным, единообразным применениям известной нормы права судами данной правовой области, но отрицал возможность существования судебной практики как самостоятельного источника права. Противоположные подходы порождали «промежуточные, усредненные» решения проблемы. С одной стороны, судебная практика признавалась как самостоятельный источник права для восполнения пробелов в праве. Констатировалась необходимость предоставления судам права «по своему усмотрению» создавать недостающие правовые нормы с целью разрешения «не предусмотренных в законе случаев справедливости». С другой стороны, высказывались опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судебного правотворчества.

Противоречивость суждений о содержании и понятии судебной практики как источника права сохранилась до настоящего времени.

Дискуссия ведется почти в том же диапазоне мнений и аргументов «за и против».

В советский период господствовала официальная доктрина социалистического права как совокупности правовых норм, издаваемых государством. Судебная практика источником права не признавалась, однако подчеркивалось значение судебной практики в правоприменительной деятельности. Основным аргументом против признания судебной практики источником права является тезис о том, что суды не наделены правотворческими функциями. Признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционному принципу разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. В этой связи акты судебных органов не должны содержать нормативной новизны, они не могут быть направлены на установление, изменение или отмену норм права. Аналогичные суждения встречаются и в современной литературе по трудовому праву.

В современной научной и учебной литературе по трудовому праву ряд авторов руководящую судебную практику, не признавая ее источником права, относят к дополнительному (вспомогательному) элементу правового регулирования. Так, А.К. Безина избирает довольно плодотворный подход к анализу судебной практики, включив ее в механизм правового регулирования трудовых отношений. При этом руководящие разъяснения Пленумов Верховных судов она рассматривает как акты, имеющие общий нормативный характер, содержащие нормативные правоположения. Соответственно, под нормативными правоположениями понимаются правила применения нормы права в целом, ее отдельных структурных элементов или содержащихся в ней понятий, которые характеризуются следующими признаками:

– выработаны Пленумами Верховных Судов и закреплены в постановлениях;

– вносят элемент новизны в правовое регулирование, т.е. временно восполняющие пробелы в законодательстве;

– имеют общее и обязательное юридическое значение для всех органов и лиц, применяющих нормы права;

– защищены правовыми средствами.

Вместе с тем А.К. Безина не относит руководящую судебную практику к источникам права, особо подчеркивая, что только законодатель может придать судебной практике значение источника российского права. По мнению автора, имеющее на практике место фактическое судебное нормотворчество не является закономерностью. Оно не кроется в самой сущности правосудия, поэтому, как пишет А.К. Безина, не следует наделять судебные органы правотворческими функциями.

Она относит эти судебные акты к особому виду правового регулирования трудовых отношений – дополнительному элементу нормативного регулирования. Но обратим внимание, что речь все-таки идет об уровне нормативного регулирования трудовых отношений.

Основной аргумент сторонников признания за руководящей судебной практикой роли источника права связан с фактическим судебным правотворчеством. Так, по мнению С.А. Иванова, «в определенных случаях, главным образом при обнаружении пробелов в праве, суд может заниматься нормотворчеством, принимать решения, становящиеся источником трудового права», более того, анализ постановлений Верховного Суда РФ свидетельствует, что «практика идет по пути принятия положений нормативного характера в постановлениях Верховного Суда РФ». В литературе подчеркивается тот факт, что в реальной действительности с помощью руководящих судебных постановлений фактически создаются новые нормы «судебного права», которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности. Примеров тому немало. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» дано определение нормального хозяйственного риска как обстоятельства, исключающего материальную ответственность работника. Этой правовой дефиниции присущи признаки нетипичного нормативного предписания. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ были внесены изменения и дополнения в целый ряд статей ТК РФ. Часть этих дополнений представляла собой легальное закрепление ряда правоположений, которые ранее содержались в постановлении Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Например, в ст. 142 ТК РФ была внесена норма о том, что в период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на работе. В свою очередь ст. 192 ТК пополнилась перечнем оснований увольнения, которые признаются дисциплинарными взысканиями. Ранее этот перечень определялся только на основе правоположений названного выше постановления. Аналогичная ситуация имела место и в отношении правоположений, обладающих нормативной новизной, которые содержались в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации…». Затем вышеназванным Федеральным законом были внесены дополнения в ст. 279 ТК РФ в отношении минимального размера компенсации, которая выплачивается руководителю организации при расторжении трудового договора. Все эти примеры свидетельствуют о фактическом судебном нормотворчестве, результаты которого нередко впоследствии «переводятся в ранг» позитивного права.

Вместе с тем в стане сторонников судебной практики как источника трудового права нет единства подходов. Одни авторы за судебной практикой признают роль самостоятельного источника права, другие относят ее к вспомогательным, дополнительным источникам.

В науке трудового права Р.З. Лившиц рассматривал нормы судебных органов в качестве самостоятельной разновидности правовых норм.

По его мнению, нормы права непременно проходят через государственные органы (или санкционируются ими), поэтому их можно классифицировать по связи с государственной властью. Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательной, исполнительной, судебной. Отсюда основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, акты управления (подзаконные акты) и акты правосудия. По мнению ученого, на первых этапах движения к правовому государству источником права являются постановления высших судебных органов, а в перспективе сила и авторитет правовой нормы будут признаны и за отдельными судебными решениями. В этом подходе есть необходимая логика. Любая власть, в том числе и судебная, имеет право в пределах своей компетенции принимать общеобязательные нормы правового характера.

На наш взгляд, руководящая судебная практика не является самостоятельным и самодостаточным источником права. В этой части мы солидарны с мнением теоретика права В.М. Горшенева, который считал, что руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда следует относить к источникам права, но в качестве дополнительных. Авторы, признающие за судебной практикой такую функцию источника права, тем не менее не приравнивают их к нормам закона, обосновывают их «своеобразие», особенности. Так, А.Ф. Черданцев видит решение судьбы сложной правовой природы руководящих постановлений высших судебных органов в определении этих актов как особой разновидности нормативных актов. Он назвал их интерпретационными нормативными актами, содержащими интерпретационные нормы (нормы о нормах), предписывающие определенное понимание законов, нормы-разъяснения. По общему правилу содержание названных актов не может выходить за рамки толкуемых актов. Если остаться на позиции «чистой» теории положительного (позитивного) права, то акты официального судебного толкования не должны содержать нормативной новизны. Так должно быть, но фактически судебные органы вынуждены создавать правоположения, восполняющие пробелы в праве. По справедливому замечанию А.Ф. Черданцева, эти правоположения фактически начинают функционировать как нормы права, изданные законодателем. Они, безусловно, имеют определенные элементы делегированного нормотворчества как с фактической стороны, так и с нормативной.

Несколько слов необходимо сказать и о судебной практике конституционных (уставных) судов в силу их особого правового положения в судебной системе. В отношении оценки результатов деятельности этих судебных органов в качестве «творцов» права мнения теоретиков права, ученых-трудовиков по традиции разделились. Диапазон суждений весьма широк. Одни признают их актами, которые носят нормативный характер, другие – судебными прецедентами, третьи – правовыми преюдициями, четвертые – правоприменительными актами.

Те отечественные и зарубежные авторы, которые признают за решениями Конституционного Суда материально-правовую силу закона, отмечают, что «решения Конституционного Суда о толковании конституционных норм по существу становятся частью Конституции». Так, С.А. Иванов утверждает, что правовая природа постановлений Конституционного Суда РФ ясно придает им качество источников права. Судья Конституционного Суда О.С. Хохрякова пишет, что решения Конституционного Суда являются самостоятельным источником права, а правовые позиции и основанные на них итоговые выводы (резолютивная часть решения) имеют нормативное содержание. Правовые позиции могут излагаться как в мотивировочной, так и в резолютивной части решений Конституционного Суда, принимаемых в форме постановлений и определений. По своим юридическим свойствам и последствиям они близки к нормативным актам, хотя и не являются таковыми. Эти доводы нам представляются обоснованными.

Так же как и в случае с руководящими постановлениями Верховного Суда РФ, здесь фактически создаются новые нормы судебного права, которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности.

Иного мнения придерживаются те ученые, которые рассматривают решения названного суда в качестве актов толкования права. Так, например, Е.А. Ершова рассматривает правовые позиции Конституционного Суда РФ в качестве своеобразных «прецедентов толкования», производных от буквального смысла Конституции, которые не имеют значения самостоятельного источника права.

Противоположные мнения неизбежно становятся источником третьей, усредненной позиции, которая нашла поддержку у ряда ученых-трудовиков. Решения Конституционного Суда подразделяются на две категории. Одни решения признаются правотолкующими актами и не причисляются к источникам права. Другие акты расцениваются как особый, специфический источник права. В последнем случае речь идет о постановлениях Конституционного Суда, на основании которых нормативные акты или отдельные их положения признаются недействительными и утрачивают силу. Иными словами, проявляется одно из главных качеств источника права – отменять действие правовых норм.

Аналогичное утверждение можно сделать и в отношении постановлений конституционных (уставных) судов субъектов Федерации. В этой связи не случайно в юридической литературе конституционные (уставные) суды называют «негативным» законодателем. А.Ф. Черданцев поясняет, что правовая позиция Конституционного Суда РФ – это толкование, которое носит нормативный характер и обязательно не только для всех иных субъектов, но и для самого Конституционного суда. При этом источником права признаются только итоговые постановления названного суда о признании неконституционными нормативных актов. Сходную точку зрения о нормативно-интерпретационном характере правовых позиций Конституционного Суда обосновывают еще целый ряд авторов. Председатель Конституционного Суда Республики Беларусь Г.А. Василевич считает, что постановления Конституционного суда о признании неконституционными законодательных и иных нормативных правовых актов превосходят по юридической силе законы и акты Президента, поскольку могут признавать данные акты полностью или частично не соответствующими Конституции и ратифицированным международно-правовым актам и не имеющими юридической силы.

В дополнение к последней из рассматриваемых точек зрения отметим, что решения о признании нормативных актов недействующими (недействительными) принимают не только Конституционные (уставные) суды, но и общие (ст. 251–253 ГПК РФ), арбитражные суды (ст. 191 АПК РФ). Суд, признавая нормативный акт (полностью или в части) недействующим (недействительным), фактически отменяет его действие.

Органы власти, которые приняли нормативный акт, признанный судом незаконным, обязаны привести его в соответствие с действующим законодательством. Такое судебное решение распространяется на все субъекты российского права и публикуется в печатном издании, в котором был официально опубликован оспоренный нормативный акт.

Таким образом, наряду с руководящей практикой высших судов (правовые позиции конституционных судов, правоположения высших судов) одним из источников права следует, на наш взгляд, признать и судебные решения Конституционных (уставных), общих и арбитражных судов, которыми нормативные акты признаются недействующими полностью или в части. Эти судебные решения, как и нормативные акты, подлежат обязательному официальному опубликованию. Они занимают особое место в системе источников трудового права.

Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Это поставило на повестку дня вопрос об определении места решений названного суда в системе источников российского права. В очередной раз мнения ученых разделились. Одни ученые, мнения которых нам представляются обоснованными, признают их в качестве фактических источников права, которые носят обязательный характер. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» отметил, что применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики, правовых позиций Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Н.С. Бондарь пишет о необходимости учета «двуединой юридической природы судебных актов ЕСПЧ», вопервых, как обязательных казуальных решений, вынесенных в отношении России; во-вторых, с точки зрения содержащегося в этих решениях официального (нормативного) толкования (правовые позиции) положений Конвенции. Причем последние имеют большую по отношению положениям национального законодательства юридическую силу. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин полагает, что названная Конвенция занимает уникальное место в российской правовой системе, не просто имеет приоритет перед внутренним законодательством, а действует в качестве конституционного права.

Другие ученые не считают решения ЕСПЧ источником права, а относят их к особой разновидности актов судебного толкования правовых норм, прецедентам толкования. При этом рассматриваемые решения по своему содержанию и влиянию на правовую систему ставят либо в один ряд с решениями Конституционного Суда РФ2, либо рядом с законом в романо-германской правовой семье, рядом с прецедентом в англосаксонской системе.

Следует признать, что даже в тех странах, где официально не признается роль юридических прецедентов, решения вышестоящих судебных инстанций в форме руководящей практики, как правило, признаются источником права. Какие бы по этому поводу ни велись дискуссии, тем не менее руководящая судебная практика нередко вносит изменения в правовое регулирование общественных отношений.

Подводя итог сказанному, еще раз подчеркнем, что мы относим к дополнительным источникам современного российского трудового права две формы судебной практики:

а) руководящую судебную практику высших судебных органов (в том числе международных, юрисдикцию которых признает наше государство), содержащую правоположения (в том числе обязательное толкование ЕСПЧ Конвенции о защите прав человека и основных свобод);

б) решения Конституционных (уставных), общих и арбитражных судов о признании нормативных актов недействующими (недействительными). Они носят нормативный характер, потому что: 1) исходят от одной из ветвей государственной власти (судебной); 2) содержат нормативную новизну, восполняя пробелы в праве (правоположения) или фактически прекращая действие нормативного акта, его части; 3) имеют обязательный, императивный характер; 4) распространяются на неопределенный круг лиц; 5) рассчитаны на многократность применения.

Правовые позиции высших судов одновременно характеризуются и некоторыми признаками судебного прецедента, но при этом не могут быть отнесены к категории судебных прецедентов. По справедливому замечанию Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, решения Конституционного Суда имеют нормативный характер и одновременно приобретают прецедентное значение. Иными словами, именно судебно-прецедентная природа решений Конституционного Суда в совокупности со свойствами общеобязательности придает правовым позициям качество нормативности. Названный подход к определению природы решений Конституционного Суда в последние годы поддерживается многими учеными. Н.С. Бондарь наряду со свойством нормативности наделяет решения Конституционного Суда признаками доктрины как источника права. В этой связи он пишет о нормативно-доктринальной природе названных решений, принятых по итогам рассмотрения конкретного дела.

В советский период и в настоящее время судебная практика нормативного характера в качестве источника права законодательно не закреплена, т.е. формально не признается, а фактически существует и применяется. Это характерно не только для России, но и для многих стран континентальной правовой семьи (Германии, Греции, Дании, Италии, Норвегии, Франции и др.)4. Такое противоречивое положение рассматриваемых судебных актов в системе источников права не позволяет однозначно определить его место в системе, иерархии источников права. Именно поэтому ученые вынуждены ограничиваться указанием на их вторичный, производный характер по сравнению с традиционными нормативными источниками, причислять их к дополнительным элементам нормативного регулирования. Выход из создавшегося положения многие авторы-компаративисты не без основания видят в том, чтобы рассматривать судебную практику как источник права не в формальном плане, а в практическом.

И последнее. Остается открытым вопрос о соотношении понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». Некоторые ученые ставят между ними знак равенства, другие с ними не соглашаются. Для таких возражений имеются достаточно веские основания. Так, прецедент определяется как право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими судебных решений. В традиционном понимании прецедент рассматривается как норма, выработанная судебным органом при решении конкретного дела и обязательная при рассмотрении последующих аналогичных дел. Иными словами, судебные решения, рассматриваемые как прецеденты, воспринимаются как акты, содержащие в себе определенные правила, которые нижестоящим судам следует применять при рассмотрении аналогичных дел. Данное определение судебного прецедента является наиболее распространенным и универсальным. В широком смысле прецедентное право противостоит статутному (писаному) праву, не является результатом прямого выражения воли законодателя. Оно сводится к сумме норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, и несет в себе новое качество. В этом смысле с формальной стороны опубликованные решения высших судов по конкретным делам входят в систему судебной практики, имеющей свою внутреннюю иерархию.

Исходя из этого и не претендуя на универсальный подход, в применении к источникам трудового права по этому поводу отметим следующее. Руководящая судебная практика по трудовым делам отчасти содержит в себе элементы прецедентов. В целом она опирается на закон, но руководящие правоположения, содержащиеся в постановлениях высших судов, также имеют значение при принятии решений нижестоящими судами. Более того, следует согласиться с мнением многих ученых-трудовиков о том, что в настоящее время не существует веских аргументов в пользу признания судебного прецедента в целом (то, что мы называем судебной практикой в широком смысле) источником трудового права. Хотя в перспективе мы не исключаем конвергенции, взаимопроникновение двух основных систем права: романо-германской (система континентального права) и англосаксонской (система общего (прецедентного) права). Примером может служить Европейская социальная хартия, в которой в понятие «национальное законодательство и практика» включаются наряду с законами и нормативными актами коллективные договоры, иные договоры между работодателями и представителями трудящихся, обычаи, а также соответствующая судебная практика.

Подведем итоги.

1. В настоящее время общепризнанной является тенденция сближения современных правовых систем, в частности общего (англосаксонского) и континентального (романо-германского) права, их взаимопроникновение и взаимовлияние. В рамках названной тенденции следует рассматривать и факт влияния на российскую правовую систему решений международных судов (Европейского Суда по правам человека, Экономического суда СНГ и др.). Правовые позиции и правоположения международных судов и высших судов (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и др.) имеют общеобязательную природу, приобретают нормативно-правовые качества источников права.

2. Акты высших судебных органов (Конституционный Суд РФ, уставные суды субъектов РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный суд РФ, Европейский Суд по правам человека, Экономический суд СНГ) занимают самостоятельное место в системе источников права, это источники права особого рода (sui generis), имеют сложную комплексную правовую природу, сочетая признаки нормативно-интерпретационного акта и судебного прецедента. Руководящая судебная практика высших судебных органов является актом судебного правотворчества, так как она рождается в связи с толкованием норм права, результатом которого выступает либо восполнение пробелов в праве на основе выработанных высшими судебными органами правоположений, либо признание нормативного акта в части или полностью недействующим. В публичной форме устанавливаются по сути новые общеобязательные правоположения, которые восполняют или заменяют действующие нормы права с целью последующего неоднократного применения в отношении неопределенного круга лиц.

Системность источников трудового права (коллизионное трудовое право)

Источники трудового права должны рассматриваться не просто как некая совокупность правовых актов, а прежде всего как целостная система, построенная на определенных системообразующих принципах.

Между нормативными актами могут возникать противоречия, столкновения, которые называются коллизиями или конкуренциями. К ним относятся коллизии нормативных актов, связанные с их действием во времени, в пространстве, по кругу лиц, коллизии нормативных актов различной отраслевой принадлежности и т.д. В этой связи в теории права выделяют иерархические (иерархия нормативных актов), пространственные (действие их в пространстве), темпоральные (действие во времени), специальные (действие общих и специальных норм), межотраслевые коллизии. Коллизией юридических норм, по мнению Н.Г. Александрова, признается такое «состояние в нормативном материале, когда по одному и тому же вопросу существуют несколько норм, расходящихся по содержанию друг с другом».

В современной общей теории права получила распространение концепция юридических коллизий, которая охватывает не только коллизии нормативных актов, но и коллизии в правоприменении, коллизии полномочий и статусов государственных органов и др. В этой связи Ю.А. Тихомиров пишет о необходимости формирования комплексной суперотрасли – коллизионного права, которое должно быть отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации. Предложенный автором подход к формированию комплексной отрасли права – коллизионного права нашел поддержку и в среде ученых-трудовиков.

Возвращаясь к проблеме соотношения отраслей права и отраслей законодательства, вновь подчеркнем нашу позицию о приемлемости в данной ситуации формирования именно отрасли законодательства, а не отрасли права.

В рамках нашего исследования коллизионные нормативные предписания мы связываем с коллизиями нормативных актов, норм права. К коллизионным ситуациям относятся коллизии нормативных актов, связанные с их действием во времени, в пространстве, по кругу лиц, коллизии, вызванные небрежной законодательной техникой, и т.д. Для устранения возникающих противоречий в праве и существуют коллизионные нормативные предписания. Коллизионные нормы трудового права устанавливают правила (принципы) снятия противоречий в системе нормативных источников, указывают на те виды нормативных актов, норм права, которые должны действовать именно в данном случае. Таким образом, они призваны устранить несогласованность составных частей системы источников трудового права.

По своей природе коллизионные предписания являются нетипичными нормативными предписаниями. В отличие от традиционных норм права они не имеют традиционной классической структуры (гипотеза, диспозиция, санкция). Применение коллизионного нормативного предписания не разрешает спорный вопрос по существу. Эти предписания лишь определяют выбор того материального закона (нормативного акта), с помощью которого должны быть урегулированы те или иные общественные отношения. Полагаем, что коллизии нормативных источников, которые преодолеваются с помощью коллизионных нормативных предписаний, следует подразделять на две основные группы: 1) внутренние коллизии национальных (внутригосударственных) источников права; 2) внешние коллизии, назовем их международными, которые возникают из различий в законодательстве стран в случаях правового регулирования международных трудовых отношений.

В трудовом праве эти нормативные предписания составляют, на наш взгляд, обособленный подинститут в структуре института «источники трудового права». Между тем в учебниках по трудовому праву традиционно содержание данного института сводится к характеристике видов источников трудового права и их действия во времени, в пространстве и по кругу лиц. За пределами названного института, к сожалению, остаются коллизионные нормативные предписания, которые и обеспечивают системность источников трудового права. Основываясь на предложенной выше классификации коллизий на внутренние и внешние, рассмотрим сферу применения основных коллизионных предписаний в трудовом праве.

К таковым, по нашему мнению, следует отнести коллизионные нормативные предписания, которые содержат следующие правила:

1. применение законов и иных нормативных актов о труде, принятых до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей названному Кодексу (ст. 423 ТК РФ);
2. приоритет международно-правовых источников (ст. 10 ТК РФ);
3. приоритет ТК РФ и трудового законодательства в регулировании трудовых отношений (ст. 5 ТК РФ);
4. принцип федерализма в сфере правового регулирования трудовых отношений (ст. 5 и 6 ТК РФ);
5. принцип иерархии в сочетании, единстве с отраслевыми принципами запрета ухудшать положение работника (ст. 8 и 9 ТК РФ);
6. принцип приоритета специального закона по отношению к общему закону в единстве с запретом дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3 и 252 ТК РФ);
7. коллизионные принципы, предназначенные для регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Рассмотрим их по порядку.

Применение законов и иных нормативных актов о труде, принятых до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей названному Кодексу (ст. 423 ТК РФ). Это проявление общеправового принципа приоритета более позднего закона по отношению к ранее изданному закону. К сожалению, наш законодатель не предпринял даже минимальных усилий хотя бы по утверждению перечня тех нормативных актов о труде Союза ССР и РСФСР (РФ), которые полностью утратили силу в связи с принятием ТК РФ. Например, первоначально не были отменены закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2490-1 «О коллективных договорах и соглашениях», Федеральный закон от 23 ноября 1995 г. № 175-ФЗ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров», в то время как ТК РФ содержит соответствующие разделы, посвященные коллективным договорам и коллективным спорам. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ3 они отменены, но осталось еще немало федеральных законов, принятых до 2001 г. и содержащих нормы трудового права. Соответственно, не решена судьба широко применяемых на практике нормативных актов. Очевидно речь идет о нормативных актах, регулирующих отдельные виды трудовых договоров (о совместительстве, о надомниках и др.), гарантии, компенсации, иные выплаты, дополнительные отпуска. Однако бремя решения вопроса о степени непротиворечия «прошлым» нормативным правовым актом было возложено на правоприменителей.

Как свидетельствует судебная практика, это бремя оказалось практически непосильным, в том числе и для высших судебных органов.

За примерами далеко ходить не приходится. Решением Верховного Суда РФ от 21 мая 2002 г. был признан незаконным и недействующим п. 9 постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. № 194 «О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства» в части установления доплат за каждый час работы в ночную и вечернюю смены. Но впоследствии по надзорной жалобе Президиум Верховного Суда в определении от 19 ноября 2003 г. № 48пв отменил это решение Верховного Суда и признал, что названное Постановление ЦК КПСС, совета Министров СССР и ВЦСПС № 194 является тем нормативным актом, которым установлены конкретные размеры повышения доплат за работы в многосменном режиме. Названные доплаты согласно ТК РФ (ст. 154) устанавливаются в локальном, индивидуально-договорном порядке и не могут быть ниже размеров, установленных указанным Постановлением.

Похожая ситуация имела место и в отношении разъяснения ГКТ СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. № 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства» в части, запрещающей выплату разницы в окладах штатным замам, помощникам и главному инженеру. Верховный Суд РФ в своем решении от 1 ноября 2002 г. признал в этой части Разъяснение не противоречащим ТК РФ, так как названным лицам компенсация обеспечивается путем учета этого обстоятельства в размере повышенного оклада. Однако в кассационном порядке это решение было отменено и вынесено иное – о признании рассматриваемого ограничения не соответствующим ТК РФ (Определение Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. № КАС03-25).

Принцип приоритета международно-правовых источников трудового права (ст. 10 ТК РФ). Коллизионными предписаниями применительно к соотношению международных трудоправовых актов и российского трудового законодательства, по нашему мнению, являются следующие коллизионные нормы:

1) приоритет и прямое применение общепризнанных принципов и норм международного трудового права, а равно международных договоров, не требующих имплементации, если они не ухудшают положения работника по сравнению с российским трудовым законодательством;

2) общепризнанные принципы и нормы международного трудового права обладают более высокой юридической силой, чем международные договоры, как в международном, так и в российском праве;

3) нормы ратифицированных международных договоров обладают в национальном пространстве приоритетом применения по отношению к трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права.

Юридическая сила ратифицированных договоров, конвенций связана с решением вопроса о соотношении международного и внутригосударственного трудового права. Существуют два варианта ответа на этот вопрос. Первый вариант – прямое применение норм международного трудового права на территории государства, ратифицировавшего конвенцию, независимо от их воспроизведения во внутригосударственном праве. При этом международные нормы о труде ipso facto без специального властного акта государства становятся одним из источников национального права. Второй вариант – для исполнения международных нормативных актов требуется внесение соответствующих изменений в национальное законодательство (их имплементация).

Что же касается России, то в теории советского трудового права до принятия действующей сегодня Конституции РФ ее относили ко второй группе стран, где международные нормы должны пройти специальное закрепление во внутригосударственном законодательстве. При этом подчеркивалось, что достаточно высокий уровень обеспечения прав трудящихся снимал необходимость прямого обращения к конвенциям МОТ в судебной практике. Э.М. Аметистов особо подчеркивал, что в основе советского подхода к проблеме соотношения международного трудового права и внутригосударственного законодательства лежит, с одной стороны, констатация принципиального различия этих правовых систем, что обусловливает абсолютную необходимость трансформации международных норм посредством выражения согласия на их обязательность и придания им силы внутреннего закона.

Сейчас ситуация изменилась. Многие авторы, со ссылкой на Конституцию РФ (ст. 15), утверждают, что вопрос о возможности прямого применения международных норм получил свое разрешение на конституционном уровне. Соответственно, теперь закреплен приоритет международных норм над внутригосударственными.

В соответствии с Конституцией РФ Трудовой кодекс РФ (ст. 10) в правовую систему РФ включает общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ. Однако принцип приоритета провозглашен в ТК только в отношении международных норм, содержащихся в международных договорах РФ, и не распространяется на иные международные общепризнанные принципы и нормы. Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотрены трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК). В части общепризнанных принципов и норм международного права коллизионное нормативное предписание отсутствует. Ряд теоретиков права полагают, что в отличие от ратифицированных международных договоров общепризнанные принципы и нормы международного трудового права таким приоритетом, как договоры, не обладают, за исключением установленных Конституцией РФ (ч. 1 ст. 17) общепризнанных принципов и норм, которые касаются прав и свобод человека. Между тем ограничительное толкование приоритета международно-правовых общепризнанных принципов и норм международного права не имеет под собой оснований, о чем заявил и Конституционный Суд РФ. В своем определении от 3 июля 1997 г. № 87-О Конституционный Суд отметил, что отсылочная норма Конституции (ч. 4 ст. 15) охватывает все формы международного права и по смыслу названной статьи в случае, если обнаруживается, что какая-либо норма противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права или международным договорам Российской Федерации, при рассмотрении конкретных дел надлежит применять правила соответствующих международных актов. Более того, общепризнанные принципы трудового права обеспечивают условия легализации в национальном законодательстве международных стандартов трудовых прав, т.е. касаются социальных прав и свобод человека. Таким образом, приоритет международных договоров в сфере труда, ратифицированных РФ, общепризнанных принципов и международных норм в сфере труда в правовой системе Российской Федерации у нас не вызывает сомнений.

Общепризнанные принципы и нормы международного трудового права обязательны в силу их императивного характера и подлежат непосредственному применению. Более того, в силу общего, основополагающего значения они имеют приоритет по отношению к ратифицированным международным договорам.

Неоднородность вышеперечисленных источников международного трудового права отражается в первую очередь на правовом механизме их применения. Речь идет о прямом применении названных источников международного права: общепризнанных принципов, международных норм и международных договоров. В отношении последних проблема прямого их применения в значительной части решена в Федеральном законе от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации». В соответствии с этим законом (п. 3 ст. 5) все международные договоры делятся на самоисполняющиеся и несамоисполняющиеся, последние требуют издания внутригосударственных актов для их применения. В этой связи в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» особо подчеркивается, что при применении договорных норм международного права необходимо учитывать две ситуации. Положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты. Именно в последнем случае и применяется процедура имплементации международных актов РФ. Так, согласно ратифицированной Конвенции № 156 о трудящихся с семейными обязанностями (1981 г.) был принят Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. № 84-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Российской Федерации», т.е. этот закон обеспечил имплементацию международных норм в национальное законодательство.

Таким образом, механизм непосредственного применения международных договоров РФ в российской системе источников трудового права имеет дифференцированный правовой механизм реализации.

Весьма созвучна такому подходу и позиция Международной организации труда. Этот вывод вытекает из содержания многих конвенций и рекомендаций МОТ. Так, при их внимательном прочтении мы зачастую будем сталкиваться с юридическими оборотами типа «каждая страна определяет характер и форму процедур... принимаются меры, соответствующие условиям страны», «национальное законодательство определяет, в какой мере гарантии, предусмотренные Конвенцией, будут применяться», «заявление имеет силу, если оно оправдано уровнем развития страны» и т.д. В этой связи далеко не все конвенции подлежат непосредственному и прямому применению. Эта особенность конвенций МОТ отмечалась еще в теории советского трудового права.

Так, Э.М. Аметистов выделял три вида ратифицированных конвенций МОТ: 1) конвенции – «самоисполнимые» договоры, непосредственно регулирующие трудовые отношения (например, Конвенция МОТ № 87 о свободе ассоциаций и защите права на организацию); 2) конвенции, содержащие лишь общие принципы правового регулирования трудовых отношений, оставляя на усмотрение государства способы их конкретизации и приведение в действие (например, Конвенция МОТ № 47 о сокращении рабочего времени до 40 часов в неделю, которая была ратифицирована СССР в 1956 г., а реализована только в 90-е годы ХХ в.); 3) конвенции, реализация которых требует выполнения определенных условий, дополнения внутригосударственного законодательства (например, Конвенция МОТ № 45 о применении труда женщин на подземных работах и шахтах предполагала издание законов и подзаконных актов, конкретизирующих объекты, на которых запрещается труд женщин).

Отметим, что эту позицию отстаивали и специалисты по международному праву. Так, Л.А. Лунц подразделял конвенции МОТ на две категории. Одни конвенции, по мнению ученого, могли бы получить эффективное применение во внутренних (внутригосударственных) трудовых отношениях в силу одного лишь акта ратификации этой конвенции.

Другие же содержат не «готовые» нормы, которые могут быть введены путем одной лишь ратификации, а лишь принципы, которые должны лечь в основу реформы внутреннего трудового права в определенном направлении при помощи ряда последовательных актов.

Таким образом, прямому, непосредственному применению подлежат только самоисполняющиеся международные договоры, не требующие для их применения принятия внутригосударственного нормативного акта. Проблему механизма прямого и непосредственного применения международных договоров можно считать в целом решенной.

Однако этого нельзя сказать о механизме применения общепризнанных международных принципов трудового права. На наш взгляд, общепризнанные принципы подлежат прямому, непосредственному применению. Они не требуют процедуры имплементации. В обоснование данной позиции приведем по крайней мере два аргумента. Во-первых, по-нашему мнению, общепризнанные принципы международного трудового права обладают по меньшей мере равной юридической силой с нормами ратифицированных международных договоров в российском трудовом праве. Это вывод вытекает из признаков, определяющих характеристику общепризнанных принципов международного права. Круг общепризнанных принципов трудового права закрепляется в международных пактах, конвенциях и других документах, обязательных для государств – членов международных сообществ. В общепризнанные принципы включаются лишь те международные принципы, которые носят императивных характер. И наконец, во-вторых, названный выше Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» подчеркнул, что неправильное применение судом не только норм международных договоров РФ, но и общепризнанных принципов и норм международного права является основанием к отмене или изменению судебного акта.

Нельзя не упомянуть еще раз проблему толкования перечня общепризнанных международных принципов трудового права. Очевидно, что на практике оно не будет отличаться единством. Если в отношении международных договоров имеется формальный критерий – их ратификация РФ, то в отношении международных общепризнанных принципов и норм – только общие определения этих понятий в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5.

Эта проблема ждет своего разрешения, хотя бы на уровне судебного толкования.

Кроме того, в связи с выделением на основании ранее названного Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» межгосударственных, межправительственных и межведомственных договоров из Конституции следует приоритет перед национальным законодательством только межгосударственных договоров, которые ратифицированы и официально опубликованы.

И последнее замечание. Коллизионные нормы о приоритете международно-правовых источников над национальным трудовым законодательством применяются на основе известного принципа in favorem.

Согласно Уставу МОТ (п. 8 ст. 19) «ни в коем случае принятие какойлибо конвенции или рекомендации Конференцией или ратификация какой-либо конвенции любым членом Организации не должны рассматриваться как затрагивающие какой-либо закон, судебное решение, обычай или соглашение, которые обеспечивают заинтересованным трудящимся более благоприятные условия, чем те, которые предусматриваются конвенцией, рекомендацией». Соотношение между нормами международного права, международными договорами и национальным законодательством о труде решается в пользу международного права и международных договоров, если ими устанавливаются более льготные для граждан нормы и правила по сравнению с нормативными правовыми актами России.

Обратимся к примерам прямого и непосредственного применения международных норм трудового права. ТК РФ (ст. 131) ограничивает оплату труда в натуре, но при этом законодатель применяет весьма «небрежный» термин «иные (по смыслу – не денежные) формы», не раскрывая его содержания. Следовательно, только благодаря ратифицированной Конвенции МОТ № 95 «Об охране заработной платы» (1949 г.)2 мы можем уяснить, что к «иным» формам заработной платы предъявляются специальные требования. Они сводятся к следующему: 1) выдача натурального эквивалента по справедливой, разумной цене; 2) частичная выплата заработной платы производится товарами и продуктами, которые используются для личного потребления работника и членов его семьи и соответствуют их интересам (ст. 4 Конвенции). Российский законодатель ограничился только запретом выдавать заработную плату в бонах, купонах, в форме долговых обязательств, расписок. Также определен перечень предметов, которые не могут выдаваться в виде заработной платы (спиртные напитки, оружие и др.). В этой ситуации спасает одно: ратифицированные конвенции МОТ являются составной частью правовой системы РФ, имеют прямое и приоритетное применение на территории РФ (ст. 10 ТК РФ). Рассматриваемая Конвенция относится к «самоисполняющимся» многосторонним договорам, может непосредственно применяться во внутриправовой сфере.

Принцип приоритета ТК в регулировании трудовых отношений (ст. 5 ТК РФ). Принцип приоритета кодифицированного акта о труде в системе нормативных источников трудового права был закреплен в КЗоТе 1918 г. Последующие КЗоТы 1922 г. и 1971 г. названного принципа текстуально не устанавливали. Возрождение этого принципа произошло в ТК РФ, где принцип приоритета Трудового кодекса объявляется не только в отношении нормативных актов о труде, но и в отношении комплексных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, в части правового регулирования трудовых отношений. В случае противоречия между настоящим кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется ТК РФ (ст. 5). Эта проблема приобретает особую значимость в связи с экспансией гражданского и административного законодательства в сферу регулирования трудовых отношений, о чем мы уже говорили выше.

Примером может служить Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в котором заявлен приоритет названного закона в регулировании трудовых отношений с руководителем юридического лица (п. 3 ст. 69). Обратимся к другому примеру. Согласно ТК РФ (ст. 57) в трудовом договоре может предусматриваться в числе дополнительных условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной).

В случае нарушения работником названного условия он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения (подп.«в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК), материальной ответственности (п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК). Некоторые трудоправовые аспекты защиты коммерческой тайны подверглись правовой регламентации в Федеральном законе от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». В нем определен перечень сведений трудоправового характера, которые не могут составлять коммерческую тайну (данные о численном составе работников, системе оплаты и условиях труда, о наличии свободных рабочих мест и др.). Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, полученной в рамках трудовых правоотношений, является работодатель, а его отношения с работником в этой части должны строиться в соответствии с законодательством РФ об интеллектуальной собственности. Наконец, согласно закону определен порядок охраны конфиденциальной информации в рамках трудовых отношений (ст. 11 Закона). Новацией по сравнению с ТК РФ является норма об обязанности работника не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, и после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось. Другой новацией выступает норма об ответственности руководителя организации в связи с нарушением законодательства РФ о коммерческой тайне в соответствии с гражданским законодательством. Это положение идет в русле ТК РФ (ст. 277), что нельзя сказать о первой из вышеназванных новаций.

Пролонгация обязанности бывшего работника об охране коммерческой тайны за пределами действия трудового договора ТК РФ не предусмотрена и ухудшает положение работника по сравнению с действующим трудовым законодательством. Более того, исходя из приоритета ТК РФ в системе законов, регулирующих трудовые отношения, можно утверждать, что норма о пролонгации вышеназванной обязанности работника должна содержаться в ТК РФ. В случае противоречий между ТК РФ и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется ТК РФ (ст. 5). В рассматриваемом случае мы имеем дело с таким противоречием, коллизией норм ТК и Федерального закона о коммерческой тайне (ст. 11).

Принцип федерализма также является новеллой в Трудовом кодексе (ст. 5 и 6 ТК РФ). Конституция РФ ограничилась лишь общим положением о том, что трудовое законодательство находится в сфере совместного ведения федерации и субъектов федерации (подп. «к» п. 1 ст. 72). С середины 90-х годов ХХ в. наметилась тенденция расширения нормотворчества субъектов Федерации в регулировании трудовых отношений. Появились не только законы субъектов Федерации, но и трудовые кодексы, например ТК Башкортостана (утратил силу с принятием ТК РФ). В настоящее время ни один субъект федерации не имеет своего трудового кодекса, но число специальных законов пока достаточно велико. В этой связи важно определить соотношение этих нормативных актов о труде. ТК РФ раскрыл содержание «совместного ведения» в отношении трудового законодательства, разграничив исключительную компетенцию федеральных органов государственной власти и компетенцию государственных органов власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления. ТК РФ установил перечень вопросов, которые регулируются только на федеральном уровне. Этот перечень достаточно широкий и охватывает почти весь объем трудового законодательства (обеспечиваемый государством уровень трудовых прав, свобод и гарантий работникам; порядок заключения, изменения и прекращения трудовых договоров; особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников др.). К сфере законотворчества субъектов РФ отнесены только два вопроса. Во-первых, это вопросы, не отнесенные к исключительным полномочиям РФ («остаточный» принцип правового регулирования). Во-вторых, субъекты РФ вправе принять нормативные правовые акты, регулирующие права и гарантии работников, но улучшающие положение работников по сравнению с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ за счет средств бюджета субъекта РФ. В свою очередь органы местного самоуправления вправе принимать акты, содержащие нормы трудового права, в пределах их компетенции (ст. 5 ТК РФ).

В тех случаях, когда субъект Федерации принимает региональные законы, улучшающие положение работника по сравнению с федеральным законодательством, следует учитывать пределы такого правотворчества. В первую очередь этими актами не должна нарушаться исключительная компетенция РФ, например установление закрытого перечня оснований прекращения трудового договора, порядок рассмотрения трудовых споров и др. Во вторую очередь названными региональными законами могут быть затронуты права работодателей, увеличены их расходы на содержание рабочей силы. Эти расходы компенсируются только работодателям, которые финансируются за счет средств регионального бюджета. В отношении остальных работодателей имеет место ухудшение их положения по сравнению с действующим федеральным трудовым законодательством, на работодателей либо возлагаются дополнительные обязанности, либо их права ограничиваются. Мы поддерживаем позицию С.Ю. Головиной, которая считает, что такого рода вопросы должны решаться не законодательным путем, а исключительно на основе социального партнерства, в нормативных соглашениях (договорах).

Конституционная норма об отнесении трудового законодательства к совместному ведению РФ, субъектов Федерации и органов местного самоуправления представляется нам достаточно спорной по следующим основаниям.

1. Трудовое законодательство регулирует основополагающие права и свободы человека в сфере труда. Согласно требованию Конституции регулирование и защита прав и свобод человека находятся в ведении РФ (п. «в» ст. 71). В этой связи не случайно гражданское и уголовное законодательство находится в сфере исключительной компетенции РФ. Аналогичное решение необходимо было бы принять и в отношении трудового законодательства. Это тем более очевидно, так как в ТК РФ законодатель практически весь массив трудовых прав оставил в сфере исключительного федерального регулирования.

2. В ТК РФ отражена общеправовая нерешенная проблема разграничения предметов ведения РФ, субъектов Федерации и органов местного самоуправления (ст. 12, 71–73 Конституции РФ). По сути отсутствует правовой механизм принятия нормативных актов, отнесенных к совместному ведению. Более того, как мы убедились, в ТК РФ предмет совместного ведения как таковой отсутствует. «Остаточное» и «восполнительное» правовое регулирование на уровне субъектов Федерации и органов местного самоуправления не является сферой совместного ведения. К совместному ведению можно было бы отнести принятие актов субъектами Федерации и органами местного самоуправления, улучшающими положение работника. Но эти вопросы, как уже отмечалось выше, не должны решаться в нормативном порядке, они предполагают социально-партнерский уровень. Последнее соответствует социальному назначению и функциям трудового права.

Принцип федерализма также должен найти свое отраслевое проявление в системе социально-партнерских актов (нормативных договоров). К сожалению, в ТК РФ законодатель ограничился только перечислением уровней социального партнерства: федеральный, межрегиональный, региональный, отраслевой, территориальный (ст. 26) – и не обозначил их соотношения и взаимодействия.

Содержание принципа федерализма определяется в законодательстве каждой страны в зависимости от многих факторов, в том числе правовой системы, национальных традиций. Например, в США федеральное трудовое законодательство распространяется на работников предприятий федерального значения, трудовое законодательство штатов – на предприятия местного значения. В Швейцарии, ФРГ применяется «остаточный принцип», по которому кантоны, земли вправе законодательствовать лишь в сферах, не затронутых федеральным законодательством.

Принцип иерархии источников трудового права в единстве с принципами запрета ухудшать положение работника (ст. 8 и 9 ТК РФ). Традиционный принцип иерархии в системе источников трудового права имеет «особую отраслевую окраску». Она обусловлена его применением в единстве с отраслевыми принципами запрета ухудшать положение работников и дозволения улучшать положение работников по сравнению с действующим трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. 8 и 9 ТК РФ), и запрета дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3 ТК РФ). Как уже нами отмечалось, принцип запрета ухудшать положение работника, ограничивать его права должен пронизывать все уровни нормативного и договорного регулирования трудовых отношений. Централизованный нормативный уровень регулирования трудовых отношений определяет границы локального, коллективнодоговорного и индивидуально-договорного регулирования. В этой связи рассматриваемый принцип имеет особое отраслевое проявление и в определении соотношения нормативного и договорного уровней регулирования трудовых и связанных с ними отношений. «Изюминкой» трудового права является смысловое закрепление в ТК РФ приоритета частно-правовых источников (коллективных договоров, соглашений, локальных нормативных актов), а также индивидуальных трудовых договоров по отношению к публично-правовым источникам (законам, подзаконным актам) при условии улучшения положения работников, повышения уровня гарантий их трудовых прав.

Этот принцип, будучи универсальным, разрешает коллизии между нормативными правовыми актами одного уровня. Так, в ТК Республики Беларусь (ст. 7) данное правило нашло легальное закрепление: «В случае противоречия норм законодательства о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работника».

В международной практике применения норм международного трудового права также не исключаются коллизии в системе международных нормативных актов, принимаемых различными международными сообществами. В трудовом праве коллизионное правило о запрете ухудшать положение работника (in favorem) является универсальным.

Оно является таким коллизионным предписанием и применительно к рассматриваемым конфликтам международно-правовых источников. В случае противоречия норм международного законодательства о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников. Рассматриваемое правило является общим, сквозным в системе международных нормативных актов о труде. Так, в ряде случаев государство ратифицирует международные договоры, конвенции как МОТ, так и региональных международных организаций. Вряд ли обоснованным будет утверждение о том, что конвенции МОТ по своей юридической силе выше, например, той же Конвенции Совета Европы о защите прав и свобод человека, если государство ратифицировало названные конвенции. Коллизионным предписанием при расхождении положений этих конвенций по логике вещей будет применение той, которая содержит более льготные условия труда и социальной защиты. Однако на практике это коллизионное правило замещается иными общими коллизионными правилами, например: lex posterior derogat prio («новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному»); lex specialis derogat generali («специальный закон вытесняет общий»). Например, Суд ЕС в одном из своих решений определил, что национальный орган юрисдикции может отказаться от обязательства полностью соблюдать ст. 5 Директивы ЕС 76/207 о равном обращении в отношении мужчин и женщин применительно к запрету ночного труда женщин. Основанием такого отказа является то, что национальная норма, несовместимая с законодательством ЕС, призвана проводить в жизнь международное соглашение, стороной которого государство стало до вступления в силу Договора о ЕС, в данном случае – Конвенцию МОТ № 89 о ночном труде женщин.

Принцип приоритета специального закона (специальных норм) по отношению к общему в единстве с запретом дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3 и 252 ТК РФ). Это коллизионное правило применяется к нормативным правовым актам равной юридической силы и предшествует коллизионному правилу о приоритете более позднего по дате принятия нормативного правового акта. На вопросах равенства, дифференциации и дискриминации в трудовых отношениях мы довольно подробно останавливались в предшествующем разделе, посвященном принципам трудового права. Здесь же ограничимся общим замечанием. Специальные нормативные акты о труде, отражающие дифференциацию трудовых отношений, не должны нарушать запрета дискриминации. В результате дискриминации отдельных категорий работников снижается уровень основных (основополагающих) прав, гарантированных каждому работнику. В этом случае приоритет должен предоставляться общей норме трудового права или принципу трудового права.

Коллизионные принципы, предназначенные для регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Они составляют особую группу принципов, правил с учетом состава участников трудового правоотношения. К международным трудовым отношениям в теории частного международного права причисляют отношения, которые осложнены иностранным элементом. В международных трудовых отношениях иностранный элемент может присутствовать как в субъектном составе (иностранный работник, иностранный работодатель), так и в объекте (трудовая деятельность работника осуществляется за границей).

В теории международного частного права в зависимости от способа создания внешней коллизионной нормы разделяют их на две основные категории: национальные и унифицированные (международные).

Национальные коллизионные нормы создаются в рамках национального права отдельным государством самостоятельно и применяются в одностороннем порядке. Международные (унифицированные) разрабатываются в процессе международного сотрудничества двух и более государств и находят отражение в международных договорах, конвенциях. Первую группу коллизионных предписаний мы назовем международными односторонними коллизионными предписаниями, а вторую группу – международными многосторонними.

В теории международного права под коллизионной нормой обычно понимается норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему отношению. Особенности коллизионных норм теоретики международного частного права связывают, во-первых, с отсылочным характером нормы, т.е. коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает на компетентный для этого правоотношения правопорядок.

Во-вторых, коллизионная норма, будучи отсылочной, применяется только вместе с теми материальными нормами, к которым отсылает. При этом общепризнанным является представление о структуре коллизионной нормы международного права, которая состоит из двух частей: объема и коллизионной привязки. Под объемом понимаются соответствующие правоотношения, к которым применяются эти нормы. Под привязкой понимается указание на право страны (правовую систему), которое подлежит применению к данному виду отношений.

В области трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, сложились следующие основные коллизионные привязки (принципы): 1) свобода выбора права (автономия воли – lex voluntatis); 2) закон места работы (lex loci laboris); 3) закон места нахождения работодателя; 4) закон флага судна (lex flagi); 5) закон гражданства работодателя (lex patriae, lex nationalis); 6) закон страны заключения контракта о найме (lex loci contractus).

Международные односторонние коллизионные предписания включаются в российское трудовое законодательство в результате одностороннего решения вопроса российским законодателем о выборе закона, регулирующего международные трудовые отношения, реализуемые на территории РФ. Например, ст. 11 ТК РФ содержит общее коллизионное нормативное предписание, которое основано на критериях территориальности и национального режима (равенства трудовых прав) в регулировании международных трудовых отношений.

На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных с участием иностранных граждан, лиц без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Иными словами, если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться российское трудовое право. Оно распространяется как на работников-иностранцев, работающих у российских работодателей, так и на россиян или иностранцев, работающих у иностранных юридических и физических лиц. Коллизионным предписанием служит принцип закона места работы (lex loci laboris).

Критерий экстерриториальности применяется к трудовым отношениям, где работодателем и работником выступают определенные категории российских субъектов права, но трудовая деятельность осуществляется за пределами РФ, за границей. Эти отношения являются результатом дифференциации правового регулирования труда.

Так, например, в ТК РФ этим отношениям посвящена глава 53 «Особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей».

Коллизионное правило – lex banderae (закон флага) следует применять и в отношении работников транспортных организаций. Кодекс торгового мореплавания РФ (КТМ РФ) (1999 г.) на иностранцев – членов экипажа судна, плавающего под государственным флагом РФ, распространяет действие российского трудового законодательства, если иное не предусмотрено договором между судовладельцем и членом экипажа – иностранцем. Таким образом, в качестве альтернативной коллизионной привязки предусматривается правило об автономии воли сторон lex voluntatis (закон по договоренности, принцип автономии воли). Однако с учетом характера трудовых отношений эта «автономия воли сторон», т.е. выбор сторонами трудового договора права той или иной страны, подлежащего применению, ограничена. Таким ограничением выступает запрет ухудшения условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве (ст. 416 КТМ РФ).

Таким образом, на сегодняшний день только трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ, а также членов экипажей торгового мореплавания в одностороннем порядке подверглись специальной коллизионно-правовой регламентации. Речь идет о специальных коллизионных нормативных предписаниях.

Между тем названные односторонние коллизионные нормативные предписания в полной мере не позволяют разрешить проблемы с выбором закона, регулирующего трудовые отношения, осложненные иностранным элементом. Как справедливо писал И.Я. Киселев, пробелы в российском законодательстве, регулирующем международный труд, устарелость действующих по этому вопросу правил делают актуальной законотворческую работу в данной области. Между тем в законодательной практике зарубежных стран эти вопросы разрешаются либо в специальных законах о международном частном праве (Австрия, Венгрия, Польша, Румыния, Чехия и др.), либо в Гражданском кодексе (Албания, Германия, Канада и др.). Этот пробел в правовом регулировании внешних коллизий должен быть восполнен путем внесения соответствующих коллизионных нормативных предписаний в ТК РФ.

Следует отметить, что в действующем ГК РФ имеется специальный раздел VI «Международное частное право». Между тем вряд ли обоснованным будет применение межотраслевой аналогии к международным трудовым отношениям. В отличие от гражданско-правовых отношений трудовые отношения основаны на единстве частных и публичных начал, неотъемлемой характеристикой трудовых правоотношений является обеспечение охраны трудовых прав работника. Кроме того, международные трудовые отношения существуют как в индивидуальной форме на основании трудового договора, так и в коллективной. В этой связи многие специалисты международного частного права отмечают, что основные категории современного международного частного права, ориентированные на имущественные и обязательственные отношения, пройдя «проверку» с иностранным элементом в международных трудовых отношениях, обогащаются либо получают новое содержание. Специалистами по международному праву отмечается, что трудовому праву в большей степени, чем гражданскому, свойственно публично-правовое начало, ограничивающее действие коллизионных норм страны суда и, как следствие, применение иностранных законов.

Вслед за известным венгерским правоведом И. Саси для нас очевидна необходимость специальной правовой регламентации внешних коллизионных предписаний в международном трудовом праве, которые продиктованы природой международных трудовых отношений.

Еще в 1990 г. ВНИИ законодательства и советского строительства разработал проект Закона о международном частном праве РФ, в котором содержалось следующее коллизионное предписание. К трудовым отношениям применяется право страны, в которой (полностью или преимущественно) осуществляется работа, если в трудовом договоре не установлено иное. Иными словами, в качестве основной коллизионной привязки был избран «закон места работы» – lex loci laboris.

В качестве дополнительных предусматривался «закон по договоренности» – принцип автономии воли, а в качестве специальных коллизионных привязок – «закон флага», «закон страны учреждения, командировавшего работника» – lex loci delegationis4. Такой подход аргументировался заинтересованностью государства в применении к трудовым отношениям императивных норм, а не «автономии воли сторон», необходимостью единства правового регулирования труда работников (равенство трудовых прав), защиты более «слабого» работника как стороны трудового договора.

Между тем в большинстве стран применяется в качестве основной коллизионная формула «закон по договоренности» в регулировании трудовых отношений, т.е. приоритет отдается выбору права самими сторонами трудового договора. При этом в одних странах это право выбора осуществляется сторонами без ограничений. В других странах явно наметилась тенденция к снятию каких-либо ограничений с выбора сторон (Австралия, Канада, Англия). В третьих странах сохраняются ограничения lex voluntatis определенными пределами, ориентированными на защиту интересов слабой стороны – работника.

Например, в Германском гражданском уложении принцип автономии воли является основополагающим в международном праве трудовых договоров. Выбор права допускается и может осуществляться как сторонами, так и посредством коллективного договора. Однако его действие существенно ограничивается императивными нормами национального права. Так, принцип автономии воли не должен лишать рабочего защиты, предоставляемой ему его национальным правом. Императивные защитные нормы (защита от увольнения, ограничение продолжительности рабочего времени и т.д.) вытесняют или дополняют те положения выбранного сторонами права, которые в меньшей степени защищают рабочего. При отсутствии выбора сторонами права трудовые отношения подлежат регулированию правом страны места обычного выполнения работником своей трудовой деятельности – lex loci laboris. Применительно к коллективным трудовым отношениям вводятся иные коллизионные принципы.

Так, проблемы участия трудящихся в руководящих органах предприятий решаются по праву, которое действует в отношении предприятия, как правило, это право страны местонахождения органа правления предприятия.

На наш взгляд, вариант решения проблемы коллизионного регулирования трудовых отношений с участием иностранцев (индивидуальных и коллективных), связанный с установлением алгоритма применения коллизионных правил в сочетании с принципом in favorem, нам представляется наиболее приемлемым, отвечающим правовой природе трудовых прав. В этой части заслуживают поддержки предложенные А.С. Довгертом рамки решения проблемы lex voluntatis в трудовых отношениях: 1) выбор сторонами закона, применяемого к трудовому договору, не должен приводить к ухудшению условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона той страны, который был бы применен при отсутствии выбора; 2) соблюдение письменной формы выбора сторонами права как в момент заключения трудового договора, так и во время его действия.

На наш взгляд, имеются все предпосылки для включения в ТК РФ специальной главы «Международное трудовое право», в которой должны быть выделены по крайней мере три раздела: 1. «Общие положения» (режимы правового регулирования международных трудовых отношений: национальный режим, режим недискриминации, режим наибольшего благоприятствования, режим взаимности; применение императивных норм; оговорка о публичном порядке и др.); 2. «Право, подлежащее применению к индивидуальным трудовым отношениям, основанным на трудовом договоре»; 3. «Право, подлежащее применению к коллективным трудовым отношениям». Целесообразным представляется сформулировать коллизионный принцип автономии воли к трудовым отношениям с иностранным элементом, ограничив его рамками запрета ухудшения положения работника по сравнению с императивными нормами закона страны, с которой договор реально связан. В международном частном праве оговорка о публичном порядке сформулирована в ГК РФ. В соответствии со ст. 1193 норма иностранного права, подлежащая применению, не используется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) России.

В этих случаях при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Оговорка о публичном порядке применима и к регулированию трудовых отношений, что признается практически всеми учеными-трудовиками. Публичный порядок в трудовом праве обусловлен прежде всего основными принципами российского трудового права (ст. 2 ТК РФ).

Соответственно, при отсутствии выбора сторон трудовые отношения с иностранным элементом подчиняются «закону места работы» или специальным формулам – «закону флага» и др.

В будущем Трудовом процессуальном кодексе (если он будет принят) также необходим специальный раздел, посвященный международным коллизионным процессуальным предписаниям (выбор юрисдикции по трудовым делам с иностранным участием). Коллективные международные трудовые отношения предполагают также специальную коллизионно-правовую регламентацию.

Международные многосторонние коллизионные предписания. К ним относятся предписания, которые содержатся в международных правовых актах (акты ООН, МОТ, Совета Европы, ЕС, СНГ и др.), международных договорах. Согласно Конституции РФ (ст. 15) и ТК РФ (ст. 10) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации. В этой связи содержащиеся в названных источниках коллизионные нормативные предписания с полным основанием можно включать в структуру общей части российского трудового права. Проблематика многосторонних (международных) коллизий довольно активно разрабатывается как отечественными, так и иностранными специалистами международного частного права. В российской науке трудового права вопросам коллизионного трудового права уделялось явно недостаточно внимания. Системное изложение вопросов коллизионного трудового права можно найти только в исследованиях И.Я. Киселева. Так, в авторские учебники по международному и сравнительному трудовому праву И.Я. Киселевым включался специальный раздел «Способы разрешения конфликтов трудовых законов различных стран (коллизионное трудовое право)». Между тем проблемы международно-правового регулирования труда, соотношения международных и национальных норм о труде были и остаются предметом специальных исследований ученых-трудовиков.

В международных договорах РФ содержатся международные многосторонние коллизионные предписания. В трудовых международных правоотношениях при решении коллизионных проблем при конфликтах российских трудовых законов и законов другой страны в международных договорах с участием РФ чаще всего применяется коллизионная привязка – принцип места работы – lex loci laboris (территория государства трудоустройства, страна, в которой работник обычно выполняет трудовые обязанности). Например, в Соглашении СНГ о взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работнику (1994 г.), указывается, что возмещение вреда производится работодателем государства-участника, законодательство которого распространялось на работника во время его трудовой деятельности, вызвавшей профессиональное заболевание, и в том случае, если указанное заболевание впервые было выявлено на территории другого участника СНГ. В тех случаях, когда работник, получивший профессиональное заболевание, работал на территории нескольких государств СНГ в условиях и областях деятельности, которые могли вызвать профессиональное заболевание, возмещение вреда осуществляется работодателем государства, на территории которого в последний раз выполнялась работа.

В качестве общего правила принцип места работы также предусмотрен в Рекомендательном акте «Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ» (1995 г.)2. Реже встречаются иные коллизионные привязки. Так, в Договоре между РФ и Республикой Польша о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996 г. (не вступил в силу) основной коллизионной привязкой является правило о выборе права сторонами договора – lex voluntatis (автономии воли сторон). Если законодательство не выбрано, то дополнительной коллизионной привязкой является принцип места работы. В отсутствие выбора сторон должна применяться следующая норма: «…возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой выполняется, выполнялась и должна была выполняться работа» (ст. 44 Договора). В то же время в Договоре предусматривалась возможность и другого решения коллизионного вопроса. В частности, выполнение работы на территории одного договаривающегося государства на основании трудового договора с предприятием, находящимся на территории другой договаривающейся стороны, все аспекты отношений, возникающих или вытекающих из такого трудового договора, регулируются законодательством последней. Таким образом, обеспечивается привязка к местонахождению юридического лица – работодателя – lex loci delegationis.

В рамках Европейского Союза проведена унификация коллизионного трудового права на основе двух конвенций, принятых Евросоюзом: Брюссельской конвенции 1968 г. о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским делам и Римской конвенции 1980 г. относительно права, применимого к договорным обязательствам. Первая из названных конвенций предоставляет право сторонам трудового договора решить вопрос, суд какого государства будет рассматривать трудовой спор. При отсутствии такой договоренности действует правило «места непосредственной реализации трудового договора», т.е. места, где работник обычно выполняет свою работу. Римская конвенция содержит коллизионные правила о выборе сторонами договора страны, законы которой будут применяться к их трудовым отношениям. Но это не лишает работника защиты императивных норм закона, которые применялись бы, если бы стороны не сделали свой выбор. По сути речь идет об известном принципе трудового права: соглашения сторон могут только улучшать положение работников по сравнению с законодательством.

При отсутствии договоренности сторон действует коллизионное правило, согласно которому к трудовому договору применяется закон той страны, с которой этот трудовой договор (правоотношение) имеет наиболее тесную связь. Директива 1996/71/ЕС от 16 декабря 1996 г. установила, что если одна организация, осуществляющая транснациональное оказание услуг и находящаяся на территории одной страны – члена ЕС, командирует своего работника в другую страну ЕС, то в отношении этого работника применяется трудовое право страны приема в части, касающейся основных трудовых прав и охраны труда. Между тем если в стране, из которой прибыл командированный, действуют более благоприятные для него нормы, то применяются последние.

Правовые режимы субъектов иностранного права в трудовых отношениях. К субъектам иностранного права в трудовых отношениях применяются следующие основные правовые режимы:

– национальный режим;

– режим недискриминации (равенства);

– режим наибольшего благоприятствования;

– режим взаимности.

Национальный режим применяется наиболее широко и в национальном трудовом законодательстве и в международных соглашениях. Этот режим означает применение к иностранцам и лицам без гражданства, состоящим в трудовых отношениях, российского трудового законодательства. Например, в соответствии с Законом РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» отмечается, что законодательство о занятости распространяется также на иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами РФ1. В соглашении СНГ о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защите трудящихся-мигрантов (1994 г.) содержится норма о том, что иностранные работники – граждане других государств СНГ пользуются в РФ правами и выполняют обязанности, установленные трудовым законодательством РФ.

Режим недискриминации (равенства) означает, что каждое государство обладает правом на предоставление субъектам его национального права со стороны государства-партнера таких условий труда, которые не хуже условий, предоставляемых этим государством субъектам национального права других стран. Так, в соответствии с рекомендательным законодательным актом СНГ «Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ» (1995 г.) трудящиеся-мигранты при заключении трудовых договоров (контрактов) имеют равные права с гражданами государства-трудоустройства при приеме на работу и расторжении трудовых отношений, установлении условий труда – оплаты и режима труда, охраны здоровья и гигиены труда, социальной защиты в сфере труда. Дискриминация трудящихся-мигрантов и членов их семей по признаку национальности, расы, религии, пола не допускается. В Решении Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий» сказано, что граждане государства выезда, осуществляющие трудовую деятельность на территории государства трудоустройства, имеют равные права с гражданами государства трудоустройства в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений.

Режим наибольшего благоприятствования предполагает обязательство государства предоставлять государству-партнеру и субъектам его права льготные (наиболее благоприятные) условия по сравнению с теми, которые действуют или могут быть введены для любой третьей страны. Режим взаимности предполагает предоставление субъектам иностранного права благоприятные условия правового регулирования трудовых отношений, если субъекты права предоставляющего государства пользуются аналогичными благоприятными условиями в данном иностранном государстве. Эти два режима устанавливаются в международных двусторонних договорах РФ. Например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством ФРГ о занятости лиц, работающих по найму, с целью повышения их профессиональных и языковых знаний (1993 г.) особо указано на то, что если трудовые отношения прекращаются с «гостевым» работником досрочно, до истечения одного года, компетентный орган соответствующей Договаривающейся стороны прилагает усилия к тому, чтобы включить гостевого работника в другие равноценные трудовые отношения. В Японии в нормативных актах, регулирующих трудовые отношения, предусмотрен режим благоприятствования для иностранцев японского происхождения.

В качестве заключения повторим следующее.

Для устранения возникающих противоречий в праве существуют коллизионные нормативные предписания. Коллизионные нормы трудового права устанавливают правила (принципы) снятия противоречий в системе нормативных источников, указывают на те виды нормативных актов, норм права, которые должны действовать именно в данном случае. Таким образом, они призваны устранить несогласованность составных частей системы источников трудового права. К таковым, по нашему мнению, следует отнести коллизионные нормативные предписания, которые содержат следующие правила:

1. применение законов и иных нормативных актов о труде, принятых до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей названному Кодексу (ст. 423 ТК РФ);
2. приоритет международно-правовых источников (ст. 10 ТК РФ);
3. приоритет ТК РФ и трудового законодательства в регулировании трудовых отношений (ст. 5 ТК РФ);
4. принцип федерализма в сфере правового регулирования трудовых отношений (ст. 5 и 6 ТК РФ);
5. принцип иерархии в сочетании, единстве с отраслевыми принципами запрета ухудшать положение работника (ст. 8 и 9 ТК РФ);
6. принцип приоритета специального закона по отношению к общему закону в единстве с запретом дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3, 252 ТК РФ);
7. коллизионные принципы, предназначенные для регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом: односторонние и многосторонние международные коллизионные предписания.