Форма права

Понятие формы права. Нормативно-правовой акт. Судебный прецедент. Судебная и арбитражная практика. Правовой обычай. Обычное право. Доктрина. Право и закон. Международные договоры. Соотношение типов и форм права: современное понимание. Преемственность и обновление в праве. Рецепция права.

После обсуждения темы о сущности и содержании права, его понимании и определении настает черед и темы о форме права, т.е. о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Методологически следует поступить точно так же, как при рассмотрении вопроса о сущности и форме государств. Определив сущность государства, мы рассмотрели затем как и в каких социальных формах эта сущность государства проявлялась, какое устройство государственно-организованного общества выражает эту сущность.

Также и с правом. Где действительно находятся со всеми присущими характеристиками, и прежде всего формальной определенностью, те правила поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически и как могучая логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелетнего развития права различные виды формальной определенности права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют сердцевину темы о форме права.

Напомню, что когда обсуждалось происхождение права, уже рассматривался процесс появления первичных юридических письменных источников (отдельных законов, кодексов, священных агрокалендарей, иных актов), имевших своим назначением регулирование складывающихся новых общественных отношений -производящей экономики. Тогда же подчеркивалась объективная нужда зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новых формах системы социального регулирования. Упорядочить, закрепить социальные отношения во вновь возникающих государственно организованных обществах можно было только с помощью четких, формально установленных, признанных правил поведения, охватывающих не единичные, а типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бытовой, иной социально-экономической сфере обществ производящей экономики. Была раскрыта и специфика этих правил, их отличие от социальных норм первобытного общества, в том числе обеспечение их обязательности возможностью государственною принуждения.

Теперь же, в теме о форме права, становится необходимым окинуть теоретическим взглядом право в целом как устоявшийся, развитой, современный социальный институт в его формальных, т.е. объективированных проявлениях, как некое формально определенное социальное явление.

Необходимо обратить внимание, что в теории права категория «формальная определенность» употребляется в двух смыслах и характеризует право двояко. Во-первых, эта категория употребляется как четкая характеристика правила поведения, определяющая для его адресата границу, масштаб, меру свободы. Во-вторых, как формальное выражение, закрепление различных правил поведения в актах государственных органов, решениях судов, международных договорах и иных формах.

И именно в этом втором смысле категория «формальная определенность» приводит к формулированию понятия «форма права».

Таким образом, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.

Но прежде чем рассмотреть эти акты, решения, договоры и иные источники права, необходимо сделать несколько общих замечаний.

Прежде всего о том, что не все ученые юристы и философы соглашались с подобным нормативистским подходом к форме права. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разводил право и закон, полагали, что право – естественные, неотчуждаемые права – закрепляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.

Таким образом, вопрос о форме права становится одним из основных узлов, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно-правовой концепции, поле теоретических сражений разного понимания права.

К этому надо добавить и дополнительные проблемы, которые вносят сторонники психологической школы права, в понимании формы права. Л. Петражицкий и его сторонники предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право, полагая формой последнего сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права – интуитивному праву – придается чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий и его последователи это определение формы права используют для критики и противопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь у них о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.

Однако надо обратить внимание и на следующее. Действительно, на протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Уже юристы Древнего Рима выделяли и праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты права, которые были характерны для отдельных государств и правовых систем.

«Все народы, – писал Гай, – которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о двух формах существования права: в виде божественного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и существования человечества, и в форме законов, идущих от власть предержащих, от государства, от человека.

Затем в ХVIII-ХIХ веках резко усилилась дискуссия о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Сторонники естественного права действительно могли опираться в своих логических построениях на подчас отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских монархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т.п. Вспомним знаменитое выражение одного из выдающихся просветителей: человек рождается свободным, а везде он в оковах!

В атмосфере европейского просвещения критика законодательства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформулированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собственность и др.) имела, конечно же, положительное и даже сокрушительное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке социалистического законодательства. Эта критика опиралась на так называемое «широкое» понимание права, в которое вкладывались рациональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частности, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сводило форму права лишь к законам.

ВXX веке естественно-правовая доктрина приобрела форму концепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное – эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, результатами умственных усилий тех или иных юристов и философов, а приобрели юридически законченную форму. Они вошли в четко очерченных формулировках в международные декларации, конституции, иные акты. Особенно значимым является закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основополагающих разделах конституций.

Таким образом, в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права – объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.

Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права – внешней и внутренней. По их мнению, внешняя форма – это закрепленные в актах и иных источниках объективированные правила поведения, а внутренняя – эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру свободы, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанавливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты устройства права как системы.

Однако практическое значение все же имеет предложенное выше определение формы права. Именно оно позволяет ориентировать юридических работников на конкретные нормы права, их закрепление, использование, совершенствование и т.д. В целом такое понимание формы права способствует и упорядочению, стабилизации общества. Но, разумеется, эти нормы должны быть обоснованными, формально определенными, исполнены в лучших традициях законодательной техники и т.д.

Отмечу, что в отечественной теории права развивается еще один подход к определению формы права – информационный.

Как уже упоминалось, право имеет информационную природу – содержание правил поведения можно трактовать как перспективную (предписывающую) информацию. Современные технологии позволяют хранить эту информацию на различных носителях – бумажных носителях, магнитных лентах, дискетах и т.д. С учетом появления новых носителей информации, а не только бумажных, форму права можно определить как общеобязательные правила поведения, зафиксированные на самых различных носителях информации. И это «информационное» определение формы права учитывает современные представления о новых источниках права и отражает некоторые новые требования, которые предъявляются к оформлению правовых правил поведения.

Например, в ФРГ имеется законодательно установленное правило, согласно которому является обязательным такая формализация акта, принятого государственным органом (формат, расположение грамматических структур и т.п.), которая бы позволила обрабатывать его на ЭВМ – хранить, выдавать и т.п. При несоблюдении этих требований запрещается регистрация акта и он не приобретает юридического значения, становится юридически ничтожным.

Наконец, об источниках права. Это понятие получило широкое распространение в XIX веке, стало предметом исследования в отечественной теории государства и права. Ученые выделяли два главных способа образования норм права. Первый проистекал из решающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое предписание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя – они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются законодателем. Эти две формы права – закон и правовой обычай – и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, – это тот определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются, проистекают сведения о правиле поведения. Однако высказывались и иные взгляды на источник права. Под источником права предлагалось понимать силы, причины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только на те причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают, обеспечивают их обязательность.

Словом, существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права – это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источники) права». В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.).

Понятие источник права имеет и информационное значение – определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.

Традиционно в теме форма права рассмотрение источников права начинается с нормативно-правового акта. Это действительно наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.

Следует обратить внимание, что и понятие акт вообще-то употребляется в теории права в двояком смысле. Один – это акт как действие, второй – это акт как материальный (письменный, электронный) носитель информации, как документ. Именно в последнем смысле и обозначается нормативно-правовой акт как источник права.

Но почему нормативно-правовой, а не просто нормативный акт? Здесь существует весьма тонкое различие, которое и выделяет теория права.

Дело в том, что наряду с нормами права (социальными правилами поведения), которые воплощает, содержит нормативно-правовой акт, существуют и нормы, не имеющие правового (социального) характера и значения, однако они также воплощены, закреплены в письменной и иной документальной форме. Например, в инструкциях, в которых определяются правила обращения с электротехникой, с бытовыми приборами (утюгом, электроплитой и т.д.). Эти акты также являются нормативными, но не правовыми, они содержат технические, но не правовые нормы. Существуют и смешанные акты, например, государственные стандарты. В них, с одной стороны, содержатся определенные технические требования к качеству продукции, с другой – устанавливается, что нарушение этих требований строго запрещается, влечет ответственность по закону.

Иногда в юридической литературе, если из контекста это понятно, вместо словосочетания «нормативно-правовой акт» употребляется все же понятие нормативный акт, хотя, как отмечалось выше, оно имеет в точном смысле иное содержание.

Следует также отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозначать просто как правовой акт. И здесь существует топкое различие, исключительно важное для юридической практики. Это различие становится понятным из такого примера. Правовым будет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила поведения), так, например, и указание о применении мер ответственности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. Например, приказ руководителя учреждения о наложении дисциплинарного взыскания на нарушителя установленных в этом учреждении. Правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) является правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот приказ является правовым, но не содержащим нормы права, актом. Этот второй вид правового акта обозначается как правоприменительный, а не как правосодержащий. Он также правовой, но не нормативно-правовой акт.

Поскольку сохраняется практическая потребность учитывать реальное различие между правосодержащими и правоприменяющими, правореализующими актами, постольку для рассматриваемого источника права сохраняется и научно-прикладная необходимость его обозначения как нормативно-правового акта.

Отметим также, что обоснование различных юридических обозначений, понятий, как в этой, так и в других областях, это не какая-то казуистика или схоластика, а, напротив, весьма важное научное и практическое дело, если вспомнить, что за всем этим стоят живые люди, их деятельность, благополучие, а подчас и жизнь. Подчеркну также, что в дальнейшем, в последующей теме о правоприменении будут подробно рассмотрены и правоприменительные акты. Здесь же продолжим рассмотрение нормативно-правовых актов.

Понятие нормативно-правовой акт как источник права охватывает все великое многообразие правовых норм, регулирующих не менее многообразные и бесчисленные социальные связи в обществе. Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать ее удобной для научного и, главное, практического употребления.

Можно определить наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов. Это следующие критерии: содержание нормативно-правового акта, процедура его принятия, орган, принимающий акт, круг лиц, на которых распространяется его действие, пространство и время, которые также охватываются действием акта, утрата юридическою значения, системность, внутренняя структура, организационные этапы и ряд других критериев.

По содержанию, органу и процедуре принятия выделяется, прежде всего, такой вид нормативно-правового акта, как закон. Закон – это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательных органов власти (парламентом, конгрессом, верховным сонетом, собранием и т.д.). Законы могут приниматься и на референдумах – в ходе специальной процедуры непосредственного, прямого волеизъявления населения потому или иному, как правило, крупному вопросу общественной жизни. По содержанию закон, как правило, регулирует наиболее важные общественные отношения. Однако определить эти общественные отношения как предмет законодательного регулирования – всегда было большой социально-экономической, политической проблемой, сферой реализации социальных и иных интересов, борьбы политических сил.

Понятие закон раскрывается на протяжении нескольких тысячелетий в научной и практической деятельности. Иногда понятие закон употребляется как синоним понятия права, любого источника права. Поэтому еще в XIX веке предлагалось различать закон в формальном и материальном смыслах. В материальном – опять же как синоним всех источников права, в формальном – как акт, принятый в соответствии с установленной процедурой законодательным органом.

Смешение этих значений может приводить к негативным последствиям. Такое произошло, к сожалению, в Конституции Российской Федерации 1993 года. Во всех современных конституциях закрепляется принцип независимости судей. Это фиксируется в формуле: «Судьи независимы и подчиняются только закону».

В данном контексте понятие закон употребляется в широком смысле, как синоним права, как защита от вмешательства других ветвей власти в судебную деятельность, прежде всего, «от телефонного права». Кроме того, этой формулой утверждается принцип законности в судебной деятельности.

Однако в п. 1 статьи 120 Конституции РФ эту формулу слегка подправили, подчеркивая значение Конституции. Она гласит так: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Иными словами, понятие «закон» здесь употребляется в узком смысле, как акт, принятый федеральным законодательным органом. Но тогда возникает вопрос – а почему судья не должен подчиняться закону, принятому субъектом федерации, иным источникам права? Смешение двух значений понятия «закон» привело и к серьезной принципиальной ошибке в важнейшем виде закона – в Конституции Российской Федерации.

Закону посвящались и посвящаются многие научные труды, известны классические и метафорические определения закона как в узком, так и широком смысле, даже пословицы.

Вот, например, как определяют закон юристы Древнего Рима: Папиниан – закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства; Цельс – права не устанавливаются исходя из того, что может произойти и единичном случае; Гай – все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей.

Наиболее красочное определение закона к древности дал Хризипп: Закон есть царь всех божеств и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, – которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо.

Такая оценка закона в жизни общества породила и знаменитое утверждение: пусть торжествует закон (юстиция), если даже погибнет мир. И также – «закон строг, но он закон».

В теории права выделяют и виды закона: конституцию как Основной закон, иные виды – конституционные (органические) законы, обычные законы, федеральные законы и законы субъектов федерации. В монархических формах правления существует и такая форма закона, как указ монарха (царя, короля, императора и т.д.).

Совокупность законов составляет законодательство. Опять же – понятие законодательства употребляется в узком, точном смысле именно как система законов и в широком – как система нормативно-правовых актов всех видов, а иногда и как синоним права. Поэтому, когда говорят о законодательных актах – значит, речь идет о системе законов в узком смысле, а когда говорят об актах законодательства, речь может идти не только о законах.

Все эти «тонкости» нуждаются в определении, обозначении, чтобы прежде всего, юристы, да и другие участники общественных отношений понимали друг друга.

Нормативно-правовой акт, в котором находит свое выражение и закрепление закон, может иметь разные формы. Наряду с наиболее распространенной формой – изложением закона в отдельном, обособленном письменном акте – теория права выделяет и нормативно-правовые акты в виде кодексов (сборников, списков – лат.). Гражданский, уголовный, семейный, трудовой и иные кодексы – это сборники, объединяющие по единому предмету регулирования и, как правило, методу обширную совокупность, систему правовых норм. Кодекс – это тоже закон, но по форме представленный в «книжном» состоянии. Кодексы удобны во многих отношениях: охватывают правовым регулированием основную часть общественных отношений в соответствующей области социальной жизни, систематизированы, ими легко пользоваться, адресат (субъект права) знает, куда надо «посмотреть» (у кодексов существует, как правило, вспомогательный поисковый аппарат) и т.д.

Своеобразными видами нормативно-правовых актов, в которых находят свое выражение законы, являются своды законов, собрания законодательства и т. п.

В частности, первоначально Свод законов Российской Империи, т.е. сборник законов, составленный в XIX веке путем включения действующих законов, прошедших чисто внешнюю систематическую обработку и продолжающий пополняться в XX веке, состоял из следующих восьми главных частей: законов основных, определяющих существо верховной власти; законов органических, определяющих устройство органов этой власти; законов правительственных сил, определяющих способы действия этой власти; законы о состояниях, определяющих права и обязанности подданных по степени участия в их составе установлений и сил государственных; законы гражданские и межевые, обнимающие семейственные и общие имущественные отношения; уставы государственного благоустройства, обеспечивающие особенные имущественные отношения; уставы благочиния (законы полиции); законы уголовные Царской России. Все виды нормативно-правовых актов, в которых могли быть выражены законы, устанавливались в статье 53 Основных законов: «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того. Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».

Разумеется, такие формы выражения законов были присущи монархической форме правления, в отсутствие парламентов и иных представительных органов.

Но нормативно-правовые акты – это не только форма выражения законов. Иные виды нормативно-правовых актов служат для предписаний административных распоряжений правительства, иных органов исполнительной власти. Так, правительство в этой форме издает постановления и распоряжения, значительную часть нормативно-правовых актов составляют акты министерств и ведомств, местных органов власти.

К ним относятся правила, приказы, инструкции, декларации, циркуляры, письма, постановления, решения, указания, программы, конвенции, положения, уставы и т.п.

Неоднократно в истории разных стран предпринимались попытки упорядочить издание таких актов, унифицировать их названия. Но это, увы, не всегда удавалось. В отечественной истории такие попытки предпринимались, в частности, в последний период существования Советского Союза. По-видимому, многообразие и конкретика предмета правового регулирования – видов общественных отношений – столь велика, что не всегда эти виды удается четко определить, и тем более поставить в соответствие конкретному виду нормативно-правового акта. Вот и получается, что одни и те же отношения регулируют то приказ министра, то инструкция, а то и приложение к циркулярному письму. Иногда дело доходит и вообще до курьезов. В одном из курортных городков местный орган власти в своем обязательном постановлении установил среди многочисленных запретов, в числе которых были и запреты «не ходить по улицам в пижамах», «не распивать спиртные напитки в бане», и такой пункт «е»: «запретить применение физической силы при посадке в автобусы».

Словом, проблема соответствия «вида общественных отношений» и «вида нормативно-правового акта» действительно существует и объективно толкает работников государственных органов на создание адекватных нормативно-правовых актов. Переплетение объективных и субъективных факторов в этой области порождает и многообразие видов нормативно-правовых актов.

Правда, российские юристы лелеют мечту создать закон, который, с одной стороны, учитывая научные разработки, юридическую практику, поставил бы в соответствие конкретному виду общественных отношений конкретный вид нормативно-правового акта, а с другой – закрепил бы это формально под страхом недействительности актов, нарушающих принцип «соответствия». Но удается это сделать только частично. Некоторым органам власти уже в действующих законах, прежде всего в Конституции РФ, действительно «приписываются» формы выражения их правовых решений (например, постановления и распоряжения правительства). Однако на иных уровнях управления мы опять встречаемся с «актотворчеством», поскольку проблему «соответствия» никак не удастся решить раз и навсегда из-за множества житейских ситуаций и коллизий.

Все виды актов, о которых шла речь выше, являются подзаконными актами в том смысле, что должны соответствовать закону, конкретизировать его, детализировать, если это предполагается самим законом или вытекает из требования практики управления общественными делами.

Особой разновидностью являются локальные нормативно-правовые акты, которые создаются, чтобы действовать в конкретных организациях и на предприятиях, либо предназначены для определенного круга лиц, на определенной территории. Например, конкретные уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции и т.п. относятся к локальным актам.

Такая форма права, как нормативно-правовой акт, порождает и множество актуальных научно-прикладных проблем, одни из которых решены в теории права, а другие находятся в стадии обсуждения.

Прежде всего это проблема структуры нормативно-правового акта и ее соотношения со структурой самого права.

Нормативно-правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.

Но нормативно-правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т.п. Такое строение нормативно-правового акта – результат длительного нормотворческого развития и служит, с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права.

Однако внутренняя структура права, которую определяют предмет и метод правового регулирования, имеет иное строение: отрасль и подотрасль права, правовой институт, норма права и т.д.

И возникает проблема – в какой мере структура того или иного конкретного вида нормативно-правового акта соответствует структуре конкретной правовой нормы, как она, и верно ли, изложена в статьях нормативно-правового акта, где ее отыскивать в соответствующем акте.

В некоторых отраслях права, например в уголовном праве, мы наблюдаем соответствие уголовно-правовой нормы и статьи уголовного кодекса, хотя и тут некоторые понятия, общие для всех уголовно-правовых норм, раскрываются в статьях общей части (например, понятие лишение свободы, рецидивист и т.д.).

В других же отраслях права мы находим различные способы изложения правовых норм в статьях нормативного правового акта – от полного соответствия до изложения нормы права в разных статьях, а то и вообще в разных нормативно-правовых актах.

Более подробно эта проблема будет рассмотрена в теме о норме права. Здесь же констатируем наличие самой этой проблемы.

Следующий вопрос – это вопрос о юридической силе нормативно-правового акта или, иначе, о его месте в иерархии нормативных актов.

Понятие «юридическая сила», как и многие иные выраженияиз понятийного аппарата юридической науки, заимствованы из других областей знания и наполнены специфическим юридическим содержанием. Так вот и физическое понятие «сила» в юридическом смысле означает обязательное соответствие акта, принятого нижестоящим государственным органом, акту, принятому вышестоящим государственным органом, или соответствие акта, принятого субъектом федерации, акту, принятому на федеральном уровне.

И в этой связи неверными являются положения некоторых конституций субъектов Российской Федерации, устанавливающие, например, приоритет республиканских законов над федеральными, особенно в бюджетной и иных сферах.

Разумеется, «война законов», которая возникает в подобных случаях, отражает борьбу федеральных и местных политических элит, общегосударственных и местных интересов. Но в правовом плане никакой войны законов не должно быть, вопрос решается однозначно в пользу федеральных приоритетов, конечно же, с учетом и обеспеченностью местных интересов. Разрушение иерархии законов может вести к разрушению государства, его федеративных основ. Но это уже иная тема, которая рассматривалась в теории государства.

Высшую юридическую силу имеет конституция, которую именуют по этому критерию, основным законом. Иная юридическая сила у обычных законов, федеральных законов, иная – у постановлений Правительства и т.д. Но это не значит, что какие-то нормативно-правовые акты полностью или частично являются менее обязательными или менее «влиятельными». Нет, это означает лишь требование соблюдать принцип «подзаконности», «соответствия» в построении системы нормативно-правовых актов, в иерархии актов.

Разумеется, реализация и обеспечение этой иерархии, этого соответствия большая, трудная практическая задача, которая решается как самими государственными органами, так и специальными механизмами проверки «соответствия» (Конституционным Судом, иными судебными органами, прокуратурой и т.п.).

Таким образом, юридическая сила акта – это его место в иерархии нормативно-правовых актов, соответствие, соподчиненность актов, принятых нижестоящим органом, вышестоящим актам.

Но следует учитывать, что понятие «юридическая сила» иногда используется в ином смысле – как юридическое значение документа, как определение новых видов документов, в частности являющиеся продуктом ЭВМ и т.п. Говорится, например, о юридической силе документов на машинных носителях (магнитных лентах, дисках) наряду с юридической силой обычных, письменных документов. Это иное, весьма условное употребление понятия «юридическая сила».

В этой связи устанавливаются и правила обработки, хранения документов на ЭВМ. И тогда отсутствие определенных реквизитов, формата, позволяющих обрабатывать для целей учета, использования документ, делают его юридически ничтожным, лишают «юридической силы», т.е. юридического значения.

Иная сторона этой проблемы – соответствие подзаконных актов самим законам, что выражается в принципе «верховенство закона».

«Верховенство закона» как принцип правового государства означает не только обязательность исполнения закона, но и обязательное соответствие всех иных нормативно-правовых актов закону, в том числе соответствие законов субъектов федерации федеральным законам.

Этот принцип «верховенство закона» следует отличать от принципа «верховенство права». В последнем заключена иная идея, а именно – приоритета права над произволом, усмотрением власти. Руководствоваться правом при решении всех дел, связанных с управлением, – таков смысл этого принципа. И, следовательно, верховенство права над произволом, усмотрением, субъективизмом выражается в принципе «верховенство права». В рамках этого принципа должно обеспечиваться также равенство всех перед судом, законом и, подчеркнем, властью.

Особый вопрос соотношение закона и указа как видов нормативно-правовых актов. Он возникал и в монархических формах правления, при конституционной монархии, например, как соотношение указа императора и актов парламента, был актуален в Советском государстве, не менее значим в президентской республике. Его решение – неоднозначно.

Например, при подготовке Конституции СССР 1936 года первоначально такую форму права, как указ, предполагалось использовать для толкования закона. Затем, в окончательном виде, указ был установлен как нормативно-правовой акт, принимаемый Президиумом Верховного Совета СССР, однако с тем условием, что такие указы, если они имеют законодательный характер, должны утверждаться на последующих сессиях Верховного Совета. Первое время такая практика действительно существовала. Однако впоследствии в силу политических соображений, «неудобства» открытого обсуждения тех или иных непопулярных законов многие указы остались неутвержденными и стали играть роль законов, причем длительное время. Появились закрытые, секретные указы законодательного характера. Их ценность как оперативно принятых нормативно-правовых актов была полностью утрачена, подчас тем геноцидным, антигуманным, недемократическим содержанием, которое они, эти указы, имели.

В настоящее время проблема указа Президента и закона в России стоит иначе: вправе ли Президент вообще при отсутствии соответствующего закона регулировать те или иные важнейшие общественные отношения указами? Или указами до принятия соответствующего закона?

Указ – это акт главы государства и должен реализовывать полномочия главы государства, но подменять или даже временно замещать закон указнеможет, не должен. Иначе нарушается принцип «верховенство закона» и рушится вся иерархия правовой системы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. Кроме этого, формального момента, происходят большие потрясения и в социальной жизни, возникают большие социальные напряженности.

Еще одна российская проблема – правовая природа актов Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда: разъяснений, инструкции по предмету их ведения. Нормативно-правовые ли это акты или нечто другое? Этот вопрос следует увязать с анализом таких явлений, как судебная и арбитражная практика, которые будут рассмотрены ниже, в темах о толковании норм права.

Наконец, несколько слов об Уставах. Эти, как правило, локальные акты, могут приниматься и на ином, верхнем уровне. Например, как Уставы краев, областей (по Конституции РФ 1993 г.), как типовые Уставы, как дисциплинарные уставы – тогда это классические нормативно-правовые акты. Но их следует отличать от примерных Уставов, имеющих модельный, рекомендательный характер.

Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, которые со временем фактически утрачивают свою юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре: «фус».

Теперь о такой форме права, как судебный прецедент. Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.

Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?

Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.

Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древности. «Права не устанавливаются исходя из случая» – утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.

Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.

Прежде всего ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.

И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.

Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т.п.). Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда – не хочет, иногда – в результате компромисса и т.д.

Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.

Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность,  то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха.

Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства.

Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.

Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).

В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 – «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 – «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в некоторых других актах.

В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».

Мы ее более подробно рассмотрим в теме «реализация права». Здесь же отметим, что практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосознание». «Аналогия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних законов другими, порой необоснованно ужесточающими уголовную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как контрреволюционный саботаж (так же, по мнению правоприменителей, в данном случае имел место отказ от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из такой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, втом числе напрямую применялись конституционные нормы.

Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.

Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда,ихсформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т.е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum – постановление, нормативно-правовой акт).

Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.

Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственные школы на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, – написано в решении Суда, – что в области государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».

В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.

Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве.

Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей – их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.

Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы^*.

*Стуруа М. МММ на берегах Гудзона // Известия. 1997. 13 августа.

Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд – это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) увеличивается удельный вес  прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.

У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верхов ного Суда и получить окончательно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.

Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940г.  Верховный Суд СССР рассмотрел конкретное дело Мартынюка, спасавшего социалистическое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законодательстве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социалистического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества».

В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они – эти решения – могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.

Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весьма многочисленны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.

А вот пример из казалось бы весьма формализованного уголовного процесса. К уголовному делу следует приобщать оригиналы, а не копии документов, имеющих значение для дела – так гласило одно из правоположений, сформированное судебными органами.

Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии – Палатой Лордов) или самим законодательным органом.

Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д.

Рассмотрение судебного прецедента как формы права органично связано и с таким вопросом: а сама по себе судебная и арбитражная практика являются ли источниками права? В этой связи необходимо определить, что следует понимать под судебной и арбитражной практикой, а затем ответить на вопрос – является ли эта практика только применением закона или формирует и само право, дополняющее, восполняющее законодательство.

Судебная и, соответственно, арбитражная практика – это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд – это просто «уста» закона, что суд не творит право.

Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения.

В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.д.

Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права.

Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел – и не более того.

По крайней мере теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный идеолог – зарубежный юрист В. Эрлих) утверждает, что право – это не то, что записано в законах, а то конкретное имущественное и иное удовлетворение своих претензий, которое получает через суд участник спора, эта концепция полагает, что именно судебные решения и являются «живым», т.е. реально существующим правом.

Дореволюционный юрист профессор Н.М. Коркунов считал, что судебная практика занимает посредствующее место между обычаем, с одной стороны, и законом – с другой. Однако эта позиция критиковалась его оппонентами, которые указывали, что обычай возникает и слагается бессознательно, нормы же (противоположения), вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство.

Спор этот имеет древнюю историю. Еще римский юрист Ульпиан утверждал, чтодревнеримский сенат может творить право. «Ибо, – продолжал он, ссылаясь на юриста Педия, – поскольку законом введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности».

По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.

Не менее сложен и вопрос об обычном праве как еще одной и также весьма распространенной форме права.

Представления, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, – это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. История обычного права, которая обобщена в теории права, – это красочная, многоцветная палитра правового развития человечества.

Но в рамках теории следует рассмотреть лишь некоторые аспекты обычного права как формы, источника права.

Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.

Например, обычаи упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам. Левират и соррорат, т.е. обычаи, связывающие соответственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже жениться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, действовало статутное – право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой – продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфере. И в некоторых случаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в том числе левиратные, в иных – побеждал статут.

В интересной книге И.А. Синицыной «В мире обычая» (М., 1997) приводится яркий пример многолетнего судебного разбирательства, возникшего из-за коллизии двух систем – статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий.

В чью пользу надо было решить дело – в пользу вдовы покойного или его рода – так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного нрава. Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров – также существующая законодательная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.

Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V-ХI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности – огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативноправовым актом, например инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка. Когда я однажды запросил из одной организации нужный мне документ и направил туда «отношение» (запрос), скрепив его печатью, то получил забавный ответ: На «отношение» печать не ставят, а ставят «штамп», – выговаривал мне чиновник.

Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.

В советский период получили распространение в строительстве своеобразные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строительства в срок. Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу гарантийных писем и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такою обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рассуждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.

И еще одно замечание. Значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе послужили основой для формирования исторической школы права. Именно на историческом феномене формирования и действия обычного права возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающихся немецких юристов XIX века представления о спонтанном, стихийном, синергетическом (по методологическим взглядам современности) развитии права, о роли юридической науки в формировании статутных положений. Вот еще откуда ведет свое происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создает их. Но если отбросить эту гиперболизацию самоорганизационных начал и дополнить их признанием сознательных, организационных начал в появлении и развитии права, то картина будет соответствовать действительно имевшим место процессам формирования права в Европе.

Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах, является так называемая доктрина (учение, система знаний).

По существу вопрос об этой форме права – это размышления о регулятивной роли юридической науки. Выше, говоря о функциях теории права, я уже упоминал о прикладном, практическом значении теории, в том числе и в сфере применения права. Специфика и сложность права (содержание норм, их системность, оценочные понятия, неперсонифицированность адресатов и т.п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права.

В иные времена поучения, формулы крупных юристов становились составной частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов и т.д. Яркий пример здесь кодекс Юстиниана (VI век н.э.), в который вошли (были кодифицированы) многие положения римских юристов – Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел кодекса – Дигесты, наряду с Институциями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории большое место занимали глоссаторы (толкователи, комментаторы), которые восполняли, дополняли римским правовым опытом, так удачно, творчески опосредовавшим товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгаризированные останки и остатки римского права, которые действовали в средневековом обществе.

И в отечественной истории некоторые юридические конструкции, созданные выдающимися юристами, также входили в правовую систему, закреплялись правом. Яркий пример здесь – творчество выдающеюся ученого А. В. Венедиктова.

Историческое появления социалистической государственной собственности поставило перед учеными-юристами задачу разграничить правомочия государства и организаций, предприятий – реальных пользователей, владельцев государственных средств производства, другого имущества. Эту задачу своеобразно решил А.В. Венедиктов, создав конструкцию так называемого «оперативного хозяйственного управления», которое и осуществляет социалистическое предприятие. В эту конструкцию вошли правомочия пользования и владения, а правомочие распоряжения осталось за государством в лице его органов и должностных лиц (чиновников).

А.В. Венедиктову пришлось даже в связи с этим подходом отказаться от традиционного понимания права собственности как суммы трех правомочий – пользования, владения, распоряжения. Он стал определять собственность как возможность использовать имущество своей властью и в своем интересе.

Его конструкция оперативного хозяйственного управления получила признание и закрепление в праве. Оно развилось в конструкцию «право хозяйственного ведения», «права полного хозяйственного ведения».

В основе этой доктрины лежала потребность обосновать отношения собственности в социалистическом обществе таким образом, чтобы была закреплена главенствующая хозяйственная роль государства, осуществляющего хозяйственно-организационную функцию и функцию учета и контроля за мерой труда и мерой потребления, и установлены рамки хозяйственной деятельности (самодеятельности) предприятий, организаций.

Вся хозяйственная история социалистической системы –это история постепенного расширения правомочий «оперативного хозяйственного управления» за счет правомочия распоряжения. От первоначального полного исключения этого правомочия из «оперативного хозяйственного управления» к некоторым послаблениям через разрешение арендных отношений и затем до почти полного включения всех трех правомочий в конструкцию «хозяйственного ведения» (в условиях рыночной экономики) – такой путь прошла эта конструкция, эта глобальная юридическая доктрина.

Словом, если понятие права собственности, предложенного А.В. Венедиктовым, не получило правового закрепления, то доктрина об оперативном хозяйственном управлении была включена в правовую систему, стала формой выражения права в важнейшей, экономической жизни общества.

Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и содержания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых-юристов, хотя она и имеет – подчеркну – важное практическое значение, не становится формой выражения права.

Несколько замечаний следует сделать о такой форме права, как типовые договоры. Эти договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, причем во многих странах, когда государство, действуя в рыночной экономике, все же устанавливает те или иные типовые договорные отношения (в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношениях и т.д.). Типовые договоры устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений.

Типовые договоры как форму права следует отличать от примерных договоров: последние не являются формой права, имеют рекомендательный, примерный характер.

Наконец, международные, межгосударственные договоры, конвенции, декларации, даже коммюнике выступают формой международного права – важнейшей сферы складывающейся ныне мировой правовой системы. Более того, международные договоры, признанные, подписанные, ратифицированные соответствующим государством, имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству, общепризнанные принципы и нормы международного права входят в национальное законодательство. Это положение закрепляется в конституциях.

И последний, но очень важный аспект темы о форме права. Это вопрос о преемственности и обновлении в праве, а также о рецепции права.

Преемственность означает использование в правовой системе предыдущих форм права при обновлении их содержания. Этот процесс имеет место при сменах общественно-экономических, государственных строев. Форма права является весьма устойчивой по отношению к переменам в экономике, в политике, в духовной жизни общества.

Не менее значимым становится и использование, сохранение организационного – технического опыта, который складывался в прошлом в создании форм правовой системы. Так, в России является бесценным опыт создания и поддержания в актуальном состоянии Свода законов Российской империи. Забвение опыта Сперанского и его коллег, создавших такой Свод, слишком дорого обошлось правовой системе социализма. И хотя в основе такого забвения лежали политические причины (сокрытие многих законов от граждан, разрыв формальных положений и фактических ситуаций и т.п.), но все равно уже в 70-х годах пришлось создавать Свод законов СССР и обращение к опыту Сперанского, преемственность в этой сфере стала насущной потребностью. Сохраняется такая потребность в преемственности и сейчас, когда создается Свод законов Российской Федерации. Обновление в праве, как отмечалось выше, относится главным образом к содержанию права, обусловлено динамизмом правовой системы. Оно отражает появившиеся вновь социальные, в том числе материальные интересы, этнокультурные, религиозные тенденции и процессы, перемены в государственном строе и т.д.

Рецепция права – заимствование содержания и некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого опыта – это еще одна проблема формы права в современной теории.

Дело в том, что такая рецепция действительно осуществляется в некоторых странах, приводя подчас к появлению биюридизма, но уже в ином смысле, чем в случае сосуществования и конфликтов между статутным и обычным правом, о чем шла речь выше.

В частности, сохраняя свои своеобразные национальные регулятивные правовые и моральные системы, Япония в XIX веке репетировала Германское гражданское уложение, которое удачно послужило формированию и обеспечению капиталистических товарно-денежных отношений, способствовала расцвету во многих областях жизни японского общества.

В других странах речь шла о рецепции но вертикали, когда рецепировался предыдущий правовой опыт, в частности, при формировании Code Civile (Франция, XVIII-XIX вв.), при создании законов России в XIX и XX вв., Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и т. д.

Разумеется, рецепция не означает механического заимствования содержания и форм права. Это процесс скорее восприятия, адаптации рецепированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается. Но это реальный процесс формирования некоторых национальных правовых систем.