Обычное право Африки

Основные черты социальной организации

На протяжении многих тысячелетий основой взаимодействия и жизнедеятельности людей на африканском континенте выступал род, представлявший собой замкнутый круг кровных родственников, находящихся по отношению друг к другу в иерархической соподчиненности. Род занимал определенную территорию, считавшуюся коллективной собственностью всех его членов. Современные этнографы, определяя основные признаки родовой организации общества, указывают на три из них: экзогамию, унилинейность и корпоративность. Рассмотрим эти системообразующие признаки рода.

1. Экзогамия. Ее можно определить как «обычай, предписывающий заключение брака за пределами определенной общности или в пределах другой определенной общности. Экзогамия возникла как экзогамия рода, соединяясь с эндогамией объединяющего роды племени». Отношения членов рода, являющихся родственниками, основаны на строжайшем запрете половых отношений внутри рода. Такой запрет первоначально носил биологический характер в целях самосохранения общности, а затем получил религиозное подкрепление в виде различных форм «табу».

2. Унилинейность. Это особый тип отсчета родства в традиционном обществе. Он заключается в существовании общего предка данного рода (если род еще очень молодой, то этот общий прародитель может и здравствовать). Знание внутриродовых отношений играет важную роль при распределении обязанностей и наделении правами, при определении основания вступления в брак или установлении наличия препятствий для его заключения.

3. Корпоративность. Род является замкнутой организацией, приспособленной к постоянному автаркичному (независимому) существованию, основанному на совместном труде его членов. Все иные люди (то есть члены других родов) считаются чужаками и заслуживают соответствующего отношения. Внутри же рода необходимо постоянное поддержание единства действий и сопричастности к общему делу. По мысли В.А. Попова, «относительно символов единства можно предположить, что имеются в виду не только собственно символы (название родов, тотемы, девизы, наборы личных имен, ритуальные атрибуты и т.п.), но и те признаки, которые сплачивают людей и укрепляют социальную общность, то есть создают феномен корпоративности, определяющий самоидентификацию членов рода и способствующий возникновению чувства группового единства. К ним, несомненно, следует отнести общий культ предков и связанную с ним обрядность, взаимные права и обязанности (в том числе и в связи с распоряжением собственностью рода)».

Господство «досовременных», архаичных черт в культуре Африки вызвано множеством объективных и субъективных факторов, к числу которых можно отнести следующие:

• общая социально-экономическая отсталость и низкий уровень жизни большинства населения;
• прерванность естественно-исторического и политического развития в результате колонизации;
• особое отношение индивидуального и корпоративного в цивилизационном развитии африканских обществ;
• господство синкретичного мировоззрения;
• приверженность к традиционным ценностям.

Если же говорить о внутреннем состоянии родовых групп в традиционном африканском обществе, то, как отмечает Н.М. Гиренко, «мы можем, как представляется, констатировать, что характерной особенностью первичного социума помимо деления по полу и возрасту является наличие индивидуальных ячеек воспроизводства, являющихся только основой эволюции системы семейно-родственных отношений, обладающих относительной экономической и социальной самостоятельностью в рамках общинного коллектива. Существование ячеек не зависит от уровня развития системы семейно-родственных отношений, определяется вероятностной экзогамией и половозрастным разделением общественных функций».

Оставаясь длительное время основной формой совместной жизни людей в Африке, род входил в более крупные социально-политические образования (племя, союз племен, а впоследствии - в вождества). До эпохи позднего средневековья в Африке отсутствовали какие-либо крупные политические объединения (мы в данном контексте не включаем в африканскую цивилизацию Северную Африку и не рассматриваем историю Аксума (Эфиопии) т.к. это - территории, развивавшиеся под воздействием внешних сил и шедшие по иному пути, чем собственно «черная Африка»).

Ко времени появления европейцев самой распространенной политической организацией на Черном континенте являлось вождество. Его можно определить как «"социальный организм" состоящий из группы общинных поселений, иерархически подчиненных центральному наиболее крупному из них, в котором проживает правитель (вождь). Последний, опираясь на зачаточные органы власти, организует экономическую редистрибутивную, судебно-медиативную и религиозно-культовую деятельность общества». Основными признаками вождества являются следующие:

• наличие надлокальной централизации;
• существование иерархической системы принятия решений и институтов контроля, но отсутствие узаконенной власти, имеющей монополию на применение силы;
• четкая социальная стратификация в виде тенденции к образованию эндогамной элиты как замкнутого сословия;
• значительная роль редистрибуции - перераспределения прибавочного продукта по вертикали;
• наличие общей идеологической системы и этнокультурной целостности;
• ограниченные полномочия правителя вождества;
• сакрализованный теократический характер верховной власти.

В целом можно сделать вывод о том, что вождество является сложной социокультурной и политической системой, обеспечивающей определенную (хотя и временную) стабильность жизни значительного числа людей.

Само же вождество сложилось в результате усиления власти военных вождей, что, в свою очередь, было вызвано увеличением численности, населения и концентрацией излишков труда в руках родоплеменной знати.

В связи с этим актуальным представляется рассмотрение вопроса о том, существовало ли (и существует ли в настоящее время) право вне государства и до государства. Мы считаем возможным ответить на этот вопрос положительно. Рассматривая проблематику происхождения права, мы ранее постарались показать, что нормативное регулирование в акефальных обществах осуществляется без опоры на централизованные властные структуры. При этом эффективность регулирования не ниже, чем в обществах с государственной организацией. В юридической литературе, посвященной проблеме соотношения государства и права, справедливо отмечается тот факт, что «государственная власть суверенна в том отношении, что она может изменить или отменить любые нормы права; но произвольное решение власти, противоречащее действующей норме права, явно выходит за пределы права и вносит дезорганизацию, беспорядок в общественные отношения. За пределы права явно и очевидно выходят распоряжения власти по вопросу, уже урегулированному правом, нормы которого рассчитаны на длительное время. Таковы, например, распоряжения о дополнительных сборах и поборах, о возложении на всех или часть подданных повинностей и обязанностей, не предусмотренных действующим правом, нарушение установленного обычаем или законом порядка рассмотрения каких-либо юридических дел и т.п.». Если понимать под правом совокупность правил поведения, социально значимых для данного общества и защищаемых им от нарушений, то такое право является первичным по отношению к государству и вполне может эффективно функционировать, опираясь на общественное мнение. Кроме того, с позиций социальной антропологии, ранние формы права, существующие в виде обычаев, в общем и целом воспринимаются в рамках соответствующей картины мира как неотъемлемая часть повседневности и соблюдаются добровольно. По справедливому суждению известного этнографа Б. Малиновского, «если определить совокупность правил, конвенций и образцов поведения как систему обычаев, то нет ни малейшего сомнения, что туземец испытывает к ним большое уважение, склонен делать то, что делают и одобряют другие люди. Если его устремления или интересы не идут в разрез с данными правилами, то он пойдет по пути, указанному обычаем, а не по какому-то иному.

Сила привычки, почитание и любовь к ней, стремление угождать общественному мнению - из всего следует, что обычаю туземец подчиняется просто потому, что это обычай». Однако не следует забывать и то обстоятельство, что понимание «должного» на ранних стадиях развития общества заметно отличалось от современных представлений. По верному замечанию А.Р. Рэдклифф-Брауна, «в своем начальном развитии право тесно переплеталось с магией и религией; правовые санкции были тесно связаны с ритуальными. Полное понимание истоков права в простых обществах может быть поэтому достигнуто только при сравнительном изучении всех систем общественных санкций в целом».

Конечно, право в архаических обществах, особенно при отсутствии письменности, приобретает значение именно благодаря магии и религии.

Это устойчивые способы поддержания общественного порядка и эффективного функционирования данного социально-политического образования. Ранние формы религии, самым тесным образом переплетавшиеся с мифологизированным сознанием и мышлением, выполняли определенные социальные функции, к числу которых относились:

1. Стереотипизация - упрощение явлений, событий и идей, сведение их к стандартам и образцам, по которым строится мышление и поведение людей.

2. Компенсаторная функция - объяснение непонятного и его включение в имеющиеся представления о мире.

3. Освобождение от логического насилия - вера в миф в какой-то мере спасает людей от психического насилия, вызванного необходимостью постоянно следовать рациональным культурным установкам.

4. Символизация. Так как мифологическое мышление отталкивается от каких-либо реальных фактов, то мифологический вымысел становится символическим «кодом», в котором выражаются связанные с этими фактами смыслы.

Таким образом, «миф - это яркая и подлинная действительность, ощущаемая, вещественная, телесная реальность, совокупность не абстрактных, а переживаемых категорий мысли и жизни, обладающая своей собственной истинностью, достоверностью, закономерностью и структурой и в то же время содержащая в себе возможность отрешенности от нормального хода событий, возможность существования иерархии бытия». Кроме всего прочего, следует учитывать и тот факт, что вождества в Африке состояли из значительного числа людей (иногда - несколько сотен тысяч) и поддержание порядка осуществлялось представителями правящей элиты и родовыми старейшинами почти без применения насильственных форм воздействия (в обычных условиях). Также важным представляется и то обстоятельство, что африканские политические сообщества не обладают длительной устойчивостью. Государственность Черного континента носит «верхушечный» характер, не проникая в массовое сознание людей, поэтому различные соционормативные регуляторы используются населением помимо предписаний власти и часто вопреки последним. Право, с позиций социально-антропологического подхода к нему, «является формой господствующей социальной связи, определяющей положение человека в обществе и обеспечивающей воспроизводство социального целого. В отличие от родоплеменного строя, где право закрепляло кровнородственные отношения, в вождестве и ранних государствах (античных полисах, восточных деспотиях или средневековых княжествах) право оформляет прежде всего отношения территориального членства и принадлежность к определенному сословию <…>. Усложнение социальной структуры неизбежно требует и изменения формы права. Поэтому обычай заменяется законодательством - господствующей формой права (вместе с судебными прецедентами) раннегосударственного общества. Содержание же права - эквивалентность и формальное равенство в принципе, остается неизменным». Можно выделить несколько основных функций права в обществах (в том числе и африканском) на ранней стадии политогенеза:

• определение отношений между людьми, установление дозволенной и запрещенной деятельности в целях обеспечения минимальной интеграции между индивидами и группами внутри общества;
• смирение насилия и направление энергии на установление порядка, распределение власти и определение того, кто вправе осуществлять физическое принуждение с выбором наиболее эффективной санкции;
• избавление от затруднительных случаев, когда они возникают;
• изменение при необходимости системы взаимоотношений между членами сообщества для большей приспособляемости к условиям жизни.

В современной теории права (в ее социологической и феноменолого-коммуникативной интерпретациях) вполне обоснованно делается вывод о том, что «появление права является одним из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной свободой: возможностью действовать осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально-признанных норм должного».

Источники обычного права Африки

В отличие от остальных правовых семей, источники обычного права африканских народов можно подразделить на три основных блока:

1. Мифологический закон. Мифологические воззрения выполняют в традиционном обществе важную роль: они являются, по сути, первой по времени возникновения нормативной системой, которая иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определенные правила поведения: их нарушение приводит к общественному порицанию. Отличие мифологизированного закона от современного понимания нормативного акта состоит, прежде всего, в том, что мифологизированный закон создается не конкретными людьми одномоментно, а обществом в целом. На этот процесс оказывают влияние различные социальные и родовые группы и интересы. Как отмечает Е.Я. Режабек, «миф - это не продукт индивидуальной фантазии или индивидуального "сказывания" по поводу изображаемого события. Назначение мифоритуальной деятельности заключалось в выработке эталонной схемы (матрицы) поведения. В любом коллективе культура представляет собой набор функционально различных способов деятельности, тиражируемых обществом. Культура есть образование деятельности, упреждающее саму эту деятельность. Как программа задает операции, необходимые для производства некоего социально значимого результата, так специфика культуры заключается в том, что она задает способ деятельности каждому отдельному человеку».

Мифологические системы отличаются своеобразной логичностью, четкостью и направленностью на достижение гармонии между человеком и природой. Это вполне естественно, если мы учитываем особенности мышления большинства представителей архаического общества. С позиций социально-антропологического подхода к праву «требования закона отличаются от остальных правил тем, что они воспринимаются и понимаются как обязанности одних и правомерные притязания других людей. Эти притязания санкционированы не только психологическими мотивами, но и определенным социальным механизмом. Данный механизм обладает объединительной силой, основан <…> на взаимной зависимости людей и выражается в равновесной последовательности взаимных услуг, а также в сочетании выдвигаемых участниками всей совокупности трансакций требований, в переплетении многосторонних связей. Церемониальный характер большинства трансакций укрепляет их объединяющую силу, поскольку обеспечивает публичный контроль над ними и возможность открытой критической оценки действий участвующих в ней сторон». Все вышесказанное накладывается на специфику мышления людей традиционного социума, которое, в отличие от европейцев, во многом носит ассоциативный характер и направлено на воспроизводство существующего порядка. Господство традиции выражается в следующем:

• особые отношения между властью и обществом, а также между властью и индивидом;
• сохранение политического влияния вождей;
• превалирование группового политического сознания над индивидуальным, так как согласно традиции интересы отдельной личности подчинены интересам общества (большой семьи, племени, клана);
• проявление трибализма (психология и идеология этнической исключительности);
• распространенность мифологизированного сознания.

Соответственно, архаическое мышление консервативно, статично и активно сопротивляется радикальным изменениям (именно эти его свойства привели в постколониальный период развития Африки к отказу большинства независимых государств континента от европейских форм правления и правового регулирования).

Такая ситуация лишний раз подтверждает тезис о том, что «среди элементов традиционного права прежде всего выделяется тесная связь, прямотаки слияние человеческого и божественного, права и религии в такой дихотомии, которая почти перечеркивается ее вторым смыслом, так что возможна единственная аналогия с западной юридической традицией, а именно с устройством католической церкви, основанным на каноническом праве. Такое положение является отражением философских концепций традиционных африканских обществ, а также множества других, согласно которым (в отличие от культурной традиции греко-римского происхождения) естественный мир и вместе с ним человек и мир небесный образуют единую и неделимую реальность».

2. Обычай. Это правило поведения, сформировавшееся в результате длительного применения и санкционированное общественным мнением.

Обычай - основная форма традиционного африканского права. Его характерной чертой является сегментарность и отсутствие систематизации.

Обычаи могут подразделяться на родовые и племенные. В этом контексте необходимо уяснить что же понимается под правовым обычаем, и есть ли у него отличительные признаки, позволяющие отграничить его от бытовых обычаев. В современной отечественной юридической науке превалирует сугубо позитивистская трактовка правового обычая, так как под этим феноменом понимается только такой обычай, который получил признание со стороны государства и обеспечивается его принудительной силой в случае несоблюдения (А.В. Малько, Т.Н. Радько и др.). Однако подобная трактовка правового обычая является, на наш взгляд, слишком узкой. Как справедливо полагает С.В. Бошно, «в условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай - невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. Напротив, в современном мире имеет место прямо противоположная тенденция - усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений». Соответственно, основными признаками правового обычая выступают:

• длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
• определенность правила поведения, его оформленность;
• непротиворечие нормативным правовым актам;
• действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;
• разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном;
• признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Государственное санкционирование правового обычая осуществляется следующими способами:

• путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);
• использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

С позиций социально-антропологического измерения права важны и чисто «жизненные» аспекты правовых обычаев, к числу которых можно отнести такие их характеристики, как:

• трактовка обычаев в качестве правил поведения, которые никем сознательно, а тем более целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются;
• обычаи складываются в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц;
• обычаи относятся к такому виду неправовых социальных норм, которые связаны с общественной психологией;
• обычаи соблюдаются не в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной потребности человека в определенной манере поведения, очерченной рамками этого обычая.

Для системы обычного права, к которой принадлежит и африканское право, наличие государственного признания необязательно хотя бы в силу сегментарности самого общества. Многие традиционные африканские объединения не знали государственности в современном смысле слова, и их политическое развитие не пошло далее сложных вождеств (европейцы, начав в Новое время колонизировать Африку, столкнулись не с государствами, а с вождествами, включенными со временем в состав колониальных владений и сохранившими традиционных правителей до наших дней).

Кроме того, само право понимается у народов Африки очень широко. Например, Г.В. Мальцев приводит следующий перечень значений:

• обычай, традиционное общение, манера, привычка, внутреннее пристрастие или техническая форма ремесла;
• специально установленные правила и указания племенных или родовых советов;
• решения племенных или родовых советов, действующих в качестве судов по разбору частных споров;
• указания лиц, облеченных властью, своим подчиненным;
• традиционные нормы и институты, признаваемые многими племенами - так называемые законы племен (или наций);
• общие идеи о справедливости, правде и честности, равенстве и истинности, которые должны быть известны вождям и судьям и которые называются «законами человечества или бога»;
• определенные моральные посылки относительно приличных отношений между людьми, одни из них - общие для всех людей («законы человечества»), другие приняты в обращении со своими;
• законы человеческой природы («законы бога»), имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыслью о таковом.

Г.В. Мальцев справедливо замечает, что «такая многозначность в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативно-регулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права современным обществом, никогда не может стать политически или морально нейтральным, сколько бы этого ни требовали юридический позитивизм и сторонники "чистого" понимания права».

Исходя из вышеперечисленных элементов традиционного правопонимания, совершенно бессмысленно применять к нему понятия, используемые романо-германской юриспруденцией по отношению к собственной правовой семье. Ведь она отталкивается от наличия огромного пласта письменных документов, а народы Африки либо не имеют собственной письменности (в настоящее время государственными языками африканских стран являются языки бывших метрополий), либо она недостаточно развита, чтобы позволить создать систему нормативных актов или, тем более, единый свод законов. Бесписьменная культура опирается на сильно развитую и направленную в глубь веков историческую память, сохраняющую и интерпретирующую происходившие внутри рода или племени события, в том числе и имеющие юридический характер. Поэтому сложно согласиться с А.В. Поляковым, определяющим правовой обычай «как правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как общезначимая и общеобязательная норма, имеющая предоставительно обязывающий характер».

По нашему мнению, текстуального выражения обычного права не существует, так как с момента записи обычая он трансформируется в закон.

Кроме того, реальное положение дел во многих африканских странах таково, что европеизированное законодательство применяется в основном горожанами, так или иначе включенными в современные экономические и политические процессы. Правовой обычай обладает социальной значимостью и общественным признанием только в рамках рода или племени, а для чужаков он нормативным содержанием не наделяется.

Учитывая локализм традиционного общества (в том числе и африканского), можно смело констатировать: поддержание внутреннего порядка и устойчивости - дело самого рода или племени, над ними нет никакой «суперструктуры», нацеленной на интеграцию локальных миров. Обычаи (в частности, системы родства и способы вступления в брак) разнятся у жителей не только разных местностей, но и отдельных общин (деревень). Как верно отмечает Н. Рулан, «обычай - это способ формирования живого права: все юристы признают и хвалят его гибкость. Презрение, жертвой которого он является, меньше проистекает от его "архаизма" (удобного предлога при условии хорошего подбора его примеров) нежели от того факта, что он может ускользнуть от государства и его руководителей в период становления, когда он действительно популярен. А мы знаем, что современное государство стремится присвоить себе монополию на определение права. Оно не любит кочующего права». Отметим то обстоятельство, что африканская государственность не вполне «современна» и почти всегда авторитарна. Ее реальная опора - армия, выступающая цементирующим ферментом социума. Западные модели властвования существуют, в основном, на бумаге, и африканская политическая элита по большей части опирается на определенные народности и племена, из среды которых и комплектуются силовые структуры.

3. Доктрина (правила понимания толкования права). Юридические правила, порожденные мифами, а также обычаи могут, для лучшего своего применения, потребовать толкования в целом или отдельных положений.

В качестве толкователей обычно выступают старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные доводы «за» и «против» совершения каких-либо действий своих соотечественников. Действует принцип накопления (добавления) источников: ни один новый источник не может заменить или отменить какой-либо уже существующий. В целом, доктрина как форма действующего права во многом зависит от типов правопонимания в рамках той или иной национальной правовой системы или от наличия определенного наследия колониальной эпохи (обучение местной элиты в вузах метрополии, использование судами права метрополии и т.п.). Понимание самого термина «правовая доктрина» также может иметь несколько смыслов:

• юридическая наука в целом или отдельные области знания о праве;
• отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке;
• господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности.

Основными чертами правовой доктрины являются:

• правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права;
• предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает интересы определенных социальных слоев и групп;
• представляет собой рациональную сторону правового сознания общества;
• является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий.

Учитывая тот факт, что традиционное право Африки носит устный характер, оно основано на передаче знаний от поколения к поколению, и этот процесс является постоянным. Особенностью толкования обычного права оказывается то, что «в идеальном варианте человек не является единственным существом, способным контролировать право посредством какой-либо санкции: посредство духов добавляется к посредничеству людей. Духи предков являются стражами мифа и обычаев и способны непосредственно вмешиваться в дело, навлекая на виновного болезнь или смерть. Человек может попросить их об этом путем проклятия своего недруга, что приведет к такому же результату. Этим объясняется особое значение, которое в некоторых обществах придается проклятиям, выраженным ритуализированными формами и жестами…».

Применение обычного права в традиционных африканских сообществах во многом зависит от положения индивида в существующей системе родства. Африканские сельские общины основаны на различных типах родственных отношений, которые мы и рассмотрим более подробно.

Брачно-семейное и наследственное право

Основными родственными группами в традиционных африканских сообществах являются:

• большая семья, состоящая из потомков реального предка, который еще жив;
• род, объединяющий потомков реального умершего предка;
• клан, объединяющий потомков реального предка (живого или умершего) с мифическим предком, которым часто является не человек, а животное или растение.

Подобное дробное деление происходит потому, что традиционное право не знает понятия «субъективное право». Личность в такой системе подчинена коллективу, так как именно он выступает в качестве носителя прав и обязанностей. Это ярко проявляется, например, в особенностях наследования. Самих режимов наследования насчитывается три:

1. Патрилинейное или матрилинейное наследование. Оно осуществляется внутри рода (линиджа). Согласно А.Р. Рэдклифф-Брауну, «там, где права и обязанности, получаемые через отца, перевешивают по своей социальной значимости права и обязанности, получаемые через мать, мы имеем то, что обычно называют патрилинейной системой. И наоборот, матрилинейная система - это такая система, в которой права и обязанности, получаемые через мать, перевешивают те, что получаются через отца».

2. Автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти наследодателя).

3. Универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников).

Режимы наследования, с точки зрения социальной антропологии права, отражают степень интеграции индивидуумов в группы. Ее цель - привести права в соответствие с положением, которое занимает индивид в семейной группе. С одной стороны, имущество не должно распыляться между родственниками всех социальных категорий. Только индивидуумы, которые могут представить доказательства генеалогической связи с общим предком, являвшимся членом сообщества, могут обладать имуществом и передавать его другим лицам. С другой стороны, наследуется не только имущество, но и функции умершего по отношению к другим родственникам по крови. Например, наследник становится, соответственно, супругом вдовы, сыном и т.д. Подобная система наследования статуса основывается на прекрасном знании родственных отношений на несколько поколений назад (до 5-7) и направлена на сохранение стабильности социальной группы перед лицом внешних угроз. Кроме того, человек, включенный в наследственные отношения, может претендовать на получение защиты со стороны рода (линиджа) в критических ситуациях (забота о детях, защита в спорных случаях с другими общинами, обработка земельного надела в случае отсутствия). Подобные взаимоотношения индивида и социума (в лице линиджа) являются абсолютно нормальными и широко распространенными в Африке. Для того, «чтобы должным образом выполнять столь сложный комплекс обязанностей (с которыми индустриальные, так называемые развитые общества, как правило, не способны справиться), линидж располагает четкой внутренней организацией власти: она принадлежит патриарху и старейшинам и измеряется большей или меньшей близостью к предку по линии наследования. Полная зависимость отдельного человека от этой власти объясняется тремя причинами: во-первых, группа представляет для него все; во-вторых, авторитет старейшин непререкаем; в-третьих, в основе принятия решений лежит принцип единодушного согласия».

Кроме того, наследственные режимы учитывают социально-родственную функцию имущества. Традиционное (обычное) право преследует цель организовать передачу имущества таким способом, чтобы одновременно обеспечить как монолитность рода, так и наследование в большей мере поколениями, нежели индивидами. Ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем от его связи с группой, владеющей этим имуществом. Таким образом, нет единого варианта наследования, и имущество является для мышления многих африканцев родовым понятием. Следовательно, возможно наследование по боковым линиям (от брата к брату). В то же время некоторые виды имущества рассматриваются группой (родом) в качестве необходимого для функционирования этой группы. В таком случае имущество наследуется всей группой, и отдельные индивиды не могут изменить этот порядок по своей воле.

Семейно-брачные отношения в традиционных африканских семьях основываются на двух основополагающих принципах:

• запрете кровосмешения;
• системе брачных обменов.

Наличие обменных отношений в этой сфере убедительно показывает значимость соблюдения обычаев. Кроме того, по верному замечанию А.Ю. Ашкерова, «в рамках антропологии обмен интерпретируется уже не как товарный обмен, а как обмен дарами, причем он выступает в качестве акта символического признания. Если товарный обмен фиксирует абстрактные отношения и стремится выступить генерализированной формой любого обмена, то дарение - и - отдаривание фиксирует конкретные отношения и ускользает от того, чтобы стать генерализированной формой обмена. Поскольку последний вид обмена касается областей социальной жизни, не затронутых или почти не затронутых рыночными отношениями, не может быть и речи о чем-то подобном эквивалентности между стоимостями и ценами».

Отсюда следует многообразие форм брачных союзов. Например, можно выделить следующие:

1. Полигиния (брак одного мужчины с несколькими женщинами). Эта форма брака господствует в тех регионах Африки, где наиболее сильно влияние мусульманского права и исламизированное население численно доминирует над анимистами (верящими в духов) и христианами.

2. Полиандрия (союз одной женщины с несколькими мужчинами). Такая ситуация складывается только тогда, когда женщина по своему статусу находится выше мужчины или если в результате природных условий соотношение полов слишком неравное (женщин значительно меньше).

3. Брак с умершим (вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за другого мужчину, который будет носить имя умершего прежнего мужа, но не будет иметь права на получение наследства).

4. Брак между лицами одного пола (состоятельная женщина, неспособная к деторождению, может уплатить брачную контрибуцию родителям другой женщины и жениться на ней, с тем, чтобы последняя могла родить детей от кого-либо из мужчин).

Для образования новой семьи жених часто должен уплачивать выкуп.

Современные исследователи считают, что «выкуп нельзя рассматривать как "покупную цену" невесты: он предназначен для компенсации потери, которую несет семья невесты. Кроме того, его значение не является только экономическим: поскольку выкуп выплачивается зачастую долями в течение нескольких лет, он является залогом хороших отношений между семьями мужа и жены».

Многовековая традиция четко придерживается определенных правил, ограничивающих право мужчины вступить в новый брак. В частности, наказуемым является «уведение жены», проявляющееся в следующих формах:

• женитьба на чьей-либо жене до получения официального развода;
• уплата штрафа за связь с чьей-либо женой во время действия предыдущего брака;
• вступление в брак с женщиной, связь с которой отрицалась прежде перед арбитрами или в суде.

В семейных отношениях большую роль играет имущественное положение супругов. Их собственность по обычному праву считается раздельной. Жена не имеет права на собственность мужа, а лишь пользуется его имуществом. Это обстоятельство способствует сохранению крепких связей жены с ее кровными родственниками (прежде всего с родителями и старшими братьями). Имущественные права мужчины гораздо шире и состоят из следующих элементов:

• право на половину собственности жены, приобретенной от сельскохозяйственного труда и продажи сельскохозяйственных продуктов, выращенных женой самостоятельно или при помощи мужа;
• право на половину доходов жены, полученных от торговли или занятия каким-либо ремеслом;
• право на половину любых найденных драгоценностей, не имеющих владельца, или находки, найденной в земле.

Брак не может быть заключен на определенный срок, но его реальная продолжительность может зависеть от различных конкретных условий.

Основаниями для прекращения брака по обычному праву Африки являются:

• бесплодие женщины;
• смерть одного из супругов;
• развод.

По наблюдениям И.Е. Синицыной, «развод, затрагивающий интересы семей, был редок и доступен лишь представителям зажиточных семей. Семьи сами по себе в качестве первичной инстанции решают вопрос о расторжении брака. Обычно создается арбитражный суд - совещание главы семьи жены, старших челнов семей-поручителей, нескольких уважаемых друзей. Население стремилось не обращаться в суд вождей без особой необходимости: судебные издержки обходились дорого. Хотя с формальной точки зрения развод прост, материальные последствия его оказываются серьезными для всего семейного образования».

Традиционными основаниями для развода в обычном праве Африки признавались следующие:

• измена жены;
• занятие вредоносным ведовством и использование ядов;
• постоянная жестокость мужа;
• длительное отсутствие одного из супругов;
• бездетность жены и импотенция мужа.

Право собственности и обязательственное право

Помимо семейно-брачной сферы, значительное место в системе обычного права Африки занимают отношения собственности и примыкающие к ним договорные обязательства. Прежде всего, обратимся к праву собственности. Его внешние формы отличаются значительным разнообразием, но основной принцип таков: если европейская цивилистическая доктрина исходит из того, что право собственности является индивидуальным, незыблемым, абсолютным, исключительным и вечным, то в обычном праве земля (как основа жизнедеятельности) рассматривается в качестве недвижимого имущества, на которое распространяется коллективное право собственности, согласно которому земля - неотчуждаема, а земельные права - временные, ограниченные и относительные. Во многих государствах и локальных сообществах Африки, по наблюдениям исследователей, «до завоевания независимости основной формой собственности была общинная или племенная собственность на землю. Частной собственности крестьян на землю практически не существовало. Основной формой землепользования здесь была разновидность узуфрукта. Правда, другие средства производства и имущество (скот, дома, орудия и предметы труда) находились в собственности семьи или рода. Глава семьи являлся единоличным управляющим семейной собственностью».

В настоящее время основными видами собственности признаются:

1. Коллективная собственность. В ее состав включаются такие виды имущества, как земля, скот, сооружения. Индивидуумы могут ими пользоваться только при вхождении в какую-либо социальную группу.

2. Неотчуждаемая собственность, к которой, прежде всего, можно отнести родовые земли и священные предметы.

3. Индивидуальная собственность (имущество, полученное по наследству). Основаниями возникновения такой формы собственности могут быть:

• доходы от эксплуатации земли;
• доходы от движимости;
• права и обязательства в отношении зависимых лиц;
• деньги;
• иски к различным лицам;
• долги покойного.

Учитывая тот факт, что коллективная (общественная) собственность на землю является господствующей, обычное право допускает несколько форм производственной деятельности:

• производство как повинность, когда обработка земли обязательна или должным образом предписана (законом или политической властью);
• производство как проявление солидарной ответственности, когда обработка земли обязательна, а санкции за отказ от работы незначительны (семейное производство или работа на собственном наделе);
• производство по договоренности, когда обработка земли осуществляется добровольно, а отказ от работы наказывается достаточно строго (заключение контракта, предусматривающего взаимные права и обязанности сторон, а также определенные санкции);
• кооперативное производство, при котором обработка земли добровольна, а санкции за отказ работать незначительны (обычно используется в рамках отдельной деревни).

В целом же, «система распределения земель касается внешних отношений групп, то есть отношений, которые группы поддерживают между собой. Обычно такие отношения имеют место в оседлых обществах, обладающих специализированным политико-юридическим аппаратом (в виде племенного территориального образования или королевства). Она выражается совокупностью решений в области распределения земель между группами и приводит к иерархизации или присвоению прав на землю. В отличие от системы эксплуатации земли в системе распределения <…> земля остается неотчуждаемой: будучи однажды распределена, она не выходит более за пределы владеющей ею группы».

Многообразием отличаются и договорные отношения в обычном праве Африки. Они направлены на обеспечение определенного равновесия между группой и индивидом. Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами: функциональное присвоение статусов, а также взаимность прав и обязанностей.

Обязательство касается индивида не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Направленность договорных обязательств может быть осуществлена в одной из трех форм:

• человек - человек (представители групп связывают друг друга словом);
• человек - вещь (факт передачи вещи);
• человек - Бог (подкрепление договора клятвой или жертвоприношением).

Этнографы и юристы, изучающие обычное право Африки, выделяют две основные типологии договоров: предметную и функциональную. Согласно первой из них, все обязательства можно разделить на следующие виды:

• брачные договоры;
• договоры о совместном труде;
• договоры об уходе за скотом;
• договоры об оказании услуг;
• договоры купли-продажи.

Вторая классификация исходит из факта деления всех обязательств по следующим функциям:

• семейная (брачные договоры, договоры о принятии родов и вскармливании);
• общественная (договоры о воспитании, церемониальные договоры);
• экономическая (доступ к распределению земель, их покупка или аренда, договоры о совместном труде);
• священная (договоры о пользовании услугами шаманов и колдунов);
• политическая (договор о поддержании престижа вождя).

В целом же, «в традиционной Африке использование прав отличается таким разнообразием подходов и практических применений, что чисто институционная точка зрения не позволила бы выявить социальные детерминанты неэкономического свойства, которые сочетаются с экономическими.

Чтобы понять пределы эффективности этих прав, следует рассмотреть отдельных людей и человеческие группы, которые ими руководствуются (отдельный человек, линидж, клан, вся община), и те виды имущества, на которые они распространяются (земледельческие, пастбищные, охотничьи угодья, движимое имущество, духовные ценности), а также природу связанных с этими видами имущества прав и обязанностей (собственность, владение, право пользования, узуфрукт, долгосрочная аренда, сервитут и особые привилегии); санкции, предусмотренные на случай нарушения, возможные правила наследования, а это является наиболее показательным элементом».

Некоторые вещи не могут быть предметом договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные вещи», принадлежащие определенной семейной группе (участки земли, святилища, предметы культа). Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от ее социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что этим правом обладает либо старейшина, либо особо уполномоченное лицо.

Каждое сообщество само определяет уровень социальной структуры, на котором может появиться такой представитель. Это либо отдельная семья, либо семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной (личные интересы и интересы группы не противопоставляются, а дополняют друг друга). Практика реализации договорных отношений в традиционном праве создала определенную систему наказаний за несоблюдение обязательств. Ее элементами являются:

1. Телесные наказания (от публичного избиения палками до смертной казни). Они применяются в договорах политического характера или при неоднократном и злостном уклонении от исполнения обязательств.

2. Моральные наказания (общественное порицание, бойкот).

3. Материальные наказания (принудительное исполнение обязательства, возврат сторон в первоначальное положение, возмещение).

Кроме того, как отмечает известный английский психолог Т. Шибутани, «в крайних случаях нарушитель может быть изгнан из первичной группы. Остракизм - это эквивалент изоляции. Человек может физически присутствовать, но он не является больше участником группы. Вокруг него устанавливается все возрастающая социальная дистанция. Давление распространяется и на тех, кто с ним близок, чтобы заставить и их отойти от него. Требования, которые он еще предъявляет другим членам группы, больше не выполняются. Он становится одиноким, возрастает внутреннее беспокойство, тревожность, и может произойти некоторая дезинтеграция, ибо все значения поддерживаются только в социальном взаимодействии».

Если одна из сторон не исполняет свои обязательства, то их принудительная реализация обеспечивается использованием особых гарантий. Они заключаются в том, что во вне выражаются в следующих формах:

• личные гарантии (присоединение к основному должнику третьего лица, гарантирующего платежи);
• реальные гарантии (передача какого-либо имущества в качестве залога исполнения обязательства, включая совершение необходимых платежей).

Способы разрешения конфликтов в обычном праве Африки

Несмотря на то, что формально локальные сообщества находятся внутри современных государств (хотя с природой африканской государственности не все однозначно), власть почти не затрагивает существующий образ жизни племен и родов. Они по-прежнему используют древнейшие способы предотвращения и урегулирования спорных ситуаций. Прежде всего, учтем то обстоятельство, что эти способы нельзя подразделить на собственно уголовно-правовые и гражданско-правовые по причине отсутствия таковых элементов внутри обычного права Африки. Применять к нему европейские юридические порядки бессмысленно. На это в свое время обратил внимание А.Р. Редклифф-Браун, по мнению которого, «путаницы, которая возникла при попытке применить к дописьменным обществам современное различие между уголовным и гражданским правом, можно избежать, вводя вместо этого различие между законами о преступлениях против общества и законами о преступлениях против личности».

Сами способы разрешения противоречий включают в себя следующие процедуры:

1. Несудебное разбирательство. Оно осуществляется без участия судей с помощью представителей заинтересованных семейных групп и кланов.

Допускаются два варианта этого процесса:

• двустороннее соглашение (спорящие стороны самостоятельно разрешают конфликтную ситуацию внутри семейных групп, связанных кровным родством);
• трехстороннее соглашение (применяется в случаях, когда конфликт зашел слишком далеко, или если стороны не состоят в родственных отношениях. Посредник либо помогает найти приемлемое решение, убеждая принять его как наиболее целесообразное, не навязывая его, либо сам формулирует решение. Однако у посредника нет возможности силой заставить стороны исполнить его предложение).

2. Судебное разбирательство. Оно подразумевает ситуацию, при которой третья сторона является судьей в споре и ее решение носит обязательный характер.

Традиционное право (не только у народов Африки) знает определенную систему доказательств, используемых при рассмотрении споров.

1. Трансцендентные доказательства (присяга, божий суд и пророчество). Это самая древняя группа доказательств, существовавшая у всех народов. Европа использовала их в эпоху Средневековья, закрепляя соответствующие правила в «варварских правдах». Эти доказательства могут применяться только с учетом традиций. Они «опираются на определенную психологическую рациональность: как правило, тот, кто не виновен, идет на испытание добровольно, потому что уверен в своей правоте, но если испытание оборачивается против него, то очень часто бывает так, что в этом случае он сам себя убеждает в своей виновности».

2. Вещественные доказательства (явное преступление и результаты дознания). Их представляют стороны либо посредники (арбитры).

3. Смешанные доказательства. Они опираются на предметы материального мира, содержащие символические и священные атрибуты. Это свидетельства, признание, вещное действие и тексты.

Разрешение конфликтной ситуации завершается либо применением санкции против виновной стороны, либо уклонением от конфликта. Существующие санкции подразделяются на три категории: очищение, компенсация и наказание.

1. Очищение - это применение жертвоприношения при разрешении конфликта внутри рода или семейной группы.

2. Компенсация - это обязательство возместить нанесенный ущерб под страхом наказания.

3. Наказание - причинение материальных и моральных (физических) лишений виновному в совершении проступка. Наказания подразделяются на следующие виды:

• общественное порицание;
• телесные повреждения;
• изгнание;
• смертная казнь.

Уклонение от конфликта заключается в попытках добиться мирового соглашения и примириться с правонарушителем. Обычно виновная сторона приносит потерпевшей стороне подарки. Часто используются взаимные приглашения и совместные игры. Если же примирения не произошло, то в силу вступает система возмездия или уголовная ответственность (при наличии политической власти, обладающей правом на легальное насилие).

Возмездие включает в себя следующие элементы:

• отсутствие мести (избегание встреч с родственниками убийцы, пока он не уйдет в изгнание добровольно);
• контролируемая месть (соблюдение определенных правил возмездия по отношению к родственникам убийцы, сводящееся к тому, что сила мести должна определяться степенью родства близких убийцы);
• месть, принимающая чрезмерные формы (длительная, из поколения в поколение вражда родов).

Как отмечает Э.Э. Эванс-Причард, «кровная вражда - это племенной институт: она может возникнуть только в том случае, когда признается нарушение законности: только таким путем можно получить возмещение.

Боязнь вызвать кровную вражду - это самая важная юридическая санкция внутри племени и главная гарантия жизни и имущества индивида. Если община одного племени пытается отомстить за убийство общине другого племени, а не просто традиционная вражда, и тогда нет никаких путей урегулирования конфликта путем посредничества».

Рассмотренные выше способы разрешения конфликтов имеют различную значимость для традиционных сообществ, но у них одинаковая цель - восстановление нарушенной гармонии и «космического порядка». Для «профилактики» правомерного поведения существуют различные способы социализации и контроля. Однако в целом, по мнению известного психолога М. Коула, «исследование памяти, как и исследование восприятия, убедительно опровергает идею о том, что народы, принадлежащие к неграмотным ("примитивным") обществам, обладают необыкновенными возможностями памяти. Оно интересно отнюдь не тем, что способно показать, лучше или хуже запоминают представители неграмотных, первобытных народов, чем их грамотные современники (по данным разных исследователей, они запоминают то лучше, то хуже). Важнее, что оно отводит культурным различиям некоторую роль в организации повседневной жизнедеятельности. Когда структуры деятельности разных социальных групп похожи, культурные различия в процессах запоминания оказываются минимальными. Когда одно общество имеет значимые институционализированные практики, требующие запоминания такого рода, в то время как в другом обществе это не имеет места (например в школьном обучении), мы вправе ожидать проявления культурных различий в процессах памяти в виде особых способов запоминания, соответствующих этой деятельности…».

Первостепенную значимость практически все исследователи Африки отводят традиционным воспитательным системам. Они направлены на постоянную вовлеченность человека в жизнь общины, рода, семьи и не оставляют ему свободного времени, чтобы оказаться наедине с самим собой.

Ребенок с момента рождения постоянно находится с матерью и не испытывает стрессов и страха одиночества, чем во многом объясняется очень небольшое число случаев душевных расстройств у взрослых африканцев.

Кроме того, ребенок, по мере взросления, попадает в «школу» старших товарищей и проходит затем обряд инициации (посвящение во взрослого человека). В зрелом возрасте общинник переходит в «мужской союз» или какое-либо тайное общество со своими традициями и ритуалами.

Следующим способом контроля являются внешние и «внутренние» войны, позволяющие «выпускать пар» и часто приобретающие ритуальные черты (речь, разумеется, идет о локальных столкновениях между племенами и кланами, а не о гражданских и межгосударственных войнах).

И наконец, так называемые «исправительные механизмы» социальной системы. По мысли Д. Пирцио-Бироли, их можно «разделить на три типа: а) позволяющие "ограничить" последствия социального износа, вызванного повседневной рутиной, посредством периодических процессов обновления, принимающих форму ритуализированного протеста; б) служащие для удаления или разъединения антагонизмов, вырабатываемых системой неравенства и господства посредством ритуалов возмущения или "социальной перестановки", выполняющих роль настоящих предохранительных клапанов и особенно пригодных для обществ с высокоразвитой иерархией; в) способствующие превращению любого навыка, который может угрожать социальному порядку, в фактор его же укрепления».

Наличие в рамках обычного права большого количества способов социального контроля позволяет (разумеется, с учетом современных процессов урбанизации и глобализации) удерживать значительное число людей от совершения правонарушений. Общество, в котором ведущая роль отведена обычному праву, по определению является консервативным и всеми силами противостоит натиску современной цивилизации. Соответственно,

«субъективный опыт, как только он становится таковым, необходимо обретает статус объективного фактора социального бытия. И субъект, соблюдая социальные нормы, подчиняет им свое поведение (сознает он это сам или не сознает), ведет себя социально, "как все", ранее жившие и ныне живущие, тоже руководствующиеся нормативными предписаниями. Следование предписаниям социальных норм, соблюдение норм в действительности означает актуализацию социального опыта, т.е. его переход из социальной памяти в насущное состояние, чем обеспечивается жизненно важный для человеческого общества процесс связи поколений». Доиндустриальное общество, к которому принадлежит большинство стран Африки, сталкивается со все возрастающими сложностями. С одной стороны, ярко выраженная традиционалистская парадигма продолжает осуществлять свои основные функции, к которым можно отнести следующие:

1. Кумулятивная функция - способность накапливать жизненно важный опыт.

2. Социализирующая функция - активное участие в воспитании индивидов, в их превращении в полноценных членов общества.

3. Трансляционная функция - участие в передаче духовно-практического опыта от поколения к поколению, осуществление связи времен и преемственности поколений.

4. Регулятивная функция - использование нормативного потенциала как фактора социального контроля за индивидуальным поведением.

5. Адаптационная функция - это способность традиции пребывать в социальном пространстве между повседневными стереотипами масс и нарождающимися новациями, участвуя во взаимном приспособлении тех и других друг к другу.

6. Консолидирующая функция - объединение индивидуумов в общее, интегральное «мы».

7. Стабилизирующая функция - внесение в социальные отношения начал устойчивости, позволяющих социальным связям сохранять свои основные признаки на фоне общей изменчивости внешних социально-исторических условий.

С другой стороны, как констатируют современные отечественные африканисты, «с подрывом традиционной экономики и способов производства видоизменяется традиционное социальное пространство. Традиционные уклады и структуры являются необходимым, а не пережиточным, остаточным элементом общественной эволюции и в качестве такового неизбежно взаимодействуют с современными местными и иностранными, привнесенными извне укладами. Сложное, противоречивое взаимодействие, наслоение и переплетение укладов составляет не только межукладную основу общественного воспроизводства. Оно порождает многообразие переходных форм производства и занятости и соответственно социальную разнородность и пестроту африканского общества с преобладанием межукладных, переходных социальных образований».

Формы внешнего воздействия на обычное право Африки

Начиная с VII в. (на северо-западе Африки) обычное право подвергается длительному воздействию мусульманского права, многие нормы которого (в трактовке маликитской школы) совпадают с нормами, применяемыми местным населением. Это совпадение изначально произошло потому, что маликитская школа опирается на доисламский пласт правовой культуры Аравии. Ее носителями изначально были племена бедуинов, не имевших писаного права. Разумеется, исламизация не носила всеобъемлющего характера. Ее носителями, прежде всего, выступали судьи-кадии, назначаемые на должность монархами существовавших в доколониальный период государств. Как констатирует М.Н. Прудников, «у кадиев не было постоянного места отправления правосудия, они могли судить и во дворе мечети, и во дворце монарха. Первоначально их компетенция была весьма ограниченна: они рассматривали лишь дела, требовавшие знания обычного и мусульманского права. Решения, вынесенные кадиями, исполнялись административной властью. Кадии выполняли и обязанности нотариуса. Они получали жалование из государственной казны. Заинтересованные стороны платили им вознаграждение. Размеры вознаграждения зависели от суммы иска или сложности дела. В сельских местностях, несмотря на распространение ислама, сохранялись суды общины - собрания под председательством старосты».

В настоящее время исламизация значима для таких стран, как Марокко и Тунис, но она сталкивается со светской традицией в Алжире и нормами обычного права в Мали, Нигере и других странах континента. Возрождение ислама в 70-е годы ХХ в., безусловно, отразилось и на его роли в качестве формы действующего права (так, в ст. 2 Конституции Алжира 1996 г. прямо говорится о том, что ислам является государственной религией). В наши дни можно четко проследить две тенденции: стремление к европеизации ряда национальных правовых систем (Алжир, Сенегал) и восстановление норм мусульманского права, очищенного от позднейших наслоений (Камерун, Нигерия).

Иная картина предстает перед нами, когда требуется выяснить направления и перспективы воздействия на обычное право Африки со стороны европейских правовых систем. Тут мы сталкиваемся со значительными сложностями. Как отмечает В.А. Томсинов, «закономерностью любой рецепции права является определенная трансформация воспринятых правовых норм и институтов. Правовая норма, перенесенная из одного общества в другое, должна быть приспособлена к социально-экономическим и политическим условиям воспринявшего ее общества. Рецепция права является поэтому не отдельным актом заимствования элементов чужого права, но сложным и длительным процессом усвоения каким-либо обществом правовых норм, юридической терминологии, правовых идей, выработанных в рамках другого общества. Простой перенос каких-то правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть, и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет».

Перенесение европейских правовых идей и законодательства на территорию Африки в процессе колонизации, начавшемся в конце XVIII в., привело к столкновению с местными правовыми практиками. В течение двух столетий (XIX-XX вв.) правовая аккультурация в Африке проявлялась в следующих вариантах:

1. Полный разрыв - контакты возможны только при коллизии норм.

2. Сотрудничество - применение норм колониального права распространяется на местное население и колонистов в равной мере, а обычное право действует лишь тогда, когда на данной территории находится только коренное население.

3. Отбрасывание - обычное право не признается в качестве социальной ценности и заменяется нормами страны-метрополии.

4. Интеграция - обычное и колониальное право соединяются в единую систему, учитывающую реальный уровень правового развития региона.

Африканский континент с начала XIX в. активно колонизировался европейцами, что привело к образованию огромных владений Англии и Франции (в меньшей степени - Бельгии, Германии, Италии и Португалии).

Основной массив колониального права сложился в сфере управления и судопроизводства, так как из чисто прагматических соображений европейцы не пытались изменять «частное право» африканских народов (семейнобрачные и имущественные отношения). Наиболее активным способом правовой аккультурации было распространение в колониях судебной системы метрополий. Н. Рулан в связи с этим отмечает, что «почти во всей Африке существовало два вида судебных органов: правосудие "традиционное" и правосудие государственное: дуализм, который, казалось бы, должен был гарантировать соблюдение традиционного права. Однако характер этого дуализма был таков, что он стал одним из преимущественных путей аккультурации. На самом деле, если традиционные судебные органы применяли только традиционное право, то государственные суды высказывали свое мнение, пользуясь как современным правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела современный статус, а другая - традиционный либо когда обе стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда)».

Кроме того, активно применялись и иные способы, к числу которых относились следующие:

1. Новая интерпретация обычаев. Она осуществлялась в целях гуманизации традиционного права (отмена кровной мести, человеческих жертвоприношений и работорговли). Обычаи, таким образом, постепенно вбирали в себя новые формы политической организации и жизненных ценностей.

2. Запись обычаев. Колониальная администрация уже в начале ХХ в. начала осуществлять сбор и унификацию норм обычного права, что привело в итоге к созданию сводов обычного права (во французских колониях этот процесс завершился в 1937 г.).

Различия в результатах внедрения европейских правовых систем были связаны с типами управления. Разумеется, «по общему правилу, значение местных обычаев признавалось колониальной администрацией и судами лишь в той мере, в какой они не противоречили нормам европейского права и судебного процесса, а нормы европейского права и судопроизводства распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответствовало местным условиям и возможностям. Противоречия между традиционными обычаями и нормами европейского права, установленными для колоний, решались, в основном, в пользу европейского права». Великобритания отдавала предпочтение системе «косвенного управления», согласно которой низовые звенья административного аппарата комплектуются из местного населения, а судебная власть остается (по частноправовым спорам) в руках вождей и старейшин. Франция же стремилась к ассимиляции (в правовом отношении) местного населения и создала жесткую централизованную систему властвования («прямое управление»). Хотя, и это следует помнить, реальное влияние колониального права было невелико. Обычаи настолько укоренились в сознании населения, что их невозможно было вытеснить, тем более, что образ жизни подавляющего большинства африканских народов остался прежним и постоянно воспроизводил традиционалистскую парадигму.

Именно на этот аспект обращает внимание камерунский исследователь Э.М. Ндонго, описывая перипетии становления национальной государственности в Африке. По мнению исследователя, «несомненно, в условиях этнической разнородности, вследствие пагубного господства колониализма, процесса формирования населения этих стран в нации, живучести родоплеменных пережитков и наличия сепаратистских тенденций у отдельных местных царьков и "вождей" вопросы национального единства и территориальной целостности имеют для молодых африканских государств особое значение».

После получения независимости право большинства африканских государств можно подразделить на несколько типов (пластов):

1. Традиционное право, применяемое местным населением в доколониальный период, включая мусульманское право (в тех регионах, где исламизация пустила глубокие корни). В настоящее время сфера его действия постоянно сужается под воздействием других правовых систем.

2. Обычное право, возникшее в колониальный период в результате редактирования обычаев, что привело к искажению традиционного права.

3. Местное право, представляющее собой разновидность трансформированного традиционного права под влиянием правотворческой деятельности государства. Оно носит территориальный характер и применяется в основном местными органами власти.

4. Народное право, формирующееся вне государственных органов в городах и сельских общинах и включающее в себя элементы различных правовых систем.

В целом же влияние права стран-метрополий сохраняется в бывших колониях на уровне принципов и образовательных учреждений. В этом вопросе значительная (если не решающая) роль принадлежит судебной практике. По наблюдениям ряда компаративистов, «все более в судах низших инстанций на место племенных старейшин и подобных им лиц приходят профессиональные судьи африканцы, которые получили юридическое образование в новых африканских университетах под руководством английских и американских юристов. В будущем основной задачей <…> африканских государств станет максимально возможная внутренняя унификация национальных правопорядков, кодификация законодательства с помощью терминологии и законодательной техники общего права и включение в этот процесс основополагающих ценностей и институтов африканского обычного права, особенно в области семейного и наследственного права».

Необходимо при этом учитывать существенные различия в правовых системах бывших метрополий. Если в англоговорящих странах Африки ведущая роль во внедрении современного права принадлежит судам, то во франкоговорящих государствах ситуация несколько иная. Право Франции достаточно глубоко проникло в повседневную жизнь населения некоторых стран (Камерун, Сенегал) благодаря кодификации, осуществленной в 1960-1970 годах. Принципы кодификации были рецепированы из соответствующего законодательства Франции, по образцу и подобию которого создавались многие нормативные акты. При этом формы права выстраивались в достаточно строгую иерархическую систему. Например, в Сенегале высшая юридическая сила принадлежит Конституции 1963 г., а следующими звеньями являются обладающие равным значением законы и обычное право. Сенегальские кодексы после получения страной независимости были пересмотрены с учетом традиций и носят смешанный характер. Как отмечает Н. Рулан, «после обретения независимости <…> современное право вовсе не упразднялось, хотя большинство населения продолжало жить в соответствии со своими собственными правами. Но это лишь видимость парадокса: большинство новых руководителей принадлежало к африканскому меньшинству, проникнутому модернистскими взглядами. Они полагали, что национальное единство может быть упрочено юридическим единством, основанным на применении права европейского происхождения, пусть даже в значительной степени искусственного. В большинстве случаев дуализм между местными судебными органами и современным правом исчезал после вхождения первых в унитарную административную систему правосудия, что способствовало развитию современного права».

В большинстве стран Африки европеизированное право в настоящее время существует только в крупных городах (обычно - портовых) и применяется во взаимоотношениях между вестернизированными социальными группами, составляющими не более 1-2% от общей численности населения. Трудности с внедрением современного права связаны с действием ряда факторов. Мы уже отмечали специфические черты африканской политической культуры. Модернизация политической системы, экономики и права привела к разрыву естественного хода исторического процесса. Как отмечают современные исследователи, «одним из последствий столкновения традиционного и современного является ослабление роли государства или ее полное или частичное исчезновение, ослабление или утрата управляемости на всех уровнях и во всех звеньях, отрыв государственного аппарата и властвующих элит от жизненных потребностей большинства населения, а соответственно, его отстранение от участия в управлении страной». Таким образом, можно вполне определенно утверждать: попытки внедрения в странах Африки европейской правовой парадигмы (неважно, английская или французская модели используются) потерпели неудачу, причем закономерную.