Теоретико-методологическое введение в сравнительное правоведение

Сравнительное правоведение как наука

Сравнительное правоведение - достаточно молодая юридическая наука. Ее институционализация приходится на середину ХХ в., хотя сравнительно-правовые исследования проводились гораздо раньше. Так, для удобства торговли и внешнеполитической деятельности в ХVII-ХVIII вв. существовала наука, которая в Англии называлась «Политическая арифметика», а в Германии - «Учение о государстве» или «Государствоведение» - прообраз, или предтеча сравнительного правоведения. Однако она же выступала одновременно и предшественницей сравнительной политологии, так как в то время разграничение между науками, изучавшими государство и право, не существовало. Собственно, до ХIX в. юриспруденция не обладала четкой структурой своей дисциплинарной организации. Поэтому говорить о сравнительном правоведении как самостоятельной юридической науке не приходится.

Некоторые ученые полагают, что зарождение сравнительного правоведения датируется 1900 г. «Как известно, - пишут К. Цвайгерт и Х. Кетц, - сравнительное право «зародилось» в Париже в 1900 году в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Ламберу и Раймону Caлею провести Международный конгресс сравнительного правa. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или, по крайней мере, метода сравнительного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения». Однако это была скорее предпосылка для более активного, чем ранее, метода сравнительного права. Между тем, компаративистика как метод и наука сравнительного права - не одно и то же. Для того, чтобы научная дисциплина считалась самостоятельной, требуется, повторимся, ее институционализация: признание обществом важности и необходимости систематического воспроизводства знаний в соответствующей области. При этом сегодня невозможно привести объективные критерии для такого признания. Показателями востребованности сравнительного правоведения (как и любой другой научной дисциплины) являются ее преподавание, активное систематическое использование этих знаний на практике (для практических нужд), наличие научных изданий по этой проблематике, возможность защиты диссертаций и др.

Уже в середине ХIХ в. появляются достаточно важные предпосылки такой институционализации сравнительного правоведения. Так, в 1829 г. в Германии был основан первый в мире сравнительно-правовой журнал «Критический журнал правоведения и законодательства зарубежных стран»; в 1834 году - «Журнал иностранного законодательства» во Франции, а в 1831 году в Коллеж де Франс была создана кафедра сравнительного правоведения. Но только в середине ХХ в. в странах Западной Европы сравнительное правоведение начинает повсеместно преподаваться как самостоятельная дисциплина, защищаются диссертации, выходят учебники, создаются целые исследовательские институты по данной проблематике.

Эпистемологические (науковедческие) предпосылки сравнительного правоведения, определяющие содержание этой дисциплины, определяются практическими потребностями в сравнительно-правовых исследованиях.

Главной из них является «привлечения иностранного права при создании новых национальных законов». При этом на первом этапе своего развития (приблизительно до 80-х гг. ХХ в.) основной акцент в сравнительно-правовых исследованиях делался на поиск сближения правовых систем мира.

Это было связано с доминированием теории модернизации, частным случаем которой выступает конвергенция (сближение) разных систем права.

Мир развивается по единым законам; разные страны (народы) в разное время проходят по этой «общей дороге», но само это движение универсально для всех и каждого. Отсюда стремление к унификации законодательства в разных странах мира, начиная от европейских (в том числе США, Канада, Австралия) и заканчивая Японией, которая пошла на механическое перенесение романо-германского законодательства в конце ХIХ в. Так, основные идеи многочисленных докладов, представленных на Международном конгрессе в 1900 году в Париже, «можно резюмировать следующим образом: создать всеобщее правовое регулирование (Салей) или набор единообразных решений (Циттельман) и тем самым сблизить различные правопорядки». Собственно, эта же мысль прослеживается в работе Р. Давида «Основные правовые системы современности» (1965), ставшей классической.

Однако, начиная с 80-х гг. ХХ в., наметилась противоположная тенденция, связанная с приходом постмодернистского мировоззрения, в том числе, в сравнительное правоведение. Украинский исследователь А.Д. Тихомиров пишет: «Заслуга постмодернизма заключается в том, что он заставил по-иному взглянуть на мир всех мыслящих людей, переоценить традиционные ценности и нормы мышления». «Плюрализм, отказ от "европоцентризма", признание существования не только "других", но "иных" стран как равных, a тем самым - уникальности, а не единственности европейской цивилизации», - одна из важнейших идей постмодернизма.

«Эпоха постмодернизма, - пишет А.Д. Тихомиров, - абсолютизировала "различное", "иное", деперсонифицировала и виртуализировала всю реальность. На отрицании абсолютизаций как универсализма, так и плюрализма стали возникать, причем в разных формах мировоззрения (философии, религии, морали и т.д.) идеи компаративизма как отрицание любой абсолютизации и признание равноправия общего и различного, созидания "общего" в диалоге "различного", а тем самым отрицается необходимость всех заранее предустановленных программ и схем. Подобным образом сравнение как прием мышления, общенаучный метод уступает первенство сопоставлению, а последнее - компаративному подходу как исследованию "различного" в форме "одного", "другого" и "иного", не с помощью заранее установленных оснований, а путем "проникновения", "вчувствования" в "одно", "другое" и "иное", их исследованию с помощью методов адекватных их природе. Как восхождение "одного" к "другому" и "иному", так и движение в обратном направлении раскрывает особенности компаративистского познания». Не во всем разделяя изложенную позицию, отметим, что именно постмодернизм привнес в сравнительное правоведение акцент на различия, без которых, по большому счету, невозможно выживание человечества (для самосохранения системы требуется минимум разнообразия - аксиома системного подхода).

Современное мировоззрение начала ХХI в. преодолело (или преодолевает) радикализм некоторых положений постмодернизма и именуется пост-постмодернизмом. Для сравнительного правоведения эпохи постпостмодернизма характерен акцент на поиск общего и особенного в правовой реальности мира, а также в усложнении объекта сравнительного анализа. Таковым, по мнению А.Д. Тихомирова, должно стать «регулятивное пространство», включающее «всю совокупность феноменов (явлений, событий, идей, правил, ценностей, информации и т.д.), одной из функций которых является воздействие на сознание и поведение различных субъектов». Можно сказать, выполняющих функцию права - регулирования наиболее значимых в данном социуме общественных отношений.

Важным вопросом, относящимся к теоретико-методологическому введению в сравнительное правоведение, является определение функций этой научной дисциплины. Так как наука - это социальный институт по воспроизводству научных знаний, то ее функциями являются производство, фиксация, трансляция научных знаний и применение их на практике. Эти функции реализуются наукой во взаимодействии с социумом, который формулирует социальный заказ на производство научного знания, его постоянное воспроизводство и интериоризацию в практические действия членов социума.

Следует различать «внешние» (или экстерналистские) функции науки как таковой и юридической в частности, и «внутренние», интерналистские. Это различие относительно, так как внешнее и внутреннее взаимообусловливают друг друга. Первые характеризуют назначение юриспруденции в современном мире и вытекают из роли и значения права в социуме. Так как «генеральная» функция права (термин Л.И. Спиридонова) состоит в обеспечении целостности социума - в обеспечении его нормального функционирования с помощью нормирования меры свободы в наиболее функционально значимых общественных отношениях, то социальная функция юридической науки, в общем и целом, заключается в обосновании закрепления таких отношений в правовых формах (т.е. в обосновании права), в обосновании правоприменительной практики и трансляции такого рода знаний последующим поколениям.

«Внутренние», или интерналистские функции юридической науки, как и функции науки как таковой, как считается в классическом науковедении, состоят в описании, объяснении, понимании и предсказании юридической реальности, а также в производстве нового знания. Функция трансляции научных знаний осуществляется наукой вместе с системой образования.

Условно говоря, «между» внешними и внутренними функциями располагается критико-преобразовательное воздействие юридической науки на правовую реальность. В этой функции в концентрированном виде сосредоточены все иные функции юриспруденции. Рассмотрим сперва внутренние функции юридической науки, а затем покажем ее критико-преобразовательное воздействие на правовую реальность.

Описание представляет собой исходное начало научного исследования. В то же время нельзя не признать, что описание всегда обусловлено исходной гипотезой (часто - теорией), которая им и проверяется. «Простое» описание, описание «само по себе» (по принципу акына: пою обо всем, что вижу) бессмысленно. Описание всегда избирательно, а эта избирательность задается исходной теоретической установкой. Поэтому описание взаимосвязано с другими функциями науки: выдвижением гипотезы, интерпретацией, объяснением. Отдельной проблемой является соотношение описания и предписания, или оценочно-нормативного описания, о чем речь пойдет ниже.

П. Рикер утверждает, что нарратив - это структура, сочетающая два процесса завязывания интриги: процесс действия и процесс персонажа.

«"Рассказывать" означает "говорить, кто сделал, что, почему и как", располагая во времени связь между этими точками зрения». При этом нарративная функция не бывает без этических импликаций. Поэтому любое описание включает приписывание оценки описываемому действию, событию, человеку. Ко всему прочему, атрибуция (приписывание) выражает интенцию автора, существующую в любом тексте. Так, текст закона содержит интенцию (иногда эксплицитно формулируемую как цель, чаще имплицитную как сохранение правопорядка) как намерение законодателя.

Описание действия в юридическом документе в большинстве случаев содержит квалификацию - его юридическую оценку, даваемую от имени закона. В свое время Г. Харт предложил термин «аскрипция» - приписывание жизненным ситуациям юридического значения - как основу юридического языка. По большому счету, описание всегда входит в другие функции науки: объяснение, предсказание и научное открытие не могут обходиться без нарративной формы их изложения (фиксации).

В то же время нарратив в ситуации постмодерна (крушения «великих нарративов» - метаописаний, по терминологии Ж.-Ф. Лиотара) становится важным конститаирующим аспектом права: доступ к бытию права, формирование субъекта права, фактически - всех правовых институтов, происходит посредством описаний ситуаций и действующих в них акторов.

К описанию предъявляются определенные методологические и методические требования. По мнению В.М. Сырых, во-первых, описание имеет своим предметом какой-либо ограниченный фрагмент социально-правовой практики или юридической науки, обусловленный задачами исследования.

Во-вторых, оно призвано вводить в научный оборот фактологический материал, так или иначе связанный с решением соответствующей научной проблемы и обоснованием положений, сформулированных автором исследования. Кроме того, описание должно быть ориентировано на изложение его сущности и содержания предмета исследования, проводиться с использованием понятийного аппарата правовой науки, быть объективным.

Объяснение со времен Дж.С. Милля традиционно (в науковедении, ориентированном на естествознание) представляется в качестве дедуктивно-номологической модели. С этой точки зрения объяснить некоторое событие - значит дедуцировать описывающее его высказывание, используя в качестве посылок один или несколько универсальных законов вместе с определенными сингулярными высказываниями - начальными условиями.

К. Гемпель несколько позднее разработал индуктивно-вероятностную модель объяснения, в которой используемое для объяснения общее положение носит вероятностно-статистический характер, а вывод устанавливает лишь вероятность наступления события, описываемого экспланандумом (следствием). Общим в этих схемах объяснения является поиск (обнаружение) закономерной или вероятностной связи одного события (явления) с другим. Однако применительно к человеческому поведению (и правовому, в том числе) достаточно проблематично вести речь о закономерной его связи с какими-то внешними факторами, принимаемыми в качестве переменной, в силу отягощенности человека свободой и амбивалентностью его жизнедеятельности. Поэтому, как показал в 50-е гг. ХХ в. У. Дрей, рациональное объяснение поведения человека должно включать мотивацию его как действующего субъекта. Поэтому сегодня в социальных науках достаточно авторитетным является интенциональное объяснение, включающее в рассуждения мотивацию, целевую направленность или предрасположенность субъекта. Логической формой такого объяснения выступает практический силлогизм: субъект намеревается получить нечто, он знает, что для этого требуется совершить определенные действия, и поэтому он их совершает. При этом следует согласиться с мнением А.Л. Никифорова, полагающего, что интенциональная связь не является причинной, и поэтому следствие не вытекает с необходимостью из посылок. Об этом же пишет П. Рикер: «Сказать, что нечто является действием, означает сказать, почему оно сделано. Такая связь одного вопроса с другим обязательна: мы едва ли можем информировать другого о том, что мы сделали, не говоря ему в то же время, почему мы это сделали; "описывать" означает "начинать объяснять"; а "больше объяснять" значит "лучше описывать". Именно так разверзается новая логическая бездна, на сей раз - между мотивом и причиной. Мотив как таковой, замечаем мы, есть мотив действия. Он логически подразумевается в понятии совершенного действия или действия, которое предстоит совершить, в том смысле, что мы не можем упомянуть мотив, не упоминая действия, мотивом которого он является. Понятие причины, по крайней мере, в юмовском смысле, обычно воспринимаемом как термин сравнения, имеет в виду, напротив, логическую гетерогенность между причиной и следствием - в той мере, в какой я могу упомянуть одну, не упоминая другого (таковы спичка, с одной стороны, и пожар - с другой). Внутренняя - необходимая и в этом смысле логическая - связь, характерная для мотивации, исключает связь внешнюю, случайную и в этом смысле эмпирическую, характерную для причинно-следственной связи». В то же время интенция включает в само действие (что?) причину как мотив (почему?) актора.

Как раз в силу амбивалентности человеческой жизнедеятельности, неисчерпаемости стремлений и мотивов, одна и та же интенция может привести к различным действиям, так как один и тот же мотив, превращающий потребность в направление действия, можно реализовать разными способами (например, стремление к материальному благополучию может реализоваться в совершении кражи или поисках дополнительной работы).

Близкой позиции придерживается Ю. Эльстер. Он утверждает, что «всякое объяснение каузально. Объяснить какое-то явление (экспланандум) - значит привести более раннее явление (эксплананс), которое стало его причиной. Ратуя за каузальные объяснения, я не отрицаю возможность интенционального объяснения поведения. Намерения могут выступать в качестве причин. Отдельная разновидность интенционального объяснения - объяснение через рациональный выбор…». Процедура объяснения, по его мнению, часто именуется гипотетико-дедуктивным методом и предполагает следующий алгоритм: 1. Выбрать теорию, которая предоставляет самые большие перспективы успешного объяснения. 2. Подобрать гипотезу, которая согласует теорию с головоломкой, то есть чтобы экспланандум логически вытекал из гипотезы. 3. Установить или представить себе надежные основания, которые могут дать альтернативные объяснения, снова таким образом, чтобы экспланандум логически вытекал из каждого из них.

4. Опровергнуть все конкурирующие объяснения, указав для каждого на дополнительные, поддающиеся проверке следствия, которые в действительности не наблюдаются.

5. Усилить предложенную гипотезу, показав, что она имеет дополнительные, поддающиеся проверке следствия, желательно новые факты, которые находят свое подтверждение в действительности.

Так как в социальных науках, по убеждению американского социолога норвежского происхождения, объяснение должно основываться на принципе методологического индивидуализма, включать индивидуальные предпочтения, которые невозможно однозначно измерить и сравнить, то приходиться констатировать, что объяснения в социальных науках всегда вероятностны, ситуативны (контекстуальны) и ограничены.

Одной из самых важных и одновременно дискуссионных проблем является объяснение социального действия. Она имеет непосредственное отношение к юридической науке: как можно и нужно объяснять правопорядок или преступность? Допустима ли редукция социального действия к индивидуальному? Можно ли говорить о причинах применительно к коллективным явлениям (поведению), если причиной индивидуального поведения выступает его мотивация, интериоризирующая ситуацию? Однозначного ответа на эти и подобного рода вопросы в современной (постсовременной) социальной науке нет и в ближайшей перспективе не предвидится, так как он (ответ) зависит от исходных социально-философских допущений. Не вдаваясь в дискуссию по поводу различий между методологическим индивидуализмом и холизмом (коллективизмом), следует заметить, что «постклассика» пытается найти «третий путь» между этими направлениями. Наиболее перспективными на сегодняшний день выглядят методологические программы социальной феноменологии (включающей «мягкую» версию социального конструктивизма), социальных представлений С. Московичи, дискурс-анализа, теория структурации Э. Гидденса, концепция хабитуса П. Бурдье. Несмотря на некотрые различия между ними, всех их объединяет стремление найти способ разрешения антиномии личности и структуры через их взаимодополнение.

Социальное действие с позиций приведенных постклассических методологических подходов образуется индивидуальными действиями, совершаемыми многократно, значительной частью социума. Эти действия предполагают координацию, ориентацию на социально значимого Другого, взаимное согласование интенций. Социально значимый Другой (или референтная группа) вырабатывает образец поведения (в том числе, юридически значимый), который интериоризируется и воспроизводится индивидуальными практиками конкретных людей в квалифицируемых как благоприятные ситуации. Однако проблема неопределенности не исчезает в борьбе за социальное признание (в концепции П. Бурдье) или в интериоризации социального образца и ситуации в индивидуальную мотивацию и поведение, т.е. в том, как «работают» типизации и идеализации, изучаемые социальной феноменологией. Сложной и до конца не решенной проблемой является формирование социальной структуры, понимаемой, например, как социальное представление: ни концепция С. Московичи, ни дискурсанализ ее не проясняют.

В связи с отмеченными проблемами научного объяснения социальных (и правовых) явлений весьма перспективной представляется стремление, наметившееся в современной философии, дополнить объяснение пониманием, интерпретацией. Долгое время понимание связывалось исключительно с постижением внутреннего мира творца интерпретируемого произведения искусства. В силу уникальности произведения и духовного мира его творца акт эмпатии также воспринимался в качестве уникального единичного действия и в силу нетиражируемости исключался из числа претендующих на научность. Однако постепенно (во многом благодаря активизации во второй половине ХХ в. герменевтики и другим гуманистическим методологиям) понимание стало проникать в науку.

При множестве вариантов анализа понимания, общим местом является утверждение о том, что последнее представляет собой выявление смысла понимаемого (объекта, явления, события). Правда, дальше начинаются значительные трудности: какой смысл необходимо выявлять - приписываемый нами понимаемому, приписываемый ему автором, окружением автора или еще как-то? Отдельной проблемой является контекстуальность интерпретации, вытекающей из значения как способа употребления слова.

Со времен Л. Витгенштейна для выявления значения слова (выражения) необходимо определять: «кто именно употребляет слово? какие слова сопутствуют ему? что за реалии подразумеваются под ним? каковы предпосылки и последствия обрашения к данному слову? каков внеязыковый контекст слова, наконец? В этом суть философской рефлексии, философского дискурса, который делает своим предметом понимание предметов культуры: понимание, задающее и создающее их смысл». Контекст играет принципиально важную роль в процессе интерпретации. Он «индивидуализирует смысл высказывания, которое вне контекста обладает лишь абстрактным, всеобщим смыслом. Контекст дополняет смысл высказывания с помощью нюансов, адаптируя слово к некоторому предметному полю. Наконец, он сам создает смысл, если смысл слова неясен, утрачен, изменен - а ведь развитие языка предполагает постоянное изменение смысла слов.

Поэтому первый шаг в интерпретации объекта культуры - это не поиск смысла обозначающего его, "внутренне присущего ему" термина, но анализ возможных контекстов его употребления. Контекст, словно лингвистический синхрофазотрон, придает слову динамику и заставляет его излучать оттенки смыслов, взрываться облаком метафор, аллюзий и коннотаций».

В то же время, неисчерпамое многообразие мира не дает возможность завершения процесса контекстуализации высказывания, превращая интерпретацию в перманентный процесс. Философская рефлексия, без которой невозможна научная интерпретация, «неизменно проблематизирует адекватность воссозданного контекста, требуя "пролиферации" (П. Фейерабенд) альтернативных реконструкций и все же лишь отчасти удовлетворяясь картиной, даваемой их многообразием».

На наш взгляд, научность понимания предполагает соотнесение приписываемого нами смысла интерпретируемого с господствующим сегодня представлением в отношении этого (или типичного этому) явления, события или процесса. Тем самым происходит углубление понимания Другого через понимание себя и наоборот. При этом эвристическая значимость интерпретации может пойти дальше и продемонстрировать недостаточность традиционного понимания, но соотнесение с традиционной точкой зрения необходимо.

В результате приложения (и приложимости) научного измерения к герменевтической интерпретации возникает возможность взаимодополнения объяснения и понимания. Одним из первых такую, надо сказать, небезуспешную попытку предпринял П. Рикер. Нет надобности противопоставлять структурализм и герменевтику как «два способа понимания»; их надо соединить как «объективное понимание и экзистенциальное понимание». Герменевтика, будучи «работой по присвоению смысла», «выявление мышлением смысла, скрытого символом», должна воспринимать структурализм как поддержку, а не как помеху, ибо «присваивать можно лишь то, что прежде при изучении держалось на расстоянии». Поэтому конфликта понимания и объяснения нет и не должно быть; интерпретация невозможна без стадии объяснения, но объяснение является основой интерпретации, так как включает структуру дискурса, в рамках которого осуществляется коммуникация (в том числе рефлексивная). Понимание предваряет, сопутствует и завершает объяснительные процедуры; оно «предполагает объяснение в той мере, в которой объяснение развивает понимание». Понять какое-либо событие, утверждал П. Рикер, означает не проникнуть силой вчувствования во внутреннюю жизнь агента, но скорее охарактеризовать его «предлагаемый мир», соотносящийся с ментальными структурами данной культуры, в то время, как объяснить событие означает вписать его в структуру господствующих в данном обществе представлений. Поэтому объяснение и понимание находятся в состоянии диалектического соотношения, моменты в «нескончаемом процессе интепретации», а исторический процесс, в таком случае, «развивается как непрерывная самоинтерпретация, в ходе которой "понимаемыми" поступками создаются "объяснимые" структуры и наоборот».

Близкую точку зрения по данному вопросу отстаивает Ю. Эльстер, по мнению которого интерпретировать - «это значит объяснять. Интерпретация - это не что иное, как особый случай гипотетико-дедуктивного метода».

Взаимосвязь объяснения и понимания проявляется уже в том, что социальный (и правовой) мир включает в себя как внешнее измерение, так и внутреннее. Другими словами, социальная реальность (и это полностью относится к сущности правовой реальности) включает в себя как институты, действия и другие поддающиеся внешней фиксации явления, включая материальные предметы, так и их осмысление действующими субъектами, которые измеряются интерпретационными методами. Суть социальности как раз и состоит в осмысленности (психическом опосредовании, часто в виде образов-стереотипов) внешних проявлений активности человека и предметности мира.

Взаимодополнительность объяснения и понимания можно перевести в плоскость взаимообусловленности структуры и действия, социального института и осмысливаемых действий индивидов, реализующих институт как систему упорядоченных общественных отношений. То же самое касается и понятия должностного лица, в котором соединяется структура (должность) и конкретный носитель ее - человек. Описание и института, и должностного лица предполагает обезличенное объяснение (подведение под установленную ранее закономерность, в которой объясняется необходимость данного института или должности, как правило, через совокупность прав и обязанностей) и их восприятие конкретными людьми - носителями статусов, реализуемых в их образах (ментальных, психических явлениях) и действиях.

Несколько иначе решает эту проблему Г.С. Батыгин. Интерпретация, по его мнению, - это представление о конкретной ситуации, в которую вписан акт измерения. Знание же о внутренних характеристиках объекта вытекает из предшествующего опыта исследователя, включающего в себя «интерпретационную схему», которая априорна и предшествует фактам.

Сама же интерпретационная схема не может не учитывать ситуативного характера измеряемых свойств и признаков.

Таким образом, объяснение собранных данных предполагает использование объективирующих методов формальной логики и статистики, которые должны быть подвергнуты вторичной интерпретации с точки зрения их (собранных данных) смысловой нагруженности - как с позиций, например, участников опроса, так и господствующего в обществе смысла (если таковой можно обнаружить) объясняемого. Другими словами, обобщение эмпирических данных должно сопровождаться тем, как эти данные воспринимают действующие субъекты и, например, эксперты, а также каково господствующее общественное мнение по этому вопросу (возможно - сопоставление с мнением других возрастных групп, представителей других регионов, сравнение с уже имеющимися статистическими данными и т.п.).

Интерпретации или толкованию в юриспруденции посвящено огромное количество научных изысканий. Однако немногие из отечественных (да и зарубежных тоже) авторов включают интерпретацию в онтологию права.

Так, А.В. Поляков пишет: «Эйдетический смысл права предполагает не только наличие самого правила поведения, но, конечно же, и субъекта, которому это правило адресуется и которым оно интерпретируется как правовое. Право, в отличие от чисто объективных феноменов, например, законов природы, не может существовать бессубъектно. Если представить себе гипотетический случай, когда на земле исчезнут все люди, то законы природы все равно будут действовать, их бытие не зависит от наличия или отсутствия воспринимающего их субъекта. Подобная ситуация применительно к праву исключена, так как действие права возможно только через субъектов, а не действующее право (не знающее правовых отношений) не есть право по своему смыслу (это может быть то, что когда-то было правом или то, что может стать правом, если будет действовать). Поэтому право предполагает наличие воспринимающих право субъектов, которые одновременно являются и носителями принадлежащих им прав и обязанностей, и их интерпретаторами».

Предсказание, как считалось в классическом науковедении, призвано дать научно обоснованный прогноз развития изучаемого объекта. Открытые, например, физикой законы позволяют предсказывать некоторые физические процессы и явления. Однако неклассическая, а тем более постклассическая наука (в том числе и естествознание), столкнувшись с кризисом классической рациональности, демонстрирует гораздо более скромные претензии на предсказание будущего. Открытие диссипативных структур И. Пригожиным в химии и зародившаяся во многом на основе его работ синергетика привели к радикальному сомнению в возможности прогнозирования более или менее сложных естественных (природных) процессов. Тем более это касается социальных наук, в которых неистребима свобода воли, а значит для них конститутивна случайность, вероятность социальных событий и процессов. Н.Н. Моисеев настаивает на непредсказуемости поведения социальной системы, что обусловливает «неспособность провести детальное и достаточно точное исследование возможных последствий принимаемых решений, а значит, и их сопоставления и рационального выбора. /.../ На определенной ступени сложности управляемой системы точный расчет необходимых команд, то есть то, на чем основывается вся теория управления техническими системами, становится принципиально невозможным».

Открытия в синергетике, в том числе, применительно к ограниченности научных предсказаний, постепенно проникают в юридическую науку.

Г.В. Мальцев пишет: «Синергетика оспаривает право науки упрощать и схематизировать. Во всяком случае, ученые не должны упрощать и схематизировать. Во всяком случае, ученые не должны делать это применительно к сложным, открытым, динамическим системам, каковыми выступают огромное множество природных и все социальные системы. Отказ от простоты и точности знания, развенчание парадигм, направленных на линейность, обратимость, устойчивость, необходимость, законосообразность, причинность и т.п., - все это вместе взятое погружает науку в атмосферу неопределенности, возможно, уже идущей на смену оптимистической уверенности ученых в прогрессирующем развитии человеческого знания о мире, в благодетельных результатах освоения человеком природы. /…/

Синергетические выводы из анализа таких понятий, как «неустойчивость», "неопределенность", "неравновесность", "нелинейность", "необратимость", "многообразие" и "сложность развития мира" логически завершились принятием постулата, согласно которому порядок не указывает на направление мировой эволюции, реальность не является ареной господства императивов порядка и упорядочения. Господствует, собственно, только саморазвивающийся процесс, который способен созидать новое. /…/ Сама синергетическая парадигма рождает сомнения в строгой императивности любых научных рекомендаций».

Тезис о том, что большее знание об общественной жизни, даже подкрепленное практическим опытом, равносильно большей предсказуемости, а значит и контролю над нашей судьбой, был опровергнут Ф. Хайеком, К. Поппером, Э. Гидденсом и другими философами. Расширение нашего понимания социального мира, считает Э. Гидденс, могло бы привести к все более ясному постижению человеческих инстинктов и, следовательно, к возрастающему технологическому контролю над ними, если бы это знание постоянно проникало в мотивы социального действия, производя шаг за шагом рост рациональности поведения в отношении специфических потребностей. Однако никакой объем накопленных знаний об общественной жизни не может охватить всех обстоятельств их применения. К. Поппер, будучи сторонником «социальной инженерии», по этому поводу пишет: «<...> структура нашей социальной среды в некотором смысле продукт человеческой деятельности, наши институты и традиции не есть дело Бога или природы, а представляют собой результат человеческих действий и решений и изменяются под их влиянием. Однако это не означает, что все они сознательно спроектированы и их можно объяснить на основе человеческих потребностей, ожиданий или мотивов. Наоборот, даже те институты, которые возникают как результат сознательных и преднамеренных человеческих действий, оказываются, как правило, непрямыми, непреднамеренными и часто нежелательными побочными следствиями таких действий. Только немногие институты сознательно спроектированы, тогда как их абсолютное большинство просто "выросло" как неспроектированные результаты человеческих действий. /.../ Теперь мы можем добавить, что даже большинство тех немногих институтов, которые были сознательно и успешно спроектированы (скажем, новый университет или профсоюз), никогда не функционируют в соответствии с планом их создания, и это обусловлено непреднамеренными социальными последствиями, которые неминуемо возникают в ходе их целенаправленного конструирования».

Ко всему прочему, ограниченность научных предсказаний обусловлена имманентностью непреднамеренных последствий у любого социального действия, наличием дисфункций или латентных функций у любого социального института, а также невозможностью однозначной квалификации социального действия как хорошего/плохого, полезного/вредного и т.д.

Социальные явления и процессы не существуют вне (без) их интерпретации и обусловлены позицией наблюдателя. Поэтому их оценка исторически и социокультурно контекстуальна: зависит от обстоятельств места и времени, следовательно, релятивна. Поэтому в глобальной перспективе невозможно дать однозначную оценку, например, научно-техническому процессу в плане его влияния на экологию. Как известно, Э. Дюркгейм видел в преступности (девиантности) «позитивные» моменты.

В связи с вышеизложенным справедливым представляется пессимизм Л.И. Спиридонова и некоторых других юристов по поводу завышенных ожиданий в отношении возможности предсказательной функции юридической науки. «Люди, как бы высоко они сами не оценивали свою научнотехническую вооруженность, до сих пор по существу пользовались только одним методом, который в современной логике получил название "метод проб и ошибок"». При этом, как остроумно замечают Ю.Д. Блувштейн и А.В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода». Поэтому даже в криминологии - науки с весьма развитым математическим аппаратом - считается, что наилучшим методом краткосрочного прогноза является экстраполяция.

Вышеизложенное дает основание утверждать, что прогностическая функция юридической науки, конечно, существует, но является ограниченной в связи с принципиальной неполнотой нашего знания о таком многогранном и постоянно изменчивом объекте, как право.

Функция производства нового знания является, пожалуй, самой парадоксальной с точки зрения постклассической методологии. Дело в том, что наука не может объяснить и рассчитать как, когда и почему произойдет новое научное открытие. Новое знание, если это действительно новое знание, никогда не является продолжением или экстраполяцией старого, существующего знания. Любое научное открытие принципиально неалгоритмизируемо: иначе все научные открытия были бы сделаны. Поэтому контекст научного открытия со времен позитивизма отграничивают от контекста научного обоснования, а сегодня и от социального признания научного знания. Однако можно и нужно исследовать факторы, стимулирующие работу «переднего края» науки, чем, собственно говоря, занимается социология знания. Среди них важное место занимают такие социальные факторы как финансирование научных исследований, общественное признание, наличие институциональной инфраструктуры научных исследований, пропаганда результатов научной деятельности. К «внутриэпистемологическим» факторам следует отнести междисциплинарность, а также метафоричный и синтагматичный перенос знаний из одной области в другую - в данном случае - в юриспруденцию. Это дает новый взгляд на старые проблемы, возможность увидеть их в новом свете. Во многом из такого «переноса» и рождается новое знание.

Путь к научному открытию, указывается в философии научного творчества, «начинается с обнаружения проблемной ситуации, проходит через ее формулировку и завершается разрешением этой ситуации». «Проблемная ситуация - это прежде всего познавательная ситуация, выражающаяся в невозможности объяснить имеющиеся факты в рамках существующего знания». Сложившееся на сегодняшний день значение термина «проблема» содержит, по мнению И.Т. Касавина, «указание на принадлежность к философской, метатеоретической, методологической рефлексии. Кроме этого, в проблеме неуничтожимо присутствует нормативный элемент, предписывающий определенную модель развития знания, в которой важное место отводится радикальному пересмотру фундаментальных теоретических допущений. И, наконец, под проблемой понимается вносимый в науку извне концептуальный инструмент, побуждающий ученых к более глубокому пониманию наличной познавательной ситуации».

По мнению Б.С. Грязнова, проблема - это такой вопрос, ответ на который может дать теория в целом, в отличие от задачи, для решения которой достаточно «части теории». И.Т. Касавин формулирует следующее определение проблемы (различая философские, научные, религиозные и повседневные по способу метатеоретической рефлексии, т.е. способу их анализа, используемому при этом концептуальному аппарату, методологическим подходам и отношению к определенной системе ценностей): это система из двух и более вопросительных суждений со строгой дизъюнкцией, содержащей исключающие друг друга онтологические допущения. «Проблема фиксирует как раз дефект наличного знания (несоответствие между равно обоснованными тезисами, предпосылками и заключением, задачами исследования и его средствами, идеей и ее применением и т.п.). Тем самым проблема явно или неявно содержит знание весьма специфического, рефлексивного рода, знание, направленное на самого себя: это знание о знании, его сфере и границах». При этом «знание, содержащееся в проблеме, не может быть непосредственно увязано с практикой. Оно требует, скорее, определенных теоретико-познавательных процедур, позволяющих трансформировать проблему в иной тип знания, например, в задачу, решение которой имеет отношение к реальности. Этому может служить введение новых методов исследования, переформулировка проблемы или критика ее оснований».

В социальных науках, в том числе, в юриспруденции, проблемная ситуация, из осмысления которой генерируются научные гипотезы, могут относиться как к эпистемологическим, интрогенным проблемам, так и экстранаучным, экстрагенным. Для формулирования как проблемной ситуации, так и научной гипотезы, требуется, по мнению А.А. Ивина, «парадоксальность мышления», которое в процессе социального признания превращается в "азбучную истину" и даже банальность. Подробнее о критериях научной новизны и ее оценки применительно к юриспруденции речь пойдет ниже. Сейчас же замечу, что научная новизна может быть фундаментальной, выходящей за рамки господствующей парадигмы (рассматриваемой расширительно - как общепринятые представления научного сообщества по тому или иному вопросу), так и "внутрипарадигмальной", уточняющей, вводящей новые дополнительные факты или аргументы в существующую концепцию, не подвергаемую сомнению. В то же время даже фундаментальная новизна не может быть "принципиально новой" - иначе она не будет воспринята научным сообществом. Ко всему прочему, научная инновация ограничена "сопротивлением вещей"» и контекстом социокультурной ситуации, включающей мировоззрение, потребности (представления о потребностях) и интересы основных социальных групп, статусом и ролью науки в данном социуме, в том числе, отношением к науке государства, включая ее финансирование, уровнем развития техники и технологии (т.е. возможностями использования научных инноваций на практике). Следовательно, новое знание - это всегда «разрыв» с существующим, при сохранении отдельных его сторон или аспектов.

Критико-преобразовательная функция юридической науки связана с принципиальной необходимостью изменений правовой реальности. Поэтому критическое отношение к действующему праву - чрезвычайно важное предприятие науки. Только критический подход позволяет юридической науке занять позицию антидогматизма и перестать быть служанкой власть предержащих. Поэтому призывы «вернуть догматические традиции из забытья» равноценны комментаторству действующего законодательства без каких-либо попыток его оценки и предложений по совершенствованию. В то же время, несмотря на достаточную распространенность и популярность критической парадигмы в юриспруденции, необходимо обратить внимание на методологические трудности ее реализации. Так, в связи с неустранимым теоретическим и методологическим плюрализмом в правоведении не может быть окончательного ответа на вопрос об оценке правовой реальности и единственно верного варианта ее преобразования. В связи с этим возникает необходимость в критике критики - рефлексии над собственными теоретическими изысканиями.

Проблемы преобразовательной функции юридической науки связаны, прежде всего, с неопределенностью результативности воздействия права на общественные отношения. Во-первых, конечный результат правового (проявляющегося чаще всего как законодательного) воздействия, как и всякое социальное явление, является амбивалентным. Считать его положительным или отрицательным невозможно, так как одно всегда содержит другое и наоборот. Все дело в точке зрения, в системе координат, в которой оценивается этот результат: если правовая инновация, например, в области гражданского права, приводит к росту экономической активности, то она же, как правило, приводит к возрастанию экономической преступности; изменение социальной политики (которое невозможно без реформ законодательства социального обеспечения) может привести к увеличению деторождаемости, то есть положительному изменению демографической ситуации в стране, однако это же будет способствовать увеличению преступности, динамика которой четко коррелирует с ростом населения. Эта проблема дополняется непредвиденными и нежелательными последствиями (экстерналиями), которые сопровождают любое благое (считающееся таковым) начинание.

Во-вторых, определить влияние на тот или иной результат (например, снижение преступности) отдельного нормативно-правового акта практически невозможно. Право действует в системе, когда одни нормы дополняют другие. В то же время действует не закон как таковой, а люди в соответствии с законом или вопреки ему. Поэтому, например, эффективность нормативно-правового акта невозможно «оторвать» от эффективности деятельности системы правосудия, правоохранительных органов и т.д. (для охранительного законодательства). Так, например, при скоротечном протекании криминогенной ситуации можно пренебречь воздействием на конечный результат (состояние преступности, в данном случае) всех иных факторов, как это, допустим, произошло 13 июля 1977 года, когда ударом молнии в провода высокого напряжения было прервано электроснабжение Нью-Йорка на 25 часов. «В результате, - как пишет газета "Таймс", - десятки тысяч афроамериканцев и испаноговорящих подвергли шестнадцать привилегированных районов города разграблению». Ущерб, причиненный городу (он официально не публиковался, по неофициальным данным оставил более 1 миллиарда долларов) - и есть показатель (отрицательный, определяемый методом от противного, в данном случае) эффективности уголовного кодекса штата Нью-Йорк вместе с эффективностью деятельности полиции, судов и пенитенциарной системы. Отделить одно от другого (как и эффективность норм уголовного права от уголовно-процессуального права) невозможно. С другой стороны, как справедливо отмечает Я.И. Гилинский, «различные виды девиантности имеют общий генезис, взаимосвязаны между собой», взаимовлияют друг на друга, что проявляется в синергетическом эффекте - результате, вычленить из которого одну-единственную составляющую не представляется возможным. Это же касается и права, являющегося «моментом», стороной общества.

В-третьих, конечный результат обусловливают практически все социальные факторы и даже природные (влияние солнечной активности на совершение преступлений, а также климата на экономику - доказанные факты). Сторонники теории факторов (факторного анализа) в свое время попытались установить возможно более полный перечень обстоятельств, который влияет на отношение людей к уголовно-правовым нормам, и математически определить удельный вес каждого из этих условий в их воздействии на поведение человека. Однако после того, как один социолог включил в свой перечень 170 различных моментов, каждый из которых побуждает к совершению проступков, а критики начали упрекать его в неполноте представленного перечня, стало ясно, что создание полной номенклатуры факторов отклоняющегося поведения - занятие безнадежное.

В-четвертых, все социальные взаимосвязи являются принципиально вероятностными, подверженными случайным (флуктуационным) воздействиям, так что конечный результат всегда отличается от спрогнозированного.

В-пятых, любая эмпирическая проверка какого-либо закона, и даже серия проверок всегда вероятностны, ограничены, не удовлетворяют критерию объективности, что не исключает расхождения результатов; одновременно совершенно не ясно, сколько таких проверок-подтверждений должно быть проведено для признания результата репрезентативным.

В-шестых, и это представляется принципиально важным, возникает сомнение в адекватности объективного измерения социального мира, являющегося по определению субъективным - не миром вещей, а миром значений и смыслов. Поэтому все внешние факторы воздействуют на человека не прямо, а опосредованно, преломляясь (интериоризируясь) через мир значений, составляющих содержание правовой культуры общества, в личностный смысл и мотивацию.

Ко всему прочему (это можно считать в-седьмых), само по себе научное исследование и особенно его обнародование влияет (порой искажает) изучаемую социальную реальность. Иногда это именуется «самоосуществляющимся пророчеством» - термином, введенным в оборот Р. Мертоном):

когда крупные экономисты начинают активно предсказывать экономический кризис, связанный с банкротством банковской системы, это подталкивает клиентов банков срочно изымать вклады, а тем самым ускоряет их разорение. Известно, что предварительные результаты опросов общественного мнения влияют на результаты голосования. К самоосуществляющемуся пророчеству близка тория «социальных ярлыков» И. Гоффмана, как один из вариантов объяснения преступности.

Другая проблема касается субъекта инновационной деятельности и неизбежного искажения научной информации (рекомендации) при ее применении на практике. Кто осуществляет процесс внедрения разработанного предложения: его автор или руководитель - задает вопрос Г.С. Батыгин.

По его мнению, ученый предлагает вариант принятия решения, в котором произведена трансформация научной информации в прескриптивную (в управленческое решение), но само решение принимает и несет ответственность за его последствия руководитель. Эту же проблему затрагивает и Л.И. Спиридонов: «...может показаться правильным признание необходимости или, во всяком случае, целесообразным, чтобы функция оценки (юридических феноменов - И.Ч.) была возложена на ученых - экономистов и социологов, а формулировка закона - на юристов. Несмотря на всю соблазнительность такого предложения, <...> оно нигде не было реализовано. Законы повсеместно формулировались и издавались профессиональными политиками (другое дело, что по сложившейся традиции значительная их часть имела и имеет высшее юридическое образование). Подобно тому как цены товаров определяются не учеными-экономистами в научных трактатах, а рынком в прейскурантах, общественная опасность поступка устанавливается в процессе социального управления и фиксируется в издаваемых юридических нормах его участниками - субъектами политической деятельности. Политика - концентрированное выражение экономики.

К тому же действительная жизнь настолько разнообразна, что не укладывается в рамки по необходимости абстрактной теоретической схемы, и потому политический деятель адекватнее воспроизводит в правовых нормах требования класса, интересы которого он представляет на политической арене. Руководствуется он при этом не методами научного познания объекта, а тем социальным опытом, который накоплен в процессе социальной практики...».

Таким образом, принимаемое решение не выводится автоматически из собранных данных, а представляет собой трансформацию научной информации в практические средства, позволяющие удовлетворять соответствующие интересы. Схема процедуры внедрения инновации включает следующие этапы: формулировка принятых решений (инноваций); - экспериментальная их апробация; - прогноз возможных проблемных ситуаций; - организационный регламент нововведения; - внедрение. Как видим, рациональный компонент принятия решения и его реализации состоит в том, что принимаемое решение, насколько это возможно, вводится первоначально на ограниченной территории и корректируется в ходе тщательного наблюдения за его реализацией по принципу метода проб и ошибок. В отношении же внедрения теоретических нововведений абстрактного уровня, которые применяются на практике опосредованно, производится экспертный отбор со стороны научного сообщества, которое признает или не признает то или иное научное открытие в качестве такового. Благодаря такому признанию (например, со стороны ВАК РФ) новые понятия, классификации, подходы, точки зрения и т.д. вводятся в теоретическое правосознание.

Сравнительное правоведение (или юридическая компаративистика) как научная дисциплина выполняет перечисленные выше функции. Кроме того, по мнению А.Д. Тихомирова, к функциям этой дисциплины следует отнести: «систематизации компаративного знания и его трансляции в другие науки, культуру, практику, образование; формирования идеалов и норм юридических компаративныx научных исследований, специальной научной картины мира; обеспечения идеи идентификации ученых-компаративистов с научны сообществом и научной профессией; фиксации ценностей и норм функционирования научного сообщества, системы принятых поощрений и санкций; обеспечения передачи научных знаний и образцов других элементов науки новым поколениям через систему образования и специальные учебные дисциплины; подготовки, повышения квалификации научных кадров; информирования о состоянии разработанности научных знаний, наличии проблем с использованием различных форм научной коммуникации и другие». Эти функции воплощают задачи юридической компаративистики. Следует заметить, что до середины ХХ в. они сводились к сравнению почти исключительно законодательства «ведущих» (наиболее развитых) государств мира для реформирования нормативной правовой системы в том, в котором производилось заимствование (или перенос) правового материала. Поэтому по справедливому заявлению А.Х. Саидова эту дисциплину следовало бы именовать «Теорией сравнительного законодательства». В начале ХХI в. «сравнительное правоведение выступает как систематизированное изучение зарубежных правовых систем, цель которого состоит в том, чтобы ответить на вопросы: "Что происходит на правовой карте современного мира? ", "Каковы закономерности и направления развития современного права в целом и основных сосуществующих правовых систем, а также основополагающих правовых институтов? "».

В рамках структуры сравнительного правоведения как научной дисциплины, рассматриваемой с точки зрения структуры научного знания, можно выделить, условно говоря, общую часть и особенную. К первой следует отнести теоретико-методологические основания сравнительного правоведения, в том числе, предпосылки и основания необходимости сравнительных исследований (в первую очередь - процессы глобализации и мультикультуризации современного социума) и критерии сравнения (выделение объектов и параметров сравнения - основных правовых систем современности). К особенной части, которую А.Х. Саидов называет «юридическая география», относится материал сравнения правовых систем. В.С. Нерсесянц считает, что «общая часть сравнительного правоведения включает в себя освещение проблем истории, теории, предмета и методологии сравнительного правоведения, места и роли сравнительного правоведения в системе юридической науки и высшего образования, актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой карте мира, опыта, достижении и тенденций развития зарубежной юридической компаративистики.

К особенной части относится вся тематика конкретных сравнительно-правовых исследований различных правовых (государственно-правовых) явлений - от сравнительного (синхронного или диахронного) анализа отдельных норм отечественного или зарубежного права до сравнительно-правовых исследований всех основных прошлых и современных систем национального права, сравнительно-правового изучения отдельных отраслей права (например, сравнительно-правового исследования конституционного права, трудового права, частного права) и т.д.». В этой связи необходимо заметить, что диахронное сравнение относится в большей степени к дисциплине «История права», а сравнение отдельных отраслей или институтов права - к соответствующим отраслевым юридическим дисциплинам. В то же время, если отечественная правовая система относится к одной из правовых систем современности, то ее специальное выделение - это в большей степени решение конкретного автора, нежели объективная необходимость.

Материал настоящего учебника структурирован на основе разграничения общей части и особенной.

Предмет сравнительного правоведения

Прежде чем вести речь о предмете сравнительного правоведения, необходимо определиться с тем, что такое предмет науки в целом и юридической, в частности, и каково его соотношение с объектом науки, в том числе, юриспруденции.

Объект науки - это то, на что направлена познавательная активность субъекта. Объект как некая данность противостоит, внеположен субъекту и не зависит от его знаний, действий, намерений и т.п. Именно в этой независимости от субъекта заключено основное свойство объекта. В то же время для социальных наук существует определенная сложность в определении их объекта. Таковой выступает социальная реальность, которая «по определению» связана с человеком - его поведением, мышлением, языком. Как провести в таком случае различие между объектом и субъективностью человека, сформулировать ее независимость от сознания, языка, деятельности людей? В парадигме социального конструктивизма социальная реальность образуется социальными представлениями, верой, вымыслами. Так как социальная реальность есть «продукт человеческих действий», то к ней "не применим тезис о предсуществовании объекта познания по отношению к познающим субъектам, который лежит в основе религиозного и естественнонаучного знания. С точки зрения феноменологической социологии, любое знание в некотором смысле тождественно самому объекту: объект - это существующие на данный момент коллективные представления о нем"». «Современные теоретики, - пишет С.С. Гусев, - не разделяют идею об абсолютном противопоставлении субъекта и объекта, обращая внимание на необходимость связывать утверждение о существовании какого-то объекта с указанием на конкретный комплекс "субъектно-объектных отношений"». Об этом же пишет и В.А. Лекторский: «Исторически объективный мир жестко противопоставлялся субъективному.

Сегодня во многих случаях ясна невозможность такого противопоставления.

1. Существуют серьезные основания считать, что субъективное возникает как результат коммуникативных взаимодействий субъекта с другими субъектами. Коммуникация, предполагая участвующих в ней субъектов и тем самым относясь к субъективному, в то же время осуществляется в пространстве и времени, т.е. в объективном мире и с помощью определенных материальных, т.е. объективных средств (знаки языка, жесты, действия и т.д.). Такого рода объект иногда называют интер-субъективным.

2. Объект может быть независимым от индивидуального субъекта с его сознанием по существованию, но не по происхождению. Это относится к вещам, созданным субъектом, а также к детям.

3. Предметы культуры и воплощенные в них смыслы (включая орудия, инструменты, приборы, произведения архитектуры, художественные, научные, философские и иные тексты) существуют объективно, но в то же время предполагают индивидуальных субъектов с их субъективным миром и субъектов коллективных. Во-первых, потому что именно субъекты создают предметы культуры и их смыслы. Во-вторых, объективные смыслы, в том числе и те, которые пока никем не осознаются, могут существовать лишь постольку, поскольку имеются субъекты, способные их выявить, сделать собственным субъективным достоянием (поэтому неправ К. Поппер, допуская возможность существования объективного знания без познающего субъекта). В том случае, если такие субъекты по каким-то причинам не имеются (они погибли, забыли язык, на котором написаны тексты и т.д.), объект предметов культуры превращается в объект физических вещей, а их объективные смыслы утрачиваются».

На эту же проблему обращает внимание В.П. Руднев. С его точки зрения, реальность - это (1) совокупность всего, что существует; (1.1) совокупность всего, что существует независимо от (1.1) совокупность все (1.2) совокупность всего материального. Реальность противоположна вымышленному, не существующему. Однако «разграничить реальное и вымышленное по признаку существования оказывается очень трудно. И здесь можно говорить скорее о некоем "совокупном опыте" восприятия реального и вымышленного». Второй признак - независимость реальности от сознания. «Феноменологическому сознанию человека конца XX века трудно представить, что нечто может существовать помимо чьего-либо сознания (тогда кто же засвидетельствует, что это нечто существует?). /…/

Третье свойство реальности - это ее материальность. Представляется, что здесь все обстоит так же сложно, как и с независимостью от сознания. Думается, что невозможно представить себе как неоформленную незнаковую материю (так сказать, просто материю в чистом виде), так и нематериализованный каким-либо образом знак (план выражения для функционирования знака не менее важен, чем план содержания». По мнению известного лингвиста, «реальность есть не что иное, как знаковая система, состоящая из множества знаковых систем разного порядка, то есть настолько сложная знаковая система, что ее средние пользователи воспринимают ее как незнаковую». Действительно, вне сознания и языка невозможно полагать, что что-то (какой-либо объект) реально существует. Поэтому социальная реальность есть, прежде всего, господствующие в данном социуме, в определенной культуре социальные представления о мире, структуру которых образуют «информация об объекте», существующая в знаковой форме, «поле представления» и «аттитюд» как общая ориентация по отношению к объекту социального представления. Но это не означает субъективного произвола в содержании социальной реальности. Социальные представления объективны в том смысле, что не зависят от знаний, воли, желаний, поведения отдельно взятых людей, хотя обусловлены волей, желанием, поведением человечества. Социальные представления, в свою очередь, репрезентируют (можно сказать моделируют, конструируют) практики людей, в том числе, предметные и их результаты, воплощающиеся в материальных и ментальных объектах. Таким образом, социальную реальность образуют люди (человечество), их социальные представления и практики.

Объектом юридической науки выступает право как социальное явление, или правовая реальность, т.е. люди, конструирующие господствующие сегодня социальные представления о праве, включая знаковое их воплощение в законодательстве и других формах нормативности права, и их реализацию в юридически значимых практиках. При этом знаковая форма социальных представлений взаимодополняет юридические практики: последние существуют только тогда, когда о них известно, а это возможно только если они опосредованы знаковой формой, задающей значения и смыслы.

Объект науки - это «первое приближение» к изучаемому, очерчивание того, что предполагается исследовать, «смутный образ» того, на что направляется познавательный интерес. Предмет же науки - это систематическое, основанное на современных методах, задаваемое потребностями и интересами субъекта, познание, в результате которого конструируется образ объекта. Выбор объекта исследования, который превращается по ходу научного познания в предмет науки, обусловлен господствующей картиной мира, формулированием научной проблемы, опосредованной «социальным заказом», идеологическими и научными пристрастиями субъекта. Собственно, эти же (и другие) факторы влияют на конструирование предмета науки.

В классическом науковедении из идеи репрезентатизма и корреспондентской теории истины, сформулированной А. Тарским, вытекает имеющее мифо-религиозную основу117 представление о том, что предмет науки образуют объективные законы бытия (соответствующей формы материи). Однако с позиций постклассической эпистемологии, которая ставит под сомнение эти исходные постулаты классического науковедения, предмет науки следует рассматривать как рефлексивное отношение субъекта и объекта, включенное в процесс интерсубъективной коммуникации. Предмет науки, следовательно, это не сама по себе объективная реальность (в таком случае предмет науки не отличим от объекта), и даже не ее рефлексивный образ, а гносеологическое отношение познания (восприятия, описания, объяснения, интерпретации и, насколько это возможно, предсказание) субъектом выделяемой из объекта его определенной части (стороны, аспекта) с последующей практической деятельностью по его использованию. Предмет юриспруденции (как науки) - это та сторона или момент объекта, который попадает в поле зрения субъекта познания в силу обстоятельств, о которых будет сказано ниже.

Таким образом, предмет науки вообще, и юриспруденции в частности, определяется как объектом (в нашем случае - спецификой правовой реальности), так и субъектом (факторами, с субъектом связанными). Рассмотрим эти факторы, определяющие предмет юридической науки, подробнее.

Прежде всего, предмет юриспруденции зависит собственно от того, что изучается. Очевидно, что изучать правовую реальность - это одно, а звезды на небе - несколько иное. Однако образ права формируется «позднее» (после его описания, объяснения и интерпретации) и на основе тех обстоятельств, которые были обозначены как субъективные (относящиеся к субъекту, а не к креативной воле субъекта).

Предмет юридической науки, далее, зависит от уровня накопленных знаний, связанного с историей соответствующего общества. Очевидно, что по мере «взросления» социума представления о праве изменяются в сторону их уточнения. При этом изменяется акцент субъекта познания на те или иные стороны объекта в силу их актуальности для данного социокультурного контекста - соответствующего общества. Смена актуализации той или иной стороны объекта обусловлена как объективными обстоятельствами (спецификой состояния общества), так и сменой доминант (универсалий, по терминологии В.С. Степина, или эпистем, если следовать словарю М. Фуко) культуры - господствующих в данное время в данной цивилизации представлений о мире, человеке в нем и т.д. Так, например, эпистема Нового времени (эпохи Просвещения) определила юснатуралистическое представление в праве и, соответственно, предмет юридической науки. Позитивистская эпистема - это ориентация на внешние признаки права, вследствие чего изменяются и границы предмета юридической науки.

Предмет юридической науки исторически изменчив и обусловлен соответствующей исторической эпохой. Несмотря на сохраняющиеся юридические понятия и конструкции, образующие содержание юридической догматики и соответствующую традицию, «ремесло юристов», «способ юридического мышления», сформированные в эпоху средневековья, каждая эпоха их переформулирует и адаптирует к изменяющемуся историческому контексту. А.М. Михайлов правильно пишет: «Не требует особых доказательств утверждение ex nihilo nihil - ни одна идея, концепция, конструкция не рождается из вакуума, из абсолютного небытия. "Новые идеи, - писал Л. фон Мизес, - не возникают из идеологического вакуума. Они порождаются существующей идеологической структурой; они являются реакцией разума человека на идеи, разработанные его предшественниками". Все юридические гипотезы, аргументы и выводы формируются в определенном историко-культурном и профессиональном контексте - путем интегрирования частных или сугубо профильных теорий в более общую, комплексную, помещения их в более широкий контекст, при помощи количественного дополнения и качественной корректировки предшествующих теорий, через отрицание их базовых положений и предложения собственных гипотез, аргументов и выводов. /…/ Для правоведения время тоже "кожа, а не платье"; ни один профессиональный юрист не в состоянии отринуть те структуры, которые определяют его мышление и которые сформировались благодаря незримой корпоративной традиции». Об этом же писал в начале ХХ в. Г. Радбрух: «Каждая новая эпоха лишает факты, относящиеся к ценности прошлой эпохи, их существенности, и наоборот, выдвигает на первый план факты до сих пор малозначимые с точки зрения их отношения к ценности. Например, в каждую эпоху меняется разграничение между исторически значимыми и просто устаревшими фактами. Каждая эпоха переписывает историю по-новому. И поэтому нет ничего удивительного также и в том, что каждая эпоха должна заново создавать свою науку права».

Принципиальное значение для определения предмета юриспруденции играет тип цивилизации, в которой существует эта дисциплина и к которой принадлежит субъект, его конструирующий. Разные типы цивилизаций обусловливают различные образы правовой реальности127 и отличающиеся друг от друга правовые системы. В результате предмет юридической науки (как и ее существование) получает специфическое именно для данной культуры - цивилизации характерные черты. Несмотря на процессы глобализации, культурные различия продолжают (а может быть, и усиливают) оказывать определяющее воздействие на научную деятельность и ее предмет. Это доказывается тем несомненным фактом, что наука не может существовать вне научного сообщества. А последнее является носителем специфических культурных особенностей соответствующего социума. Это же касается и специфики социальной стратификации данного общества, того места, которое в нем занимает наука (и юриспруденция в частности).

В социальной психологии доказано, что классовая принадлежность во многом обусловливает специфику восприятия любого социального явления, в том числе, и права. Вышеизложенное необходимо отличать от вульгарного социологизма, коим страдают наиболее радикальные концепции социологии знания. Социальный контекст, несомненно, оказывает значительное влияние как на отдельного представителя научного сообщества, так и на всю совокупность ученых. Однако это воздействие не прямое, а опосредованное, в частности, существующими ценностями и нормами науки, ее внутренней структурой, категориальным аппаратом и др., преломляющими и адаптирующими социокультурное воздействие. В то же время нельзя не обращать внимание и на процесс трансляции и даже переноса и заимствования научных знаний, как в исторической ретроспективе, так и в кросс-культурном аспекте (речь идет о навязывании образцов науки, в том числе юридической, Западом всем остальным регионам мира). В любом случае отрицать влияние социокультурного контекста на формирование предмета теории права (юриспруденции) невозможно, как и не следует его переоценивать, считать, что он прямо и непосредственно его (предмет) определяет.

На предмет юриспруденции влияет также отношение социума к данной дисциплине, выражающееся как в применимости соответствующих знаний на практике, так и в институционализации этой дисциплины. Важным показателем востребованности научной дисциплины в этой связи выступает ее престиж в общественном сознании и как следствие - ее выбор абитуриентами и процесс образования. Парадоксальным образом возникновение юридической науки самым непосредственным образом было связано с преподаванием римского права в первых средневековых университетах, что свидетельствовало о востребованности юридических знаний.

Необходимо обратить внимание и на зависимость предмета науки (а, следовательно, и юридической) от господствующих социальных и научных представлений, существующих в данном обществе. Эта зависимость прекрасно показана представителями школы П. Бурдье, продемонстрировавших, что даже статистика, казалось бы, неангажированная наука, оперирующая «объективными» данными, является «ставкой в борьбе за символическое доминирование». Выбор объекта социологического исследования, способ классификации явлений внешнего мира и их номинации всегда избирательны и зависят от позиции субъекта в поле символического капитала. Тем самым очевидно влияние идеологии133 и политики в области права (правовой политики) на формирование предмета юриспруденции.

Философия политики изучает, а тем самым во многом определят границы юридификации социума - пределы правового регулирования - на основе государствующей идеологии.

Предмет юриспруденции зависит и от того, какой тип правопонимания господствует в данную эпоху, в данной культуре и в данном научном сообществе. Представитель юснатурализма основной акцент будет делать на природу человека или принципы морали, обусловливающие вечные и неотчуждаемые права личности; сторонник позитивизма - на внешние формы права; социолог права - на влияние общества на право и права на общество. Между этими подходами к определению предмета юриспруденции, несомненно, существуют точки соприкосновения. Все они, например, не могут не включать в предмет этой дисциплины нормы права. Однако воспринимаются нормы права сторонниками различных концепций правопонимания по-разному: как «природа человека», статья нормативно-правового акта или обычай.

Таким образом, вышеизложенное позволяет сформулировать промежуточный вывод: предмет юридической науки не является заданным, но конструируется136 субъектом в рамках объекта. Определение предмета науки - это активная деятельность субъекта, но отнюдь не произвольная: она обусловлена как объектом, так и историческим и социокультурным контекстом, о котором речь шла выше.

После рассмотрения контекста предмета юриспруденции необходимо обратиться к анализу субъекта, конструирующего предмет. Проблема субъекта социальной (и правовой) реальности и ее познания актуализируется в конце 60-х гг. ХХ в. в постструктурализме, а затем в постмодернизме и связывается с утратой субъектом социокультурной идентичности. В 1968 г. Р. Барт провозгласил «смерть субъекта (автора текста)», а в 1969 г. эту же мысль развил М. Фуко. Постструктуралисты и постмодернисты показывают, что субъект обусловлен (жестко детерминирован) социокультурной и исторической ситуацией, за пределы которой ему не вырваться.

Насилие структуры над субъектом - главный мотив исследований Р. Барта, Ж. Делеза, М. Фуко и других основоположников постмодернизма.

Вышесказанное имеет самое непосредственное отношение к юриспруденции: кто создает и познает право, кто ответствен за последствия того и другого? Насколько депутаты Государственной Думы являются действительными авторами познанной необходимости в законотворчестве и ее реализации в нормативно-правовом акте? Насколько произволен судья в принятии судебного прецедента? По мнению Ю. Батлер, автономность субъекта - иллюзия, так как он является продуктом социальности. Эту же мысль несколько иначе выразил Л.И. Спиридонов в работе «Социология уголовного права». Общественные отношения, по его мнению, определяют социальную обусловленность уголовного права, как и всего правопорядка, и, следовательно, любого социально-значимого поступка каждого отдельного индивида и, в конечном счете, даже его биографические особенности. Это не означает, что индивид «запрограммирован» ими на конкретные поступки. Они (господствующий тип социальных связей) определяют рамки поведения, выйти за которые индивид не может (как нельзя быть тем, статус кого еще не возник), но можно выбирать из практически неисчислимого множества вариантов внутри данных рамок. Свобода воли существует только внутри этих рамок. Изменить их отдельному человеку, даже харизматическому лидеру, не под силу.

Субъект права и его познания, конструирующий предмет юриспруденции, внутренне диалогичен. Диалогичность субъекта состоит не просто в его противоречивости, но в постоянном воспроизведении им взаимообусловленности и взаимного перехода противоположных его моментов, сторон. Главной характеристикой так понимаемого субъекта выступает диалог индивидуального и общественного, являющийся главным противоречием социального мира. М.М. Бахтин выразил это термином «полифоничность» (многоголосие субъекта), включающий, как минимум, два «голоса» - личности и общества. Напряжение (диалог) между ними является основанием нетождественности индивида самому себе, и, добавим от себя, трансцендентности - выхода за собственные (обусловленные социумом) рамки.

Эта диалогичность раскрывается Л.И. Спиридоновым применительно к диалектике индивидуального и общественного правосознания. В процессе индивидуальной социализации общественное правосознание - господствующие идеи и представления - доминируют над индивидуальным, формируя его. После завершения правовой социализации, когда правосознание, принадлежащее выдающимся мыслителям, религиозным, политическим деятелям сформировалось, оно «опережает» общепринятые концепции и представления, если в них вносится нечто новое. Внесение правовой инновации и есть проявление процесса трансцендирования субъекта правотворчества. Таким образом, автономность субъекта познания права состоит в его «опережающей рефлексивности» по отношению к господствующей точке зрения.

В общем и целом, можно утверждать, что субъект, конструирующий предмет юриспруденции, - это диалог конкретного исследователя с опытом человечества и научного сообщества данного социума, интериоризируемый в его индивидуальном сознании. В то же время конструирование предмета производит не отдельный, пусть даже гениальный, мыслитель.

Он вырабатывает инновацию по поводу рамок предмета. Будет ли принята его инновация - зависит от множества факторов, и прежде всего, от реакции научного сообщества и научной политики государства. На этот процесс влияют опыт других государств, экономическая ситуация в стране, культурные традиции и т.д. Тем самым, вышеназванные воображаемые сообщества в персонифицированном обличии (эксперты УМО и ВАКа, чиновники министерств и ведомств и т.п.) также являются субъектом, определяющим предмет юридической науки. Персональный же человек интериоризирует эти внешние факторы, выступая, в определенном смысле, интертекстом относительно полифонии этих внешних «голосов» (по терминологии М.М. Бахтина).

Каково содержание предмета юридической науки, теоретической частью которой выступает теория права, определяющей границы юридического, в том числе и предмета юриспруденции? Классическое науковедение, как уже отмечалось, одно из главных отличий науки от «ненаучных» форм знаний видит в том, что именно наука изучает закономерности соответствующего объекта. Другими словами, предмет науки, с этой точки зрения, образуют закономерности, изучаемые наукой. Поэтому предмет юриспруденции образуют закономерности возникновения, развития и функционирования правовых явлений. При этом закономерность (или закон) - это связь сущностей явлений, процессов, порядок или последовательность их возникновения, изменения и развития, действующие при определенных условиях.

По поводу приведенной точки зрения следует заметить, во-первых, что предмет юридической науки образуют не сами по себе, допустим, закономерности, но знания, представления о них субъекта. Не случайно В.М.

Сырых говорит о «познанных закономерностях», утверждая далее, что структуру правовой науки образует не юридическая практика, а знания.

Во-вторых, большинство сложных систем (а право, несомненно, относится к числу таковых) являются диссипативными, то есть, открытыми (постоянно обменивающимися веществом и энергией со средой), неравновесными (характеризующимися неустойчивой внутренней структурой) и нелинейными (способными к самоорганизации). Устойчивое состояние в таких системах образуется из синтеза порядка и хаоса, которые не могут существовать один без другого, так как являются условиями существования друг друга. Такие системы можно представить также в виде аутопойетических, характеризующихся постоянным самосозиданием, осуществляющимся в процессе коммуникации. В них нет заранее предопределенного единства и иерархичности (ее элементы - не атомы, а события - не объединены в фундаментальную целостность)150. Идеи аутопойезиса использовал в своих исследованиях Н. Луман. В частности, его знаменитое определение права как «продолжение коммуникации другими способами» свидетельствует о том, что задача права состоит в редуцировании до минимума сложности (контингентности) перенасыщенного возможностями мира через разрешение конфликтов. Все это свидетельствует о том, что признание существования законов (по крайней мере, в их классическом варианте), наиболее важным из которых является причинно-следственная зависимость, сегодня достаточно проблематично. Н.Н. Моисеев в этой связи пишет, что закон причинности «нельзя доказать логически и вывести из каких-либо других аксиом. Или даже четко определить! <...> Нам следует набраться мужества отказаться от тривиального представления о причинности, когда нам кажется, что одни и те же «причины», действующие на один и тот же «объект», обязательно должны порождать одни и те же следствия». Р. Будон небезосновательно заявляет, что крах теорий социального изменения, которые строились на основе прогнозов и были опровергнуты самой жизнью, произошел из-за господства в классической науке закономерностей, рассматривавшихся как универсальные и вневременные.

Это заставляет пересмотреть теорию причинности и, соответственно, представление о социальных (добавим от себя - и правовых) закономерностях.

Если можно говорить о правовых закономерностях, знания о которых образуют предмет теории права, как и всей (всех) юридической науки, то лишь как об условных и вероятностных тенденциях. Такого рода тенденции, несомненно, существуют в науке (собственно этим наука отличается от собрания нарративов - рассказов). Но они действуют только при определенных исторических и социокультурных условиях и проявляются как закон больших чисел. В.М. Сырых по этому поводу пишет: «Одна и та же объективная закономерность в различных конкретно-исторических условиях проявляет себя по-разному, действует инвариантно. И доказать преимущество какого-либо одного варианта перед другим, апеллируя к познанным объективным закономерностям, не представляется возможным...

Методом проб и ошибок, последовательно проверяя научные теории, государство устанавливает более или менее эффективную систему действующего права». Тенденции функционирования правовой реальности, описываемые, объясняемые и интерпретируемые категориями юридической науки и образуют содержание ее предмета.

Предмет юриспруденции, если подходить к нему с позиций постклассической эпистемологии, как уже отмечалось выше, является внутренне диалогичным. Классическая наука, в том числе и юридическая, исходила из примата одной стороны наиболее важной антиномии социального мира (личность - общество). В результате господствовал либо методологический (превращающийся в онтологический) индивидуализм, представленный, например, индивидуалистическими теориями естественного права или общественного договора, либо органицизм, выраженный в концепциях исторической школы права или институционализма. Первые постулировали приоритет самоволящего индивида, который по своему разумению устанавливает социальные институты, тогда как вторые в качестве основания утверждали социальное целое, выводя его из постулируемой объективной потребности (духа нации или солидарности).

Диалогическая эпистемология (и онтология) в качестве основания считает не один из аспектов (сторон) социального образования, а процесс их взаимообусловленности и взаимоперехода. В то же время диалог возможен только между людьми. Однако люди как социальные существа являются носителями социального статуса (всегда во множественном числе). Поэтому в диалоге всегда присутствуют два (как минимум) человека (не обязательно реально - всегда фактический диалог - интеракцию дополняет внутренний, мыслительный диалог с социальной ролью) и их социальные статусы (даже такие личностные, как муж, друг, коллега, пассажир в транспорте и т.д.). Суть диалога - принятие точки зрения Другого как носителя соответствующего социального положения. Через такое принятие происходит упорядочение экспектаций - взаимных ожиданий должного в соответствующей ситуации поведения, т.е. правовое регулирование (если это поведение и ситуация юридически значимы). Тем самым обезличенный Другой (обобщенный или социально значимый Другой - в терминологии социальной феноменологии) выступает в роли социальной структуры - совокупности социальных ролей. Так, социальный (и правовой) институт есть безличностная связь между социальными (правовыми) статусами (характеристика органицизма), воспринимаемая в правосознании и воспроизводимая конкретными действиями персонифицированных субъектов. Государственный служащий, например, в таком случае - это «диалог» (взаимообусловленность) юридического статуса и конкретного человека - носителя должностной компетенции. При этом взаимообусловленность социальных (и правовых) явлений предполагает их взаимную зависимость, а также связь с социумом как целым.

Другой не менее важной антиномией социального мира является противоречие идеального и материального. Их диалогичность проявляется в том, что любое социальное (и правовое) действие, процесс, явление «сопровождается» (воспроизводится, моделируется, при этом всегда частично, но включая характеристики, не присущие материального объекту) его идеальным образом. Последний всегда «домысливает» те стороны и аспекты социального явления, которые остаются непосредственно не наблюдаемы. Так как любой образ (знак) имеет материальный референт, объективированный хотя бы словесно (когда речь идет, например, о симулякрах), то, следовательно, право - это не фикция, но система знаков, которая реализуется в определенных объективированных и потому материальных формах и фактических действиях, производящих изменения в материальном мире. Все это свидетельствует о необходимости учитывать (вводить в предмет юриспруденции) как объективные (материальные) характеристики права, так и представления о них субъекта правовой реальности.

Пожалуй, наиболее важным и одновременно дискуссионным вопросом, относящимся к обсуждаемой теме, является самостоятельность права.

Является ли оно самодостаточным, автономным, замкнутым и непротиворечивым явлением? Эту проблему, в частности, поднимают аргентинские теоретики К. Альчуррон и Е. Булыгин в книге «Нормативные системы» (1971 г.), ставшей классической. В ней обсуждается принципиально важная проблема полноты правовой системы, вместе с ее непротиворечивостью и независимостью. Авторы пишут: «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права - а он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата - необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной.

Важно подчеркнуть различие между постулатом полноты, согласно которому все правовые системы фактически являются полными, и требованием того, что этим системам следует быть полными. Первый постулат в лучшем случае оказывается всего лишь иллюзией, которая, тем не менее, играет решающую идеологическую роль в правовом мышлении, тогда как второе утверждение - чисто рациональный идеал, независимый от какойлибо политической направленности». Обоснованию этого положения посвящена IХ (заключительная) глава их работы. В ней они заключают, что «верить в то, что все системы являются полными, потому что они должны быть таковыми, - это иллюзия; делать выводы о существовании полноты, исходя из требования полноты, - заблуждение. Несмотря на то что это требование является рациональным, разум не может обосновать такой вывод. /…/ Постулат Полноты - это фикция, созданная для того, чтобы скрыть тот факт, что требования, воплощенные в принципах неизбежности, обоснованности и правомерности, взятые в совокупности, выражают противоречивые притязания, так как накладывают на судей обязательства, которые невозможно выполнить. Но эти принципы коренятся глубоко в правовой мысли, и именно это объясняет поразительную живучесть Постулата Полноты». Если правовая система является неполной, то очевидно, что она относится к числу открытых систем. Собственно говоря, все реально существующие системы являются открытыми, т.е. взаимодействуют (обмениваются веществом и энергией со средой, т.к. иначе, в соответствие со вторым законом термодинамики, они неизбежно саморазрушаются из-за возрастания в них энтропии. Другими словами, право - это открытая система, находящаяся в диалогическом взаимодействии с другими социальными системами и обществом как целым. По поводу самостоятельности права можно говорить только об относительности таковой, или об оперативной замкнутости. Оперативная замкнутость или автономность системы права определяется известным немецким теоретиком В. Кравицем как ее способность «квалифицировать свои внутренние операции как право/неправо, юридически действительные/ юридически недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/неправомерные, правильные/неправильные, справедливые/несправедливые и т.п.» с помощью «бинарного кода». Однако этот бинарный код задает политика права, исходя из политической конъюнктуры, экономической ситуации, социокультурного контекста. Тем самым доказывается взаимовлияние, взаимообусловленность и взаимодействие права с другими социальными явлениями.

«Право, - неоднократно повторял вслед за Гегелем и Марксом Л.И. Спиридонов, - лишь момент общества, реально существующий как элемент (сторона) социально-экономической формации. Оно не имеет собственной истории, отдельной от истории социальной». В другом месте он отмечает: «Право, нравственность, искусство или религия не могут быть воспроизведены в самостоятельной, т.е. несоциологической, а лишь юридической, этической и т.д. теории, не признающей общество непременной предпосылкой всех своих последующих рассуждений. Не обладает такой "самостоятельностью" и экономика. Все общественные науки социологичны по самому своему существу...». Это говорит о том, что право (и предмет юриспруденции) обладает лишь относительной самостоятельностью и не может быть отгорожен «китайской стеной» от политики, экономики и других социальных явлений. Или можно сказать по-другому: не существует «чистых» правовых явлений, которые не были бы одновременно психическими, экономическими, политическими и т.д. феноменами.

Право - это границы поведения человека, а потому представляет собой рамки для иных социальных связей и отношений. Не случайно В.М. Сырых к предмету юриспруденции относит и неправовые явления: «Невозможно познание предмета общей теории права без системного и целенаправленного вторжения в сферу неюридического». Значительный интерес в этой связи представляют исследования американской школы «Правового реализма» и их продолжателей, показавших, что на принятие судебного решения оказывают огромное влияние политика, экономика, биографические особенности судьи, его личностные пристрастия и другие обстоятельства «человеческого фактора».

Единственным объектом юридической науки является право. Поскольку оно не существует как самостоятельное явление (таковым его можно представить лишь аналитически, абстрагируясь от множества социальных связей, в которые право вплетено), а всегда проявляется вместе с политикой, экономикой и другими социальными явлениями, процессами, постольку в предмет юриспруденции неизбежно входят представления о государстве, экономике, демографических процессах и т.д. Однако неюридические явления (представления о них) входят в предмет юриспруденции не в «полном объеме», и не непосредственно, а опосредованно и в том объеме, в каком они влияют на право. Каков этот объем - решает научное сообщество.

Подводя итог вышеизложенному, представляется возможным и необходимым заметить следующее. Предмет любой науки, и юридической, в частности, не есть некая объективная данность, непонятно кем и когда созданная, а представляет собой конструкт, обусловленный объектом, потребностями социума (точнее - представлениями о потребностях социума), господствующими представлениями, включая мировоззрение, картину мира данной культуры, а также научными предпочтениями субъекта, прежде всего, принятой им методологией, конструирующего предмет научного исследования. Акцент на ту или иную сторону объекта со временем изменяется вместе с трансформацией философских, методологических, мировоззренческих оснований науки и может предстать в виде социологически ориентированной тории права, антропологической или культурологической, лингвистической или какой-либо другой; хотя возможно, что усилия ученых по переформулировки предмета теории права приведут к возникновению новых научных дисциплин - антропологии, культурологи или семиотики права. Наиболее перспективна, как представляется, такая переформулировка предмета юридической науки в связи с приходом постклассической картины мира, которая предполагает акцент на междисциплинарности и сравнительном правоведении и наполнении новым содержанием основных категорий теории права, которые достались ей в наследство юридической догматики как реификация человеческой жизнедеятельности в безличностную объективную данность.

О принципиальной важности сравнительно-правовых исследований в рамках теории права (как ее методологии), предполагающей анализ «незападных» правовых систем и концепций права, пишет У. Твайнинг. «Видение права в масштабах мира, сфокусированное только на праве национальных государств и публичном международном праве, было бы по многим причинам слишком узким. Например, достаточно трудно оправдать исключение исламского права или других более важных традиций религиозного права из такой перспективы. /…/

Движение в направлении расширения концепции права за счет расширения круга тех основных социальных феноменов, которые традиционно рассматривались в качестве предмета нашей научной дисциплины, несомненно, вызывает ряд концептуальных за-

После несколько затянувшегося обзора объекта и предмета юридической науки как таковой, перейдем к определению объекта и предмета сравнительного правоведения. Можно согласиться с позицией В.С. Нерсесянца, по мнению которого «Объект сравнительного правоведения - это любые сопоставляемые (сравниваемые) друг с другом государственно-правовые явления. Речь при этом идет о любых явлениях, относящихся к объектам юридической науки». Сделаем только одно уточнение - к объекту сравнительного правоведения (в отличие от сравнительного государствоведения) относятся государственные явления как правовые явления.

Предмет сравнительного правоведения, по мнению В.С. Нерсесянца, - это «понятийно-правовые свойства и значения сравниваемых государственно-правовых явлений, их сходство и различие как форм выражения принципа формального равенства». По поводу так понимаемого предмета сравнительного правоведения следует заметить следующее. Предмет сравнительного правоведения, как следует из различения, проводимого В.С. Нерсесянцем, с объектом науки, - это результат применения сравнительного метода к изучению правовых систем современности. Другими словами, - это картина правового мира с точки зрения общего и особенного в нем.

Методология сравнительного правоведения

Методология - учение о методах научного познания, о том, как происходит процесс научного познания, в каких формах он воплощается. Научное познание во всех юридических науках, в том числе, и в сравнительном правоведении, обусловлено спецификой научного познания как такового.

Поэтому сперва рассмотрим вопрос о методологии юриспруденции как таковой, имея в виду теоретико-методологические подходы и проблемы в юриспруденции, а затем - об особенностях методологии сравнительного правоведения.

Современная постклассическая методология отличается от классической указанием на принципиально важной роли внешних - социокультурных - факторов, обусловливающих научное познание, признанием контекстуальности, то есть, исторической и социокультурной изменчивостью научного знания, его принципиальной неполноты. Более того, современная наука не в состоянии ответить на вопрос, как именно происходит научное открытие, но может пролить свет на способы фиксации нового знания, его распространения и применения.

Методы, как и предмет науки, имеют сложную объект-субъектную структуру. Они объективны, так как обусловлены предметом и контекстом познания. Но в то же время в данном конкретном исследовании они выбираются конкретным субъектом (хотя выбор как таковой не является произвольным, но его результат, в свою очередь, не может быть заранее предопределен). Так, сторонник юридического позитивизма и представитель социологии права, скорее всего, изберут разные методы исследования права.

Методы науки, в том числе и юридической, обусловлены историческим и социокультурным контекстом. Они предопределены господствующим в данную эпоху в конкретной культуре-цивилизации мировоззрением. Структурно универсалии культуры (мировоззрение) можно представить в виде эпистемы (если использовать в несколько видоизмененной интерпретации термин М. Фуко), то есть господствующих представлений о мире и человеке в нем. Именно они задают соответствующую картину мира и специфику методов его (мира) восприятия - описания, объяснения и интерпретации. Так, например, для античности характерно целостное восприятие мира, вытекающее из постулата предзаданной гармонии (отсюда античный юснатурализм, в котором право воспринимается буквально как право природы, природы вещей). То же самое, в принципе, свойственно и для средневекового мировоззрения: это та же целостность, но являющаяся божественным творением. Новое время в западной культуре-цивилизации отличается атомистической картиной мира, обусловливающей метод индукции, конкретизируемый количественным измерением реальности. Эпистема нового времени задает господствующий индивидуалистический тип правопонимания, четко согласующийся с атомистической картиной социального мира. Новейшее время сохраняет атомизм как тип мировоззрения и радикализирует его в основной научно-исследовательской программе - позитивизме.

Позитивизм, сыгравший принципиально важную роль в деле становления и институционализации теории права, исходил из наиболее радикальной версии сциентизма. Сторонники этого направления, начиная от О.Конта, проводили резкое противопоставление науки и ненаучных форм восприятия мира. Это отличие для позитивистов касается, прежде всего, метода научного познания (не случайно сам термин «позитивизм» впервые был предложен К.А. де Сен-Симоном именно для обозначения метода науки). Суть позитивистского метода состоит в требовании подтверждения научных суждений фактами - эмпирическими данными. Так как последние выражают внешние признаки изучаемого объекта, то исследовать что-либо (например, право) необходимо именно по его внешним проявлениям.

Эта программа способствовала бурному росту наук, в том числе и общественных, которые строились по образу и подобию естественных, прежде всего, физики. Однако в начале ХХ века позитивистская программа (методология) столкнулась с целым рядом серьезных проблем, поставивших под сомнение ее эвристическую ценность. Главной из них можно считать недостаточность фактического подтверждения как единственного (и единственно возможного для позитивистов) критерия научности. Проникновение физики в микромир (мир элементарных частиц) поставило под сомнение возможность описать любое явление (как, например, электрон, так и более сложный объект) одним единственным (единственно верным) способом. Другими словами, любое описание (и объяснение, а также интерпретация) всегда неполно и избирательно. В этом суть принципа неопределенности, сформулированного В. Гейзенбергом, имеющего значение не только для физики, но и для науки как таковой. Столкнувшись с проблемами квантовой механики (прежде всего, с корпускулярно-волновым дуализмом электрона), Н. Бор выдвинул знаменитый принцип дополнительности, утверждая, что понятия частицы и волны, используемые для описания электрона, не противоречат, а дополняют друг друга. Этот принцип также утверждает зависимость результата исследования от избираемых средств и методов. Поэтому ни одна научная теория не может считаться окончательной, непогрешимой, аподиктичной. А научные факты, с одной стороны, всегда частично подтверждают научную теорию и, с другой стороны, зависят, в свою очередь, от интерпретации с точки зрения той или иной теории. Все это заставило позитивистов пересмотреть основные положения своей программы. В результате в начале ХХ века формулируется неопозитивистская научно-исследовательская программа с соответствующей методологией. Взяв за основной критерий научности формальную логику и проводя на ее основе демаркацию науки и метафизики (последняя использует псевдопонятия, не поддающиеся проверке логическими нормами языка), представители неопозитивизма сформулировали в качестве основы своей методологии принцип верификации.

Принцип верификации - это требование сведения теоретических суждений к совокупности протокольных предложений, фиксирующих опытные эмпирические данные. При этом верификация бывает прямая, под которой понимается проверка утверждений, формулирующих данные наблюдения, и косвенная, предполагающая установление теоретических (логических) отношений между несколькими верифицируемыми утверждениями. Верифицированные суждения (утверждения) являются основой для построения логически истинной, непротиворечивой теории. Именно так - на основе логической непротиворечивости - пытался построить «чистую» (основанную исключительно на логике) систему права и науку о праве Г. Кельзен.

Однако претензии неопозитивистов на обнаружение единственно истинного метода научного исследования оказались тщетными. Наиболее серьезная критика, которая, по сути, развенчала неопозитивистскую методологию, была высказана К. Геделем, который был участником Венского кружка, сформулировавшего неопозитивистскую программу. В 1931-1932 гг. им были доказаны знаменитые теоремы неполноты и непротиворечивости формальных систем. Согласно первой из них, если арифметическая формальная система непротиворечива, то она неполна. Если же она полна - то она противоречива. Вторая теорема гласит, что если формальная система непротиворечива, то невозможно доказать ее непротиворечивость средствами, формализуемыми в этой системе. Все это свидетельствует о том, что право не может быть замкнутой непротиворечивой формальной системой, и, соответственно, юридическая наука, изучающая право, тем более.

Другим вариантом развития позитивизма в ХХ веке выступил структурализм как еще одна авторитетная научно-исследовательская программа. Его становление приходится на 30-50 гг. прежде всего в лингвистике.

В 50-60 гг. структуралистская методология распространяется на другие области знаний, в частности, антропологию.

Суть структурализма состоит в поиске инвариантной универсальной структуры, которая выражается во внешней форме объекта. В связи с этим может создаться впечатление, что структуралистская методология является разновидностью диалектики, напоминающей, например, поиск эйдосов Платона или знаменитый тезис Парменида. Однако структура структурализма рассматривается как статичное образование, представляющее собой внутреннюю форму объекта. Поэтому можно обнаружить схожесть исходных установок структурализма и позитивизма.

Структура - это целое, образованное взаимосвязанными элементами таким образом, что каждый зависит от других и целого как такового; именно целое определяет место, роль, значение и основные характеристики отдельного элемента. Структура выступает формообразующим механизмом, порождающим внешний символический уровень объекта. «Структура - это инвариантно-статичное, замкнутое в себе абстрактное и императивное по отношению к своим пользователям целое, обладающее уровневой организацией и образованное конечным числом составляющих и правил их комбинирования, поддающихся систематизации и инвентаризации». Тем самым обнаруживается, несомненно, сходство структурализма и неопозитивизма, представленного, например, «чистой» системой права Г. Кельзена, так как обе они ориентированы на текст как главный объект анализа.

В структурализме (прежде всего, в структуралистской лингвистике) под текстом понимается связная и полная последовательность знаков. При этом в структурализме акцент делается именно на внешней связанности знаков, в результате чего происходит обособление языка в систему, существующую «в себе и для себя». В «позднем» структурализме текст понимается несколько шире - как культурный код, в соответствии с которым организуется знаковое многообразие культуры. Наиболее существенным в структурализме представляется идея Ф. Соссюра, восходящая к классическому разграничению в картезиантстве субъекта и объекта, то есть установка на однозначную номинативность или референцию языка (и любую другую знаковую систему, например, право) и его упорядоченность - включение в систему отношений с другими элементами. При этом акцент делается на синхронном аспекте языка (структуры), а не на диахронном.

Из связи означающего и означаемого вытекают смысл и значение текста (через анализ смысла и значения знака), рассматриваемые в структурализме исключительно формально: отношение знака (означающего) и означаемого выступает значением знака (шире - текста), а отношение знака и контекста или объема понятия, включающего совокупность означаемых, отнесенных к одному классу, выступает смыслом знака (текста)199. Иногда значение обозначается термином десигнат, а смысл - денотат.

Главная проблема, с которой сталкивается структурализм в этом аспекте, является конвенциональный характер знаков, из которых состоит текст.

Если означающее условно, то его связь с означаемым также является условной. Отсюда проблематизируется существование универсальной и замкнутой структуры, репрезентируемой в «план выражения». Письменная фиксация права создает «возможность расхождения действительного права и его официальной формы», - справедливо утверждает И. Грязин. Это же свидетельствует о невозможности однозначного толкования (интерпретации) знака (текста), что доказывается полисемией многих знаков202 и открытостью текстов. Ко всему прочему следует добавить, что семантическая концепция текста, его смысла и значения в праве должна быть дополнена прагматическим его (текста) аспектом. А это доказывает контекстуальность и смысла и значения текста. По мнению У. Куайна, смысл языкового выражения нельзя рассматривать вне определенной аналитической гипотезы, как и истинность положений научной теории вне самой теории, вне определенной концептуальной системы. В этом состоит суть его теории онтологической относительности.

Все вышеизложенное свидетельствует о явной недостаточности структуралистской методологической программы и претензиях аналитической юриспруденции, или догматической методологии права, сформированной на ее основе. Догматический метод - или «доктринальное изучение права (Rechtsdogmatik) - предстает не более (и не менее), чем как строгая понятийная проработка любых определений в юридических целях (по крайней мере, в некоторой степени) - посредством дефиниции, классификации и систематизации». Сам по себе - это метод, прежде всего, не научного познания права, а практической деятельности юриста. Даже если относить формально-логические способы описания, систематизации нормативно-правового материала к научной деятельности, как и решение «трудных дел», то ограниченность юридической догматики, тем не менее, несомненна: она оперирует с уже существующим правом и ничего не говорит о том, каково это право. Отсюда вытекает невозможность догматически выверенного «тотального» (пытающегося охватить все стороны жизни) законодательства, что стало предметом критики нормативизма в середине ХХ в. Более того, ограничительные теоремы К. Геделя развенчали претензии догматики права на его (права, как и теории права) завершенность и непротиворечивость. Не случайно К. Альчуррон и Е. Булыгин в «Нормативных системах» - работе, ставшей классической, утверждают, что полнота и непротиворечивость системы права - не более чем идеал, в то время, как реально существующие системы права всегда и неполны и противоречивы. В любом случае, обосновать догматику права догматически невозможно. Поэтому сегодня многими современными учеными, которые непредвзято пытаются исследовать состояние теории права (и всей юридической науки), высказывается озабоченность ее догматичностью. При этом критика в гораздо большей степени должна быть отнесена к отраслевым юридическим наукам, нежели к теории права. Это связано с тем, что если в общетеоретическом правоведении имеет место многообразие подходов, направлений и школ, то в отраслевых дисциплинах принципиальных столкновений точек зрения практически нет, так как последним аргументом в них практически всегда выступает «воля законодателя», а точнее - буква закона. Расхождения позиций, конечно, в науках уголовного права, в цивилистике или среди конституционалистов имеют место. Но подавляющее большинство из них касаются не принципиальных вопросов правопонимания, возможности судебного усмотрения или полноты правоприменения кодифицированного акта, либо даже статуса решений высших судебных инстанций как источника права, а затрагивает вопросы преимущественно специфики квалификации того или иного состава преступления, гражданско-правового договора или полномочий государственного служащего. В любом случае основной аргумент, который кладут в обоснование своих «теорий» представители отраслевых дисциплин, сводится к законодательству - высшей догме, принимаемой в качестве аксиомы.

Однако главная проблема структурализма и, соответственно, аналитической (догматической) теории права (и юриспруденции), для которой характерны наивные натурализм, универсальность, вера в причинность и предсказуемость - реификация или гипостазирование общеюридических понятий (возможно, это относится и к категориям отраслевых юридических наук). Суть реификации состоит в овеществлении абстрактных понятий, в представлении их как некой материальной сущности, обладающей самостоятельными бытийными свойствами, в т.ч. воздействия на отношения между людьми. Если вспомнить марксизм, то овеществление (реификация) состоит в том, что отношения между людьми принимают видимость отношений между вещами, в чем состоит, в частности, товарный фетишизм. Гипостазирование - это приписывание свойств существования идеальным объектам, понятиям и теориям, т.е. их онтологизация. К этим категориям социальных наук примыкает антропоморфизм (по терминологии Ф. Хайека) или персонификационные метафоры или метонимии (по терминологии Дж. Лакоффа и М. Джонсона218) - перенесение человеческих характеристик на неодушевленные предметы. Ф. Хайек пишет: «Современному человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым; иными словами, что мы не имеем возможности создавать желательный общественный порядок из особенно привлекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных последствий».

Практически все понятия классической юриспруденции - норма права, система права, субъект права, действие права и т.д. - суть реифицированные категории, коим приписывается (атрибутируется) свойство объективного надличностного (безличностного) бытия. А ученый-юрист олицетворяется юридическим Гераклом (по У. Блекстону), знающим ответы на все вопросы. В связи с этим насущной задачей постклассической теории права становится переописание юридической догматики: не отказ от нее, но наполнение человекоразмерностью и практической ориентированностью.

Конец ХХ в. совпал с будоражащим многие умы ощущением смены господствующего мировоззрения, по крайней мере, западного общества. В философии, шире - в гуманитарном знании - это умонастроение получило наименование сперва постпозитивизма, затем постмодернизма и постструктурализма. Параллельно - будучи во многом обусловленным этим процессом - происходили и продолжают изменяться философские основания науки. Если постмодернизм - это радикальная критика исходных положений культуры (в самом широком смысле слова) эпохи модерна (индустриального общества), то очевидна необходимость переформулировки оснований науковедения, выработка позитивной (но не позитивистской) программы науки.

Что же изменяется в мировоззрении (пост)современного общества?

Главное - проблематизируются понятия «общество» и «человек». Из самоочевидных данностей, на которых строился каркас всех общественных наук, они превратились в самые спорные, не поддающиеся референции многомерные, постоянно изменчивые феномены. Так, крупнейший немецкий социолог ХХ в. Н. Луман основное и непреодолимое противоречие видит в невозможности соотнести человека и общество в одном целом (в системе) и приходит к выводу о необходимости сформулировать концепт общества без индивидов. При этом коммуникация, выступающая содержанием социальности, объявляется аутопойетическим феноменом, способным к самовоспроизведению без какого-либо участия человека, его сознания. Возникает вопрос: кто и как производит сообщение, его передачу, расшифровку и другие операции, традиционно относящиеся к коммуникации? Такой подход представляется радикальной версией структурализма, против которого как раз и восстали постмодернизм и постструктурализм, через демонстрацию всесилия подчиняющих человека структур.

Об отказе от самодостаточного (аутопойетического) образования - общества - как основной категории классической социологии пишет Д. Урри.

В эпоху глобализации общество можно понять только через различение с другими обществами. Поэтому понятие «общество» должно быть, по мнению английского социолога, заменено социальностью, базовыми метаформами которой сегодня являются мобильность, сети, перемещения.

Не лучше обстоит дело и с другим вариантом переформулировки понятия общества, предложенного либеральными контрактуалистами. Сторонники новой теории общественного договора - от Д. Ролза до либертарианцев, включая представителей неоинституциональной теории общественного выбора, - исходят из первичности человека, который по своему усмотрению в целях максимизации собственной индивидуальной выгоды заключают политический контракт об исходных принципах устройства общества. Не вдаваясь в детали так понимаемого общественного договора, следует заметить, что эта позиция не выдерживает критики с позиций коммунитаризма. Последние справедливо заявляют, что индивидуальные суждения о благе зависят от коллективной оценки общих практик. Эти суждения становятся субъективными и произвольными, будучи оторваны от коллективного обсуждения. Самореализация, формирование индивидуальной идентичности и чувства ориентации в мире зависят от деятельности сообщества. Этот общий процесс есть гражданская жизнь, и корень ее - взаимодействие с другими: другими поколениями, другими типами личности, чьи отличия важны, потому что они делают свой вклад в целое, от которого зависит наше частное самоощущение. Лидер коммунитаризма Ч. Тейлор утверждает, что либеральные теории основаны на «атомизме», на «крайне поверхностной моральной психологии», согласно которой индивиды самодостаточны вне общества. Индивиды, в соответствии с атомистическими теориями не нуждаются ни в каком социальном контексте для того, чтобы реализовывать и развивать свою способность к самоопределению. Ч. Тейлор вместо этого выдвигает «социальный тезис», утверждающий, что эта способность может проявляться только в обществе определенного типа с определенной социальной средой.

Таким образом, возникает антиномия индивида и структуры, или основной вопрос социальной философии: что первично - общество или человек? На него пытались ответить все сколько-нибудь значимые философы, начиная с Античности (или - может быть - Древнего мира) и до наших дней. При этом практически все придерживались монистической точки зрения, аргументируя в пользу либо одной позиции, именуемой методологическим холизмом, либо другой - методологический индивидуализм.

Представляется, что постклассика вносит свою лепту в решение этого вопроса, отказываясь от противопоставления этих полярных позиций в пользу их взаимной дополнительности, взаимообусловленности или диалога.

Индивида невозможно вынести за пределы общества, как это делает Н. Луман, как и невозможно обособить интеракцию и рамку (фрейм), речь от языка и т.д. Необходимо показать, как первичное действие (в широком смысле слова, включая ментальную активность человека) порождает коллективные представления (или социальные представления по С. Московичи), в которых закрепляются социальные статусы и связи между ними, и которые, в свою очередь, реализуются в последующих действиях людей как некоторая традиция. Такую программу в свое время предложил П. Бурдье: «Единственно возможное основание закона - в истории, которая, если быть точным, уничтожает любое основание. Б. Паскаль напоминает, что история есть идеальное оружие против абсолютизма любого сорта, поскольку абсолютизм всегда базируется на абсолютизации или натурализации исторических принципов. Какими бы ни были принципы, включая и самые рациональные принципы самого "чистого" разума, например, математического, логического или физического, они всегда сводимы в конечном итоге к их происхождению, а значит - к произвольному истоку. Основа закона есть ни что иное как произвол, т.е. по Б. Паскалю, - "правда узурпации". А видимость естественности, необходимости закону придает то, что я называю "амнезией происхождения". Рожденная из привыкания к обычаю, она скрывает то, что формулируется приведенной выше тавтологией "Закон есть закон, и больше ничего". А как только мы хотим докопаться до корней, как писал Б. Паскаль, рассмотреть смысл существования закона и идем к самому его истоку, возвращаемся к его началу, то обнаруживаем один лишь произвол. У истока закона нет ничего, кроме обычая, т.е. исторического произвола исторического разума». Социальная реальность, порождаемая первичным произволом, есть «множество невидимых связей, тех самых, что формируют пространство позиций, внешних по отношению друг к другу, определенных одни через другие по их близости, соседству или по дистанции между ними, а также по относительному положению: сверху, снизу или между, посредине». «Социальный мир в значительной мере есть то, что делают в каждый момент его агенты; но разрушить и переделать сделанное можно лишь на основе реального знания о том, что из себя представляет социальный мир и какое влияние агенты оказывают на него в зависимости от занимаемой ими позиции».

Социальные статусы или классы, по мысли выдающегося французского социолога, не могут быть сведены ни к объективной данности, ни к субъективному произволу: «…субъективизм предрасположен редуцировать структуры к взаимодействиям, объективизм стремится выводить действия и взаимодействия из структуры. Таким образом, главная ошибка, ошибка теоретизирования, которую мы находим у Маркса, заключается в рассмотрении классов на бумаге как реальных классов, в выведении из объективной однородности условий, обусловленностей и, следовательно, диспозиций, которые вытекают из идентичности позиций в социальном пространстве, их существования в качестве единой группы, в качестве класса».

Все социальные группы суть позиции в социальном поле, порожденные борьбой за «монополию легитимной номинации как официального - эксплицитного и публичного - благословения легитимного видения социального мира» и процессом «пресуществления», «узурпации делегирования» и «самоосуществления доверенных лиц». «Чтобы изучить, как создается и учреждается власть создавать и учреждать, власть, имеющая официального представителя, например руководителя партии или профсоюза, недостаточно учитывать специфические интересы теоретиков или представителей и структурное сходство, которое их объединяет на основе полномочий. Необходимо также анализировать логику, обыкновенно воспринимаемую и описываемую как процесс делегирования, в котором уполномоченное лицо получает от группы власть образовывать группу. Здесь можно следовать, преобразовывая их анализ, историкам права (Канторович, Пос и др.), когда они описывают мистерию министерства - любезную юристам канонического права игру слов mysterium и ministerium. Тайна процесса пресуществления, которая совершается через превращение официального представителя в группу, чье мнение он выражает, не может быть разгадана иначе, как в историческом анализе генезиса и функционирования представления, при помощи которого представитель образует группу, которая произвела его самого. Официальный представитель, обладающий полной властью говорить и действовать во имя группы, и, вначале, властью над группой с помощью магии слова приказа, замещает группу, существующую только через эту доверенность. Персонифицируя одно условное лицо, социальный вымысел, официальный представитель выхватывает тех, кого он намерен представлять как изолированных индивидов, позволяя им действовать и говорить через его посредство, как один человек. Взамен он получает право рассматривать себя в качестве группы, говорить и действовать, как целая группа в одном человеке: «Status est magistratus», «Государство - это я», «Профсоюз думает, что…» и т.п.

Сложность определения общества, как и любого социального явления, института, состоит в том, что социальность не имеет непосредственной референции (указания на что-то материальное, фактическое, представляющее собой «общество»). Любое единичное проявление социальности никогда полностью не объемлет ее. Но в то же время без воплощения в единичном - можно сказать в «человеческом субстрате» - социальное не существует.

Вышеизложенное дает основание заключить, что общество - это сложившиеся на основе первичного действия представителя элиты и/или референтной группы социальные статусы (роли, позиции) и их воспроизводство (в том числе, и видоизменение) конкретными людьми - широкими народными массами, социализированными в рамках данной культуры, выступающей содержанием общества. Это же касается и социальных образований более «мелких», по сравнению с обществом, охватывающим все формы социальности шире сообщества (общины): социального института, малой группы, субкультуры. Акцент здесь делается на механизме воспроизводства социальных (в том числе и правовых) статусов, конструирования социальных институтов и социализации индивидов. Конечно, при этом остаются сложные и до конца не решенные проблемы, например, границ общества, критериев или оснований объединения индивидов в социальное «целое» - общество и др. Однако без хотя бы абстрактного понятия общества невозможны исследования во всех социальных науках, ибо анализ экономики, политики или права не может не опираться на представление об обществе.

В чем же бытие социальности как того общего, что разделяют и воспроизводят своими действиями отдельные индивидуумы? Тут мы подходим ко второй антиномии общественного бытия (первой выступала дихотомия структуры и человека, включая его единичное действие) - взаимодополнительность материального и идеального (психического). Специфика социального состоит в его знаково-символическом опосредовании: это не мир людей, их действий и вещей, а значений и смыслов, которые приписываются людям, действиям и вещам. Означивание и осмысление выступает содержанием культуры, которая, в свою очередь, и есть содержание социальности.

Человек в постклассической картине мира - не вынесенная за скобки субстанция, а активное начало всех социальных образований. При этом человек, в свою очередь, есть продукт социализаторской деятельности общества - социально значимого Другого или референтной группы.

Переход от классической картины мира к неклассической и постклассической (постнеклассической) связан, ко всему прочему, с изменением типов рациональности. Классическая рациональность, соединяющая познавательный и онтологический аспекты, ориентирована на объективность познания внешнего мира трансцендентным субъектом, воплощающим научный разум как таковой, а тем самым постулирует универсальность и аподиктичность научного знания. Она четко описывается схемой субъект-объект. Неклассическая рациональность проблематизирует объективность познания, признавая зависимость представления об объекте от используемого метода (шире - позиции субъекта). Она вписывает в субъект-объектное отношение опосредующий его метод. Постклассическая (или постнеклассическая) рациональность вводит субъект-объектное отношение в социокультурный контекст, определяемый историей, ценностями, интересами и потребностями субъект. Ближе всего к постклассическому типу рациональности, как представляется, примыкает парадигма социальной эпистемологии, а также социологии знания.

Таким образом, можно резюмировать, что «человекоцентристское» измерение социальности, сформированное постклассической картиной мира, основанное на методологии социального конструктивизма, а также близких ему теоретических направлениях дискурс-анализ и теории социальных представлений предлагает следующую «картину» социальной реальности: 1) любое социальное явление (процесс, норма, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) социальное явление (институт) не есть некая данность, объективная сущность, открываемая в «природе вещей», а представляет собой социальный конструкт, обусловленный и ограниченный хабитуализацией (опривычиванием) предшествующих практик; 4) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации; 5) любое социальное явление контекстуально и релятивно: оно зависит от исторического и социокультурного контекста, то есть, его содержание определяется связью с другими социальными явлениями и обществом как целым.

Если суммировать многочисленные высказывания современных мыслителей о том, чем современная методологическая ситуация отличается от классической, то можно выделить следующие ее характеристики. Вопервых, наука уже не занимает того положения, которое ей приписывалось в «эпоху сциентизма». После работ постпозитивистов (прежде всего, «методологического анархиста» П. Фейерабенда), социологов знания, социальной феноменологии и исследований Римского клуба стало очевидно, что наука не обладает привилегированным эпистемологическим статусом, не является основной формой знания, а наоборот ответственна за многие (если не за все) глобальные проблемы современности. Во-вторых, «антропологический поворот», произошедший во второй половине ХХ в., привел к важнейшему (и до конца не осознанному в науковедении) изменению основного гносеологического отношения: от субъект-объектного к субъект-субъектному, включающему в себя субъект-объектное. Это говорит о том, что научное познание является социокультурно и исторически обусловленным, как сам процесс познания, так и использование знания (все элементы воспроизведения научного знания). Отсюда перенос интереса современных исследователей от знания как такового к процессу его воспроизводства и к научному сообществу - главному субъекту производства знания, а также опосредующим его социокультурным и историческим условиям (контексту).

Для постклассической методологии характерна также проблематизация познаваемости мира и шире - референтности (отношения знака и предмета, опосредованного означаемым). Отсюда вытекает знаменитый тезис Ж.-Ф. Лиотара о том, что современность (постмодерн) - это недоверие к метанарративам, которые сегодня утратили свое легитимирующее значение. На вопрос о том, существует ли объективный мир, «природа вещей», с которой должно быть соотнесено научное знание, представители постклассической эпистемологии отвечают в большинстве своем отрицательно. Образ мира для них - это скорее конвенции, соглашения научного сообщества, хотя и не произвольные, а такие, которые демонстрируют большую познавательную эффективность.

Постклассическая методология акцентирует внимание на росте знаний и предлагает некумулятивную концепцию его приращения. Одним из первых такую точку зрения высказал Т. Кун в знаменитой работе «Структура научных революций», в которой показал, что нет поступательного (кумулятивного) развития научного знания; оно растет (изменяется) «революционно», в силу наукой не эксплицируемой креативности. Между научными революциями осуществляется всего лишь «подгонка» новых фактов под парадигму - образец. К. Поппер, выдвинув принцип фаллибилизма (опровержимости) в качестве критерия научности, утверждал тем самым что наука - это собрание заблуждений, так как каждое научное открытие неизбежно когда-нибудь будет опровергнуто. Это, как минимум, заставляет критически относиться к самым казалось бы очевидным истинам.

Постклассическая методология также развенчала догму эмпиризма, то есть требование верификации (подтверждаемости теории опытом). Ни одна теория не является полностью верифицируемой, так и невозможна ее окончательная фальсификация, - утверждает У. Куайн. Активное развитие синергетики привело к тому, что современное науковедение отказалось от краеугольного принципа классической науки - принципа причинности.

Все это, как будет показано ниже, имеет самое непосредственное отношение и к познанию государства и права.

И еще одно отличие постклассической методологии от классической.

Последняя основывалась на дихотомических антиномиях индивидуализм - холизм, идеализм - материализм (реализм), сущее - должное и т.д. При этом все классические теории познания исходили из принятия в качестве основания какого-либо одного из двух полюсов антиномий доказывая недостаточность противоположной точки зрения. Современная (постклассическая) теория познания в качестве своего основания берет не одну из двух противоположностей, а процесс их снятия, то, что, условно говоря, располагается между ними, демонстрируя их взаимообусловленность. Такая методология может быть названа диалогической, и ее интенции применительно к юриспруденции будут раскрыты ниже.

В общем и целом посткласическая методология предполагает «переоценку фундаментализма, признание многомерного образа реальности, а также неустранимой множественности описаний и "точек зрения", отношения дополнительности и взаимодействия между ними. Преодоление тотального господства одной (любой) доктрины - это, по существу, не только идеологическое, но и методологическое требование для философии познания ХХI века. Мы уже работаем в контексте многих постмодернистских принципов, не всегда осознавая, как известный герой Мольера, что "говорим прозой"».

Переходя собственно к методологии сравнительного правоведения, необходимо отметить, что для нее характерны все изложенные выше проблемы. В принципе, единственное отличие методологии сравнительного правоведения - преимущественное использование всеобщего научного метода - сравнения. При этом юридическая компаративистика использует все иные методы правоведения для наполнения сравнительно-правового анализа конкретным содержанием.

Структуру юридической компаративистики можно вслед за А.Д. Тихомировым описать как единство и взаимодополнение доминирующего мировоззрения, типа научного мышления, существующих общенаучных и частнонаучных парадигм философских и других оснований, методологических подходов, теории и других научных знаний, потенциально возможных и используемых методов, методик конкретных юридических компаративных исследований.

Сравнительный метод позволяет соотнести изучаемое явление с другими явлениями и тем самым гораздо лучше выявить его существенные характеристики. Однако, несмотря на многочисленную литературу по сравнительному правоведению, приходится констатировать, что этот метод (точнее - методика, основанная на всеобщем методе сравнения) в юриспруденции разработан крайне недостаточно. Поэтому обратимся к социологической и политологической литературе, в которой методологические проблемы сравнительного анализа изучены гораздо лучше.

Сравнение как таковое - это выявление общего и особенного в сравниваемых объектах, явлениях. В результате можно обнаружить эмпирические законы соответствия (корреляции), последовательности условий и явлений каузации) или отношения подобия, хотя само по себе сравнение - не более чем описание, иллюстрация, средство подтверждения некоторой гипотезы.

В основе методики сравнения лежит выявление отношений между заранее выделенными переменными. При этом выделяются зависимые переменные (выступающие как результат воздействия некоторых условий, обстоятельств) и независимые (характеризующие эти условия и обстоятельства), а также вмешивающиеся (оказывающие определенное воздействие на связь зависимых и независимых переменных). Важное значение при сравнительных исследованиях придается также выбору параметров - постоянных характеристик (качеств) объекта.

При проведении сравнения возникают достаточно серьезные методологические проблемы, на которых следует остановиться подробнее.

1. Проблема сравнимости. Условием сравнения является некоторая относительная схожесть и различие исследуемых объектов, явлений. Тождественные и абсолютно несхожие явления сравнительному анализу не поддаются. Поэтому необходимо найти «золотую середину» того и другого.

При исследовании отношения зависимых и независимых переменных рекомендуется выбирать объекты, схожие по большинству параметров, хотя можно использовать максимальное различие для выявления их контрарности.

2. Проблема эквивалентности понятий и процедур, используемых в исследовании. Она связана с проблемой лингвистической относительности, то есть невозможности адекватного перевода содержательных понятий с языка одной культуры на язык другой. Поэтому перед проведением сравнительного исследования необходима концептуализация и по возможности операционализация основных понятий, терминов, на основе которых оно будет производиться. При этом желательно сходство индексов и индикаторов сравниваемых объектов. Для установления единства используемых в разных культурных контекстах понятий рекомендуется процедура обратного перевода, предварительного зондажа используемых понятий.

3. Проблема универсальности: отражают ли общие понятия реальное содержание правовых процессов и явлений в различных культурно-исторических контекстах? Для преодоления этой, вытекающей из предыдущей, проблемы рекомендуется сравнение, проводимое по нескольким уровням абстрактности выделяемых процессов.

4. Проблема интерпретации сравниваемых явлений: одно и то же правовое явление имеет разные смыслы в различных культурно-исторических контекстах. Способом преодоления этой проблемы может быть идея, высказанная Л. Витгенштейном, состоящая в том, что смысл слова может быть обнаружен только в контексте его использования, применения. Поэтому сравнительный анализ, например, демократического политического режима или прав человека в различных странах должен быть конкретизирован условиями (способами) их практического воплощения и анализом значений, им придаваемых в соответствующей культуре.

Существуют и другие проблемы методологического свойства, относящиеся к сравнительному анализу. При проведении конкретных сравнений используются следующие методики: 1) case study - анализ отдельного случая, одного конкретного правового института, явления и его сравнение с другим отдельным конкретным явлением. Используется для интерпретации данного явления с точки зрения определенной теории, для проверки (подтверждения) теории, гипотезы, для изучения отклоняющихся от нормы явлений; 2) бинарное сравнение - исследование двух явлений для выявления общего и особенного в них; 3) региональное сравнение - сравнение групп регионов, государств с точки зрения схожести и различия их некоторых параметров (например, уровня преступности); 4) глобальное сравнение - анализ некоторых параметров (например, преступности) в мировом масштабе (в большинстве стран мира, в регионах мира). Эти исследования стали наиболее популярными в 60-е гг. ХХ в. в связи с появлением «глобальной» статистики, однако в 90-е гг. их интенсивность несколько упала из-за проблемы сравнимости; 5) кросс-темпоральное исследование - включающее переменную времени, то есть динамический анализ: динамику изменения какого-либо явления, свойства изучаемого объекта в определенный промежуток времени. Это может быть как локальный уровень сравнения, так и глобальный.

Методика сравнительного правового исследования как применение сравнительного метода на практике включает, по мнению В.М. Сырых, четыре процедуры: 1) разработка критериев (оснований) сходства и различия сравниваемых правовых норм; 2) сравнительный анализ; 3) объяснение и оценка полученных результатов сравнения; 4) изложение и опубликование результатов исследования.

«Для того, чтобы признать исследуемые правовые нормы, институты или отрасли права двух государств и более сходными или различными, - пишет известный теоретик права, - необходимо предварительно установить, какие конкретно свойства исследуемых правовых явлений позволяют достоверно судить об их сходстве или различии. В теории сравнительного правоведения свойства, на основании которых делается вывод о сходстве или различии сравниваемых правовых явлений, называются критериями, или основаниями, сравнения». А для этого необходимо прояснить теоретические основания сравнительного правоведения. Именно этому посвящена вторая глава учебника.