Гарантии инвестиционной деятельности и меры по ее защите

Государственные гарантии инвестиционной деятельности

Государство воздействует на инвестиционные отношения посредством экономических и административных методов, в основе которых находится механизм гарантирования инвестиций.

Основу правового регулирования инвестиционных отношений составляют государственные гарантии прав инвесторов, которые призваны обеспечить надлежащую защиту инвестиций в случае нарушения интересов собственников в ходе осуществления инвестиционной деятельности. При этом государство, как правило, гарантирует прежде всего стабильность прав, что очень важно при долгосрочных инвестициях.

Согласно нормам действующего инвестиционного законодательства РФ осуществление инвестиционной деятельности может быть приостановлено лишь в случае стихийных бедствий, признания инвестора банкротом, чрезвычайного положения и экологических нарушений.

Для того чтобы установить значение понятия «государственные гарантии в инвестиционном праве», необходимо иметь в виду, что они являются разновидностью социальных гарантий. Под таковыми подразумеваются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Следовательно, юридические гарантии и меры по ее защите инвестиций – это правовые средства, обеспечивающие реализацию прав инвесторов.

Под термином «гарантия» в литературе подразумевается условие, обеспечивающее реальность вероятного явления. Правовые гарантии – это социально необходимые, создаваемые правовым регулированием условия реальности прав и обязанностей, закрепленных в правовой норме. В юридическом словаре понятие «гарантия» определяется как система обеспечения реальности прав, установленных законодательством. В данную систему включаются: обеспечение контроля за соблюдением законодательства; деятельность соответствующих органов государственной власти, а также нормы законодательства, обеспечивающие стабильность общественных отношений. Правовые гарантии обеспечивают: законность, правильное применение правовых норм, реализацию субъективных прав. Таким образом, существо гарантий, предоставляемых инвесторам национальным законодательством, состоит в том, чтобы не нарушать их права и обеспечить их реализацию. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал.

Государство принимает на себя обязательство совершить по отношению к инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих его права и законные интересы.

Под институтом гарантий в инвестиционных отношениях также понимают совокупность норм, которые, в зависимости от их функциональной направленности, подразделяются на несколько групп:

• нормы, посвященные вопросам предоставления льгот инвесторам;
• нормы, регулирующие вопросы страхования инвестиций;
• нормы, посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и государством.

При этом нормы национального инвестиционного права должны адекватно отражать реальные условия функционирования инвестиционной деятельности, соответствовать нормам международного права.

Суть механизма гарантирования составляют конкретные обязательства государства по обеспечению сохранности собственности инвестора. Обеспечение сохранности права собственности является предпосылкой для реализации правомочий инвестора. Крайне важно то, что права инвестора закрепляются в национальном законодательстве, где регулируются условия допуска и функционирования собственности. При этом права инвестора должны быть не просто продекларированы, но и иметь возможность быть фактически реализованы. Государство должно обеспечить реализацию прав инвестора, закрепленных в нормах инвестиционного права.

Объект гарантирования составляют обязательства, то есть права инвестора и обязанности государства, закрепленные в норме инвестиционного права, по отношению к инвестору. При этом обязанности государства всегда должны быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме в фактическую действительность. Таким образом, государственные гарантии в сфере инвестиционной деятельности – это установленные на основании норм инвестиционного законодательства и международных соглашений обязательства государства в сфере правового обеспечения инвестиционной деятельности, принятые с целью обеспечения сохранности собственности и фактической реализации прав инвесторов на своей территории.

Государство гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности, независимо от форм собственности:

1. обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности;
2. гласность в обсуждении инвестиционных проектов;
3. право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц;
4. защиту капитальных и инвестиционных вложений.

Если в силу вступают новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты, изменяющие размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением особых видов пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора по реализации приоритетного инвестиционного проекта на территории Российской Федерации или устанавливают режим запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта, то такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применяются в течение определенного сроков в отношении инвестора, осуществляющего приоритетный инвестиционный проект, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации инвестором, используются целевым назначением для реализации приоритетного инвестиционного проекта.

Для инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, гарантируется стабильность в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Если же срок окупаемости превышает семь лет, Правительство Российской Федерации принимает решение о продлении для указанного инвестора срока действия условий и режима. Если инвестор осуществляет приоритетный инвестиционный проект на территории Российской Федерации, Правительство Российской Федерации:

• устанавливает критерии взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации;
• утверждает порядок, определяющий день начала финансирования инвестиционного проекта, в том числе с участием иностранных инвесторов;
• утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов;
• осуществляет контроль за исполнением инвестором взятых им обязательств по реализации приоритетного инвестиционного проекта.

Если инвестор не исполняет взятые на себя обязательства, он лишается льгот. Инвестор обязан вернуть всю сумму неуплаченных денежных средств, полученных в результате предоставления льгот.

Защита капитальных вложений в случае национализации или реквизиции имущества инвесторов осуществляется следующим образом: национализация имущества - только при условии предварительного и равноценного возмещения государством стоимости национализированного имущества и убытков, причиненных субъектам инвестиционной деятельности; реквизиция – только с возмещением стоимости реквизированного имущества.

Следует отметить, что для оживления инвестиционной деятельности в России необходимо создание эффективного процессуального механизма реализации гарантий, что будет способствовать формированию благоприятного климата для инвестиций и позволит осуществить концентрацию необходимых финансовых средств и меры по ее защите в экономике, с помощью которых можно было бы осуществлять перелив капитала с ориентацией на приоритетные, перспективные направления развития отраслей народного хозяйства.

Ответственность за нарушение инвестиционного законодательства

Субъекты инвестиционной деятельности при нарушении действующего инвестиционного законодательства несут гражданско-правовую, уголовную, административную и иные виды ответственности в порядке, установленном законодательством РФ и международными договорами Российской Федерации. В случае совершения гражданского правонарушения (в том числе нарушения условий договора или государственного контракта) виновная сторона обязана возместить потерпевшей стороне причиненные ей убытки, определяемые в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

Уголовная ответственность субъектов инвестиционной деятельности определяется разделом 8 Уголовного кодекса РФ (УК РФ). Здесь предусматривается ответственность за следующие виды преступлений, которые в значительной степени могут быть связаны с инвестиционной деятельностью в форме капитальных вложений.

1) ст. 173 УК РФ – лжепредпринимательство, то есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству;

2) ст. 174 УК РФ – легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, то есть совершение в крупном размере финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198 и 199 УК РФ), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом;

3) ст. 176 УК РФ – незаконное получение кредита, то есть получение индивидуальным предпринимателем или руководителем организации кредита либо льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации, если это деяние причинило крупный ущерб;

4) ст. 185.1 УК РФ – злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, то есть злостное уклонение от предоставления информации, содержащей данные об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами, лица, обязанного обеспечить указанной информацией инвестора или контролирующий орган, либо предоставление заведомо неполной или ложной информации, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству;

5) ст. 193 УК РФ – невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте, то есть невозвращение в крупном размере из-за границы руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством РФ обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк Российской Федерации.

Вопросы административной ответственности применительно к инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений в большей степени отражены в главе 14 и главе 15 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ).

В частности, КоАП РФ устанавливает административную ответственность за следующие виды правонарушений:

1) ст. 14.11 КоАП РФ – незаконное получение кредита, то есть получение кредита либо льготных условий кредитования путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении, либо финансовом состоянии;

2) ст. 15.14 КоАП РФ – нецелевое использование бюджетных средств, то есть использование бюджетных средств получателем на цели, не соответствующие условиям их получения, определенным в утвержденном бюджете, бюджетной росписи, уведомлении о бюджетных ассигнованиях, смете доходов и расходов либо в ином документе, являющемся основанием для получения бюджетных средств;

3) ст. 15.15 КоАП РФ – нарушение срока возврата бюджетных средств, полученных на возвратной основе;

4) ст. 15.16 КоАП РФ – нарушение сроков перечисления платы за пользование бюджетными средствами;

5) ст. 15.20 КоАП РФ – воспрепятствование эмитентом или регистратором осуществлению инвестором прав по управлению хозяйственным обществом и др. статьи.

Субъекты инвестиционной деятельности также несут ответственность за налоговые правонарушения в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Процессуальные способы защиты прав и интересов инвесторов

Защита гражданских прав инвесторов – это предусмотренные законом меры, направленные на их восстановление или признание в случае нарушения или оспаривания.

Процессуальные способы защиты гражданских прав предполагают в первую очередь обращение за судебной защитой в компетентный суд, уполномоченный принимать необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения. Это может быть суд общей юрисдикции, арбитражный суд, либо, при наличии в инвестиционном договоре соответствующего соглашения между его участниками, – третейский суд.

Суду заявляется материально-правовое либо правовое требование к ответчику (иск, заявление о вынесении судебного приказа, административный иск) о выполнении лежащей на нем обязанности, предусмотренной инвестиционным договором, либо признании наличия или отсутствия инвестиционных правоотношений.

Защита гражданских прав, в том числе и инвестиционных, обеспечивается применением предусмотренных законов способов их защиты, общий перечень которых предусмотрен ст. 12 ГК РФ.

Что касается инвестиционных споров, то в отношении них в основном применяется: присуждение к исполнению обязанности в натуре; возмещение убытков; взыскание неустойки; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание права; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; применение последствий недействительности ничтожной сделки.

Определение подведомственности и подсудности инвестиционных споров

Для обращения за судебной защитой прав участника инвестиционного спора сначала следует определить подведомственность и подсудность данного спора, исходя из субъектного состава участников правоотношений и характера этих отношений.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) суды общей компетенции рассматривают и разрешают исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений.

Дела, связанные с экономическими спорами, суды общей компетенции не рассматривают (ч. 3 ст. 22 ГПК РФ). Данная категория дел, согласно ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), а также дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны арбитражному суду. При этом сторонами дела по таким спорам могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, должностные лица, образования, не имеющие статуса юридического лица, и граждане, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя.

В подавляющем большинстве случаев споров в отношении подведомственности инвестиционных споров не возникает. Однако имеются и примеры обратного.

Так, Арбитражным судом города Москвы, Девятым арбитражным апелляционным судом Москвы, федеральным арбитражным судом Московского округа исследовался процессуальный вопрос о том, подведомственен ли арбитражному суду иск брокера к ответчикам, являющимся физическими лицами, о взыскании суммы задолженности ответчиков по договорам брокерского обслуживания.

Обосновывая подведомственность спора арбитражному суду, истец ссылался на нормы ч. 1 и ч. 2 ст. 27 АПК РФ, полагая, что данный спор связан с экономической деятельностью, так как по условиям договоров ответчики осуществляли инвестиционную деятельность, которая является экономической.

Иск принял к производству Арбитражный суд г. Москвы и рассмотрел его по существу. Исковые требования были удовлетворены в полном объеме, и в пользу истца с ответчиков взыскана задолженность за брокерское обслуживание. Апелляционная инстанция оставила решение без изменения. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и производство по делу прекратил. При этом было указано следующее: спор возник между истцом (брокером) и ответчиками – физическими лицами (клиентами) из договора на брокерское обслуживание путем присоединения физических лиц к договору, размещенному на сайте брокера, через заполнение заявления о присоединении установленной формы. Истец обратился с иском, предъявленным к физическим лицам, не в суд общей юрисдикции, а в арбитражный суд, который рассмотрел дело по существу, не приняв во внимание разъяснения Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 года № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

Согласно указанному Постановлению, подведомственность дел арбитражным судам по общему правилу определяется на основании двух взаимосвязанных критериев: субъектный состав спора и характер спорных правоотношений. Приняв к своему рассмотрению спор с участием физических лиц, не являющихся предпринимателями и не занимающихся предпринимательской деятельностью, суд первой инстанции нарушил вышеуказанные нормы действующего законодательства и лишил ответчиков права на рассмотрение спора с их участием тем судом, которому он подведомственен.

Помимо определения подведомственности инвестиционного спора, истец должен правильно определить его подсудность. При этом необходимо иметь в виду, что иски, касающиеся требований, не превышающих 50 тысяч рублей (например, по кредитным и заемным обязательствам), должны подаваться мировому судье.

Мировой судья выносит также судебные приказы по бесспорным требованиям в размере до 500 тысяч рублей (ст. 23 ГПК РФ).

В соответствии со ст. 28 ГПК РФ иски по инвестиционным спорам между сторонами, не являющимися субъектами предпринимательской и иной экономической деятельности, могут подаваться по месту жительства ответчика, а если иск предъявляется к организации, – то по месту ее нахождения. Стороны такого спора могут и сами выбрать суд, где будет разбираться их дело, в соответствии с договорной подсудностью (ст. 32 ГПКРФ). Так, спор, вытекающий из кредитного договора, может по иску заемщика, выступающего в качестве потребителя, рассматриваться по месту его жительства, либо по месту заключения договора (ст. 29 ГПК РФ).

Если предметом инвестиционного спора является недвижимое имущество, например, иск по инвестиционному договору о признании права собственности на объект инвестиционного строительства, то данный спор относится к компетенции суда в том месте, где находится недвижимое имущество (ст. 30 ГПК РФ).

Проблемы с подсудностью могут возникать в случае злоупотребления истцами своим правом на альтернативную подсудность, то есть с обращениями в разные суды за разрешением одного и того же инвестиционного спора, при том, что ответчик не проявляет интереса к спору и не является в судебные заседания.

Такая ситуация может привести к вынесению разными судами разных решений по одному и тому же требованию.

Что касается подсудности дел арбитражным судам, то по общему правилу она определяется по месту нахождения ответчика (ст. 35 АПК РФ). Ст. 38 АПК определяет также исключительную подсудность арбитражному суду, подсудность по выбору истца (ст. 36 ГПК РФ) и договорную подсудность (ст. 37 ГПК РФ).

Кроме арбитражного и гражданского судопроизводства, иски, касающиеся инвестиционной деятельности, могут рассматриваться в порядке административного производства. Речь идет об административных исках, касающихся признания действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, имеющих отношение к инвестиционной деятельности, незаконными. Так, районные суды могут рассматривать административные иски физических лиц о признании незаконными действий регистрирующего органа, отказывающего в регистрации ипотеки, обеспечивающей исполнение кредитного договора либо займа. Подсудность между районными судами по месту нахождения государственного органа, либо по месту жительства физического лица регулируют ст. 22–24 Кодекса административного судопроизводства (КАС РФ).

Особенности рассмотрения судами инвестиционных споров

Чтобы сторона инвестиционного спора могла правильно сформулировать исковые требования и спрогнозировать перспективы дела, необходимо определить природу спорных отношений и правовые нормы, которые эти отношения регулируют. Например, по иску банка либо займодавца к заемщику следует определить характер нарушения, то есть задолженность по кредиту (займу), включая задолженность по процентам и пени, установить возможность обращения взыскания на предмет залога (если таковой имеется) и сослаться на нормы ГК РФ, регулирующие кредитный договор (ст. 819–823 ГК РФ) (договор займа – ст. 807–818 ГК РФ).

Применительно к иску физического лица к кредитной организации об оспаривании условий заключенного с банком кредитного договора, кроме норм ГК РФ, следует сослаться и на нормы Закона РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) в качестве дополнительных норм зашиты заемщика от более сильного контрагента в части определения компенсации морального вреда (ст. 15) и штрафа (ст. 13).

Следует отметить, что общий порядок судопроизводства является стандартным и приемлемым для рассмотрения всех категорий инвестиционных дел. Однако имеют место обстоятельства, при которых общий порядок судопроизводства является излишним, а заявленный суду спор может быть без ущерба для прав сторон рассмотрен в упрощенном порядке.

Упрощенные процессуальные формы применяются как в гражданском, так и в арбитражном процессе. Судебная статистика свидетельствует о привлекательности подобных упрощенных порядков рассмотрения дел. Например, количество дел, рассмотренных арбитражными судами в упрощенном исковом порядке в 2016 году, составило 42,2 %. Количество гражданских и административных дел, рассмотренных в упрощенном порядке судами общей юрисдикции, в 2016 г., составило 59,48 %82.

Упрощенная форма производства, наряду с известными достоинствами, содержит риск совершения судебных ошибок, основанных на неправильной квалификации отношений как бесспорных, заблуждении суда о достаточности представленных сторонами письменных доказательств. Заинтересованная сторона в таких случаях вынуждена обращаться в вышестоящие инстанции, но здесь необходимо учитывать наличие сокращенных сроков на апелляционное обжалование, ограниченный предмет кассационной проверки судебных решений, а также необходимость прямого кассационного обжалования судебных приказов, минуя суд апелляционной инстанции.

Большинство инвестиционных споров рассматривается по стандартной процедуре, с особенностями, присущими каждому из них. Так, при рассмотрении спора, вытекающего из договора лизинга (финансовой аренды), в суде общей юрисдикции физическое лицо может являться только лизингополучателем (арендатором), в том числе как истцом, так и ответчиком. Применяются нормы ГК РФ о финансовой аренде (ст. 665–670 ГК РФ) и Закона о лизинге. Положения Закона о защите прав потребителя к указанным правоотношениям не применяются, так как отсутствуют отношения потребителя – физического лица и организации, которая предоставляет услуги. Обычно споры касаются взыскания лизинговых платежей, расторжения договора лизинга, его недействительности, приобретения лизингополучателем права собственности на предмет лизинга, возмещения убытков лизингодателя и др.

При рассмотрении дел по договорам лизинга в арбитражном суде применяется тот же материальный закон. По некоторым делам наблюдается следующий алгоритм действий. Лизингодатель выкупает имущество у продавца и сразу же передает его продавцу обратно, но уже как лизингополучателю. Поскольку в последнее время судебная практика все чаще сталкивается с различными злоупотреблениями правом, возник вопрос, не прикрывает ли такой договор (сначала выкуп, а потом передача продавцу имущества в лизинг) незаконные действия и соответствует ли он закону. Ответ содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23 марта 2017 года № 307-ЭС16-3765 (4, 5), в котором указывается, что по общему правилу приобретение лизингодателем имущества у лица, которому в дальнейшем это имущество передается в лизинг, не противоречит закону. В этом же Определении отмечается, что действующему законодательству (ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 4 Закона о лизинге) соответствует продажа имущества с последующим одновременным принятием его в пользование по договору лизинга и уплатой в течение определенного периода лизинговых платежей в целях обратного выкупа, поскольку с экономической точки зрения такая сделка является кредитованием покупателя продавцом (в том числе для погашения задолженности перед прежними кредиторами) с временным предоставлением последнему титула собственника в качестве гарантии возврата финансирования и платы за него в виде процентов.

По искам физического лица в отношении споров, рассматриваемых в судах общей юрисдикции, в связи с уступкой права требования (цессии) (ст. 388–390 ГК РФ), положения Закона о защите прав потребителя также не применяются, так как указанные правоотношения не относятся к предоставлению услуг потребителю.

При рассмотрении аналогичных дел в арбитражном суде применяются те же нормы ГК РФ, что и при рассмотрении в судах общей юрисдикции. Аналогичны и основания для признания договора цессии недействительным:

• уступка совершена вопреки запрету, установленному договором с должником (п. 4 ст. 388 ГК РФ);
• цедент и цессионарий нарушили условия, на которых должник дал необходимое согласие на совершение уступки (п. 1 ст. 173.1 ГК РФ, п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25);
• уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, совершена без согласия должника (п. 2 ст. 388, ст. 168, п. 1 ст. 173.1 ГК РФ).

Специальный порядок для признания договора цессии недействительным не установлен. В зависимости от основания следует руководствоваться общими правилами, установленными для ничтожных и оспоримых сделок. При этом должник обязан доказать, каким образом уступка нарушила его права и законные интересы (п. 2 ст. 166 ГК РФ, п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 года № 120).

Рассматривая инвестиционные споры, вытекающие из концессионного договора, необходимо иметь в виду, что согласно п. 1 ст. 3 Закона о концессиях концессионный договор порождает обязательство, в силу которого концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать объект концессионного договора, осуществить деятельность с использованием этого объекта, а концедент обязуется предоставить концессионеру на определенный срок права владения и пользования объектом концессионного договора.

Концессионный договор порождает обязательственное правоотношение, которое имеет относительный характер. Относительный характер концессионного обязательственного правоотношения состоит в том, что обязательство, как правило, не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц потребителей концессионных товаров, работ или услуг).

В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или концессионным договором, концессионное обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении концессионера либо концедента (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Обязательственное правоотношение, возникшее из концессионного договора, характеризуется равенством, автономией воли и имущественной самостоятельностью его сторон.

Ст. 17 Закона о концессиях предусматривает, что «споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации».

Таким образом, если учитывать положения ст. 17 Закона о концессиях в контексте реформы законодательства об арбитраже (третейском разбирательстве) и складывающейся судебной практики, можно прийти к выводу, что третейские суды, созданные российскими некоммерческими организациями, имеющие разрешение Правительства РФ на осуществление своей деятельности и расположенные в России, могут рассматривать споры из концессионных соглашений при условии, что арбитры не назначаются иностранными лицами.

Одним из важнейших вопросов, возникающих при анализе законодательства о соглашениях о разделе продукции, является вопрос о порядке разрешения споров между сторонами соглашения – государством и инвестором.

Правовые основы ответа на поставленный вопрос закреплены в ст. 22 Закона о разделе продукции. В силу указанной статьи споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, арбитражном суде или третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Законодательная формулировка предоставляет сторонам широкие возможности определения порядка разрешения споров, закрепляет практически неограниченную свободу выбора сторонами соглашения о разделе продукции судебного органа, компетентного разрешать возникающие между ними споры.

Соглашение о разделе продукции является предпринимательским договором смешанного характера, сочетающего элементы различных договоров. Большое значение в нем придается публично-правовым элементам – лицензированию, налогообложению, ведению бухгалтерского учета и отчетности и др. Таким образом, при исполнении и прекращении указанных договоров складываются различного рода правоотношения как частного, так и публичного характера. И все же главной составляющей является предпринимательская деятельность одной из сторон соглашения – инвестора. Именно в его задачу в силу закона входят поиск, разведка, добыча минерального сырья и организация связанных с этим хозяйственных работ. Исходя из вышеизложенного, наиболее приемлемой формой разрешения споров по соглашению о разделе продукции представляется форма арбитражного либо третейского разбирательства.

Зачастую стороны предусматривают рассмотрение возникшего между ними спора в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (далее – Регламент ЮНСИТРАЛ, Регламент), рекомендованный к использованию Генеральной Ассамблеей ООН 15 декабря 1976 года.

В соответствии со ст. 1 указанного Регламента, если стороны согласились в письменной форме рассматривать споры, относящиеся к заключенному договору, согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ, то «такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться в письменной форме». Стороны должны согласовать кандидатуру арбитра. Арбитражное решение в силу ст. 32 Регламента ЮНСИТРАЛ является окончательным и обязательным для сторон. Стороны обязуются выполнять арбитражное решение без промедления.

Значительную часть споров в арбитражных судах составляют споры, связанные с осуществлением деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг – это юридические лица, осуществляющие виды деятельности, определенные гл. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»: брокеры, дилеры, управляющие компании, клиринговые организации, депозитарии, держатели реестров (регистраторы), организаторы торговли на рынке ценных бумаг (в том числе фондовые биржи). В порядке, установленном гл. 28.2 АПК РФ, в арбитражных судах могут быть рассмотрены дела по спорам, связанным с:

– осуществлением деятельности по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом (брокерская деятельность);

– совершением сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (дилерская деятельность;

– доверительным управлением ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (деятельность по управлению ценными бумагами);

– осуществлением деятельности по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (клиринговая деятельность);

– оказанием услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, их учету, переходу прав на ценные бумаги (депозитарная деятельность);

– сбором, фиксацией, обработкой, хранением и предоставлением данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг (деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг);

– предоставлением услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг (деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг).

Брокер, дилер, доверительный управляющий являются участниками торгов на фондовой бирже. Инвестор вступает с ними в договорные отношения для того, чтобы при их посредничестве заключать биржевые сделки. Главная особенность биржевых сделок – их алеаторный (рисковый) характер. Биржевые сделки – это игровые сделки, они квалифицируются как пари85 и только благодаря специальному указанию закона (ст. 1062 ГК РФ) подлежат судебной защите.

Истцами по спорам, связанным с нарушениями прав и законных интересов инвесторов при осуществлении брокерско-дилерской деятельности, могут быть физические и юридические лица, индивидуальные предприниматели.

Суду, разбирающему такой спор, необходимо, с учетом специфики правоотношений, тщательно проанализировать условия договора на брокерское (дилерское) обслуживание, права и обязанности сторон; порядок документооборота и соблюдение договорной дисциплины при совершении сделок с ценными бумагами; адекватность величины и правильность расчета комиссионного вознаграждения; наличие правильно оформленных доверенностей, а также иные договоренности сторон.

Таким образом, при рассмотрении инвестиционных споров судами применяется материальный закон, регулирующий данные правоотношения и действующий на момент их возникновения; процессуальный закон применяется на момент рассмотрения конкретного инвестиционного спора. В судах общей юрисдикции, с учетом категории спора, последний может быть признан потребительским, и к нему будут применены положения Закона о защите прав потребителей; в арбитражном суде данный закон с учетом субъектного состава участников процесса не применяется. Основной объем инвестиционных споров относится к подведомственности арбитражных судов.

Альтернативные способы разрешения инвестиционных споров

Альтернативные способы разрешения споров в ситуации загруженности судов и длительности рассмотрения споров вызывают интерес со стороны участников инвестиционных отношений.

С учетом относительно невысокого уровня затрат на проведение альтернативных процедур их конфиденциальности внесудебные способы приобретают все большую популярность. Также можно отметить, что в случае споров, осложненных иностранным элементом, международный коммерческий арбитраж становится наиболее востребованной формой урегулирования спора.

В мировой практике разрешения споров имеется несколько десятков различных альтернативных способов. К ним можно отнести: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), третейское разбирательство (arbitration), международный коммерческий арбитраж, примирительное производство (conciliation), мини-суд (mini-trial), независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding), обращение к финансовому омбудсмену (ombudsman) и др.

В англоязычной практике используется устойчивый оборот «альтернативное урегулирование споров» (alternative dispute resolution, ADR).

Действующее российское законодательство не дает определения альтернативным способам урегулирования споров. Однако правила урегулирования споров во внесудебном порядке содержатся в Гражданском кодексе (ст. 202 ГК РФ), Гражданском процессуальном и Арбитражном процессуальном кодексах (ст. 148, 149, 169, 172 ГПК РФ и ст. 138, 153, 158, 225.5 АПК РФ), федеральных законах «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ (далее – Закон о медиации); «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ (далее – Закон об арбитраже), Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже»от 7 июля 1993 года № 5338-1.

По отношению к официальным судебным процедурам альтернативные (примирительные) процедуры могут быть использованы в рамках судебного разбирательства с отложением производства по делу (ч. 2 ст. 158 АПК РФ, ч. 1 ст. 169 ГПК РФ) и самостоятельно – вне его.

Исходя из анализа действующего законодательства, можно дать следующее определение альтернативным способам урегулирования споров. Это установленные законом, соглашением сторон или внутренними локальными актами процедуры, правила и механизмы, направленные на примирение сторон, разрешение споров или устранение правовой неопределенности во внесудебном порядке или в сочетании с ним.

Наиболее распространенными способами разрешения споров, получившими законодательное закрепление в России, являются: претензионный порядок, третейское разбирательство (арбитраж), международный коммерческий арбитраж, медиация.

Процессуальными кодексами претензионный порядок урегулирования спора для многих категорий спора стал обязательным досудебным порядком в соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ, абз. 7 ст. 132 ГПК РФ, ч. 3 ст. 4 КАС РФ.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

Участники спорных правоотношений не могут договором отменить досудебный порядок урегулирования спора, однако могут предусмотреть иной срок (уменьшить или увеличить срок рассмотрения претензии) и порядок ведения претензионной работы (направлять письма по разным адресам, направлять претензии электронной почтой, на адрес для почтовой корреспонденции, а не на юридический адрес, и т. д.). Судебной практикой установлено, что в дальнейшем в случае обращения в суд условия и сроки ведения претензионной работы будут иметь приоритет по отношению к общему правилу, предусмотренному законом (постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 апреля 2017 года по делу № А73–9608/2016; постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 марта 2017 года № по делу № А73– 507/2017; постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 марта 2017 года по делу № А73–10899/2016).

Таким образом, установлением процессуальных правил законодатель побуждает стороны принять действия, направленные на урегулирование конфликтной ситуации до возбуждения судебного производства, а именно: направить претензию, в которой указать обстоятельства спорного правоотношения и требования (о возврате имущества, взыскании задолженности и т. д.).

Претензионный порядок урегулирования спора позволяет в короткое время, без каких-либо дополнительных расходов восстановить нарушенные права и законные интересы, сохранить партнерские отношения.

Инвестиционные споры с участием иностранного государства разрешаются в соответствии с международными договорами.

Так, в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) споры между государством-реципиентом и инвестором другого государства-члена, возникающие в связи с инвестициями данного инвестора на территории государства-реципиента разрешаются по возможности путем переговоров. Если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о проведении переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение суда государства-реципиента, компетентного рассматривать соответствующие споры, или же в порядке международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора, а также арбитражного суда, который может быть создан и действовать, согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ). Спор может также быть рассмотрен в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, созданном в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года

Следующим распространенным в практике разрешения споров альтернативным способом является третейское разбирательство (арбитраж).

Согласно п. 2 ст. 2 Закона об арбитраже третейское разбирательство (арбитраж) – процесс разрешения спора третейским судом и принятия им арбитражного решения.

После вступления в силу 1 сентября 2016 года указанного закона в России складывается новая система третейских судов.

Различаются постоянно действующие третейские суды (арбитражные учреждения) и создаваемые сторонами для рассмотрения конкретного спора третейские суды (ad hoc), осуществляющие арбитраж при отсутствии администрирования со стороны постоянно действующего арбитражного учреждения (п. 17. ст. 2 указанного закона).

Функции постоянно действующего арбитражного учреждения сейчас могут осуществлять только Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате (далее – при ТПП), Морская арбитражная комиссия при ТПП, Арбитражный центр при Российском союзе промышленников и предпринимателей и Российский арбитражный центр при российском институте современного арбитража. До проведения третейской реформы в России насчитывалось порядка 2 000 третейских судов, теперь же их осталось четыре.

Участниками спорных правоотношений признано, что третейское разбирательство (арбитраж) имеет ряд преимуществ по сравнению с судебной формой защиты нарушенных прав. Выделяются следующие преимущества: оперативность, возможность выбора арбитров, места и языка третейского разбирательства, конфиденциальность, окончательность решений, исполнимость решений за границей, ограниченный круг оснований для оспаривания решений, полное возмещение расходов на представителей. Следует отметить и некоторые недостатки, которые тормозят развитие этого альтернативного института разрешения споров, такие как высокий размер арбитражных сборов, отсутствие информированности участников спорных правоотношений о деятельности третейских судов, сложившиеся стереотипы недоверия к несудебным способам разрешения спора.

Чтобы спор мог быть рассмотрен в третейском суде, необходима воля сторон о передаче спора на рассмотрение в третейский суд, которая фиксируется в арбитражном соглашении.

Арбитражное соглашение является соглашением сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения (ст. 7 Закона об арбитраже).

В соответствии с требованиями закона арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Если арбитражное соглашение заключено путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, включая электронные документы, передаваемые по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от другой стороны, то требование к письменной форме считается соблюденным.

Арбитражное соглашение, содержащееся в договоре, распространяется также на любые споры, связанные с заключением договора, его вступлением в силу, изменением, прекращением, действительностью, в том числе с возвратом сторонами всего исполненного по договору, признанному недействительным или незаключенным, если иное не следует из самого арбитражного соглашения.

Законом определены принципы арбитража: независимость и беспристрастность арбитров, диспозитивность, состязательность сторон и равное отношение к сторонам (ст. 18 Закона об арбитраже).

Процедура и правила арбитража (третейского разбирательства) устанавливаются гл. 5, ст. 45 Закона об арбитраже, а также уставом, положением и регламентом арбитражного учреждения. Закон допускает наличие у арбитражного учреждения более чем одних правил арбитража (например, правила международного коммерческого арбитража, правила арбитража внутренних споров, правила ускоренного арбитража, правила арбитража конкретных видов споров, правила арбитража корпоративных споров).

Согласно ч.5 ст. 45 Закона об арбитраже порядок проведения арбитража, установленный правилами постоянно действующего арбитражного учреждения, должен предусматривать:

1. порядок предъявления искового заявления и отзыва на исковое заявление;
2. порядок предъявления встречного иска;
3. состав и порядок оплаты расходов, связанных с арбитражем, и их распределения между сторонами арбитража;
4. порядок представления, направления и вручения документов;
5. порядок формирования состава третейского суда;
6. основания и порядок разрешения заявлений об отводе арбитров;
7. основания и порядок прекращения полномочий арбитров и замены арбитров;
8. срок разбирательства;
9. порядок проведения слушаний и (или) разбирательства дела на основании письменных документов;
10. основания и порядок приостановления или прекращения арбитража;
11. порядок и сроки принятия, оформления и направления арбитражного решения;
12. порядок исправления, разъяснения арбитражного решения и принятия дополнительного арбитражного решения;
13. полномочия сторон и третейского суда в части определения порядка проведения арбитража и круг вопросов, в отношении которых не допускается отступление от правил арбитража или их уточнение путем заключения соглашения сторон и (или) принятия процессуального акта третейского суда.

Третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами российского права или в случаях, если, в соответствии с российским правом, стороны могут избрать к своим правоотношениям в качестве применимого иностранное право, в соответствии с нормами права, которые стороны указали в качестве применимых к существу спора, а при отсутствии такого указания – в соответствии с нормами материального права, определенными третейским судом в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 31 Закона об арбитраже).

После исследования обстоятельств дела третейским судом принимается арбитражное решение. При арбитраже, осуществляемом коллегией арбитров, любое арбитражное решение, если стороны не договорились об ином, принимается большинством арбитров.

Стороны, заключившие арбитражное соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять арбитражное решение. Стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы арбитражное решение было юридически исполнимо.

В арбитражном соглашении стороны могут предусмотреть, что арбитражное решение является для сторон окончательным и не подлежит отмене. Но если в арбитражном соглашении не предусмотрено, что арбитражное решение является окончательным, то такое решение может быть отменено по основаниям, установленным процессуальным законодательством Российской Федерации государственным (компетентным) судом.

Наиболее часто используемым механизмом негосударственного рассмотрения частноправовых споров, осложненных иностранным элементом, возникающих при осуществлении международной коммерческой деятельности, является международный коммерческий арбитраж. По своей юридической природе процедура рассмотрения споров представляет собой третейское разбирательство по правилам, установленным Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 № 5338-1; «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торговопромышленной палате Российской Федерации»; «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» и другими актами.

Относительно новым способом урегулирования споров, пока не получившим широкого применения при разрешении конфликтных ситуаций, для российской практики является медиация.

С 1 января 2011 года вступил в силу Закон о медиации, которым определены организационные и процессуальные основы примирительной процедуры с участием посредника (медиатора).

В процессуальные кодексы, регулирующие гражданское и арбитражное судопроизводство в России, внесены изменения по вопросам сочетания медиативного порядка регулирования споров с судебным разбирательством (в ст. 135 АПК РФ и ст. 150 ГПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству; в ст. 138 АПК РФ по принятию мер по примирению сторон; в ч. 2 ст. 158 АПК РФ и ч. 1 ст. 169 ГПК РФ по отложению судебного разбирательства в случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации и др.)

Ст. 2 Закона о медиации содержит понятие процедуры медиации как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

При процедуре медиации участниками спорного правоотношения принимаются следующие соглашения:

1) соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением;

2) соглашение о проведении процедуры медиации – соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами;

3) медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме;

4) соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В результате процедуры медиации принимается медиативное соглашение. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Медиативный способ урегулирования спора пока не имеет широкого применения в практике по различным причинам. Требуется, прежде всего, совершенствование законодательных основ процедуры медиации, изменение правового положение медиатора.

Пока медиативное соглашение не имеет юридической силы, функции медиатора по разрешению спора ограничены (к примеру, медиатор не имеет права знакомиться с материалами дела, не может дать правовой оценки спорной ситуации), отчего участники спорных правоотношений не готовы принять медиативное соглашение и добровольно его исполнить.

Возможно, что установление процессуальным законодательством обязательной медиации при разрешении определенных категорий дел и введение в судах должности судебного медиатора сделает процедуру медиации востребованной для участников спорных правоотношений.