Понятие инвестиций и инвестиционной деятельности

Становление понятия «инвестиции»

Термин «инвестиции» первоначально сложился в зарубежной юридической практике. Он никогда не был статичным, менялся со временем, приобретая новое содержание и соответствующие определения.

Так, первоначально в понятие «инвестиции», используемое как базовое в большинстве многосторонних и двусторонних инвестиционных договоров, включалось только традиционное понятие собственности. Инвестиции понимались как активы (права и интересы владения и распоряжения) движимого и недвижимого имущества, которыми инвестор обладает за границей. Права на интеллектуальную собственность – патенты, авторские права, ноу-хау – не считались инвестицией, поскольку требовали признания принимающего государства. В 1931 году A. Фердросс исключил из понятия собственности, признаваемой международным правом, «литературную, артистическую и промышленную собственность».

В дальнейшем в понятие инвестиций были включены активы интеллектуальной собственности, что отражало широкую практику инвестиционных отношений, а также лицензий и различного рода правомочий, приобретенных инвестором в принимающей стране, то есть того, что неизбежно оказывало влияние на эффективное распоряжение внесенным имуществом. Таким образом, практика экономических отношений подтолкнула юристов к переосмыслению инвестиций как явления.

В современной экономической науке инвестиции рассматриваются как «любые затраты капитала на физически продуктивные активы, например, машинное оборудование, здания заводов, дороги» или «затраты на товары, не предназначенные для текущего потребления». В сфере финансов термин «инвестиции» используется для обозначения приобретений ценных бумаг фондовой биржи или совершения денежных вкладов в банках, строительных обществах или иных финансовых институтах с целью получения дохода и соответственно прироста капитала.

Таким образом, уже с самого начала инвестиции неразрывно связывались с собственностью и капиталом, а не капиталом в чистом виде. При этом отсутствие единого определения термина инвестиций не стало препятствием для повсеместного его использования. Напротив, преимуществами широкой формулировки сочли ее гибкость и открытость для толкования. Пример тому – Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Конвенция ICSID), где понятие «инвестиция» не раскрыто намеренно, дабы не сузить пределы применения соглашения. На практике государства-участники международных инвестиционных соглашений договариваются об объеме содержания рассматриваемого понятия. В противном случае бремя определения его содержания ложится на международные трибуналы.

Поиск критериев, по которым можно отнести ту или иную сделку к инвестициям, вели законодатели и правоприменители многих государств.

В ходе экономических дискуссий были выработаны следующие критерии для определения прямых инвестиций:

а) перевод капитала;
б) длительность проекта;
в) цель – регулярное получение дохода;
г) определенная минимальная степень участия лица, переведшего капитал, в руководстве (управлении) инвестиционным проектом;
д) коммерческий риск.

Большинство национальных законов содержит определение инвестиции. Так, Кодекс финансово-денежной системы Франции применительно к иностранной инвестиции считает таковой:

• приобретение основной части капитала предприятия, созданного во Франции;
• приобретение прямо или косвенно, полностью или частично одного из направлений деятельности предприятия, созданного во Франции;
• приобретение прямо или косвенно более 33,33 % голосующих акций предприятия, созданного во Франции.

Раздел 5 Закона Намибии об иностранных инвестициях 1992 года (Foreign Investment Act) гласит:

«1. Для целей настоящего Закона инвестиция признается отвечающей его требованиям, если:

a) эта инвестиция или предполагаемая инвестиция в Намибии осуществлена иностранным лицом за счет зарубежных активов в размере не меньшем, чем тот, который может время от времени устанавливаться министром посредством опубликования в соответствующем правительственном бюллетене;

b) эта реинвестиция или предполагаемая реинвестиция осуществлена иностранным лицом за счет дохода или выручки от продажи предприятия, определенном в Сертификате, вне зависимости от размера подобной реинвестиции.

2. Если инвестиция является приобретением долей в компании, учрежденной в Намибии, то эта инвестиция должна вне зависимости от того, равняется ли ее стоимость размеру, установленному подразделом (1)(а), или превышает его, квалифицироваться как отвечающая требованиям инвестиция только в случае, если:

a) она составляет или будет составлять не менее 10 % долей участия в совместном предприятии, вложенных иностранным лицом, осуществляющим инвестицию;

b) министр удовлетворен тем, что иностранное лицо, осуществляющее инвестицию, будет участвовать в управлении компанией».

Ст. 1 (3) Закона Албании об иностранных инвестициях от 2 ноября 1993 года № 7764 определяет иностранную инвестицию как любую форму инвестиции на территории Албании, находящуюся прямо или косвенно в собственности иностранного инвестора и состоящая из:

a) движимого или недвижимого имущества, осязаемого или неосязаемого, или иного рода имущественного права;
b) компании и права, вытекающего из формы участия в компании с долевым участием;
c) займов, денежных обязательств или обязательства в обороте, которые имеют экономическую ценность и связаны с инвестицией;
d) интеллектуальной собственности, включая литературные, артистические или научно-технические произведения, звукозаписи, изобретения, промышленные образцы, топологии интегральных схем, ноу-хау, товарные знаки, фирменные наименования;
e) всякого права, признаваемого законом или договором, и любой лицензии или разрешения, выданного в соответствии с законом.

В США понятие инвестиционной сделки определено решением Верховного суда, в котором указано, что инвестиционным договором является любая сделка, в соответствии с которой «лицо инвестирует денежные средства в совместное предприятие, руководствуясь целями извлечения прибыли только за счет действий иных лиц». Из этого определения выводятся четыре признака инвестиционного договора:

1. Инвестирование, под которым американские суды понимают как наличные деньги, так любую другую форму капиталовложения. Инвестор в данном случае приобретает непотребляемые товар или услугу.

2. Общность интересов, которой одни суды считают горизонтальную общность интересов, то есть единство интересов множества инвесторов, а другие – вертикальную общность интересов, то есть единство интересов инвестора и менеджера (управляющего) инвестицией.

3. Ожидание прибыли (получение прибыли является основной целью инвестиции. Прибыль должна порождаться самой инвестицией, а не возникать из возможных дополнительных взносов);

4. Преимущественное распоряжение инвестицией иными лицами (распоряжение инвестицией со стороны самого инвестора не исключается, но оно не должно быть решающим).

В нашей стране в соответствии со ст. 2 Закона об иностранных инвестициях под таковой понимается «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации». Это говорит об использовании в рассматриваемом законе критерия актива и о широком перечне объектов защиты. В то же время, согласно данному закону, инвестиционной защитой пользуются лишь «прямые» инвестиции, то есть составляющие 10 % и более акционерного капитала предприятия, что говорит о равном использовании и критерия предприятия.

Кроме того, предпринимательская деятельность иностранцев ограничивается путем получения предварительного согласия государственных органов РФ для некоторых отраслей стратегического инвестирования, согласно Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Аналогично приведенной формулировке «иностранных инвестиций» отечественный законодатель трактует и внутренние инвестиции.

Так, в соответствии со ст. 1 Закона о капитальных вложениях инвестиции – это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии с этим под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий для получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Закон не уточняет, какого положительного эффекта, кроме получения прибыли, достигает инвестор. Представляется, что эффект может быть как общезначимым, так и имеющим значение только для конкретного хозяйствующего субъекта. В первом случае таковым может быть рост национальной экономики, национального продукта на душу населения, создание новых рабочих мест, во втором – получение определенного материального результата с меньшими затратами, улучшение условий труда персонала.

Видами инвестиционной деятельности являются:

• прямая, предполагающая непосредственное вложение инвестиций в производство товаров, работ, услуг, в новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты;
• ссудная, предполагающая использование средств инвестора в форме предоставления займов и кредитов;
• портфельная, предполагающая формирование портфеля ценных бумаг в виде набора корпоративных акций, облигаций, векселей, иных ценных бумаг с фиксированным доходом.

В зависимости от вида инвестиционной деятельности она может оформляться различными договорами, которые, однако, имеют общие черты:

• предпосылкой заключения инвестиционного договора является инвестиционный проект;
• инвестирование всегда осуществляется в совместное предприятие;
• характер договорных отношений – долгосрочный;
• субъектом инвестиционных отношений, кроме инвесторов, является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода или на достижение иного полезного эффекта;
• денежные средства или иное имущество передается организатору инвестирования преимущественно в собственность при отсутствии обязанности другой стороны по встречной передаче имущества;
• коммерческая заинтересованность инвестора, рассчитывающего на получение дохода от вложения средств, источником которого является деятельность лица, получившего инвестиции;
• целевое использование инвестиционных средств;
• невозможность влияния инвестора на производственную деятельность, кроме случаев участия в инвестировании не только финансово, но и хозяйственно;
• возникновение общей долевой собственности на имущество, вложенное в качестве инвестиций.

Прямая инвестиционная деятельность

Наибольшее распространение при осуществлении прямой инвестиционной деятельности получили договоры финансовой аренды, соглашения о разделе продукции и концессионные соглашения.

Договор финансовой аренды (лизинга)

Слово «лизинг» означает, с одной стороны, денежное вложение – инвестирование, а с другой – совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора, имеющего целью соответствующее инвестирование.

Договор лизинга – это соглашение, в силу которого лизингодатель (арендодатель) обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем (арендатором) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование с последующим переходом или без перехода на него права собственности на указанное имущество, а лизингополучатель обязуется принять это имущество и уплачивать за него обусловленную договором денежную сумму.

Договор регламентируют ст. 665–670 ГК РФ. На финансовую аренду распространяются также общие положения ГК об аренде и нормы Федерального закона от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ. «О финансовой аренде (лизинге)» (далее – Закон о лизинге).

Формами лизинга являются: внутренний лизинг (лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами РФ) и международный лизинг (лизингодатель или лизингополучатель не являются резидентами РФ).

Договор является возмездным, взаимным, консенсуальным, предпринимательским. Он квалифицируется как лизинг, если содержит указание на наличие инвестирования денежных средств в предмет лизинга и на передачу его лизингополучателю.

Сторонами договора выступают лизингодатель и лизингополучатель.

Лизингодателями являются коммерческие организации – лизинговые компании и индивидуальные предприниматели. Это могут быть:

• лизинговые структуры, созданные непосредственно в банках (ст. 5 Закона РФ от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» относит осуществление лизинговых операций к разновидностям банковской деятельности);
• универсальные лизинговые компании, создаваемые банками (то есть дочерние компании банков, например, «Промстройлизинг» (Промстройбанк), «Лизинг-бизнес» (Мосбизнесбанк) и др.);
• специализированные лизинговые компании, создаваемые крупными производителями машин и оборудования (например, «Аэролизинг», «Лукойл-лизинг»);
• лизинговые компании, создаваемые при участии государственных или муниципальных органов и финансируемые за счет соответствующих бюджетов (например, «Агропромлизинг», Московская лизинговая компания);
• лизинговые компании, создаваемые торговыми компаниями без участия банковских и промышленных структур, а также без использования государственных ресурсов (например, «Петролизинг»).

Лизингодателем не может быть лицо, обладающее имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Лизингополучателями могут быть юридические и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность и использующие лизинговое имущество в предпринимательских целях, а также некоммерческие организации.

Существенными условиями договора являются его предмет и указание на инвестирование средств лизингодателем. В противном случае договор не может рассматриваться как договор финансовой аренды.

Предметом договора является лизинговое имущество. В качестве лизингового имущества могут использоваться любые непотребляемые (индивидуально-определенные) вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и др. Однако земельные участки и другие природные ресурсы не могут быть предметом лизинга, поскольку для них установлен особый порядок обращения.

Особенность финансовой аренды состоит в том, что в аренду сдается не просто имущество, которое использовал лизингодатель, а специально приобретенное лизингодателем имущество с целью передачи его в лизинг. Поэтому в договоре купли-продажи специально указывается, что имущество приобретается у конкретного продавца с целью сдачи его в лизинг конкретному лизингополучателю.

В договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче в качестве предмета лизинга. При отсутствии этих данных условие о предмете считается не согласованным сторонами, а договор лизинга – не заключенным.

В договоре обычно также отражаются: объем передаваемых прав собственности; наименование места и порядок передачи предмета лизинга; срок действия лизинга; порядок балансового учета предмета лизинга, порядок содержания и ремонта предмета лизинга, общая сумма договора лизинга и размер вознаграждения лизингодателя; порядок расчетов; обязанности по страхованию предмета лизинга; перечень дополнительных услуг, к которым могут относиться:

• приобретение у третьих лиц прав на интеллектуальную собственность;
• приобретение товарно-материальных ценностей, необходимых в период проведения монтажных и пусконаладочных работ;
• осуществление монтажных и пусконаладочных работ;
• обучение персонала;
• ремонт предмета лизинга и др.

Договор лизинга должен быть заключен в письменной форме.

Он может быть оформлен в виде одного документа и в виде обмена документами. Исключением является лизинг зданий и сооружений (в том числе предприятий). Здесь договор заключается путем составления одного документа (ст. 651 и 658 ГК РФ). Права на недвижимое имущество, которое передается в лизинг, подлежат государственной регистрации.

Срок лизинга определяется в договоре и зависит от амортизации имущества (различают краткосрочный лизинг – до 1,5 лет; среднесрочный лизинг – от 1,5 до 3 лет; долгосрочный лизинг – от 3 и более лет).

В связи с этим следует иметь в виду, что договор лизинга здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации.

В зависимости от соотношения службы оборудования и срока лизинга различают две основные формы лизинговых операций – финансовый лизинг и оперативный лизинг.

При финансовом лизинге срок, на который оборудование передается во временное пользование, приближается по продолжительности к сроку его эксплуатации и амортизации всей или большей части стоимости оборудования (поэтому лизингополучатель в течение действия договора выплачивает сумму, покрывающую полную стоимость амортизации оборудования, а также прибыль лизингодателя. По окончании договора предмет лизинга может быть выкуплен или возвращен лизингополучателем, либо взят в лизинг повторно на более льготных условиях).

Разновидностью финансового лизинга является возвратный лизинг, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингополучатель (абз. 3 п. 1 ст. 4 Закона о лизинге).

При оперативном лизинге срок лизинга намного короче, чем экономический срок службы имущества. Чтобы вернуть стоимость оборудования, лизинговая компания вынуждена сдавать его во временное пользование несколько раз. Для нее возрастает риск по возмещению остаточной стоимости объекта лизинга при отсутствии спроса на него. В связи с этим размеры лизинговых платежей при оперативном лизинге выше, чем при финансовом лизинге.

Лизинг как экономическое мероприятие связывает трех лиц: продавца имущества, его приобретателя (лизингодателя) и лизингополучателя. Участники лизинга связаны между собой, как правило, не одним, а двумя договорами. Лизингодатель заключает с продавцом имущества договор купли-продажи, а с лизингополучателем – договор финансовой аренды. Однако лизингополучателю принадлежит право выбора предмета лизинга и продавца.

Он же согласовывает все условия договора купли-продажи. В этом случае лизингодатель не несет ответственности ни за выбор предмета лизинга, ни за выбор продавца. Данное правило не действует в договоре, где лизингополучателем является бюджетное учреждение. Здесь, согласно ст. 665 ГК РФ, выбор продавца предмета лизинга осуществляется только лизингодателем.

Продавец передает имущество непосредственно лизингополучателю в месте его нахождения. Последний вправе предъявить продавцу требования, вытекающие из договора купли-продажи (ст. 668 ГК РФ). При этом лизингополучатель имеет права и несет обязанности, предусмотренные ГК для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество. Соответственно собственником предмета лизинга остается лизингодатель, но риск случайной гибели или случайной порчи имущества несет лизингополучатель с момента передачи ему этого имущества, если иное не предусмотрено договором (ст. 669 ГК РФ).

Лизингополучатель не вправе расторгнуть договор купли-продажи с продавцом без согласия лизингодателя. В отношениях с продавцом лизингополучатель и лизингодатель выступают как солидарные кредиторы (ст. 670 ГК РФ).

Договором может быть предусмотрено, что право выбора имущества и продавца принадлежит лизингодателю. В этом случае лизингополучатель вправе предъявить требования, вытекающие из договора купли-продажи, как продавцу, так и лизингодателю, которые несут перед ним солидарную ответственность.

Лизингополучатель с письменного согласия лизингодателя может переуступить права пользования предметом лизинга третьему лицу, что оформляется договором сублизинга (ст. 8 Закона о лизинге). (При осуществлении оперативного лизинга уступка прав лизингополучателем не допускается.) Обязанность осуществления лизинговых платежей лизингодателю, однако, продолжает лежать на лизингополучателе. Передача им третьему лицу своих обязательств по выплате лизинговых платежей без согласия лизингодателя не допускается. При передаче имущества в сублизинг право требования к продавцу переходит к лизингополучателю по договору сублизинга.

Размеры лизинговых платежей определяются договором финансовой аренды, а если они не определены, применяются правила, установленные для договора аренды (цена определяется применительно к аналогичному имуществу при сравнимых обстоятельствах). Общая сумма лизинговых платежей включает: сумму, возмещающую полную стоимость лизингового имущества; сумму, выплачиваемую лизингодателю за кредитные ресурсы; комиссионное вознаграждение лизингодателю; суммы, выплачиваемые за страхование лизингового имущества, если оно было застраховано лизингодателем; иные затраты лизингодателя, предусмотренные договором лизинга. Если иное не предусмотрено договором лизинга, размер лизинговых платежей может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще чем один раз в три месяца (п. 2 ст. 28 Закона о лизинге).

В случае неперечисления лизингополучателем лизинговых платежей более двух раз подряд по истечении установленного договором лизинга срока платежа осуществляется их списание со счета лизингополучателя в бесспорном порядке путем направления лизингодателем в банк или иную кредитную организацию, в которых открыт счет лизингополучателя, распоряжения на списание с его счета денежных средств в пределах сумм просроченных лизинговых платежей (п. 1 ст. 13 Закона о лизинге).

В договоре могут быть предусмотрены основания для его расторжения (п. 2 ст. 668 ГК РФ предусматривает случай, когда лизингополучатель вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков. Так, в случае, если имущество, являющееся предметом лизинга, не передано лизингополучателю в указанный в договоре срок и в договоре такой срок не указан, в разумный срок лизингополучатель вправе, если просрочка допущена по обстоятельствам, за которые отвечает лизингодатель, потребовать расторжения договора и возмещения убытков).

Если в договоре не предусмотрены случаи его одностороннего расторжения, то действуют нормы ст. 619-620 ГК РФ, рассчитанные на досрочное расторжение договора аренды по требованию арендодателя и арендатора, а также общие нормы о расторжении договора, предусмотренные ст. 450-453 ГК РФ.

Содержание договора лизинга

Обязанности лизингодателя:

1. Приобрести в ходе реализации лизинговой сделки в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного продавца и предоставить его в качестве предмета лизинга лизингополучателю.
2. Известить продавца о том, что приобретаемое у него имущество предназначено для передачи в аренду по договору лизинга, и указать, кому именно оно он должен его передать.
3. Передать предмет лизинга вместе со всеми его принадлежностями и документами (если иное не предусмотрено договором) во временное владение и пользование.
4. Гарантировать лизингополучателю право пользования предметом лизинга.
5. Нести, если иное не предусмотрено договором, риск невыполнения продавцом обязанностей по договору купли-продажи предмета лизинга и связанные с этим убытки, если продавец был избран лизингодателем.
6. Нести ответственность за недостатки переданного во временное владение или в пользование по договору оперативного лизинга имущества, полностью или частично препятствующие пользованию этим имуществом.
7. Осуществлять капитальный ремонт предмета лизинга (если иное не предусмотрено договором).
8. Предупредить лизингополучателя о всех правах третьих лиц на предмет лизинга.

Права лизингодателя:

1. Требовать внесения лизинговых платежей в соответствии с условиями договора.
2. Требовать внесения платежей за время просрочки в пользовании предметом лизинга и возмещения убытков в части, не покрытой указанными платежами.
3. Распоряжаться предметом лизинга (в соответствии с правом собственности) в рамках, оговоренных в договоре.
4. Проверять, как используется предмет лизинга.
5. Требовать досрочного расторжения договора лизинга и возврата в разумный срок лизингового имущества в случаях, предусмотренных законом и договором лизинга.

Обязанности лизингополучателя:

1. Принять предмет лизинга и использовать его в соответствии с условиями договора.
2. Испросить письменное согласие лизингодателя на переуступку прав пользования предметом лизинга третьему лицу; на передачу в залог предмета лизинга; на внесение в предмет лизинга неотделимых улучшений.
3. Возместить лизингодателю его инвестиционные затраты и выплатить ему вознаграждение.
4. По окончании срока действия договора возвратить предмет лизинга в состоянии, в котором он был получен, с учетом износа, обусловленного договором.
5. Осуществлять техническое обслуживание предмета лизинга, его средний и текущий ремонт (если иное не предусмотрено договором).
6. Нести ответственность за несохранность предмета лизинга от всех видов имущественного ущерба, а также за риски, связанные с его гибелью, порчей и так далее (если иное не предусмотрено договором).
7. Застраховать свою ответственность вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц в процессе пользования лизинговым имуществом, если это предусмотрено законом.
8. Обеспечить лизингодателю беспрепятственный доступ к финансовым документам и предмету лизинга.
9. Предоставлять лизингодателю информацию, необходимую для осуществления лизингодателем финансового контроля.

Права лизингополучателя:

1. Выбирать необходимое ему в качестве предмета лизинга имущество и продавца этого имущества, если иное не предусмотрено договором.
2. Требовать предоставления предмета лизинга и дополнительных услуг в соответствии с заключенным договором.
3. Предъявлять непосредственно продавцу предмета лизинга требования к качеству лизингового имущества.
4. Пользоваться имуществом в течение установленного договором срока.

Ответственность за нарушение условий договора

За неисполнение или ненадлежащее исполнение предусмотренных договором лизинга обязательств предусмотрена ответственность сторон договора и определенные санкции. Основаниями договорной ответственности являются нормативные акты и юридически-фактические виновные деяния субъекта отношений, повлекшие за собой определенный ущерб.

Ответственность в лизинговых отношениях выполняет функции по защите правопорядка и нравственности, охране прав и законных интересов субъектов договора лизинга и пресечение возможных правонарушений в данной области отношений и восстановление нарушенных прав. Ответственность возникает после нарушения лицом условий договора, повлекшего наступление убытков у кредитора, противоправных действий должника, связи между неисполненным обязательством и негативными последствиями, а также вины должника. Стоит отметить, что, поскольку лизингодатель может уступить третьему лицу свои права по договору лизинга, то возможна перемена лиц и обязанностей в договоре лизинга, зачастую – кредитора. Законодательство устанавливает общие правила для субъектов правонарушений, а именно: причиненные убытки из-за выполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств возмещает виновная сторона, при неисполнении работ и услуг кредитор может поручить их выполнение третьим лицам с возмещением затрат за счет должника. Если же лизингополучатель после окончания действия договора не передаст лизингодателю имущества, не выкупив его, то лизингодатель имеет право требовать взыскания данного имущества либо возмещения убытков.

Выражается ответственность в финансовой форме – возмещение убытков и (или) уплаты неустойки. Неустойка может взыскиваться и при отсутствии убытков.

Ответственность продавца, как перед лизингодателем, так и перед лизингополучателем, определяется нормами Гражданского кодекса РФ, регулирующими договор купли-продажи. Просрочки поставки имущества в срок происходят как по вине продавца, так и по вине лизингодателя. В данном случае ответственность будет нести тот, по чьей вине произошло нарушение. Если данную просрочку совершил продавец, то это может повлечь убытки как для лизингополучателя, который задержал срок начала эксплуатации технического оборудования, так и для лизингодателя, который останется без лизинговых платежей. Продавец несет ответственность перед лизингодателем, так как связан с ним договором купли-продажи, и перед лизингополучателем – из-за возникающей правовой связи, установленной законом. Размер упущенной выгоды лизингополучателя будет отражать специфику кредитной сделки, с учетом процентов за пользование кредитом, как если бы обязанности продавца были исполнены надлежащим образом. При данном нарушении продавцом своих обязанностей лизингополучатель и лизингодатель будут выступать солидарными кредиторами, которые вправе заявлять требования вследствие нарушения сроков поставки имущества.

Непоставка имущества рассматривается как более существенное нарушение. Санкции в отношении продавца могут быть более серьезными. Лизингодатель и лизингополучатель имеют право заявлять требования как о расторжении договора, так и о взыскании убытков со стороны продавца. По общему правилу возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения своих обязательств. В случае, когда лизингодатель осуществил авансовый платеж, но продавцом не было поставлено имущество, возможно взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, на основании ст. 395 ГК РФ. Такое требование может заявить лизингополучатель и лизингодатель. Однако проценты за пользование чужими денежными средствами по отношению к убыткам носят зачетный характер. Ответственность лизингодателя перед лизингополучателем регулируется положениями Гражданского кодекса об аренде и Законом о лизинге. При обнаружении недостатков в имуществе, кроме оговоренных, приобретенном как предмет лизинга, лизингодатель, если продавца выбирал он, несет ответственность в том случае, если сам не знал и не мог знать о них (ч. 1 п. 1 ст. 612 ГК РФ).

Ответственность за сохранность предмета лизинга от всех видов имущественного ущерба, а также за риски, связанные с его гибелью, утратой, порчей, хищением, преждевременной поломкой, ошибкой, допущенной при его монтаже или эксплуатации, и иные имущественные риски с момента фактической приемки предмета лизинга несет лизингополучатель, если иное не предусмотрено договором лизинга (п. 1 ст. 22 Закона о лизинге). В таком случае лизингодатель вправе требовать компенсацию на сумму ухудшения имущества либо расторгнуть договор и изъять предмет лизинга.

По общему правилу гибель имущества, равно как и утрата своих функций по вине лизингополучателя не освобождают лизингополучателя от ответственности по договору лизинга.

Если поставщика имущества выбирает лизингодатель, он несет солидарную с поставщиком ответственность за нарушение последним условий договора поставки. До передачи имущества надлежащего качества лизингодатель не может быть признан лицом, исполнившим обязательства по договору лизинга, что позволяет лизингополучателю, несмотря на наличие в договоре финансовой аренды пункта, предусматривающего его обязательство по уплате лизинговых платежей с момента иного, нежели начало эксплуатации имущества, воспользоваться правами, предусмотренными этим пунктом. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Исходя из анализа статьи 328 ГК РФ можно предположить, что аналогичным образом будет решаться и вопрос уплаты лизинговых платежей при выходе имущества из строя в течение срока действия договора лизинга.

Соглашение о разделе продукции

Соглашение о разделе продукции – это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее – инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Соглашение о разделе продукции регламентируют Федеральный закон от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее – Соглашение о разделе продукции, Соглашение, Закон о разделе продукции) и гражданское законодательство.

Соглашение о разделе продукции является консенсуальным, возмездным, взаимным договором.

Право на заключение Соглашения должно быть выиграно на аукционе.

Сторонами Соглашения являются:

Российская Федерация (далее – государство), от имени которой в соглашении выступают Правительство Российской Федерации или уполномоченные им органы.

Инвесторы – юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиск, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

В случае, если в качестве инвестора в Соглашении выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, участники такого объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по Соглашению (ст. 3 Закона о разделе продукции).

Существенными условиями Соглашения о разделе продукции являются:

– предмет договора (результат выполнения работ по поиску, разведке и добыче минерального сырья в объеме и на участке недр, указанном в Соглашении о разделе продукции);

– цена договора (денежная сумма, которую государство обязуется уплатить инвестору (подрядчику) за выполнение работы. Она складывается из вознаграждения, уплачиваемого инвестору (подрядчику) за выполненную работу, и компенсации издержек инвестора (подрядчика). Вознаграждение и издержки инвестора (подрядчика) определяются не указанием конкретной суммы, а путем установления способа ее определения, в частности, посредством применения механизма раздела продукции).

Особенностью Соглашения о разделе продукции является то, что соглашением должно быть предусмотрено возмещение затрат не только инвестору, но и государству.

Содержание соглашения о разделе продукции

Обязанности инвестора:

1. Выполнить предусмотренные соглашением работы в соответствии с программами, проектами, планами и сметами, утвержденными в порядке, определяемом соглашением.

2. Предоставить российским юридическим лицам преимущественное права на участие в работах в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами.

3. Привлечь работников – граждан РФ, количество которых должно составлять не менее чем 80 % состава всех привлеченных работников; привлечь иностранных рабочих и специалистов только на начальных этапах работ или при отсутствии рабочих и специалистов – граждан РФ соответствующих квалификаций.

Приобрести необходимое для геологического изучения, добычи, транспортировки и переработки полезных ископаемых технологическое оборудование, технические средства и материалы российского происхождения в объеме не менее 70 % общей стоимости приобретенных в каждом календарном году для выполнения работ оборудования, технических средств и материалов.

4. Осуществить меры, направленные на предотвращение вредного влияния работ на окружающую среду, а также на ликвидацию последствий такого влияния.

5. Застраховать ответственность по возмещению ущерба в случае аварий, повлекших за собой вредное влияние на окружающую среду. Передать государству принадлежащую ему в соответствии с условиями соглашения часть произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента. Ликвидировать все сооружения, установки и иное имущество по завершении работ, очистить от загрязнения территорию, на которой проводились работы.

6. Осуществить меры по защите исконной среды обитания и традиционного образа жизни коренных малочисленных народов, а также по выплате соответствующих компенсаций в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ.

7. Возвратить участки территории, переданные инвестору в пользование по завершении определенных этапов поисков и разведки месторождений минерального сырья.

8. Представить на государственную экспертизу геологическую и технико-экономическую информацию по объектам, на которых проводятся работы и намечается добыча полезных ископаемых.

9. Внести платежи за пользование недрами, акваторией и участками морского дна, компенсировать расходы государства на поиски и разведку полезных ископаемых, компенсировать ущерб, причиненный в результате выполнения работ по Соглашению коренным малочисленным народам Российской Федерации в местах их традиционного проживания.

10. Осуществить учет финансово-хозяйственной деятельности при выполнении работ по Соглашению обособленно от учета при выполнении иной деятельности, не связанной с Соглашением.

11. Иметь специальные банковские счета в рублях и (или) иностранной валюте в банках на территории Российской Федерации и (или) на территориях иностранных государств, используемые исключительно для выполнения работ по Соглашению.

Права инвестора:

1. Внести изменение в Соглашение о разделе продукции, если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках Соглашения.

2. Передать свои права и обязанности по Соглашению любому лицу, с согласия государства, при условии, если эти лица располагают достаточными финансовыми и техническими ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по Соглашению.

3. Передать в залог, с согласия государства, принадлежащие инвестору имущество и имущественные права для обеспечения своих обязательств по договорам, заключаемым в связи с исполнением соглашения.

4. Свободно и безвозмездно пользоваться первичной геологической, геофизической, геохимической и иной информацией, данными по ее интерпретации и производными данными, а также образцами горных пород, полученными инвестором в результате выполнения работ по Соглашению.

5. Использовать на договорной основе объекты трубопроводного и иных видов транспорта, объекты по хранению и переработке минерального сырья без каких-либо дискриминационных условий.

6. Сооружать объекты по хранению, переработке и транспортировке минерального сырья.

7. Получить часть произведенной продукции, согласно доле, установленной Соглашением (при этом доля инвестора в произведенной продукции не может превышать 68 %). Вывезти минеральное сырье с таможенной территории Российской Федерации на условиях и в порядке, предусмотренном Соглашением, без количественных ограничений, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Обязанности государства:

1. Образовать комиссию с участием представителей федеральных органов исполнительной власти, в том числе представителей федерального органа управления государственным фондом недр и (или) его территориального подразделения, представителей органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации и других заинтересованных лиц для разработки условий недропользования, подготовки проекта Соглашения и ведения переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования.

2. Провести государственную экспертизу геологической и технико-экономической информации по объектам, на которых намечается добыча полезных ископаемых.

3. Разработать начальные условия аукциона на право получения участка недр на основе технико-экономических расчетов, выполненных по поручению государственных органов, ответственных за проведение аукциона.

4. Предоставить участок недр в пользование инвестору после проведения аукциона на предоставление права пользования недрами.

5. Создать управляющий комитет из равного числа представителей от каждой стороны в целях координации деятельности по выполнению работ по Соглашению.

6. Определить численный состав, права и обязанности управляющего комитета, а также порядок его работы.

7. Гарантировать инвестору осуществление прав, предоставленных по Соглашению, и их защиту. Не распространять на инвестора действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с Соглашением, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством Российской Федерации для обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей среды, здоровья населения, а также для обеспечения общественной и государственной безопасности.

8. По согласованию с инвестором вносить изменения в Соглашение, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, на которые он вправе был рассчитывать при заключении Соглашения, если в течение срока действия Соглашения законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления вводятся нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках Соглашения.

Права государства:

1. Получить часть произведенной инвестором продукции, согласно доле государства, установленной Соглашением.

2. Осуществлять контроль за исполнением Соглашения через федеральные органы государственной власти в соответствии с их компетенцией совместно с органами государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Уполномоченные представители государства, осуществляющие контроль за исполнением Соглашения, имеют беспрепятственный доступ на объекты проведения работ по Соглашению, а также к документации, относящейся к проведению указанных работ.

3. Определять суммы компенсации расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых, компенсации ущерба, причиняемого в результате выполнения работ по Соглашению коренным малочисленным народам Российской Федерации в местах их традиционного проживания и хозяйственной деятельности.

4. Давать согласие на передачу прав и обязанностей по

Соглашению другим юридическим и физическим лицам, а также на передачу в залог принадлежащие инвестору имущество и имущественные права.

5. Отказаться от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами.

6. Получить в собственность имущество, вновь созданное или приобретенное инвестором и используемое им для выполнения работ по соглашению, на условиях и в порядке, предусмотренных Соглашением.

Ответственность за нарушение условий договора

Согласно ст. 20 Закона о разделе продукции, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с гражданским законодательством и условиями самого соглашения. Статья 15 ГК РФ по этому поводу гласит, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Полное возмещение убытков предполагает как возмещение реального ущерба, так и упущенной выгоды.

Все другие санкции за нарушение условий договора должны быть предусмотрены в Соглашении.

Концессионное соглашение

Концессионное соглашение – это договор, в силу которого одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенный этим соглашением объект, право собственности на который принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием этого объекта в целях, установленных договором, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный договором, права владения и пользования указанным объектом.

Концессионное соглашение регламентируется Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях). Его целями согласно ст. 1 являются: привлечение инвестиций в экономику; обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности; повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Особенности соглашения

Под реконструкцией объекта концессионного соглашения понимаются мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, изменения технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Согласно Закону о концессиях, объектами концессионного соглашения являются:

• автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы, объекты дорожного сервиса;
• объекты железнодорожного транспорта;
• объекты трубопроводного транспорта;
• морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;
• морские и речные суда, суда смешанного (река – море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;
• аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских воздушных судов авиационная инфраструктура и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи;
• объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
• гидротехнические сооружения;
• объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;
• системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения;
• метрополитен и другой транспорт общего пользования;
• объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;
• объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента, либо принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения или государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления. Объект, передаваемый концессионеру во владение и пользование, должен быть свободным от прав третьих лиц.

Сторонами концессионного соглашения являются:

– концедент – Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления (отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом органами и юридическими лицами, а также государственная компания «Российские автомобильные дороги»);

– концессионер – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

В случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, такое предприятие, учреждение участвуют на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляют отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с Законом о концессиях.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Концессионное соглашение является консенсуальным, возмездным, взаимным договором.

Существенными условиями концессионного соглашения являются:

• обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
• обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• срок действия концессионного соглашения;
• описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
• срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;
• порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);
• цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
• способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;
• размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения;
• порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;
• обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Помимо перечисленных условий, концессионное соглашение может содержать иные условия, в том числе:

• объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера;
• объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
• состав объекта концессионного соглашения;
• срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями;
• обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением;
• обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных законами и нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг;
• обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;
• обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий;
• размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств;
• порядок внесения изменений в концессионное соглашение;
• обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения;
• размер, сроки и порядок внесения платежей;
• размеры, условия, порядок и сроки выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению;
• порядок определения размера возмещения расходов сторонами в случае досрочного прекращения концессионного соглашения.

Содержание концессионного соглашения

Обязанности концедента:

1. Разработать условия аукциона на право заключения концессионного соглашения.

2. Передать в установленный концессионным соглашением срок концессионеру объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество.

3. Рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Права концедента:

1. Проводить конкурс на право заключения концессионного соглашения.

2. Определять содержание конкурсной документации, вносить в нее изменения при условии обязательного продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее чем на 30 рабочих дней со дня внесения таких изменений.

3. Принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

4. Предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

5. Заменить концессионера в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств перед кредитором путем проведения соответствующего конкурса или без такого конкурса.

6. Осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения.

7. Давать согласие на передачу прав и обязанностей по соглашению другим юридическим и физическим лицам, а также на передачу в залог принадлежащие концессионеру имущество и имущественные права.

Обязанности концессионера:

1. Осуществить в сроки, установленные концессионным соглашением, создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации).

2. Использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением.

3. Осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, за исключением случая, когда в течение 30 календарных дней после поступления требований концессионера концедент не принял решение об изменении существенных условий концессионного соглашения или не предоставил концессионеру мотивированный отказ.

4. Обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг.

5. Предоставлять потребителям установленные законами и нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением.

6. Поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта (иное может быть предусмотрено концессионным соглашением).

7. Застраховать свою ответственность по возмещению ущерба объекту концессионного соглашения.

8. Вносить платежи концеденту в соответствии с условиями концессионного соглашения.

9. Осуществлять учет финансово-хозяйственной деятельности при выполнении работ по концессионному соглашению.

10. Осуществлять ввод в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Права концессионера:

1. Исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями концессионного соглашения других лиц.

2. Передавать с согласия концедента объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению.

3. Уступать с согласия концедента требования и переводить долг по концессионному соглашению другим лицам (при этом не допускается внесение изменений в условия концессионного соглашения, определяющие технические характеристики объекта концессионного соглашения).

4. Передать в залог, с согласия концедента, принадлежащие концессионеру имущество и имущественные права для обеспечения своих обязательств по договорам, заключаемым в связи с исполнением концессионного соглашения.

5. Пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.

6. Обращать в собственность продукцию и доходы, полученные в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также движимое имущество, созданное и (или) приобретенное концессионером, а также недвижимое имущество, созданное концессионером с согласия концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, которое не относится к объекту концессионного соглашения (иное может быть установлено концессионным соглашением).

7. Предлагать изменения в концессионное соглашение в связи с невозможностью его реализации в установленный срок.

Концессионер не вправе:

1. Изменять целевое назначение реконструируемого объекта.

2. Передавать объект концессионного соглашения в залог или отчуждать его.

3. Передавать в залог свои права по концессионному соглашению (за исключением случая, когда для исполнения своих обязательств по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредиторов).

Ответственность за нарушение условий договора

Согласно ст. 12 Закона о концессиях, концессионер несет ответственность перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения нарушение требований, установленных концессионным соглашением, и (или) требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта.

В указанных случаях концедент вправе потребовать от концессионера безвозмездного устранения такого нарушения в установленный концедентом разумный срок. Если это требование не будет выполнено, концедент вправе потребовать от концессионера возмещения причиненных убытков.

Ответственность за качество объекта концессионного соглашения концессионер несет перед концедентом в течение срока, установленного концессионным соглашением, а если такой срок не установлен, то в течение пяти лет со дня передачи этого объекта концеденту.

В случае, если срок, установленный концессионным соглашением, составляет менее чем пять лет и нарушение требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения обнаружено по истечении данного срока, но в течение пяти лет со дня передачи объекта концеденту, концессионер несет ответственность перед концедентом при условии, что концедент докажет, что такое нарушение было допущено до дня передачи этого объекта концеденту или по причинам, возникшим до дня передачи.

Другие меры ответственности сторон концессионного соглашения за нарушение его условий должны быть специально оговорены в тексте самого концессионного соглашения. При этом возмещение сторонами концессионного соглашения убытков и уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по концессионному соглашению не освобождают сторону концессионного соглашения от исполнения этого обязательства в натуре (ст. 16 Закона о концессиях).

Не допускается обращение взыскания по долгам концессионера на его права в отношении объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Ссудная инвестиционная деятельность

Ссудное финансирование инвестиционных проектов осуществляют банки и другие финансовые институты (страховые компании, инвестиционные фонды и др.).

Договор займа

Договор займа – это соглашение, в силу которого одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор регламентируют ст. 807–818 ГК РФ.

В действующем Гражданском кодексе особо оговариваются два вида договора займа: целевой заем и заем государственный (ст. 814 ГК РФ).

Целевой заем содержит условие об использовании полученных средств под определенные задачи. При таких обстоятельствах заимодавец приобретает право контроля за соблюдением целевого характера расходования выданных заемщику средств.

Государственный (муниципальный) заем – это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом (РФ), субъект РФ или муниципальное образование, а заимодавцем – гражданин или юридическое лицо. Договор госзайма является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку он заключается на утвержденных государством условиях эмиссии ценных бумаг путем покупки их заимодавцем.

Договор является односторонним, реальным, безвозмездным или возмездным. Применительно к инвестиционным отношениям договор займа всегда возмездный. При этом заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов. При отсутствии в договоре условия о размере процентов он определяется ставкой банка на день погашения займа (ст. 809 ГК РФ).

Стороны договора – заемщик и заимодавец. Ими могут быть любые юридические и физические лица. Особый субъектный состав имеет лишь государственный заем.

Лица, обладающие специальной, частичной или ограниченной дееспособностью (казенные заводы, учреждения, несовершеннолетние), могут совершать заемные сделки в тех пределах, которые соответствуют их уставным целям или объему дееспособности, установленному законом.

Единственное существенное условие договора – его предмет.

Им являются деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками. Под деньгами понимается как валюта Российской Федерации, так и иностранная валюта.

По предмету данный договор отличается от договоров имущественного найма и ссуды (безвозмездного пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные вещи. В двух последних договорах наниматель и ссудополучатель приобретают лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь.

Форма договора займа для целей инвестирования – письменная. Несоблюдение письменной формы не влечет недействительность договора, однако в этом случае ссылаться на свидетельские показания в доказательство заключения договора не допускается.

В Гражданском кодексе специально рассматриваются две разновидности документов, удостоверяющих передачу суммы займа.

Это ценные бумаги – вексель (ст. 815 ГК РФ) и облигация (ст. 816 ГК РФ).

Для обеспечения договора займа могут использоваться залог, удержание, задаток, поручительство, банковская гарантия.

Применяются также договоры страхования кредитного риска, право бесспорного списания денежных средств со счета и др.

При возникновении необходимости превратить долг, возникающий из какого-либо договора, в заемное обязательство следует прибегнуть к новации долга в заемное обязательство. Замена договорного обязательства заемным обязательством должна происходить в соответствии с правилами ГК РФ о новации, но в форме, предусмотренной для договора займа.

Срок не является существенным условием договора. Если он не установлен, то определяется моментом востребования. Заемщику дается 30-дневный срок для возврата долга со дня, когда кредитор предъявил требование о возврате (п. 1 ст. 810 ГК).

Содержание договора займа

Права займодавца:

1. Получить с заемщика проценты на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором, если иное не предусмотрено законом или договором. Размер процентов определяется на день погашения суммы долга заемщика, если в договоре этот процент не определен. В этом случае займодавец имеет право выбрать или размер ставки банковского процента в месте своего жительства, или ставку рефинансирования ЦБ.

2. Потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку).

3. Потребовать возмещения причиненных просрочкой возврата суммы займа убытков в части, не покрытой процентами, начисленными за просрочку.

4. Потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором, при невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает. Однако в случае гибели или повреждения предмета залога либо лишения залогодателя на законных основаниях права собственности (хозяйственного ведения) на предмет залога займодавец вправе воспользоваться указанными правомочиями только после отказа заемщика восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, если иное не предусмотрено договором.

5. Потребовать от заемщика досрочного возврата займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором, в случае невыполнения заемщиком условия о целевом характере займа, а также при нарушении обязанностей по обеспечению возможностей для контроля за целевым использованием сумма займа.

Принимая исполнение, займодавец обязан по требованию заемщика выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части. Если заемщик выдал в удостоверение обязательства долговой документ, то займодавец, принимая исполнение, должен вернуть этот документ, а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке. Расписка может быть заменена подписью на возвращенном долговом документе. Нахождение долгового документа у заемщика удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства (п. 2 ст. 408 ГК).

Обязанности заемщика:

1. Возвратить полученную сумму займа и уплатить проценты на эту сумму в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. При отсутствии в договоре условия о сроке возврата суммы займа заемщик обязан возвратить всю сумму займа и уплатить проценты по ней не позднее 30 дней со дня предъявления займодавцем соответствующих требований (п. 1 ст. 810 ГК РФ).

2. Уплатить займодавцу при невозвращении займа в установленный срок дополнительные проценты за пользование займом со дня, когда денежные средства должны были быть возвращены, до дня их реального возврата в размере банковской ставки (п. 1 ст. 811 ГК РФ).

3. Обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа, если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем) (п. 1 ст. 814 ГК РФ).

Права заемщика:

1. Оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или вещи не были переданы ему займодавцем или были переданы в меньшем размере, чем обусловлено договором.

В случае, если в действительности было передано меньшее количество денег или вещей, чем предусмотрено договором, то договор считается заключенным на переданное количество (ст. 812 ГК РФ).

Ответственность за нарушение условий договора

Заемщик несет ответственность за несвоевременный и неполный возврат займа, начисленных процентов за пользование займом, иных платежей, предусмотренных договором займа по ст. 395 ГК РФ. Указанная статья предусматривает уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, размер которых определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Наряду с процентами должны быть возмещены убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением заемщиком взятых на себя обязательств по договору.

Меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, применяются к заемщикам независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК РФ, так как являются ответственностью за неисполнение денежного обязательства, а проценты, предусмотренные п. 1 ст. 809 ГК РФ, являются процентами на сумму займа за пользование денежными средствами заемщика (вознаграждение заемщика), то есть имеют разную правовую природу, и, соответственно, не влияют друг на друга.

Кредитный договор

Кредитный договор – это соглашение, в силу которого банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Договор регламентируют ст. 819–821 ГК РФ и нормы Закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банковской деятельности).

Кредитный договор – разновидность договора займа, но, в отличие от него, он является консенсуальным, взаимным и всегда возмездным.

Стороны договора – банк (иная кредитная организация), имеющий лицензию ЦБ России на все отдельные банковские операции, и заемщик – любое лицо.

Существенные условия договора – предмет кредита, проценты за кредит, стоимость иных банковских услуг, сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, срок договора, порядок его расторжения (ст. 30 Закона о банковской деятельности).

Предмет договора – денежные средства (национальная или иностранная валюта). Плата за кредит выражается в процентах, которые, как правило, включают в себя ставку рефинансирования ЦБ России и вознаграждение самого кредитора (банковскую маржу). Ст. 33 Закона о банковской деятельности говорит, что кредит может, но не должен иметь обеспечение.

В зависимости от срока договора кредиты принято делить на краткосрочные (до одного года) и долгосрочные (более одного года).

Кредитный договор не заключается на условиях «до востребования», как обычный договор займа. Будучи возмездным видом займа, он может быть досрочно исполнен лишь с согласия кредитора.

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность.

Содержание кредитного договора в целом совпадает с содержанием договора займа. Стороны также имеют возможность одностороннего расторжения договора.

Нарушение обязанностей, предусмотренных для сторон по кредитному договору, влечет ответственность как кредитора, так и заемщика в форме возмещения убытков. Поэтому в кредитном договоре необходимо прописать все права и обязанности сторон, и прежде всего – условия о сумме кредита, объектах кредитования, сроке возврата кредита, проценте, залоге и др.

По кредитному договору заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, то есть размер процентов по кредитному договору, порядок их уплаты, сроки являются существенными условиями. Это означает, что если эти условия не определены в кредитном договоре, то кредитный договор может быть признан недействительным.

Кредитный договор всегда является возмездным. Поэтому заемщик обязан уплатить проценты, предусмотренные договором.

Как правило, эти проценты включают в себя ставку рефинансирования Банка России (стоимость кредитного ресурса) и вознаграждение самого кредитора (банковскую маржу). При этом банк не вправе в одностороннем порядке изменить проценты, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором. Порядок уплаты процентов зависит от срока договора и фиксируется в нем. Обычно заемщик уплачивает проценты по кредиту ежемесячно.

Заемщик обязан соблюдать целевое использование полученных по кредиту денежных средств. При нарушении этого условия кредитного договора банк вправе требовать от заемщика досрочного возврата кредита и оплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

В случае, если, согласно условиям договора залога, предоставляемого в качестве обеспечения по кредиту, залоговое имущество остается у залогодателя (заемщика), последний обязан немедленно уведомить другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Наличие и сохранность заложенного по кредиту имущества проверяется банком в соответствии с условиями договора.

При невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита, а также при утере обеспечения или ухудшения его условий по обязательствам, за которые займодавец не несет ответственности, банк вправе потребовать у заемщика уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ, часть вторая). Отсутствие жесткого контроля над расходованием кредитных средств в конечном итоге приводит к невозврату кредита. Согласно условиям кредитного договора, банк обязан предоставить заемщику денежные средства в размере, в срок и на условиях, предусмотренных договором.

У банка есть право отказаться от выдачи кредита при наличии информации о том, что кредит не будет возвращен в предусмотренный срок.

Стороны в случае невыполнения взятых на себя обязательств по кредитному договору несут ответственность согласно требованиям гражданского законодательства.

Ответственность за нарушение условий договора

Ответственность за нарушение условий договора может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Заемщик отвечает по правилам ст. 811 ГК РФ. Его ответственность состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту.

Особая ответственность может быть установлена за нецелевое использование полученных средств либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита. В этих случаях кредитор вправе потребовать досрочного возврата кредита и уплаты соответствующих процентов. Кредитор вправе также обратиться в суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности заемщика (ст. 34 Закона о банках и банковской деятельности).

На кредитора ответственность может быть возложена за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков.

Наряду с уплатой неустойки (процентов), виновная сторона (кредитор) должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности не исключена последним.

К рассмотренным ссудным договорам близко примыкает договор финансирования под уступку денежного требования.

Договор финансирования под уступку денежного требования

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) – это соглашение, в силу которого одна сторона (финансовый агент, фактор) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту, фактору это денежное требование.

Цель обычного факторинга – получение клиентом денежных средств в счет уступаемого им фактору права требования долга от должника. При этом фактор приобретает право на все суммы, которые он получит от должника. Клиент не отвечает перед фактором за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую фактор купил у клиента соответствующее денежное требование. Возможен и иной случай, когда клиент берет на себя обязательство об уступке денежного требования для обеспечения исполнения своего обязательства перед фактором. В последнем случае денежное требование перейдет к фактору только при неисполнении клиентом взятого на себя обязательства. Фактор обязан будет вернуть клиенту остаток, превышающий сумму, за которую он купил уступленное требование. И наоборот, если денежные средства оказались меньше суммы долга, клиент продолжает оставаться ответственным перед фактором за остаток долга.

В отличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора, предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, то есть требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

Договор регламентируют ст. 824–833 ГК РФ и является взаимным, возмездным. Он может быть и реальным, и консенсуальным (консенсуальным – если агент обязуется передать денежные средства, реальным – если агент передает денежные средства).

Сторонами договора выступают финансовый агент (фактор) и клиент. Участником факторинговых отношений является также должник по уступаемому требованию.

Финансовый агент – коммерческая организация. Клиент – любое лицо (чаще всего коммерческая организация).

Существенными условиями договора являются его предмет – денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования, и срок его перехода к финансовому агенту.

В законе выделяются две разновидности договора о факторинге:

а) денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование);
б) денежное требование, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы можно было идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее чем в момент его возникновения. Отсутствие такой определенности влечет признание договора незаключенным.

Срок в договоре о факторинге определяется по соглашению сторон.

Момент перехода денежного требования не всегда совпадает с моментом заключения договора о факторинге. В силу закона уступка считается состоявшейся, когда возникло само право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом договора. Если уступка денежного требования обусловлена определенными событиями, она вступает в силу после наступления этого события. При этом каких-либо новых шагов по оформлению уступки не требуется.

Формой договора о факторинге может быть простая или квалифицированная письменная форма сделки. Последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Цена договора – стоимость уступленного требования клиента к должнику плюс вознаграждение финансового агента. При определении цены договора в расчет принимаются: стабильность положения клиента и его должника, способ платежа по договору, время наступления платежа, количество требований, переданных клиентом финансовому агенту и т. п.

Размер вознаграждения финансового агента может исчисляться в виде твердой суммы, процента от стоимости переданных требований, разницы между номинальной стоимостью требований, указанной в договоре, и его оценочной (действительной, рыночной) стоимостью.

Особенностью договора является используемое на практике «право регресса». Суть его состоит в том, что банк, финансирующий клиента в рамках факторингового обслуживания, предусматривает свое право на обратную переуступку денежного требования самому клиенту и, таким образом, востребования с него суммы финансирования при неоплате должником денежного требования по истечении определенного срока.

Содержание договора факторинга

Обязанности фактора:

1. Осуществить финансирование клиента в порядке, установленном договором факторинга.

2. Принять у клиента необходимую документацию для ведения бухгалтерского учета операций клиента.

3. Предоставить клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые являются предметом уступки (выдать поручительство по сделке клиента, осуществить учет выписанных на него векселей, провести расчеты через корреспондентскую сеть финансового агента и пр.).

Права фактора:

1. Получить причитающиеся суммы по уступленному денежному требованию.

Обязанности клиента:

1. Уступить фактору денежное требование, являющееся предметом договора.

2. Нести ответственность за недействительность денежного требования (клиент должен иметь соответствующее субъективное право в момент совершения уступки; в момент передачи права клиенту не должны быть известны какие-либо обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнить уступленное требование). Клиент не отвечает перед фактором за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, если иное не следует из договора между ними.

3. Уведомить должника об уступке денежного требования.

В соответствии со ст. 828 ГК РФ передача денежного требования является правомерной даже тогда, когда между клиентом (кредитором) и его должником ранее было заключено соглашение о недопустимости уступки прав по договору. Однако при этом условии клиент не освобождается от исполнения обязательства или ответственности перед своим должником в связи с совершенной уступкой требования.

Как и в случае с общегражданской цессией, должник в договоре о факторинге становится обязанным произвести платеж финансовому агенту лишь при условии, что он получил от клиента (кредитора) или от самого финансового агента уведомление об уступке денежного требования в пользу фактора. Уведомление должно быть письменным и содержать четкое требование (в отношении платежа), а также наименование финансового агента, в пользу которого произведена передача права. Неисполнение клиентом обязанности по уведомлению должника освобождает последнего от необходимости платить новому кредитору. Исполнение обязательства первоначальному кредитору признается в этом случае исполнением надлежащему кредитору.

Права клиента:

1. Получить финансирование в порядке, определенном договором.

2. Получить финансовые услуги, связанные с уступленным денежным требованием.

Особенности взаимоотношений финансового агента с должником клиента

Финансовый агент обязан предоставить по просьбе должника в разумный срок доказательства того, что уступка денежного требования действительно имела место в отношении данного финансового агента.

При покупке денежного требования клиента финансовым агентом в целях обеспечения финансирования клиента под заключенный им договор на поставку имущества, выполнение работ или оказание услуг финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования.

Клиент в этом случае не отвечает перед финансовым агентом за то, что полученные фактором суммы оказались меньше цены, за которую агент купил требование.

В случае приобретения денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед самим агентом последний обязан отчитаться перед клиентом и вернуть ему остаток, превышающий сумму, за которую он купил уступленное ему требование. И наоборот – если денежные средства оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченного уступкой требования, клиент продолжает оставаться ответственным перед агентом за остаток долга.

При осуществлении платежа финансовому агенту должник вправе предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту. В противном случае зачета быть не может.

В случае нарушения клиентом обязательств перед должником последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему денежному требованию, если эти суммы он вправе получить непосредственно с клиента.

Должник, имеющий право получать непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования (в последнем случае речь идет об обстоятельствах, которые дают основания должнику вообще отказаться от платежа финансовому агенту). Имущественная ответственность по договору о факторинге зависит от природы этого договора.

Ответственность за нарушение условий договора

В консенсуальном договоре фактор отвечает за отказ от передачи клиенту денежных средств в счет денежного требования последнего. Клиент соответственно отвечает за несовершение или ненадлежащее оформление уступки требования. Ст. 827 ГК РФ предусматривает ответственность клиента перед финансовым агентом. Так, п. 1 ст. 827 ГК РФ предусматривает ответственность клиента за действительность уступаемого требования, однако данная норма является диспозитивной, в договоре стороны могут предусмотреть иное. Понятие действительности денежного требования закреплено в п. 2 рассматриваемой статьи. Таким образом, оно признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. Зачастую у клиента могут возникнуть определенные сложности при определении им возможности передачи требования (в основном при передаче будущего требования), также на практике сложно доказать осведомленность клиента о недействительности требований. На практике при заключении договора финансирования под уступку денежного требования стороны подробно закрепляют ответственность сторон.

В соответствии с п. 3. ст. 827 ГК РФ клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом. Таким образом, в законодательстве закрепляется общее правило об отсутствии у клиента обязанности отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должником. На практике в большинстве случаев заключаются договоры, предусматривающие ответственность клиента перед финансовым агентом. Финансовые агенты заключают договор по общему правилу лишь в случае полной уверенности в возврате уступленных требований, что может быть гарантированно как самой работой компании по анализу задолженности, так и уровнем доверия к клиенту.

Говоря об ответственности сторон по договору финансирования под уступку денежного требования, необходимо рассмотреть ответственность должника. Хотя он и не является стороной в договоре, должник выступает важным элементом в схеме договора.

Должник несет ответственность за несоблюдение требования, содержащегося в п. 1 ст. 830 ГК РФ, о производстве прямого платежа финансовому агенту во исполнение своих обязательств по договору, из которого вытекает денежное требование. Порядок совершения действий по передаче требований определяется нормами главы 24 ГК РФ (п. 1 и 2 ст. 385, п. 3 ст. 382). Данные нормы распространяются на отношения финансирования под уступку денежного требования, а положения главы 43 ГК РФ лишь конкретизируют их. Согласно п. 1 ст. 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту, и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Данное положение в целом соответствует норме п. 1 ст. 385 ГК РФ, устанавливающей, что должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предъявления ему доказательств перехода требования к этому лицу, однако, в отличие от последней, прямо предусматривает возможность уведомления должника как первоначальным, так и новым кредитором. Сторона, извещающая должника, может быть определена договором об уступке, однако при отсутствии такого условия неясно, какая из сторон обязана это сделать, поскольку в законе нет нормы, решающей этот вопрос.

В реальном договоре ответственность за его неисполнение наступает лишь для клиента – за недействительность предмета договора либо за его неисполнимость. Ответственность выражается в компенсации убытков и в уплате неустойки, если она предусмотрена соглашением сторон.

Портфельная инвестиционная деятельность

Договоры, опосредующие портфельное инвестирование, могут предусматривать вложение в ценные бумаги одного или нескольких типов. Российское законодательство не обеспечивает гарантиями портфельные инвестиции и не содержит специальных норм о реинвестировании портфельных инвестиций. В связи с этим договор портфельного инвестирования носит рисковый характер и зависит от конъюнктуры рынка.

Портфельные инвестиции – это инвестиции в ценные бумаги, формируемые в виде портфеля ценных бумаг. Портфельные инвестиции представляют собой пассивное владение ценными бумагами для получения прибыли за счет процентов или дивидендов.

При этом инвестор не ставит своей задачей управление предприятием или проектом, в которые вкладываются денежные средства.

Для инвесторов основное значение имеет классификация ценных бумаг в зависимости от их инвестиционных возможностей.

С этой точки зрения все ценные бумаги можно подразделить на три вида:

• ценные бумаги с фиксированным доходом;
• ценные бумаги с переменным доходом;
• производные ценные бумаги.

К ценным бумагам с фиксированным доходом относят финансовые средства, которым присущи определенная дата погашения и заранее определенная сумма выплаты. К ним относятся: депозитные и сберегательные сертификаты, облигации, векселя и др.

Депозитный и сберегательный сертификаты – это письменное свидетельство кредитной организации-эмитента о вкладе денежных средств, удостоверяющее право вкладчика (бенефициара) или его правопреемника на получение по истечении установленного срока суммы депозита (вклада) и процента по нему. Депозитные сертификаты могут выпускать и банковские, и небанковские кредитные организации, а сберегательные депозиты – только банки. Оба депозита являются срочными. Расчеты по депозитному сертификату осуществляются только безналичным путем, по сберегательным сертификатам возможны расчеты наличным путем.

Облигацией называется ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации является процент или дисконт. В зависимости от типа эмитента облигации подразделяются на:

• государственные (эмитентом является Российская Федерация в лице Министерства финансов РФ);
• облигации государственных учреждений (в лице министерств и ведомств, например облигации Банка России);
• муниципальные (эмитентом являются органы местного самоуправления);
• корпоративные (эмитентом являются юридические лица).

Наиболее надежными считаются облигации, обеспеченные залогом. Если облигации обеспечиваются недвижимостью фирмы, то их относят к ипотечным облигациям. В качестве залога могут использоваться и финансовые средства компании. Российское законодательство допускает выпуск корпорациями конвертируемых облигаций, которые могут быть конвертированы либо в акции, либо в иные облигации этой же компании.

Вексель – это письменное денежное обязательство, оформленное по строго установленной форме, дающее владельцу векселя (векселедержателю) право на получение от должника по векселю определенной в нем суммы в конкретном месте. Должником по векселю может выступать:

1) при простом векселе – векселедатель, который обязуется безо всяких условий заплатить векселедержателю указанную сумму;

2) при переводном векселе (тратте) – иное указанное в векселе лицо (трассат), являющееся должником по отношению к векселедателю, который отдает письменное распоряжение плательщику безусловно оплатить названную сумму. При этом права по векселю передаются не путем цессии, как по другим ценным бумагам, а путем индоссамента, то есть через передаточную надпись. Любой человек или организация, поставившие свою подпись на векселе, становятся соответчиками по долгу с правом регрессивного требования ко всем остальным, поставившим подписи.

К ценным бумагам с переменным доходом относятся обыкновенные акции, закрепляющие права их владельца на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, в зависимости от результатов его финансово-хозяйственной деятельности, и на часть имущества, оставшегося после ликвидации общества.

К производным ценным бумагам относятся такие финансовые средства, чья стоимость зависит от стоимости других средств, называемых базовыми. Самым распространенным типом базовых средств являются акции, но зачастую используются также цены на биржевые товары (зерно, нефть, золото и др.), цены на кредитном рынке (процентные ставки), цены на валютном рынке (валютные курсы) и т. п.

К производным относятся два основных типа ценных бумаг: фьючерсные контракты и биржевые опционы.

Фьючерсы – это стандартные срочные контракты, заключенные между продавцом (эмитентом) и покупателем на совершение купли-продажи соответствующей ценной бумаги по заранее зафиксированной цене.

Биржевой опцион – это контракт, который предполагает право, а не обязательство владельца опциона на покупку или продажу определенных активов по заранее оговоренной цене. Этим опцион отличается от фьючерса. По виду биржевых активов, которые лежат в основе опциона, их можно подразделить на валютные (исходным активом которых является валюта), фондовые (исходным активом которых являются акции, облигации) и опционы на куплю-продажу фьючерсных контрактов.

Операции с ценными бумагами осуществляются на фондовом рынке и всегда связаны с прямыми и косвенными инвестициями.

Основным законом, определяющим устройство и регулирующим фондовый рынок, является Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг). Он регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Статьями 3–8 Закона о рынке ценных бумаг определены виды профессиональной деятельности на фондовом рынке:

• брокерская деятельность;
• дилерская деятельность;
• деятельность по управлению ценными бумагами;
• депозитарная деятельность;
• деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг должны иметь лицензию на право осуществления соответствующего вида деятельности.

В рамках данной главы учебника рассматривается только брокерская и дилерская деятельность, непосредственно связанная с куплей-продажей ценных бумаг.

Брокерская деятельность

Брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером. Именно брокер заключает соответствующие договоры по поручению клиента, от его имени и за его счет или от своего имени и за счет клиента.

Содержание договора брокерского обслуживания

Обязанности брокера:

1. Предоставить клиенту информацию о легитимности своей деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг, о размере и структуре собственных средств, об интересующих клиента ценных бумагах и их эмитенте, содержащихся в проспекте ценных бумаг, о биржевых котировках ценных бумаг, о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались брокером. Если им проводились такие операции – об оценке этих ценных бумаг рейтинговым агентством.

2. При заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг.

3. Лично исполнять поручения клиентов, за исключением случая передоверия совершения сделок другому брокеру, если оно предусмотрено договором клиента с брокером или брокер вынужден к этому силой обстоятельств, для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего.

4. Исполнять поручения клиентов в порядке их поступления.

5. Доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением их поручений.

6. Вести учет сделок и операций, совершенных по поручению клиентов.

7. Обеспечивать обособленный учет денежных средств каждого клиента, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги не позднее следующего банковского дня после зачисления их на отдельный расчетный счет соответствующей кредитной организацией (специальный брокерский счет).

8. Принимать меры по обеспечению конфиденциальности имени клиента, его платежных реквизитов и иной информации, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом (справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан выдаются третьим лицам и порядке и на основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о банковской тайне, уполномоченным органам).

9. Ежеквартально представлять клиенту отчет о проведенных операциях, включая информацию о движении ценных бумаг и денежных средств.

10. При наличии у клиента возражений по отчету принять меры к устранению возникших разногласий.

11. Ежеквартально представлять в налоговые органы по месту своего нахождения формы бухгалтерской отчетности по всем ведущимся отдельным (обособленным) балансам.

12. Предоставлять клиентам – юридическим лицам, а также физическим лицам, зарегистрированным в качестве предпринимателей без образования юридического лица, после окончания отчетного периода, установленного для расчетов с бюджетом, формы бухгалтерской отчетности по отдельному (обособленному) балансу в объеме, установленном Министерством финансов РФ для организаций.

Права брокера:

1. Хранить, использовать и учитывать денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмотрено условиями договора.

2. Предоставлять клиенту информацию по вопросам, связанным с его интересами на рынке ценных бумаг, не являющуюся коммерческой тайной и конфиденциальной информацией, в соответствии с действующим законодательством и договорами с третьими лицами.

3. Оказывать клиенту консультационные услуги по вопросам обращения ценных бумаг на фондовом рынке.

4. Выступать андеррайтером79 при размещении эмиссионных ценных бумаг, совершать иные финансовые операции и сделки.

5. Запрашивать у клиентов сведения об их финансовом состоянии (платежеспособности) и целях инвестиций, которые могут помочь в правильном и своевременном исполнении обязательств перед клиентами.

6. Получать в кредитной организации наличные денежные средства в необходимой ему сумме для расчетов с клиентами, являющимися физическими лицами.

7. Совершать сделки с ценными бумагами и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, одновременно являясь коммерческим представителем разных сторон в сделке, в том числе не являющихся предпринимателями, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании.

8. Использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет.

9. Предоставлять финансовые средства клиентам в порядке займа с последующим их инвестированием в ценные бумаги (сумма займа не может превышать 50 % рыночной стоимости соответствующих ценных бумаг, а общая сумма денежных средств не может превышать сумму, равную двукратному размеру собственного капитала брокера). Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками. Документом, удостоверяющим передачу в заем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора.

10. Взимать с клиента проценты по предоставляемым займам (в качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и/или приобретаемые брокером для клиента по маржинальным сделкам. Величина обеспечения, предоставленного клиентом, определяется брокером по рыночной стоимости выступающих обеспечением ценных бумаг, сложившейся на организованных торгах, за вычетом установленной договором скидки. Ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, подлежат переоценке. В случаях невозврата в срок суммы займа и (или) занятых ценных бумаг, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа, брокер обращает взыскание на денежные средства и (или) ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на организованных торгах. В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, минимальный размер скидки, порядок определения рыночной стоимости ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг, выступающих обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, устанавливаются нормативными актами Банка России.

Следует отметить, что право на распоряжение брокером счетами денежных средств клиента зависит от того, на основании какого договора возникли правоотношения между сторонами, поскольку операции с ценными бумагами могут осуществляться брокером как на основании договора с элементами поручения, так и с элементами комиссии. Если брокер действует в качестве комиссионера, то договор может предусматривать право использования денежных средств брокером до момента их возврата клиенту в соответствии с условиями договора. Часть прибыли, полученной от использования денежных средств клиента и остающейся в распоряжении брокера, в зависимости от условий договора, может перечисляться клиенту.

Обязанности клиента:

1. Предоставлять документы, необходимые для исполнения договора.

2. Оплачивать вознаграждение брокеру, а также возмещать понесенные брокером в связи с исполнением поручений клиента расходы в размере, в сроки и в порядке, установленными договором.

3. Незамедлительно уведомлять брокера об изменении своего наименования (фамилии, имени), места нахождения (адреса регистрации), платежных реквизитов и иных сведений, содержащихся в представленных брокеру документах, о применении в отношении клиента процедур банкротства.

4. По запросу брокера предоставлять письменные разъяснения, обоснование наличия экономического смысла в сделках клиента, а также иные документы, которые могут быть запрошены брокером в целях исполнения требований Закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

5. Соблюдать требования и нести обязанности, предусмотренные для клиента, признанного квалифицированным инвестором в соответствии со ст. 52.2. Закона о рынке ценных бумаг.

Права клиента:

Давать брокеру следующие поручения:

• купить или продать определенное количество ценных бумаг по фиксированной цене;
• купить или продать определенное количество ценных бумаг по текущей цене на момент выполнения поручения (на торгах специализированной торговой системы);
• купить или продать определенное количество ценных бумаг в момент, когда цена достигнет определенного значения;
• купить или продать паи паевого инвестиционного фонда, указанного в поручении;
• открыть счета для проведения операций с ценными бумагами;
• перерегистрировать на имя клиента или на счет его номинального держателя, указанного клиентом, приобретенные по его поручению ценные бумаги;
• перерегистрировать по требованию клиента его ценные бумаги, находящиеся в номинальном держании, на имя клиента с внесением последнего в качестве собственника в реестр акционеров.

Ответственность за нарушение условий договора

Если брокерский договор строится по модели договора комиссии, то ответственность брокера определяется ст. 993 ГК РФ (Ответственность за неисполнение сделки, заключенной для комитента). Это означает, что брокер будет отвечать перед клиентом только за юридическую безупречность сделки, но не за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет клиента.

Однако если брокер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере), то он будет отвечать за ее неисполнение.

Если брокерский договор строится по модели договора поручения, то в этом случае стороной по сделке, заключенной брокером, является клиент, и он сам несет ответственность за неисполнение такой сделки.

Ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательств по договору состоит в возмещении другой стороне причиненных таким неисполнением убытков.

Для сторон договора может устанавливаться неустойка, например, за просрочку исполнения клиентом обязательств по перечислению денежных средств брокеру, равно как и за просрочку или иное нарушение брокером условий договора. При этом брокер не несет ответственности перед клиентом:

• если по независящим от него обстоятельствам он не мог выполнить договор;
• за результаты инвестиционных решений, принятых клиентом на основе информации, предоставленной брокером, поскольку клиент информирован о том, что инвестиционная деятельность сопряжена с риском неполучения ожидаемого дохода и потери части или всей суммы инвестированных средств;
• за невыполнение поручения клиента в случае изменения ситуации на рынке ценных бумаг или технических сбоев в электронной сети, происшедших в месте заключения сделок с ценными бумагами (паями).

Дилерская деятельность

Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность. Дилером на рынке ценных бумаг может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана.

С учетом приведенного определения, отличие дилерской деятельности от брокерской состоит в том, что брокер оформляет сделки с ценными бумагами договорами поручения, комиссии или агентирования, дилер – договором купли-продажи; источником капитала брокера для сделок с ценными бумагами являются средства клиентов, для дилера – его собственные средства; источник дохода брокера – вознаграждение, выплачиваемое клиентом по договору, доход дилера образует разница в ценах купли-продажи ценных бумаг.

Обязанности дилера частично совпадают с обязанностями брокера в том, что касается информирования стороны договора о легитимности своей деятельности, об интересующих клиента ценных бумагах и их эмитенте, ценах спроса и предложения, существующих рисках, ведения внутреннего учета совершаемых сделок, соблюдения конфиденциальности сведений о клиенте, представления отчетов о совершенных сделках в контролирующие органы.

Дополнительно к этому дилер обязан заблаговременно объявить цену покупки и продажи ценных бумаг, их минимального и максимального количества, сроки, в течение которых действуют объявленные цены, и произвести сделку именно на объявленных на момент поступления соответствующей заявки условиях. Если дилер не предложил существенных условий совершения сделки, кроме цены, то он обязан заключить договор купли-продажи ценных бумаг на существенных условиях, предложенных другим участником сделки. При уклонении дилера от заключения договора на условиях клиента по объявленным дилером котировкам к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и возмещении клиенту понесенных убытков.

Так же, как и брокер, дилер вправе выступать андеррайтером при первичном размещении эмиссионных ценных бумаг; оказывать консультационные услуги клиенту; запрашивать у клиента сведения о его платежеспособности; предоставлять своим клиентам денежные средств по договору займа для приобретения ценных бумаг под их залог (сумма займа в этом случае не должна превышать 50 % рыночной стоимости этих ценных бумаг, а общая сумма денежных средств, предоставляемых клиентам по договорам займа, не может превышать сумму, равную двукратному размеру собственного капитала дилера).

Что касается клиента, то его права и обязанности по дилерскому договору в целом совпадают с аналогичными правами и обязанностями по брокерскому договору применительно к покупке-продаже ценных бумаг. Отличие состоит в том, что клиент не выплачивает дилеру вознаграждение, а оплачивает приобретенные для него ценные бумаги в порядке и в сроки, предусмотренные договором.

Ответственность по дилерскому договору ничем не отличается от ответственности по брокерскому договору.

Следует отметить, что в российской практике отсутствует жесткая специализация для брокера и дилера, поэтому если брокер занимается дилерской деятельностью, а дилер – брокерской, то об этом необходимо сообщить своим клиентам. При возникновении конфликта интересов, связанного с осуществлением брокером дилерской деятельности и дилером – брокерской деятельности, клиенты должны быть поставлены об этом в известность.

Брокер и дилер обязаны в такой ситуации принять все необходимые меры для разрешения конфликта в пользу клиентов.

При осуществлении брокерской и дилерской деятельности не допускается:

• осуществление сделок с ценными бумагами в случаях, если у депозитария, осуществляющего учет и удостоверение прав на указанные ценные бумаги по названным сделкам, отсутствует лицензия на осуществление депозитарной деятельности, а также если у регистратора, осуществляющего перерегистрацию прав собственности на указанные ценные бумаги по названным сделкам, отсутствует лицензия на право осуществления деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (исключением из этого правила является ведение реестра владельцев именных ценных бумаг эмитентом этих ценных бумаг);
• осуществление размещения ценных бумаг, если регистрирующий орган приостановил эмиссию указанных ценных бумаг;
• рекламирование и (или) предложение неограниченному кругу лиц ценных бумаг эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о ценных бумагах для эмитентов, публично размещающих ценные бумаги;
• совершение сделок с ценными бумагами с использованием услуг организаций, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и не имеющих лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг;
• манипулирование ценами на рынке ценных бумаг и понуждение к покупке или продаже ценных бумаг, в том числе посредством предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.

В брокерских и дилерских договорах следует определять условия их досрочного прекращения; порядок возмещения и подтверждения расходов по совершенным сделкам; сумму налогов и порядок осуществления отзыва денежных средств для их уплаты.

Зачастую в договорах о брокерском и дилерском обслуживании содержатся отсылочные нормы к внутренним документам фондовой биржи. В них могут содержаться положения о праве брокера и дилера изменить содержание такого внутреннего документа в одностороннем порядке. Это не противоречит действующему законодательству, однако означает, что клиент должен быть готов к изменению любых условий своих взаимоотношений с брокером и дилером по их усмотрению. При согласии с таким положением в договоре целесообразно предусмотреть пункт о предварительном уведомлении клиента о планируемых изменениях.