Юридическая природа избирательного права

Понимание юридической природы избирательного права в дореволюционной России

Представления о юридической природе избирательного права, его естественно-правовых или позитивно-правовых началах обусловливают концептуальную, сущностно-содержательную характеристику избирательного права, тенденции его развития, которые в значительной степени предопределяют стратегию реализации избирательных прав и их защиту. Эти представления связаны с правовыми свободами, правовыми ограничениями участников избирательного процесса, с толкованием правовых норм и установлением мер юридической ответственности.

Вопросы юридической природы избирательного права являются, пожалуй, самыми неизученными в современной исследовательской литературе. К этой проблеме в XIX — начале XX в. обращались известные конституционалисты Адемир Эсмен, Леон Дюги, Александр Дайси, Георг Еллинек, из российских — Б.Н. Чичерин, М.М. Ковалевский, Н.М. Коркунов, В.М. Гессен, Л.В. Тихомиров, С.И. Котляревский и др. Особое внимание этой проблеме уделял российский исследователь, государствовед Н.И. Лазаревский. Однако в работе «Конституционное право», проделав интересный анализ, он так и не пришел к окончательному выводу о сущности юридического понимания избирательного права, имеет ли оно естественно-правовое происхождение или позитивно-правовое, участие в выборах — это субъективное право гражданина или возложенная на него государством юридическая обязанность

Ученый отдал приоритет позитивной основе, обусловив его лишь политическим требованием обывателя в условиях существующего государства (начала XX в.), но это требование не вошло в «положительное» право современных государств, и не может войти,

подчеркивал автор, «пока не изменится общий их характер, принципиально отрицающий возможность каких-либо прав обывателя по отношению к государственной власти».

Для дальнейшего анализа рассмотрим вопрос о юридической природе избирательного права с точки зрения генезисных факторов. Итак, следуя Н.И. Лазаревскому, поставим вопрос: «есть ли участие в выборах право избирателя, или же это возложенная на него обязанность, общественная должность», т.е. имеет ли избирательное право естественные начала или только позитивные

История вопроса восходит к тем временам, когда королевская власть созывала в Испании кортесы (именно их российский исследователь М.М. Ковалевский считал первыми парламентскими учреждениями, которые функционировали уже в XII в.), во Франции — Генеральные штаты, в Англии — парламент, обращалась к группам, уже существовавшим раньше и признанным, к настоящим политическим лицам, в качестве которых выступали сословия, графства, города (house of commohs), местечки, бюргерства, духовные корпорации и т.д., например университеты.

Таким образом, в средневековом обществе избирательное право носило сословно-корпоративный характер, т.е. на правах частной собственности принадлежало именно сословиям, городам, местечкам, графствам, бюргерствам, духовным корпорациям и т.д. Каждый сословно-корпоративный субъект избирательного права, посылавший своих выборных (или назначенных) в представительный орган, почитал это право только своим. Причем это выборное сословно-корпоративное право значительно ограничивало государственную власть в лице короля или другого высшего должностного лица, без согласия представителей от сословий, городов, местечек, графств, бюргерств, духовных корпораций и т.д., король не мог самостоятельно принять важнейшие решения, например по развитию армии, введению государственных налогов, укреплению границ, строительству дорог, требующих больших капиталовложений, и т.д. В связи с этим Георг Мейер отмечал: «Короли приглашали ко двору представителей городов и графств, а некоторое время и представителей низшего духовенства, на первых порах для совместного с ним совещания об общегосударственных нуждах и других делах, а впоследствии и для получения от них согласия на те или другие подати».

 Представительство ограничивало государственную власть, поскольку представляемые являлись носителями собственных, независимых от государства и для государства неприкасаемых прав. Это были, как отмечал Н.И. Лазаревский, права против государства, права, существовавшие лишь в интересах самих управомоченных, а не государства.

Естественно, представительский мандат того времени являлся абсолютно императивным, не предполагавшим никаких других действий представителя, за исключением тех, которые делегированы ему сословием, городом, местечком, графством, бюргерством, духовной корпорацией и т.д. по разрешению государственного вопроса в высшем представительстве государства. Тогда, как отмечал А. Эсмен, избранные депутаты действительно представлялись настоящими доверенными избирателей, которые, действуя в силу собственного права или, вернее, исполняя коллективную обязанность, лежащую на их корпорации или группе, действительно доверяли им полномочия: они давали выборным доверенность, достаточную для того, чтобы взять обязательства на данную корпорацию или группу и вести от ее имени переговоры с королем. При обсуждении данного вопроса во Французской академии нравственных и политических наук в 1889 г. отмечалось, что даже тогда, когда старинные Генеральные штаты стали вполне выборными, право посылать в них депутатов все же продолжало рассматриваться как личное право каждого округа. И это соответствовало истине.

Теперь посмотрим на данную проблему с несколько иной стороны: в какой степени государство влияло на формирование представительных органов власти. Как отмечал Георг Мейер, особых правил относительно избирательного права и порядка выборов в более древнее время не существовало. Да и не было надобности в них. Например, нижняя палата английского парламента первоначально должна была быть представительством не английского народа, а коммунальных союзов, т.е. городов и графств. Ввиду этого представители выставлялись местными органами этих союзов в общем порядке местного управления.

Здесь надо сделать уточнение, что не «в общем порядке местным управлением», а, конечно же, местным самоуправлением. Исследователь, безусловно, прав, что общего порядка выборов не существовало, и совершенно прав, что потребности в этом не было. Но, наверное, он не совсем точен, когда отмечает, что выборы носили тот беспорядочный характер, который вообще был свойствен средневековым собраниям. Один или несколько человек из графства предлагали кандидата, и собрание одобрительными возгласами или поднятием руки соглашалось с предложением.

Во-первых, кандидатуру в депутаты предлагал не просто один или несколько человек, и не всякий, а одно или несколько знатных лиц. Во-вторых, по кандидатуре мог быть протест. Опять же уважаемого в графстве лица или же сплоченной оппозиции целого ряда участников съезда. Таким образом, уже в этих замечаниях мы наблюдаем определенную организацию выборов. Здесь и съезд графства, и приоритет знатных лиц, и возможность протеста, и наличие оппозиции, а это уже говорит о довольно высоком уровне организации выборов, несмотря на то что, по замечанию Г. Мейера, нет никаких следов, указывающих на факт существования особых выборных собраний. Их заменяли съезды графств, которые кроме своих постоянных задач производили еще и выборы представителей в парламент.

Можно пойти и от обратного, никаких свидетельств нет и о том, что особые выборные собрания не существовали. Но это и не суть важно. Даже если выборы проводились и не на специальных, по этому случаю созванных съездах графств, городов, местечек, бюргерств, духовных корпораций, коммунальных союзов — организационный момент был довольно высок.

То, что Г. Мейер называет правовую регламентацию этих выборов «общим порядком», т.е. они проходили не по специальной процедуре, а в общем порядке, характерном для местного самоуправления средневековой Европы, свидетельствует о развитой процедуре правовой регламентации, поскольку местное самоуправление в средневековой Европе заявило о себе очень значительно и являлось одним из развитых институтов реализации властных полномочий.

Правовая регламентация покоилась на правовом обычае, прецеденте и неписаном праве. Можно предположить, что она в значительной степени была схожей с процедурой выборов в земские соборы в средневековой России. Мы далеки от мысли сравнивать институт английского парламентаризма и русской соборности. В литературе отмечалось, что природа российского представительства была иной и некорректны сравнения этих двух властных институтов. Однако многие делали такие попытки, в том числе известные российские правоведы Б.Н. Чичерин, В.Н. Латкин и др. Так, например, Б.Н. Чичерин отмечал, что земские соборы в сравнении с Генеральными штатами «покажутся нам крайне скудными и бесцветными». Здесь хотелось обратить внимание на отдельные элементы выборных процедур. Например, Г. Мейер отмечал, что выборы не проводились формальным голосованием, так как в Средние века решения по большинству голосов вообще были малоупотребительны. То же мы наблюдали и в России. Вотирование на собраниях при выборах в парламент осуществлялось «одобрительными возгласами или поднятием руки». Во многом сходная процедура и в России.

Но были и значительные различия, обусловленные природой представительных учреждений в России. Так, субъекты избирательного права в России никогда не имели своего особого правового статуса в отличие от графств, городов, местечек, бюргерств, духовных корпораций, коммунальных союзов Европы; участие в любом представительстве и выборной должности в России рассматривалось как «государева работа» в рамках единой неделимой «государевой власти», тогда как в Европе участие в представительстве предполагало отстаивание интересов самоуправляющихся общин, пославших выборных в представительный орган; отсюда и императивные начала были важнейшим институтом избирательного права в Европе, тогда как в средневековой России такой институт фактически отсутствовал.

Особенностью правовой регламентации выборных процессов в средневековой Европе являлось и то, что государство ни на уровне правового обычая или прецедента, ни на уровне нормативного акта не вторгалось или почти не вторгалось в этот процесс. В этом плане избирательное право хотя и носило приоритетно частный характер, имело значительную естественно-правовую основу. Позитивные начала правового регулирования едва намечались.

Одним из первых вторжений государства в местное самоуправление являлось вменение в обязанность шерифам по statutum Westminster primum от 1255 г. не давать слова мелким незнатным лицам на съездах и собраниях графства. К выборам это имело косвенное отношение. Впрочем, на возражения такого лица, допустим в случае протеста по выдвигаемой кандидатуре в парламент, это служило юридическим основанием не принимать протест во внимание, проще, не обращать на него внимание. Но уже начиная с XV в. все чаще издавались акты, которое существенно влияли на организацию выборного процесса.

Это известный закон Генриха IV, изданный в 1406 г., который вводил закономерный порядок выборов с момента получения приказа о созыве парламента на ближайшем съезде графства: разрабатывался порядок проведения выборов, объявлялась дата проведения выборов, составлялись отчет об их проведении, протокол, список фамилий, заверенный печатью, всех участвующих в выборах избирателей. Позднее узаконение уполномочило присяжных судей проверять отчеты о выборах и в случае нарушения шерифами закона привлекать их к ответственности.

Еще один важный момент, на который обратил внимание законодатель, — это регулирование участников выборного съезда. Дело в том, что первоначально в съездах могло участвовать фактически неограниченное число лиц — представителей различных слоев и классов средневекового общества, в том числе помещичьи крестьяне. Даже женщины и дети имели право присутствовать, если они интересовались происходящим. Были случаи присутствия духовенства. «Кроме этого, иногда являлись еще жители других графств, имеющие в данном графстве какие-либо дела, и горожане из расположенных в графстве городов». По статуту, изданному в 1413 г., как избиратели, так и избираемые должны принадлежать к местному графству. Таким образом, пресекалось незаконное участие посторонних лиц в парламентских выборах, вводился территориальный ценз.

Очень важным оказался закон 1429 г., на многие годы и даже столетия определив выборную модель английского парламента. В целом закон направлен на сужение круга избирателей на основании введения имущественного ценза. Кроме того, законом вводилась мажоритарная система выборов, основанная на принципе относительного большинства. Избранным считался тот, кто получил большее число голосов (le greindre nombre).

Что касается пассивного избирательного права, то этот вопрос долго никак не регулировался, в королевских приказах о выборах шерифам предписывалось в общей форме высылать для участия в парламенте знатных, достойных, работоспособных (hominis dicre- tiores, artioris, ad laborandum potentiores1. (Сравним с требованиями призывной грамоты на земский собор в России, чтобы выборные были «лучшие и разумные» «достойные», «добрые», или характеристиками выборных со стороны воевод, которые они давали в своих отписках по факту состоявших выборов: «разумны, и грамоте умели, и твое государево дело было им в обычай»). Цензовые квалификации, которые вводил законодатель, кроме определенных моральных, социальных и политических факторов ориентировали на ослабление императивного (повелительного) мандата и переход к свободному мандату.

Таким образом, если резюмировать по этому значительному этапу развития избирательного права, то его юридическая природа довольно приоритетно выражала частноправовые тенденции, основываясь на частноправовом интересе, но не конкретных лиц (индивидуумов), а различных сословно-корпоративных институтов. Публично-правовой интерес являлся вторичным. Это право уже на этом этапе несло в себе элементы как естественного, так и позитивного начала.

Ситуация начинает меняться в XVIII—XIX вв., когда в повестку дня ставятся вопросы не сословно-корпоративного представительства, а народного представительства. В связи с этим императивный мандат эволюционирует в сторону свободного, участие в представительстве уже олицетворяет не интересы сословно-корпоративных структур, а интересы самого государства, всей нации. Уполномоченный представитель, где бы он ни избирался, в первую очередь представляет интересы всей страны. Наибольшее воплощение это находит в Национальном собрании революционной Франции. Конституция этой страны от 3 сентября 1791 г. закрепляет норму, по которой «представители, избранные департаментами, будут представителями не отдельных департаментов, но всей нации, причем им не может быть даваемо никакого мандата». Как отмечал А. Эсмен, из этого следует, что избранный депутат не может быть рассматриваемым в качестве доверенного своих избирателей.

Однако такая точка зрения не сразу становилась приоритетной, более того, противоположная позиция была у значительного числа политических деятелей и исследователей. Наиболее характерно она была выражена в речи депутата Учредительного собрания Франции Петиона: «Члены Законодательного корпуса суть уполномоченные; граждане, их избравшие, — доверители: следовательно, эти представители подчинены воле тех, от которых они имеют свою миссию и свои полномочия. Мы не видим никакой разницы между этими доверенными и доверенными обыкновенными; те и другие действуют по одному праву, имеют одинаковые обязанности и одинаковые задачи».

Дискутируя по этому поводу с Петионом, Адемир Эсмен отмечал, что слово mandat (поручение) было употреблено именно для обозначения полномочий депутатов, но не в том смысле, что эти полномочия предоставили им избиратели корпорации, их избравшие. Даже если бы эти полномочия основывались на доверенности избирателей, то и тогда они могли бы исходить только от той власти, которая их передает, т.е. от всей нации. Но представительное правление понимается совсем иначе. Доверительный же мандат имеет «ясное историческое происхождение и... имел за собой полное оправдание». Но сейчас, как уже отмечалось, ситуация изменилась, и на повестку дня встали вопросы народного представительства. Повелительный (императивный) мандат уже не может отражать новых реалий.

Образно по этой проблеме высказался Сейс в Национальном собрании Франции, отметив, что «депутат избирается в каком- нибудь округе от имени совокупности всех округов, депутат есть представитель всей нации; все граждане суть его доверители: следовательно, как вы бы ни хотели, чтобы тот, кого избирают, брал на себя обязательства перед меньшинством против большинства, то еще с большим основанием вы не должны желать, чтобы депутат всех граждан королевства слушался желаний обитателей какого- нибудь округа или муниципалитета против желания всей нации. Поэтому для депутата нет и не может быть повелительного мандата или даже какого-либо положительного желания, кроме национального желания; он обязан слушаться советов своих прямых избирателей лишь постольку, поскольку эти советы будут сообразны с национальным желанием».

Не акцентируя внимания на некоторых спорных положениях господина Сейса, отметим только, что судьба императивного (повелительного) мандата была предрешена в Европе в конце XVII — XIX в. В большинстве стран, где устанавливался конституционный режим, в Основной Закон вводились нормы о свободном мандате. Вместе с этим не воспринималась позиция либеральных представителей теории народного суверенитета, по которой приоритетное мнение выражалось в том, что участие в выборах — это право, лично принадлежащее данному избирателю.

В современном государстве (конца XVIII — XIX в.) никто не может иметь своего лично ему принадлежащего права на осуществление какой-либо функции государственного управления, как это было в Средние века, когда отдельные должности и полномочия власти принадлежали на праве частной собственности частным лицам. Как отмечал в связи с этим С. Лоу, теперь все права по осуществлению отдельных функций государственного управления принадлежат только самому государству, оно является единственным субъектом правительственных прав, и эти функции лишь возлагаются государством на отдельных лиц.

Таким образом, сторонники позитивистского подхода к проблемам природы избирательного права, а эта точка зрения наиболее полно была изложена Георгом Еллинеком, акцентировали внимание на том, что, поскольку участие в выборах есть участие в создании органа государственного управления, право на участие в выборах может быть правом, принадлежащим только государству и возлагаемым им для осуществления на отдельных граждан.

Свой голос в поддержку такого подхода заявили и представители теории народного суверенитета. Избирательное право рассматривалось ими исключительно с политических позиций, т.е. как политическое избирательное право, а оно имело своим основанием национальный суверенитет. Императивный мандат противоречил не только народному представительству, но в не меньшей степени он противоречил и теории народного суверенитета. Когда-то Адемир Эсмен отмечал, что старинные Генеральные штаты, после того как стали всецело выборными, и английская Палата Общин были собраниями, избранными по принципу представительства интересов и групп, но они не сталкивались с принципом национального суверенитета, который тогда еще не признавался. Однако идеи «народного суверенитета», как мы знаем, в значительной степени заявили о себе в конце XVIII в. и на всем протяжении XIX в.

Распространенным в этом плане являлось мнение, что политическое избирательное право принадлежит обязательно каждому гражданину. Оно присуще ему как члену общества, даже просто как человеческому существу. В Англии эта теория называлась «the manhood suffrage». В плане постановки вопроса ее рельефно выразил Чемберлен в своей речи в Палате Общин от 5 мая 1894: «...действительно ли они (мои радикальные друзья) думают, что каждый человек, без всякого отношения к его правоспособности, имеет право голоса? Должен ли зрелый возраст считаться единственным условием, помимо каких бы то ни было других условий?» Сам Чемберлен разделял эту позицию. Следовательно, избирательное право — это право индивидуальное, присуще тому, кто его осуществляет.

Безусловно, истоки этой теории исходят из идеи общественного договора Ж.-Ж. Руссо: «Я мог бы привести много соображений по поводу простого права вотировать в каждом акте суверенитета — права, которого ничто не может лишить граждан». Интересно, что и Монтескьё в целом разделял эту точку зрения, правда внося одну очень важную корректировку, по которой граждане, не имеющие своей собственной воли, исключаются из числа избирателей.

Для представителей теории народного суверенитета было характерно отрицание любых представительных форм правления, поскольку здесь, по замечанию Ж.-Ж. Руссо, гражданин делегирует свою власть другому лицу, что делает его зависимым, несвободным.

В представительном правлении гражданин свободен только в ту минуту, когда он подает свой голос на выборах, затем он лишается державного своего права, он перестает быть гражданином, он обращается в ничто.

Критику этого положения Руссо в свое время дал Б.Н. Чичерин, отметив, что человек — существо не только свободное, но и разумное. Он живет не только для своих целей, личных выгод и удовольствий, но имеет в виду и общие интересы. Его права уважаемы именно во втором случае — как носителя общих начал, что и отличает его от животных. И это делает его субъектом права. Он имеет права и обязанности. Он имеет обязанности, потому что имеет права. В демократических государствах полновластие означает не право каждого повиноваться своей только собственной воле, а, напротив, обязанность подчинить свою волю чужой, т.е. решению большинства.

Таким образом, данные сторонники теории суверенитета исходили из утверждения, что национальный суверенитет может быть «раздроблен» между всеми членами общества, так что «одинаковая его воля принадлежит всем в собственность каждому из них». Несостоятельность такого подхода хорошо показал Адемир Эсмен, отметив, что в нации, состоящей, например, из тридцати миллионов человек, каждому принадлежала бы в собственности одна тридцатимиллионная часть суверенитета. Но это нелепо, указывает автор. При таких условиях не только было бы затруднительно объяснить политическое и необходимое подчинение меньшинства большинству, но и, главное, становилось бы возможным и законным по праву отчуждение национального суверенитета, если бы все члены общества единодушно согласились бы на это.

Как представляется, А. Эсмен несколько абсолютизирует известный логический прием доведения до абсурда положения, чтобы показать несостоятельность утверждения данных сторонников теории национального суверенитета. Однако следующее замечание ученого представляется очень аргументированным и глубоким по смыслу: «Между тем, как мы видели, это отчуждение невозможно с правовой точки зрения, даже тогда, когда это единодушие могло быть установлено фактически, потому что суверенитет принадлежит в действительности самой нации как таковой, отличной от индивидуумов, обнимающей ряд последовательных поколений».

Действительно, арифметическая сумма индивидуумов, составляющих данную нацию, суверенна постольку, поскольку суверенна нация. А это уже совершенно другое качество и другой уровень принципа суверенитета. Впрочем, сам Адемир Эсмен это и подчеркнул, указав, что граждане только осуществляют суверенитет, они являются в некотором роде его первыми и необходимыми представителями.

Представляется, что такое «единодушие фактическое» вообще невозможно установить по обстоятельству, поскольку оно и не может существовать в природе. Невозможно устанавливать «единодушие» у грудных младенцев, детей, несовершеннолетних до определенного возраста, у недееспособных и других категорий. Затруднительно, а порой и невозможно устанавливать «фактическое единодушие» в обществе, поляризованном на классы, политически ангажированном, экономически лоббированном; в обществе, разделенном этнологическими, национальными, конфессиональными, геополитическим и другими факторами, но вместе с тем все они, проживающие в обществе, являются совокупностью индивидуумов данного социума и, естественно, являются носителями и представителями народного суверенитета. Такое «фактическое единодушие» может только быть абстрактно сконструировано в сознании ученых, идущих фанатично на поводу своей идеи.

Таким образом, надо различать состояние суверенитета как органической части естественной и неотчуждаемой материи, определяющей парадигму сущности самой нации и осуществление суверенитета представителями различных сочетаний индивидуумов, в том числе и на основе волеизъявления носящих абстрактные суверенные права, реализующиеся через их содержательную деятельность.

Другие представители теории народного суверенитета соглашались с тем, что избирательное право является осуществлением народного суверенитета, но отмечали при этом, что это право принадлежит всему народу, а следовательно, не может принадлежать отдельным гражданам в «особицу». Граждане могут только исполнять обязанности, возложенные на них народом. Но представители получают свои полномочия в правовом смысле не от конкретных избирателей, а от всего народа или, как говорил Сейс, от всей нации.

Действительно, если бы было по-другому, то следовало признать каждого избирателя-гражданина обладающим частичкой национального суверенитета, осуществляющим вследствие этого в избирательном акте собственное индивидуальное право. Тогда было бы правильнее сказать, что депутат юридически получает свои полномочия от избирателей; и эти полномочия логически могли бы состоять лишь в том, чтобы передавать в совещательные собрания прямую волю избирателей, которые могли бы в таком случае связывать его повелительным мандатом. Но такое представление о национальном суверенитете неточно и неверно

1. Таким образом, для ряда авторов, например Адемира Эсмена, являлась неприемлемой точка зрения о сущности избирательного права как праве абсолютном, имеющем естественное начало. Не отвергая саму идею реализации народного суверенитета через институты волеизъявления, автор считал необходимым отметить позитивное начало и функциональную роль избирательного права.

Если избирательное право есть индивидуальное право, присущее человеку как таковому, обязательно принадлежащее всякому члену общества, то каждый индивидуум должен иметь право пользоваться им или не пользоваться по своему усмотрению, как и всяким другим правом, но политическое избирательное право является социальной функцией. В его основе лежит идея, по которой национальный суверенитет не разделяется между членами нации, а является нераздельным и неотчуждаемым атрибутом всей нации. Люди, которые в данный момент национальной эволюции реализуют избирательное право, действуют не от своего имени, но от имени нации, представителями которой они являются. Этим самым они выполняют известную функцию.

Итак, исходя из общего интереса для реализации избирательных прав субъекты избирательных правоотношений должны обладать правоспособностью (правосубъектностью в целом, поскольку одной правоспособности недостаточно для реализации избирательного права), а ее условия определяет закон исходя из интересов государства. Законом можно ограничить реализацию избирательных прав для отдельных категорий граждан, ввести новые правила реализации избирательных прав исходя из общего государственного интереса, и все это будет логично, поскольку таким образом может быть достигнуто лучшее и более разумное отправление избирательной функции. Поскольку выборы проходят в интересах всего общества, то и ему присуще право определять условия, «на которых оно желает основывать выборы, производимые для него индивидуумами».

Есть люди, которые под это определение подходят, другие нет, кто подходит — тот и является избирателем. Но своего, лично ему принадлежащего права (субъективного) на то, чтобы быть избира-

телем, у человека нет. Он избиратель, пока закон имеет данную редакцию, но он всегда может быть изменен, и у избирателя не будет права на то, чтобы оно оставалось неизменным.

Естественно, государство все больше и больше заявляет свою монополию на избирательные права, уже оно свободно определяет, кто является избирателем, кто нет. В соответствии с этим уже ни за кем не признается право на каких-либо исторических или иных основаниях требовать себе избирательных прав. Они давались или отнимались исключительно в государственном интересе или под предлогом государственного интереса. Не стало таких лиц, по отношению к которым государство признавалось бы юридически обязанным предоставлять им избирательные права.

Собственно, такое позитивистское начало к определению юридической природы избирательного права проходило одновременно с политизацией избирательного права и стало преобладающим в XIX и начале XX в. Анализ дальше касался не столько природы избирательного права, сколько исследования факторов, обусловливающих более оптимальные и демократические условия для реализации избирательного права со стороны государства в рамках позитивистского права.

При рассмотрении проблемы акцент делается на том, какие квалификации (цензы) оправданны, какие нет с точки зрения позитивистских начал. В анализе юридической природы избирательного права преобладающим стал политико-правовой подход.

Таким образом, индивидуальному избирателю было отказано в правовом статусе, основанием которого являлось естественное право. Сторонники либеральных учений вообще отрицали за избирательными правами характер прав, принадлежащих отдельным лицам, и усматривали в участии в выборах только известную должность, службу, функцию государственного управления.

Данные позиции не поддерживали приверженцы теории народного представительства, считающие, что они коренным образом расходятся с самой сущностью народного представительства. Н.И. Лазаревский в связи с этим отмечает, что избирательные полномочия пользуются правовой защитой. Например, человек, неправильно исключенный из избирательных списков, обладает рядом юридических средств для восстановления своих прав. Определение избирательных полномочий как известной службы обществу не может быть признано верным, потому что служба есть известная обязанность, пользование же избирательными правами, по общему правилу, есть именно право, а не обязанность. Примерно схожие взгляды высказывал и С.А. Котляревский, отмечая, что современное правосознание (начало XX в. — Авт.) представляет избирательные полномочия граждан именно как право их, и этого представления из понятия избирательных прав исключить нельзя.

Что касается сведения избирательных полномочий к службе, то его сторонники исходили из того положения, что в современном государстве осуществление полномочий власти может быть только службой, но не правом, лично какому-либо обывателю принадлежащим, а отсюда и участие в выборах есть служба, а не право. Если и есть у гражданина право, то лишь на признание его избирателем, поскольку он удовлетворяет установленным в законе условиям. Эта точка зрения наиболее развернуто была представлена у Г. Еллинека. Правда, эта точка зрения подверглась сразу значительной критике. Лабанд, допустим, указал неточность такого понимания избирательного права, отметив, что не может быть отделено право «на признание права голосовать» от «самого права на голосование».

И действительно, подчеркивает в связи с этим Н.И. Лазаревский, если закон что-либо и охраняет и признает за гражданином, то не право на признание его избирателем, а именно само право избирать. Если бы кто-либо начал препятствовать избирателю подавать голос, то совершил бы действия, несомненно нарушающие права этого избирателя. И это нарушение относилось бы именно не к признанию прав избирателя, а к его осуществлению. Если бы теория права лишь на «признание» была верна, то избиратели имели бы право только на внесение в избирательные списки, но не на подачу голоса. Между тем очевидно, что между правом на внесение в избирательные списки и правом на подачу голоса нет абсолютно никакого различия, которое позволяло бы находить принципиальную противоположность этих двух прав. Таким образом, данная проблема, как нам представляется, была полностью и окончательно решена еще в начале XX в. Сегодня мы однозначно подходим к этой проблеме. Включением гражданина в список избирателей участников референдума юридически подтверждаются его избирательные права.

Что касается позиции, по которой природа избирательного права определяется через участие граждан в функции государственного управления, то здесь тоже надо сделать некоторые уточнения. Во- первых, как уже показано, функция государственного управления и избирательные права категории суть разные. Другое дело, что на протяжении XIX — начала XX в. избирательное право стало функцией, осуществляемой в государственном интересе, а не в интересе частных и личных прав, «личных привилегий» и их защиты.

Если рассматривать избирательное право на функциональном уровне, то оно свободно предоставляется и отнимается государством посредством закона и подзаконных актов. И в этом смысле избирательное право неотъемлемо от государства и государственного интереса и кому-либо, кроме государства, принадлежать не может. Но и в этом случае данная функция оставалась правовой, правом. Конечно, она не была правом, как это было прежде, т.е. правом сословно-корпоративных институтов представительства Средневековья. Но и осуществляемая в государственном интересе выборная функция не утратила правовой природы и пользовалась всей той же юридической защитой, как и любое другое право. «Но это право, — пишет Н.И. Лазаревский, — не только на признание звания избирателя, но и на само осуществление избирательных полномочий — пользуется защитой и является правом не по отношению к государству, которое всегда вольно изменить условия ценза, но лишь по отношению к другим обывателям и по отношению к подзаконным органам власти».

Безусловно, рассматривая позитивистские позиции, автор, отмечая правильно суть эволюции природы избирательного права от Средневековья до начала XX в., все-таки не мог допустить в реальности, что суверенитет государства не должен возвышаться над суверенитетом народа, что суверенитет народа проявляется на выборах и избирательное право может быть правом по отношению государству. «Никто не имеет избирательных прав, в том смысле, чтобы это были права по отношению к государству», т.е. здесь мы видим полное отрицание избирательных прав, принадлежащих отдельным лицам, хотя, излагая эти позиции позитивистов, Н.И. Лазаревский и подчеркивал, что это неправильно, поскольку в принципе он допускал, что избирательные права могут осознаваться и как права по отношению к государству, но в реальных условиях (начала XX в.) он не видел такой возможности, а потому и относил это к известному политическому постулату, пожеланию, «лозунгу известным политическим партиям».

Начало XX в. внесло коррективы в представления о природе избирательного права как «полномочии, свободно предоставляемом государственною властью и ею отнимаемом». С появлением в России представительных учреждений парламентского типа, вызвавших невиданную ранее политическую активность общества, когда вопросы государства стали центральными, а проблемы избирательного права наиболее актуальными, позитивистская точка зрения, по которой участие в выборах есть осуществление известной должности, службы, общественной функции, законом возложенное на то или другое лицо, начинает корректироваться и даже видоизменяться в сторону естественно-правового начала, что находило отражение и в дискуссиях, развернувшихся как в России, так и в Европе. Но даже в это время С.А. Котляревский считал, что в акте избрания соединяются и осуществление некоторого личного права, и выполнение некоторой общественной обязанности.

С появлением требования всеобщего избирательного права появляется новая правовая идея в рамках естественно-правового подхода к анализу юридической природы избирательного права. В силу этого подхода каждый избиратель имеет право на активное участие в политической жизни страны независимо от позиции государства, и ограничение этого права или «устранение» возможно только по каким-либо основаниям, устанавливающим его неспособность (недееспособность) в пользовании избирательными правами. Здесь, безусловно, речь идет об ограниченно дееспособных или полностью недееспособных гражданах государства. С этой точки зрения избирательные права являются как бы прирожденным правом человека и гражданина, такого рода правом, которое современное государство обязано уважать и признавать.

Таким образом, налицо возрождение естественно-правовых подходов к определению природы избирательного права. Можно сказать, даже возвращение к идее естественно-правового происхождения избирательного права, поскольку эти идеи проявились еще в XVIII в. Вспомним Руссо и его последователей, рассматривающих избирательные права как права по отношению к государству. Но, как уже отмечалось, заявившая о себе национальная идея, воплотившаяся в Национальном собрании, привела к появлению всепоглощающего монстра в виде всеохватывающего государства, что, в конце концов, свело избирательное право к полномочию, предоставляемому и отнимаемому им, в интересах этого монстра, превратив право в службу, должность, управляющую функцию.

Несмотря на требования всеобщего избирательного права (наряду с другими демократическими принципами) и восприятие идеи естественно-правового подхода к праву в части народного правосознания, охватывающего все более широкие круги в начале XX в., требующего от государственной власти юридических гарантий и уважения к этой идее, реальная практика все же была далека от этой идеи, которая определялась правовой неограниченностью государственной власти, неподчиненностью этой власти никому. Отсюда право от избирателя по отношению к государству могло состояться только в том случае, если государство само этого пожелает или, допустим, оно могло состояться в каком-либо объеме требований, предъявляемых ему «возможно лишь в форме и на основаниях добровольного акта власти».

Поэтому так скептически Н.И. Лазаревский отнесся к «новой правовой идее» избирательного права — как права по отношению к государству со стороны избирателя, назвав ее «политическим постулатом», который определяет характер политических требований. Это политическое требование в условиях всеохватывающего государства обречено на то, чтобы оставаться декларируемым требованием, не имеющим реальных корней.

Изменить ситуацию могла бы революция. «Но революция не есть юридическое средство, — отмечает законопослушный автор, — и то, что может быть осуществлено только революцией, не есть действующее право». Отсюда, резюмирует автор, представление об избирательном праве как о праве, неотъемлемо принадлежащем каждому обывателю, как о праве, которое государство юридически обязано уважать и признавать, коренным образом противоречит сложившемуся характеру современного государства и существующему положительному праву всех культурных народов.

При таких обстоятельствах и при той форме участия в выборах, заключает автор, признание права за избирателем как неотчуждаемого государством и имеющего естественно-правовую основу может иметь, как мы уже отмечали, только характер политического требования до тех пор, пока не изменится общий характер государства, отрицающий возможность прав обывателя по отношению к государственной власти.

Таким образом, определение юридической природы избирательного права было отложено на более дальнюю перспективу. Вместе с тем стоит отметить, что, если бы идея естественноправового начала в избирательном праве и стала господствующей, она все равно не давала бы ответа на вопрос о юридической природе избирательного права. Утверждение, что юридическая природа избирательного права основывается на естественно-правовом начале, также односторонне, как и идея позитивной основы природы избирательного права. Но эти проблемы, во всяком случае, в России надолго исчезли из поля зрения ученых в силу известных изменений в государственном строе страны.

Современные представления о юридической природе избирательного права

Что касается сущности природы избирательного права, то, как мы знаем из практики, последующие события, в том числе и октябрьские 1917 г., не изменили в этом плане сути государства, более того, они абсолютизировали монопольное право государственной власти в своем интересе посредством закона и подзаконного акта устанавливать правила и наделять полномочиями граждан по формированию представительных органов власти и выбора должностных лиц в том объеме, какой соответствовал интересам только государственной власти.

В ранний советский период вопросы юридической природы избирательного права как таковые не ставились. Изучение и анализ избирательных прав не стимулировались, поскольку их рассмотрение непременно выводило на анализ прав и свобод человека и гражданина в советском обществе, а эта тема в такой постановке вызывала негативную реакцию у компетентных органов. Поэтому в довольно редких работах, посвященных избирательному праву, больше использовалась категория «избирательная система», которая отождествлялась с «избирательным правом».

На более позднем этапе советского строительства эти понятия отчасти разводились. Появились работы о народном представительстве, народном суверенитете. Несмотря на то что фундаментальных работ по избирательному праву так и не появилось, этой проблемы касались М.А. Рейснер, В.Н. Дурденевский, позже А.И. Ким, В.В. Маклаков, В.В. Альхименко, И.А. Азовкин и др.

В наше время вопросы юридической природы избирательного права затрагиваются в работах С.Д. Князева, В.И. Васильева, А.Е. Постникова, А.В. Иванченко, А.И. Ковлера, В.И. Лысенко, А.А. Вешнякова, С.А. Авакьяна, В.В. Смирнова и некоторых других исследователей. В этом плане следует отметить ряд работ Ю.А. Веденеева, который дал развернутую характеристику некоторым аспектам юридической природы избирательного права. Он делает ряд важных замечаний о том, что избирательная власть выражает фундаментальное разделение между обществом и государством функции политического господства и управления, а избирательное право фиксирует политико-правовые границы и гарантии их взаимодействия и взаимозависимости.

Рассматривая нормы избирательного права с точки зрения регулирования отношений, связанных с использованием важнейших политических ресурсов — времени пребывания у власти и методов перемещения в неоднородном социальном пространстве, автор отмечает: «Природа этого права двойственна. С одной стороны, оно должно обеспечить нормальное развитие и демократическое воспроизводство выборных законодательных и исполнительных институтов государственной власти, периодическую смену и ротацию власти по итогам демократических конституционных выборов. С другой — защищать само государство от притязаний на монопольное использование государственных институтов любыми политически активными социальными, этноконфессиальными, бюрократическими и иными группами». Напомним, что анализ природы избирательного права Ю.А. Веденеевым проводился с точки зрения политико-правового подхода, а не формально-юридического, однако его вывод о двойственной природе избирательного права может рассматриваться в более широком контексте.

Что касается политико-правового подхода к проблемам избирательного права, то, как представляется, этот подход является не только превалирующим в силу причин, ранее указанных нами, но и в значительной степени абсолютизированным. В литературе, в частности в учебно-практическом курсе «Избирательное право и избирательный процесс в Российской Федерации», постоянно указывается, что избирательная система обеспечивает «ротацию власти» и ее передачу, что избирательное право определяет «сферу политической свободы личности», а также «содержание политической правосубъектности» и относится к категории публичного политического права, что она связана с «политической деятельностью граждан и их общественно-политических объединений», избирательный процесс является разновидностью политического процесса, что ст. 32 Конституции РФ устанавливает «политическое субъективное право», выборы рассматриваются как «политическая ценность», «политическое волеизъявление граждан», фундаментальные начала избирательного процесса отражают «демократическую природу выборов как политического института народовластия» и т.д.

Авторам данного учебника вторят и другие издания. Например, в учебнике для вузов «Конституционное право зарубежных стран» утверждается, что в «демократических государствах проведение выборов является основной формой и способом борьбы за обладание государственной властью или формой участия в контроле за ее осуществлением». Неточность формулировки очевидна, поскольку посредством выборов формируются и представительные органы местного самоуправления, которые не входят в систему органов государственной власти. Но дело даже не в этом. Здесь мы видим опять ту же посылку, что выборы завязываются на государственной власти, а не на функциональной деятельности по управлению обществом и государством на основе полномочий, которыми наделен конкретный представительный орган законом.

Д.Б. Катков и Е.В. Корчиго вроде и избежали подобной неточности, отмечая, что предметом избирательного права являются общественные отношения, возникающие в сфере организации и проведения выборов «в органы государственной власти и органы местного самоуправления», но фактически руководствуются тем же посылом. Попутно отметим, что не все отношения, складывающиеся при выборах в органы государственной власти и органы местного самоуправления, составляют предмет избирательного права.

В предисловии к данному учебнику отмечается, что избирательное право относится к категории политико-правовых явлений, существующих в пограничной области публичной политики и публичного права. И далее: «Это публичное политическое право, связанное с политическим процессом воспроизводства и легитимации публичной власти».

Не ставя под сомнение многие приведенные выше категории и смысловые словосочетания, хотя по отдельным позициям и можно было бы сделать уточнения, хотелось бы обратить внимание лишь на приоритетность политико-правового подхода к анализу юридической природы избирательного права, что, по нашему мнению, не вполне оправданно. Пока при анализе природы избирательного права и избирательного процесса будем исходить из властной, тем более политически властной составляющей, будем привносить в избирательное право элементы политизации в ущерб юридизации отношений, складывающихся в ходе выборов.

Представляется, что в ходе выборов все-таки формируются не политически властные структуры, а структуры, управляющиеся на основе функциональной их деятельности по управлению обществом, государством и местным самоуправлением в рамках властных полномочий, которые делегированы этим структурам управления законом. На выборах депутатам делегируются не властные полномочия, а тем более политические властные полномочия, а право работать в системе управления обществом, государством и местного самоуправления на основе тех властных полномочий, которыми уже наделен соответствующий орган Конституцией и Законом, независимо от того, состоялись ли в него выборы или нет. В данном случае на первое место выступают функциональные характеристики данного органа, а не его властная, а тем более политическая составляющая. В этом залог юридизации отношений, характеризующих предмет избирательного права.

Право управления обществом не является только политическим правом, политическая составляющая далеко не приоритетна в системе управления, в том числе обществом, государством, и местного самоуправления. У нас же постоянно идет гиперболизация политических факторов в управлении этими институтами, что создает неправильное представление о природе избирательного права, дезориентирует избирателя, дает неправильную ориентировку потенциальным депутатам по формированию их профессиональных качеств и качеству работы самого представительного органа.

Конечно, такая ситуация возникла не вдруг и не сразу. В России, к сожалению, с самых достопамятных времен мы наблюдали приоритет власти над законом. Люди видели у власти и защиту, и справедливое решение, и покровительство. С властью не шутили, власть боялись, с властью заигрывали, власть почитали, у власти видели реальную силу. Любая выборная работа на Руси, не имеющая никакого отношения к государству (десятский, кабацкий староста, губной и земские старосты, сборщик вирных платежей и т.д.), рассматривалась как «государева работа». И это было не просто прикосновение к власти. На любой выборной, делегированной, назначенной работе человек получал реальные властные рычаги. Отсюда бюрократический слой в отличие от западных стран в первую очередь наделялся властными полномочиями, а уж затем функциональными, причем реализация функциональной деятельности не требовала выдающихся качеств, достаточно было выдержать какой-то средний уровень. Зато наличие властных полномочий было абсолютным и требовало почти слепого раболепия перед органом или должностным лицом, определявшим полномочия выборного.

Не трудно догадаться, что в такой ситуации больше приходилось думать не о реальных функциях выборному или назначенному в рамках представительной демократии органу или лицу. Складывалась далеко не веберовская модель управления, и ротационная модель меньше всего учитывала функциональные возможности потенциальных кандидатов на «государеву работу», на первое место выступали партийно-политические критерии, но отнюдь не профпригодности.

С появлением в России представительных учреждений парламентского типа к этим факторам добавились политическая ангажированность и чуть позже административный ресурс. Что касается закона и правового регулирования, то на Руси большинство его не знало, механизм правового регулирования не отрабатывался веками. Защиту, как уже указывалось, искали не у закона и правосудия, а у власти. Естественно, эти ментальные факторы российской действительности не могли не сказаться на избирательном праве и избирательном процессе.

В советское время, несмотря на монопартийность, политическая составляющая не только не уменьшилась, но и значительно усилилась, меньше всего представительные органы власти теперь рассматривались как функциональные, управляющие, гораздо выгоднее было их полностью представлять политическими и властными, хотя реальная властная составляющая как раз и была сведена на нет.

Избирательный процесс de facto превращался в беспрерывный идеологический процесс и в значительной части эффективный. Избирательное право, как уже отмечалось, редко упоминаемое в официальных документах (более употребляемая категория — избирательная система), фактически было призвано, формально сохраняя элемент волеизъявления, реально безальтернативного и подконтрольного, обеспечить пропаганду устоев советского общества.

Конечно, в этих условиях юридическая природа избирательного права определялась с чисто позитивистских позиций, более того, право фактически превращалось в обязанность (почетная обязанность, почетный долг), хотя нигде в официальных нормативноправовых актах эта обязанность de jure не закреплялась.

Реформирование избирательной системы во второй половине 80-х годов XX столетия, уменьшив классовую, идеологическую и апологетическую факторность, не коснулось политической составляющей, более того, в значительной степени усилило ее. Фактически избирательный процесс был замкнут на формировании именно властных структур, представительный орган рассматривался только как орган власти, сформированный на основе политических предпочтений. Правда, уже и в это время отдельные исследователи, политологи, юристы предупреждали об опасности абсолютизации политической составляющей выборного процесса и созданных посредством ее представительных органов.

Казалось, ситуация радикально изменится в 90-е годы XX в., когда в новой Конституции Российской Федерации появилась 13-я статья, а понятие «политическая партия» было напрочь «изгнано» из избирательного законодательства. В научной литературе и в выступлениях ответственных руководителей неоднократно подчеркивалась необходимость проведения радикальной правовой реформы, высказывались мысли о «юридизации права», в том числе и избирательного, о юридизации политики, осуждалась практика политизации права; естественно, это относилось и к избирательному праву, указывалось на важность деполитизации и деидеологизации общества и соответственно общественных и государственных органов власти и органов местного самоуправления.

Однако эти важные юридические постулаты периода «романтического либерализма общества и государства» ничуть не поколебали реальных устоев относительно природы представительства, характера представительных органов. Политико-правовой подход к их формированию оставался превалирующим, более того, с середины второй половины 90-х годов прошлого столетия шло постепенное юридическое обрамление политической составляющей избирательного права, которое логически закончилось легализацией политических партий в избирательном законодательстве.

Более того, весь избирательный процесс завязывался на политические партии, обязательным условием для которых становилось участие в выборах. Политическая партия, не принимающая в течение пяти лет подряд участия в выборах, подлежит ликвидации (п. 2 ст. 37 Федерального закона «О политических партиях» от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ). В соответствии с п. 1 ст. 36 политическая партия является единственным видом общественного объединения, которое обладает правом самостоятельно выдвигать кандидатов (списки кандидатов) в депутаты и на иные выборные должности в органах государственной власти. Таким образом, политические партии становятся основным субъектом избирательного права.

Фактически эти нормы распространяются и на субъекты Российской Федерации, поскольку в ныне действующем Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав» от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ в п. 16 ст. 35 закрепляется правило, что не менее половины депутатских мандатов в законодательном (представительном) органе государственной власти субъекта Российской Федерации либо в одной из его палат распределяются между списками кандидатов, выдвинутыми избирательными объединениями пропорционально числу голосов избирателей, полученных каждым из списка кандидатов. Законодательство субъектов Российской Федерации в соответствии с п. 5 ст. 80 данного Закона должно быть приведено в соответствие с этой нормой Федерального закона.

Таким образом, и в выборах в законодательном (представительном) органе государственной власти субъекта Российской Федерации либо в одной из его палат политическая составляющая становится приоритетной. Надо полагать, что без поддержки политических партий вряд ли можно надеяться на победу и в мажоритарных округах. Как известно, по инициативе Президента Российской Федерации в 2005 г. был принят ныне действующий Закон «О выборах депутатов Государственной Думы», в котором закреплены нормы об отказе от мажоритарных принципов формирования Государственной Думы Федерального Собрания и переводе выборной системы полностью на пропорциональные начала, по спискам политических партий. Представляется, что эти предложения, закрепленные в Законе, только иллюстрируют высказанную нами мысль о приоритете политической составляющей в избирательной модели России и ее позитивистской сущности.

Здесь следует сделать одно пояснение. Не сам по себе фактор партийности определяет политико-правовую природу избирательного права. Фактически во всех странах развитой демократии наблюдается этот фактор, выборы строятся на партийной основе, независимо от того, по какой избирательной системе формируется представительный орган власти или избираются высшие должностные лица. Но понятие «партия» на Западе и у нас имеет существенное различие. Понятие «партия» у нас — это больше, чем партия. В этом вопросе мы остались на позициях советского периода, воплотив «лучшие» его традиции, а в некоторых составляющих пошли и дальше, перепутав важнейший институт гражданского общества с государственной структурой. Ведь в советское время государство законом не определяло понятие политической партии, количество ее региональных отделений, количество членов партии, программные и уставные цели и задачи партии, наименование и символику партии, основные принципы деятельности политических партий, способы создания, структуру устава, руководящие органы партии, членство в партии и возраст членов партии, правила приема в партию, денежные средства партии, ее хозяйственную деятельность и т.д. (см. ст. 3, 4, 6, 7, 8, 11, 21, 29, 31 и др. ФЗ «О политических партиях»).

Глава VIII данного Закона полностью посвящена регламентации участия политических партий в выборах и референдумах и фактически сводит на нет все другие целевые программные установки партии, декларированные в п. 4 ст. 3 Закона. Было бы наивно полагать, что этот мощный политический фактор, определяющий позитивную природу избирательного права России, каким-то образом растворится и не будет определять природу представительного ор- гана власти, его политические приоритеты не будут главными в деятельности.

Таким образом, представительные структуры заранее обрекаются не на эффективную функциональную управляющуюся деятельность в рамках определенных законом полномочий, а на реализацию политической составляющей нашего государства, которая на низком профессиональном уровне проявляет свою функциональную деятельность по управлению обществом и государством.

При таком подходе естественное право не может определять природу избирательного права. Как уже показано, в истории правовой мысли отмечаются две концепции в определении природы и сущности прав человека и гражданина в целом. С одной стороны (концепция естественного права), права и свободы человека — это не зависящие от признания государства, неотчуждаемые права, они связывают государство, которое гарантирует и охраняет требования и принципы, обусловленные природой человека. «В этом смысле человек есть “мера вещей”, так как он обладает неотъемлемыми правами, которые не дарованы ему добрым правителем или законодателем»

1. С другой стороны (концепция позитивного права), права человека и гражданина производны от государства, которое по своему усмотрению определяет их вид, содержание и объем, т.е. «дарует» их человеку и гражданину. В связи с этим Г.В. Мальцев отмечает: «Гуманный пафос школы естественного права, отстаивавший неотъемлемость прирожденных прав человека, неизменно приходит в столкновение с реалиями общественной жизни. Позитивистский подход принижает роль человека, утверждает примат государства над личностью». Правильность данного утверждения не вызывает сомнения, но все-таки отметим, что связывать позитивистский подход с принижением роли человека, наверное, не совсем корректно, поскольку в данном случае речь идет о природе прав человека, где категория «принижение» не отражает реалий позитивизма.

Интересно, что В.В. Альхименко, рассматривая соотношение естественного и позитивного начал в природе прав человека, дифференцирует права, отмечая, что прирожденные права, т.е. имеющие естественно-правовое происхождение, действительно обязывают государственную власть признать их и обеспечить конституционными и иными юридическими гарантиями. К ним он относит такие права, как право на жизнь, на личную неприкосновенность, свободу и др. Однако, отмечает автор, существуют и другие права, которые получают реальное воплощение только благодаря государственной власти, принимающей соответствующие законы, закрепляющие социальные, духовные и материальные права, т.е. имеющие позитивную природу. К ним он относит в том числе право избирать и быть избранным. Представляется, что эта традиционная посылка в нашей литературе, по справедливому замечанию некоторых авторов, все-таки является несколько упрощенной.

Исследователями, занимающимися изучением проблем избирательного права, высказывается и более глубокое понимание природы избирательного права.

Так, например, Д.Б. Катков и Е.В. Корчиго, безусловно стоящие на позитивистских позициях при рассмотрении данной проблемы, отмечают: «Само право избирать и быть избранным не есть личное, неотъемлемое право человека, принадлежащее ему в силу того, что он человек (как, например, право на жизнь). Субъективное избирательное право обусловлено наличием государства, без государства нет и не может быть избирательного права граждан». Тем не менее они делают одну существенную оговорку, которая выводит авторов за чисто позитивистские характеристики.

Некоторые исследователи выделяют и второй существенный аспект субъективного избирательного права, а именно то, что выборы являются и формой народовластия и вместе с механизмом формирования органов государства они формируют и публичные органы самоуправления граждан, не отнесенные Конституцией к сфере государственной власти, — органы местного самоуправления. «Два этих аспекта являются двумя сторонами одной медали, в отрыве от друг друга каждый из них становится фикцией: с одной стороны, реализация избирательного права вне процедуры формирования какого-либо органа невозможна, с другой стороны, демократическое государство не может обойтись без выборности своих органов,

основанной на участии в этом процессе граждан, без закрепления субъективного избирательного права».

Итак, следуя мысли авторов, видно, что государство не может обойтись без выборности своих органов; чтобы существовать, государство должно упорядочивать свои структуры и осуществлять управляемость в обществе. Это не прихоть государства, а необходимое условие его существования, а поскольку в соответствии с нашей Конституцией только народ является носителем власти, ее единственным источником, а не какой-либо орган государства, которому народом делегируются отдельные властные полномочия, чтобы государство и органы самоуправления могли осуществлять функциональную деятельность по упорядочению общества, его структурулизации и управлению, то властные функции народа имеют не позитивистскую природу, а естественно-правовую.

Народ имеет власть не потому, что он наделяется ею каким- либо государственным законом, а потому, что это естественное его состояние как человека и неотъемлемое его право. Государство, как мы уже отмечали, может попытаться узурпировать властные функции народа, но что из этого происходит, мы знаем из истории. Государство может только признать эту власть народа, обеспечить ее конституционными и иными юридическими гарантиями, охранять на уровне принципов, обусловленных природой человека.

Естественно, выразить свою власть в демократическом государстве народ может непосредственно, через выборы, которые являются формой народовластия и высшим выражением власти народа. Таким образом, субъективное избирательное право выходит за рамки чисто позитивистских характеристик и имеет в значительной степени и естественно-правовую природу.

В связи с этим стоит добавить, что конституционная формулировка: осуществление власти народом через «государственные органы власти и органы местного самоуправления» — не вполне корректна. Во-первых, вызывает нарекания формулировка «орган государственной власти». Единственным источником и носителем власти выступает народ (ч. 1 ст. 2 Конституции РФ), по смыслу норма абсолютная. Только народ, а не «орган государства», то бишь «орган государственной власти».

Орган государства наделяется отдельными властными полномочиями, делегированными ему народом. К сожалению, в Конституции Российской Федерации отсутствует норма о делегировании отдельных властных полномочий государственным органам — законодательным (представительным), исполнительным и судебным — для осуществления их функциональной деятельности по управлению государством и обществом.

Пока этого нет, орган государства всегда будет ассоциироваться с органом государственной власти, причем реальной, а не декларативной, и приоритет этой «государственной власти» над законом всегда будет сохраняться. Упоминание в ч. 2 ст. 3 Конституции Российской Федерации «органов местного самоуправления» вполне приемлемо. Поэтому данную норму ч. 2 ст. 3 Конституции Российской Федерации необходимо уточнять и корректировать в следующей редакции: «Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через избранных и назначенных представителей в органах государства и местного самоуправления, которым на основании закона делегируется ряд властных полномочий народа для осуществления их функциональной деятельности по управлению государством и обществом». Тогда органы государства не будут ассоциироваться с бастионами власти, а будут характеризоваться функциональной деятельностью по управлению общественными и государственными делами. И не более того. Тогда и политико-правовой подход к анализу избирательного права не будет превалирующим. Это, собственно, будет корреспондировать и с ч. 1 той же статьи (ст. 3), по которой, как известно, единственным источником власти в Российской Федерации является его многонациональный народ. Тогда «заиграет» и ч. 4 ст. 3, по которой никто не может присваивать власть в Российской Федерации: ни государственный орган, как было в 1993 г., ни политическая партия, как было в 1917 г.

Но тем не менее на сегодня, на наш взгляд, подход к определению природы избирательного права остается полностью позитивистским, совершенно игнорирующим естественно-правовые основы природы избирательного права. В этой ситуации, как представляется, более предпочтительной остается позиция Ю.А. Веденеева, высказанная им ранее, о двойственной природе избирательного права. Без учета этого фактора всегда будут возможности легального злоупотребления избирательным правом со стороны государства, действующего в своих, государственных интересах, монополизирующего полномочия по наделению этими правами избирателей и устанавливающего свой, выгодный ему порядок реализации волеизъявления гражданами нашей страны.