Обеспечение кредита

Способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств - это меры, предпринимаемые кредитором для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обеспечиваемых обязательств, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения.

Основные способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Наиболее востребованными способами обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору являются:

• залог;
• поручительство;
• независимая гарантия;
• государственная и муниципальная гарантия;
• гарантийный депозит;
• ковенанты.

Выбор способа обеспечения исполнения обязательств для кредитных организаций обусловлен, прежде всего, возможностью в наиболее короткие сроки и с наименьшими затратами удовлетворить свои требования к должнику.

От оптимального выбора кредитором способа обеспечения исполнения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

Для кредитных организаций выбор способа обеспечения обязательств по кредитному договору обусловлен также требованиями Положения Банка России от 28 июня 2017 г. N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности". Положение предусматривает формирование резерва с учетом обеспечения по ссуде, при этом только наиболее ликвидные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные ГК РФ и другими нормативными правовыми актами, позволяют корректировать резервы.

Сущность залога

Залог представляет один из самых востребованных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

Сущность залога заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства в размере обеспеченного предметом залога требования имеет преимущественное право перед другими кредиторами:

а) получить удовлетворение:

• из стоимости предмета залога;
• за счет страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано (если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает);
• за счет возмещения, предоставляемого залогодателю взамен заложенного имущества;
• за счет доходов, причитающихся залогодателю или залогодержателю, от использования заложенного имущества третьими лицами;
• за счет имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога (например, арендные платежи, права на которые переданы в залог);

б) оставить предмет залога за собой (в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом).

Основания возникновения залога предусмотрены ст. 334.1 ГК РФ, к ним относят:

• договор, заключенный между залогодателем и залогодержателем;
• случаи, предусмотренные законом;
• судебный акт об аресте имущества должника и решение, вступившее в законную силу, об удовлетворении требований кредитора.

Согласно п. 5 ст. 334 ГК РФ, если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (ст. 174.1 ГК РФ), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями ст. 342.1 ГК РФ по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим.

Вопрос об отнесении основания, предусмотренного п. 5 ст. 334 ГК РФ, к залогу в силу судебного решения в судебной практике не является бесспорным, в частности при банкротстве должника, по мнению судов, данное правило не применяется, и кредитор не становится залоговым кредитором.

В зависимости от права, на котором имущество принадлежит залогодателю, передаваемое в залог, выделяют имущество, которое принадлежит залогодателю:

• на праве собственности;
• праве хозяйственного ведения;
• праве оперативного управления - только для залога движимого имущества.

Банки не принимают в залог находящееся на праве оперативного управления имущество из-за возможных сложностей, связанных с обращением на него взыскания.

Залогодержателем может быть юридическое либо физическое лицо (ст. 335.1 ГК РФ).

При этом залогодержатель может быть одним лицом, когда залоговое право принадлежит только ему, либо несколькими лицами (созалогодержатели).

В последнем случае на одну вещь могут быть установлены:

• два и более залоговых права (несколько обеспечиваемых обязательств) (пример, один предмет залога предоставлен в обеспечения исполнение обязательств по разным кредитным договорам);
• когда одно залоговое право принадлежит нескольким лицам в долях (без определения долей). Все они вытекают из одного обеспечиваемого обязательства, например, при уступке части прав требований по кредитному договору.

В зависимости от момента возникновения залога либо с учетом заключенного соглашения залогодержатель может быть предшествующим и последующим.

Предшествующий залог - это залог, требования залогодержателя по которому удовлетворяются преимущественно перед другими залогами.

Последующий залог (ст. 342 ГК РФ) - это залог в отношении имущества, которое уже находится в залоге, в обеспечение исполнения других обязательств (например, по возврату задолженности по кредитному договору) и соглашение сторон не изменено старшинство залогов.

По общему правилу последующий залог не может быть запрещен. Исключение установлено в п. 2 ст. 43 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", которым предусмотрено, что последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.

Момент возникновения залога определяется в зависимости от вида имущества, передаваемого в залог, в частности, залог возникает с момента:

1. его государственной регистрации в отношении: недвижимого имущества (ст. 11 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"); прав участника (учредителя) ООО (ст. 358.15 ГК РФ); исключительных прав (ст. ст. 358.18 и 1232 ГК РФ);
2. внесения сведений о залоге в реестр в отношении бездокументарных ценных бумаг (ст. 358.11 ГК РФ);
3. получения уведомления кредитной организации о залоге прав по договору банковского счета (если залогодержателем не является сама кредитная организация, в которой открыт счет (вклад) (ст. 358.11 ГК);
4. передачи залогодержателю документарной ценной бумаги (п. 1 ст. 358.16 ГК РФ);
5. заключения договора залога для следующих видов имущества:
   • прав по договору банковского счета (вклада), когда залогодержателем является кредитная организация, в которой открыт счет (вклад);
   • всего иного движимого имущества, для которого не предусмотрен обязательный порядок регистрации или учета (уведомления) (далее - другое движимое имущество).

В отношении иного движимого имущества предусматривается учет залога путем регистрации уведомлений о залоге, который не имеет правоустанавливающего значения. Информация о залоге вносится в реестр уведомлений о залоге движимого имущества, который ведется нотариусами в порядке, установленном Основами законодательства о нотариате.

Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем, однако при отсутствии регистрации залога существует риск его прекращения в связи с приобретением предмета залога лицом, которое не знало и не могло знать о залоге (добросовестным приобретателем).

В связи с этим при кредитовании заемщиков в банковской практике условие о регистрации уведомлений о залоге является обязательным. Уведомления о возникновении залога другого движимого имущества направляются нотариусу залогодателем или залогодержателем с учетом требований Основ законодательства о нотариате.

К существенным условиям договора залога (ст. 339 ГК РФ) относят предмет договора, предмет залога и обеспечиваемое обязательство.

С целью содействия проверкам залога, осуществляемым Банком России, кредитная организация обязана включать в кредитные договоры и договоры залога обязанности заемщика проверяемой кредитной организации и (или) залогодателя, не являющегося заемщиком по данной ссуде, по предоставлению кредитной организации соответствующих документов (информации) и выполнению иных действий, необходимых для осмотра уполномоченными представителями (служащими) Банка России предмета залога по месту его хранения (нахождения) и ознакомления с деятельностью заемщика - юридического лица либо индивидуального предпринимателя проверяемой кредитной организации и (или) залогодателя - юридического лица либо индивидуального предпринимателя, не являющегося заемщиком по данной ссуде, непосредственно на месте (ст. 33 Закона о банках).

Указанное правило не относится к договорам залога жилого помещения, гаража, гаражного бокса, машино-места, принадлежащих (предоставленных) физическому лицу, автомобилей легковых, мотоциклов и мотороллеров, принадлежащих физическому лицу и не используемых для целей предпринимательской деятельности, и договора залога земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения, предоставленного физическому лицу для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, животноводства или огородничества, а также зданий, строений, сооружений, находящихся на данном земельном участке.

Предметом залога могут быть вещи и имущественные права. В залог не может быть передано имущество, на которое не допускается обращение взыскания; требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (например, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью); иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В залог, обеспечивающий возврат кредита, наиболее часто принимаются следующие виды имущества:

• недвижимое имущество;
• автотранспортные средства;
• оборудование;
• техника и запасы товаров.

По общему правилу предмет залога остается в пользовании залогодателя, также может быть передан залогодержателю, если это предусмотрено ГК РФ, другим законом или договором.

Для договора залога установлена обязательная письменная форма, а именно:

- простая письменная форма, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон;

- нотариальная форма, если обеспечиваемое обязательство удостоверено нотариально; если в залог передаются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; если сторонами предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания с оставлением предмета залога за залогодержателем; по соглашению сторон.

Основания обращения взыскания на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если размер задолженности не менее 5% от суммы предмета залога и срок просрочки - не менее трех платежей при периодическом погашении долга.

Законом установлен судебный и внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Способами реализации предмета залога являются:

• продажа с публичных торгов, установленных процессуальным законодательством (ст. 350 ГК РФ);
• оставление имущества залогодержателем за собой (по цене не ниже рыночной стоимости);
• продажа предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости.

Виды залога

В банковской практике при кредитовании заемщиков - физических лиц предметом залога, как правило, является только то имущество, на покупку которого предоставляется кредит, а для юридических лиц дополнительно требуется и иной залог, что обусловлено более крупными суммами выдаваемых кредитов.

При кредитовании используются следующие основные виды залога.

1. Ипотека (залог недвижимости) - один из самых ликвидных видов залога, используемых в банковской практике. Порядок заключения договора об ипотеке (залоге недвижимого имущества) регулируется специальным законом - Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

По договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральными законами, например, п. 3 ст. 386 Кодекса торгового мореплавания РФ.

Предметом ипотеки могут быть:

• земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке, т.е. находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры;
• предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
• жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
• дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
• воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты;
• машино-места;
• права арендатора по договору об аренде недвижимого имущества (право аренды);
• права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве.

Объект незавершенного строительства может являться предметом ипотеки, если обладает признаком фундаментальности, т.е. завершено возведение фундамента и объект зарегистрирован в ЕГРН.

При кредитовании заемщиков в залог принимаются все перечисленные виды имущества.

Право залога на недвижимое имущество считается возникшим с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр недвижимости.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной.

Законом об ипотеке установлены особенности ипотеки земельных участков, жилых домов и помещений.

2. Залог товаров в обороте используется, как правило, при кредитовании предприятий, занимающихся торговой деятельностью.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога (ст. 357 ГК РФ).

Предметом залога по договору о залоге товаров в обороте являются товары, определенные родовыми признаками, определенные путем обозначения в договоре места их нахождения.

Для банка важно зафиксировать, что на тот или иной момент времени общая стоимость товара, реально находящегося на складе, не должна быть менее согласованной величины и стоимости.

Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов.

3. Залог обязательственных прав. По договору залога обязательственных прав предметом залога могут быть имущественные права (требования), возникшие из обязательства залогодателя. Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель) (ст. ст. 358.1 - 358.8 ГК РФ).

При кредитовании в залог принимаются различные обязательственные права, однако самыми востребованными в банковской практике является залог прав участников юридического лица и прав по договору банковского счета (вклада).

Законодатель установил отдельные особенности залога обязательственных прав. В договоре залога идентификация обязательственных прав должна осуществляться путем отсылки к обязательству, из которого вытекает закладываемое право, указания сведений о должнике залогодателя и стороне договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

Права требования по кредитному договору также могут являться самостоятельным предметом залога.

4. Залог прав участников юридического лица (общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества), являющегося залогодателем или поручителем, используется в качестве предмета залога с целью осуществления контроля за деятельностью соответствующего общества-залогодателя в период кредитования.

5. Залог прав участников общества с ограниченной ответственностью.

Согласно ст. 358.15 ГК РФ залог прав участника общества с ограниченной ответственностью осуществляется посредством залога принадлежащей ему доли в уставном капитале общества в соответствии с правилами, установленными ГК РФ и Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Участник общества с ограниченной ответственностью вправе передать в залог принадлежащую ему долю или часть доли в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, с согласия общего собрания участников общества третьему лицу. Решение общего собрания участников общества о предоставлении согласия на залог доли или части доли в уставном капитале общества, принадлежащих участнику общества, принимается большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества (ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Договор залога доли или части доли в уставном капитале общества подлежит нотариальному удостоверению. Залог доли или части доли в уставном капитале общества подлежит государственной регистрации в порядке, установленном п. 3 ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, и возникает с момента такой государственной регистрации.

6. Залог прав акционеров может осуществляться путем залога бездокументарных ценных бумаг. Обременение бездокументарных ценных бумаг возникает с момента внесения держателем реестра или депозитарием записи об обременении по лицевому счету (счету депо) владельца, доверительного управляющего или иностранного уполномоченного держателя. В случаях, установленных федеральным законом, обременение ценных бумаг возникает с момента их зачисления на лицевой счет (счет депо), на котором учитываются права на обремененные ценные бумаги (ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг).

Федеральным законом или договором может быть установлено, что обременение ценных бумаг возникает позднее.

Записи об обременении, изменении условий обременения бездокументарных ценных бумаг и о его прекращении вносятся на основании распоряжения владельца, доверительного управляющего или иностранного уполномоченного держателя при наличии согласия в письменной форме лица, в пользу которого установлено обременение, либо без такого распоряжения в случаях, предусмотренных федеральным законом или соглашением правообладателя с лицом, осуществляющим учет прав на бездокументарные ценные бумаги, и лицом, в пользу которого установлено обременение.

Если условием договора залога ценных бумаг предусмотрено, что права по заложенным ценным бумагам осуществляет залогодержатель, то запись об обременении должна содержать информацию об этом. В таком случае в список лиц, осуществляющих права по ценным бумагам, включается информация о залогодержателе, который осуществляет указанные права от своего имени.

В договор залога акций в отношении предмета залога должны быть указаны следующие сведения:

• наименование эмитента акций;
• государственный регистрационный номер выпуска акций;
• дата государственной регистрации выпуска акций;
• категории (тип) акций (обыкновенные или привилегированные).

Передача в залог бездокументарных ценных бумаг может осуществляться только посредством обращения к лицу, осуществляющему учет прав на бездокументарные ценные бумаги, для внесения соответствующих записей, т.е. держателю реестра (регистратору).

Залогодатель при подписании договора залога должен в течение пяти дней с момента подписания договора залога акций направить держателю реестра (регистратору) залоговое распоряжение с приложением необходимых документов для совершения операции обременения ценных бумаг залогом, при этом оплата расходов, связанных с исполнением и (или) обеспечением исполнения настоящего договора, в том числе с регистрацией в реестре акционеров эмитента информации об обременении ценных бумаг залогом, осуществляется залогодателем.

Поручительство

Поручительство - один из основных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

В банковской практике распространено поручительство, предоставленное как физическими, так и юридическими лицами. Если заемщиком является юридическое лицо, то поручителями часто становятся учредители и руководители компании.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником требования (ст. 361 ГК РФ).

Основанием возникновения поручительства как способа обеспечения возврата выданного кредита может быть только договор.

Размер ответственности поручителя. В соответствии с условиями договора поручительства поручитель может привлекаться к ответственности:

• в полном объеме, т.е. в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства;
• в части, если предусмотрено договором поручительства:
• в определенной твердой сумме;
• в виде отдельного обязательства по кредитному договору (проценты, основной долг и т.д.);
• путем указания на определенный процент от размера задолженности, например, допустимо указать, что требование банка обеспечивается в размере 50% от суммы задолженности.

Поручительство может обеспечивать кредитный договор, который уже заключен, а также кредитный договор, который будет заключен в будущем.

В зависимости от субъектного состава договора поручительства на практике различают простое и совместное поручительство.

При совместном поручительстве должно быть установлено волеизъявление сопоручителей отвечать совместно за должника. Поручители, которые отвечают совместно, имеют право взыскать с других поручителей задолженность за минусом своей доли, тогда как при отдельном поручительстве у поручителя возникает право взыскания в полном объеме.

Существенными условиями договора поручительства являются предмет договора и обеспечиваемое обязательство, на которое допускается ссылка.

Договор поручительства заключается в письменной форме между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно.

Законом или договором поручительства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (регрессное требование).

Поручительство прекращается:

• с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;
• в связи с ликвидацией должника, если кредитор до этого не предъявил в суд или в ином установленном законом порядке требование к поручителю;
• при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника;
• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано;
• если срок поручительства не установлен или договором предусмотрено, что оно действует до полного исполнения обязательств по основному договору - прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства, не предъявит иск к поручителю;
• если не указан срок исполнения основного обязательства и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Независимая гарантия

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму (ценные бумаги, иное имущество, определенное родовыми признаками) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства (ст. 368 ГК РФ).

Предоставление банковских гарантий является одной из наиболее распространенных банковских операций. При кредитовании данный способ обеспечения исполнения обязательств используется нечасто, поскольку лишен экономического смысла для заемщика.

Независимая гарантия выдается в письменной форме как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Соответствующие разъяснения даны в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". При этом "в последние несколько лет в России электронная форма гарантии широко практикуется для выпуска гарантий по системе SWIFT при реализации сделок международной торговли".

Гарантом может быть любая коммерческая организация.

Бенефициаром является лицо, указанное принципалом как субъект, в пользу которого предоставляется гарантия (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

Принципал - лицо, по просьбе которого выдается гарантия.

Существенные условия независимой гарантии: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Требование бенефициара по гарантии направляется в письменной форме гаранту, к которому должны быть приложены указанные в гарантии документы и указаны обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В соответствии со ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

• уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
• окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
• вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
• по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Помимо гарантии в банковской практике может также использоваться контргарантия. В России специальное законодательство, определяющее правовой режим контргарантии, отсутствует. Выпуск контргарантии с иностранным элементом и ее существенные условия определяются Унифицированными правилами для гарантий по требованию (Uniform Rules for Demand Guarantees (ICC Publication No. 758, revision 2010) (далее - URDG 758)).

Контргарантия означает любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу такой стороны (ст. 2 URDG 758). Непрямые гарантии используются в банковской практике российских банков, например, в случае, когда бенефициар по гарантии готов принять гарантийное обязательство только определенного иностранного либо ведущего российского банка.

Государственная и муниципальная гарантия. Предоставление государственных и муниципальных гарантий регулируется Бюджетным кодексом РФ и подчиняется правилам о договоре поручительства.

Выдача государственных и муниципальных гарантий от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования осуществляется с учетом предоставленных полномочий органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Выдача государственных гарантий от имени РФ может также осуществляться Внешэкономбанком.

Государственная или муниципальная гарантия может обеспечивать:

• надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства);
• возмещение ущерба, образовавшегося при наступлении гарантийного случая некоммерческого характера.

Государственные или муниципальные гарантии могут предусматривать субсидиарную или солидарную ответственность гаранта по обеспеченному им обязательству принципала.

Условия государственной или муниципальной гарантии не могут быть изменены гарантом без согласия бенефициара.

Существенные условия государственной и муниципальной гарантии:

• наименование гаранта (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование) и наименование органа, выдавшего гарантию от имени гаранта;
• обязательство, в обеспечение которого выдается гарантия;
• объем обязательств гаранта по гарантии и предельная сумма гарантии;
• определение гарантийного случая;
• наименование принципала;
• вид гарантии: отзывная или безотзывная, а также условия ее отзыва;
• основания для выдачи гарантии;
• дата вступления гарантии в силу;
• срок действия гарантии;
• порядок исполнения гарантом обязательств по гарантии;
• порядок и условия сокращения предельной суммы гарантии при исполнении гарантии и (или) исполнении обязательств принципала, обеспеченных гарантией;
• наличие или отсутствие права требования гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных гарантом бенефициару по государственной или муниципальной гарантии (регрессное требование гаранта к принципалу, регресс);
• иные условия гарантии, а также сведения, определенные БК РФ, правовыми актами гаранта, актами органа, выдающего гарантию от имени гаранта.

Гарантийный депозит

Требования к гарантийному депозиту установлены Положением Банка России от 28 июня 2017 г. N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности".

Гарантийный депозит - это вклад (депозит), размещенный в кредитной организации - кредиторе юридическим лицом - заемщиком, имеющим перед кредитором неисполненные денежные обязательства или обязательства по обеспечению надлежащего исполнения основных обязательств.

По гарантийному депозиту, предоставленному в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, вкладчик обеспечивает суммой вклада (депозита) свои обязательства по возврату кредита и (или) уплате процентов за пользование кредитом и (или) иных платежей, а кредитная организация обязуется возвратить сумму депозита и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, которые предусмотрены договором либо в случае возникновения задолженности по кредитному договору погасить задолженность путем зачета за счет суммы депозита.

Договор гарантийного депозита можно признать смешанным. Поэтому к отношениям сторон по этому договору можно применить правила о банковском вкладе (гл. 44 ГК РФ "Банковский вклад"), отдельные положения о способах обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств").

Правовые особенности гарантийного депозита, являющегося обеспечением исполнения обязательств, возникающих в банковской деятельности:

• вкладчиком по гарантийному депозиту может быть только юридическое лицо, являющееся заемщиком;
• банком (кредитором), в обеспечение исполнения обязательств перед которым предоставлен гарантийный депозит, и банком, в котором размещен гарантийный депозит, будет являться одно и то же лицо;
• способ реализации прав кредитора - путем зачета;
• срок действия гарантийного депозита должен наступать не ранее наступления срока исполнения обязательства должника перед кредитной организацией и не позднее 30 календарных дней после наступления указанного срока;
• гарантийный депозит должен содержать условие об отсутствии возможности досрочного возврата (востребования) депозита;
• гарантийным депозитом могут обеспечиваться только обязательства, указанные в Положении Банка России N 590-П, в том числе по кредитному договору.

Депозит, не соответствующий хотя бы одному из указанных условий, не будет являться гарантийным с точки зрения требований Банка России, что не позволит банку корректировать свои резервы в соответствии с Положением Банка России N 590-П.

Ковенанты

Вывод о принадлежности банковских ковенант к способам обеспечения исполнения обязательств является спорным.

Так, в литературе высказывалась позиция о том, что "...при соответствующих условиях субъекту встречного исполнения предоставлено право на односторонние действия по изменению или прекращению обязательства. Такие действия в гражданско-правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляют собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения исполнения обязательства".

В действующем российском законодательстве отсутствует легальное определение понятия "ковенант". В английском праве под ковенантом (covenant) понимают обязательство совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения какого-либо действия, имеющее для обязавшейся стороны юридическую силу.

В Положении Банка России от 6 августа 2015 г. N 483-П "О порядке расчета величины кредитного риска на основе внутренних рейтингов" ковенанты отнесены к обеспечению исполнения обязательств, которое учитывается при определении критерия для специализированного кредитования (кредитных требований, отнесенных к подклассу проектного финансирования). При этом Банк России также не дает определения понятия "ковенант".

Вопрос о ковенантах неоднократно рассматривался судебными органами.

Так, Президиум ВАС РФ указал, что "условия кредитного договора, которые, по мнению ответчика, являются ничтожными, устанавливают обязанность заемщика воздерживаться от совершения определенных действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок. При этом действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их ограничена временными рамками. Кроме того, принятие заемщиком на себя такого рода обязанностей было связано с получением им имущественного блага - кредита, причем без предоставления какого-либо обеспечения.

В связи с этим суд счел, что включение в кредитный договор подобных условий не было направлено на ограничение правоспособности или дееспособности ответчика".

С учетом разъяснений суда под ковенантами следует понимать обязанности заемщика совершить определенные действия либо воздерживаться от совершения таких действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок, ограниченные временными рамками (например, действием кредитного договора), которые не направлены на ограничение правоспособности или дееспособности заемщика.

В банковской практике при кредитовании российские кредитные организации используют различные виды ковенантов:

• корпоративные ковенанты, которые предусматривают, например, запрет на замену лиц, входящих в органы управления; в состав директоров заемщика (залогодателя, поручителя) представителя, указанного банком и т.п.;
• финансовые ковенанты гарантирующие кредитору, что те или иные финансовые показатели должника не претерпят тех или иных изменений (например, не снижать прибыль, сохранять уровень чистых активов);
• имущественные ковенанты - направлены на сохранность имущества заемщика (например, не отчуждать имущество, не заключать других кредитных договоров и договоров займа) и др.