Правовое обеспечение адвокатом сферы хозяйственных отношений и защита предпринимательства

Правовое положение адвоката при юридическом обслуживании субъектов предпринимательской деятельности

В результате экономического спада и разрушения хозяйственных структур в экономике России в начале 90-х гг. XX в. юридические службы предприятий практически прекратили свою деятельность. Многие предприятия были закрыты, а созданные вновь обходились без юристов. Количество юристов в штате работающих предприятий стало минимальным.

Постоянное совершенствование законодательной базы в России путем принятия новых законодательных актов и внесения изменений в действующие (темп 2-2,5 тыс. документов в месяц) создает значительные трудности в применении их для лиц, не являющихся квалифицированными юристами. Вследствие этого все востребованней становится помощь адвокатов субъектам предпринимательской деятельности.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации субъектами предпринимательской деятельности могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.

Сама защита предпринимательства адвокатами стала возможна с 1990 г., когда был принят Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" и Закон от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности", которыми сама эта деятельность официально разрешалась. До принятия этих законов в соответствии с действовавшей Конституцией СССР 1977 г. и Конституцией РСФСР 1978 г., на основании действовавшего в то время Уголовного кодекса 1960 г. предпринимательская деятельность была запрещена и за занятие ею следовала уголовная ответственность.

Виды юридической помощи адвокатов организациям и учреждениям, занимающимся предпринимательской деятельностью или индивидуальным предпринимательством, в настоящее время определяются Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (Законом об адвокатуре). В нем прямо говорится, что адвокаты дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству; осуществляют представительство в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях; адвокаты оказывают гражданам и организациям также и иную юридическую помощь.

Гражданским кодексом РФ (гл. 39) предусмотрен в настоящее время порядок оказания возможных услуг правового характера, но полностью гл. 39 к адвокатам не применима, т.к. деятельность адвокатов при исполнении ими профессиональных функций не имеет цели извлечения прибыли, т.е. не носит характер предпринимательской деятельности. С принятием регулирующих адвокатскую деятельность законодательных и иных нормативных актов, виды правовой помощи, оказываемой адвокатами предпринимательству, будут более конкретизированы и станут более полно отражать порядок оказания адвокатами данной помощи.

В чем преимущество деятельности адвоката при обслуживании субъектов предпринимательской деятельности перед штатными юристами, работающими на предприятиях?

Во-первых, он менее связан с текущей деятельностью предприятия в отличие от юриста, вынужденного выполнять самые разнообразные поручения руководства, и поэтому способен решать глобальные проблемы с максимальной отдачей в минимальные сроки.

Во-вторых, правовая защита адвокатской деятельности дает возможность неразглашения служебной и коммерческой тайны организации или учреждения ставшей известной адвокату в процессе правового обслуживания. Штатные юристы не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью учреждения. Адвокат же, в соответствии с ст. 8 Закона об адвокатуре, не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им обязанности защитника или представителя.

Эта же статья прямо запрещает адвокату разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи.

В-третьих, присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а также при производстве ими следственных действий (а эти проверки нередко осуществляются путем силового проникновения на территорию субъекта предпринимательской деятельности, изъятия документов, опросов должностных лиц и т.д.) позволяет доверителю избежать ошибок, которые могут затруднить работу предприятия, и выработать правильную правовую позицию. Адвокат, в силу своих полномочий, препятствует незаконным действиям со стороны правоохранительных органов в отношении субъектов предпринимательской деятельности.

Характерные виды юридической помощи субъектам предпринимательства, оказываемой адвокатом

Не приводя полный перечень видов правовой помощи, остановимся на наиболее характерных видах. К ним можно отнести:

1. представление интересов клиента в связи с его предпринимательской деятельностью в судебных органах;
2. подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъекта предпринимательства;
3. юридические услуги по составлению договоров и сопровождения сделок;
4. участие и проведение переговоров с контрагентами клиента;
5. участие в сделке по приобретению клиентом прав на управление субъектом предпринимательской деятельности;
6. участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности;
7. представление интересов клиента в налоговых органах;
8. представление интересов субъектов предпринимательства в отношении с правоохранительными органами.

Перечисленные виды являются наиболее применяемыми.

Подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства

Участие адвоката в подготовке юридических заключений осуществляется в нескольких формах:

• в форме привлечения к изучению сложной хозяйственной ситуации ученых-юристов и получению от них соответствующего заключения для организации-доверителя;
• в форме личного изучения ситуации и составления юридического заключения по исследуемому вопросу;
• в форме комплексного правового исследования ситуации самим адвокатом совместно с учеными-юристами.

К подобным формам юридического обслуживания бизнеса адвокат может прибегать:

а) в процессе расследования правоохранительными органами уголовного дела об экономическом преступлении в обслуживаемой организации;

б) в процессе сложного хозяйственного спора между субъектами предпринимательской деятельности с участием обслуживаемой организации;

в) в процессе подготовки к заключению крупных хозяйственных сделок;

г) в ходе проверок подчиненных обслуживаемой организацией структур (филиалов, представительств и т.д.);

д) в других случаях, когда требуются специальные познания в области гражданского, арбитражного, хозяйственного, корпоративного, конкурсного права или иных юридических наук.

В юридической литературе описывался такой пример. Подзащитный адвоката - руководитель крупной московской финансовой компании был вызван на допрос по подозрению в крупных финансовых махинациях. Поскольку обвинение ему еще не было предъявлено, защитник к участию в деле не допускался. (Дело происходило до принятия нового УПК РФ.)

Адвокат считал, что уголовное дело в отношении бизнесмена возбуждено явно незаконно, однако все письма и жалобы об этом из различных органов, куда они были направлены им и подозреваемым, отправлялись следователю, и адвоката на этой стадии процесса никто из должностных лиц милиции и прокуратуры не желал даже слушать.

В такой ситуации защитник и его клиент профессионально, наглядно и убедительно показали в составленном ими с привлечением специалистов заключении всю несостоятельность возбужденного дела, и оно было прекращено за отсутствием состава преступления.

Адвокатам много раз приходилось применять на практике такую методику, и она давала, как правило, положительные результаты. Речь пойдет о такой непроцессуальной форме, выходящей за пределы традиционного участия адвоката в деле, как подготовка юридических (правовых) заключений об оценке действий конкретного подозреваемого или юридического лица, деятельность которого является предметом предварительного следствия по уголовному делу.

Более подробно об этой нетрадиционной форме рассказывает следующий пример. Генеральный директор предприятия "Герат" В. подозревался в том, что занимался незаконной предпринимательской деятельностью, поскольку руководимое им предприятие в течение нескольких лет без соответствующей лицензии реализовывало нефтепродукты и от этой деятельности якобы получило незаконный доход в сумме 1100,6 млн. рублей (в ценах 1997 г.).

После нескольких допросов в качестве свидетеля В. заранее (за две недели) под расписку был предупрежден о вызове в следственный отдел УВД для предъявления ему обвинения и применения к нему меры пресечения. В тот же день учредители предприятия обратились за советом к адвокату и попросили его профессионально сообщить им, как поступить в такой ситуации.

Поскольку В. на тот момент еще не было предъявлено никаких обвинений и он не являлся ни подозреваемым, ни задержанным и привлекался к делу пока лишь в качестве свидетеля, материалы уголовного дела и полученные следствием доказательства ему не были известны. А поэтому при отсутствии достаточной информации было весьма сложно давать какие-либо советы. Изучение же бухгалтерской документации на предприятии в тот момент, когда там продолжали работать ревизоры и эксперты - бухгалтеры, грозило привести к последующим осложнениям в отношениях со следствием, ибо подобное участие адвоката могло быть расценено как попытка помешать следствию и в последующем повлечь вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля. Конечно, В. и адвокат как его представитель на этой стадии имели полное право участвовать в ревизии, однако такое участие предполагало совместную работу с ревизорами и экспертами по изъятым следствием и исследуемым ими документам. На это нужно было много времени. А обстановка требовала принятия конкретного решения в короткие сроки.

В этой ситуации было два возможных решения. Формальное (традиционное): дождаться, когда будет предъявлено обвинение, и вступить в дело с этой стадии расследования, и нетрадиционное: изучить в юридической консультации или дома кое-какие имевшиеся у В. документы (акт ревизии, ответы прокуратуры на его жалобы, копии договоров с партнерами по бизнесу и др.) и в случае положительного для В. результата составить юридическое заключение об оценке действий предприятия "Герат" и его генерального директора.

Некоторые сомнительные выводы ревизоров, противоречивость нормативно-правовых актов по вопросам, входившим в предмет расследуемого дела, а также слабость позиции прокуратуры, просматривавшаяся в ответах на жалобы В., давали основание поступить нетрадиционным способом.

Изучение представленных адвокату документов предприятия, нормативной базы по исследуемому вопросу, комментариев к законодательству, полученные консультации специалистов в Минэкономики РФ, Госкомнефтепродукте РФ, Минюсте РФ, а также анализ объяснений, данных В. при встрече с адвокатом, позволили последнему составить аргументированное юридическое заключение об отсутствии в деятельности предприятия "Герат" и его генерального директора каких-либо нарушений хозяйственного законодательства.

Разумеется, такое заключение не имело самостоятельного процессуального значения. Однако был предусмотрен способ придания ему определенной правовой силы в целях правильного ориентирования следователя о возможных неблагоприятных последствиях для дела в случае, если будет предъявлено обвинение.

По совету адвоката В. подготовил и направил следователю официальное ходатайство с требованием прекратить возбужденное уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления. В подтверждение своего требования В. приложил к ходатайству юридическое заключение и письмо адвоката учредителям предприятия "Герат" с обоснованием, почему он подготовил такое заключение, а также ордер юрконсультации, выданный для защиты интересов В. на предварительном следствии.

Профессиональный анализ работы предприятия, хозяйственных договоров, заключаемых им с партнерами, правовой базы по исследуемому вопросу, судебной и следственной практики по аналогичным делам и достаточно убедительная аргументация своей защитительной позиции в составленном заключении позволили адвокату убедить следствие в судебной бесперспективности расследуемого дела.

Таким образом, только благодаря вмешательству адвоката в уголовный процесс на стадии до предъявления его доверителю обвинения стало возможным прекращение незаконно возбужденного уголовного дела, а может быть, и ареста невиновного человека.

Юридическое заключение адвоката, направленное вместе с ходатайством в следственный орган на стадии до привлечения доверителя к уголовной ответственности, заметно облегчает работу следователя при решении вопроса о квалификации расследуемых им действий, при планировании следствия для выяснения поставленных в заключении вопросов, а также при принятии решений по делу.

Подготовка такого заключения и его направление следователю не может расцениваться как давление на следствие, вмешательство в дела следствия, воспрепятствование законной деятельности следователя или подстрекательство подозреваемого (свидетеля) к даче ложных показаний по делу. Представляется, что такой способ участия адвоката в хозяйственных делах является наиболее цивилизованной формой влияния на следствие, не затрагивающей достоинство следователя и прокурора, их профессиональных качеств, самого расследуемого ими дела и не ставящей под сомнение собранный ими доказательственный материал. Ведь в данном случае адвокат предлагает лишь свое оценочное мнение по этому материалу.

Однако выполнить свою защитительную функцию подготовленное адвокатом заключение может лишь в том случае, если оно составлено безупречно с точки зрения законодательного подхода, имеет достаточную правовую аргументацию, если оно понятно для читающего. Юридические же и логические подтасовки, другие недобросовестные приемы изложения исследуемого материала, некорректность выводов и, более того, правовая безграмотность (например, ссылки на недействующие акты, собственное расширительное и вольное толкование законов и т.д.) нивелируют значение такого заключения и превращают его в бесполезное действо.

Такой вывод делается исходя из анализа уже сложившейся адвокатской практики юридического обслуживания бизнеса, личного участия многих адвокатов в делах своих доверителей с использованием описанного выше порядка, который хотя и не предусмотрен процессуальным законодательством, однако и не запрещен им.

По ряду других хозяйственных, уголовных и претензионных дел глубокий анализ гражданско-правовых сделок и совершенных операций, их правильная юридическая квалификация и оценка, отраженная в правовых заключениях, также способствовали разрешению возникших конфликтных ситуаций только на стадии предварительного следствия или переговорного процесса без последующего обращения следственных органов или доверителей адвокатов в суд. Ознакомившись с такими заключениями, оппоненты доверителей адвокатов приходили к выводам о бесперспективности для них каких-либо судебных и иных тяжб.

О роли и значении юридических (правовых) заключений в хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства, а также при производстве предварительного следствия по делам о преступлениях в сфере экономики описывалось также в ряде других научных работ. В этих работах развивается тема с учетом накопленного адвокатского опыта по использованию научных правовых познаний на доследственных и следственных стадиях защитительной работы по хозяйственным (экономическим) преступлениям. Сообщается, чтобы подготовить такое заключение, требуется очень большое время, много технической работы и интеллектуальной энергии, и не каждый ученый согласится на такую миссию.

Поэтому, конечно же, весь груз в подготовке заключения ложится на самого адвоката, который изучает соответствующую научную и правовую базу, проверяет выводы, излагаемые в заключении, в официальных научных и иных государственных учреждениях, технически готовит это заключение за подписью ученых. Работа эта чрезвычайно трудоемкая и очень ответственная, но она воздается сторицей.

Указанный вид адвокатской деятельности, таким образом, при его кажущейся простоте несет в себе сложную юридическую конструкцию, т.к. стратегическое направление в работе субъекта предпринимательства является жизненно важным для деятельности и развития субъекта. Такое правовое заключение требует проведения детального анализа как самой деятельности, так и всей имеющейся документации, и выработки этапов (или рубежей) решения поставленной задачи.

При принятии подобного поручения адвокату необходимо юридически грамотно изложить вопросы, поставленные заказчиком, и, если это необходимо для уяснения задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую проблему понятной клиенту. Все вопросы следует изложить письменно. Далее необходимо по каждому вопросу подробно описать правовую ситуацию на момент составления документа с обязательной ссылкой на нормативные акты и заканчивать ответ на вопрос рекомендацией об образе действия по данному вопросу.

Заканчивать правовое заключение необходимо выводом по существу проблемы целиком.

Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить полное представление о правовой проблеме, пути ее разрешения или необходимости прекратить работу в этом направлении, если она идет вразрез с действующим законодательством.

В случае изменения ситуации на правовом поле, письменное заключение может стать основой в разработке нового стратегического направления.

Юридические услуги по составлению договоров и сопровождению сделок, претензионная работа

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важным видом деятельности адвоката, т.к. огромное количество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения и исполнения сделок.

Для их осуществления необходимо грамотно подготовить проекты договоров и организовать юридическое сопровождение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложение к договорам).

Образцы подобных договоров существуют в системах "Консультант-Плюс" и в других компьютерных программах, существуют на дискетах и других носителях информации, а также в виде отдельных изданий.

Но механически брать образцы договоров без учета особенностей финансово-хозяйственной деятельности клиента, без учета сложившейся практики нельзя - это может привести к неисполнению условий договора, убыткам или к нарушению действующего законодательства.

В первую очередь необходимо при совершении сделок обратить внимание на то, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности предусмотренные в заключаемом договоре, т.е. например, право оперативного управления основными фондами не дает права на их продажу.

Далее. Законодательные и нормативные акты требуют лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок. Этот вопрос надо решить до составления договора, и если деятельность требует лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.

Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, производство спирта и др.

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.

Нередко возникает вопрос, имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров). С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о назначении или избрании должностного лица контрагента для подтверждения его полномочий и их срок действия.

Следует обращать особое внимание в ситуации, когда договор подписывает лицо, действующее по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность, но не всегда может забрать старую; и нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания представителем контрагента договора доверенность, на основании которого он действует, может быть уже отменена.

Важным фактором исполнения договора является место и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.

Если спор проходит не по месту нахождения клиента то сильно возрастают накладные расходы и отсутствует фактор "родных стен", что иногда немаловажно.

При подготовке проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей права, например законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, которые можно было бы порой избежать путем незначительного изменения условий заключаемых договоров, изменения характера сделки или даже отказа от нее, если риск велик.

Указанные финансовые потери могут быть вызваны применением финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.

При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения.

Пристальное внимание следует уделить порядку исполнения условий договора, т.е. процедуре рубежного контроля (сроки, время и место составления актов приема-передачи товаров или работ, отражение качества и количество поступившего товара и т.д.).

Ошибки могут часто возникать, когда платеж или отгрузка товаров производится третьим лицом за контрагента либо по указанию контрагента клиент осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся стороной по сделке, заключенной клиентом с контрагентом.

В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору (дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента. Это избавит от трудностей при исполнении договорных обязательств и лишних финансовых потерь.

Переговоры с контрагентами клиента

Привлечение адвоката к участию в переговорах с контрагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т.п. позволяет клиенту получить правовую помощь непосредственно и сразу, что поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.

Адвокату, привлеченному к переговорам, необходимо заранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуществить ее правовой анализ и на его основе предоставить свои предложения.

В ходе ведения переговоров может возникнуть ситуация, при которой необходимо затребовать от контрагента дополнительную информацию или документы. При этом целесообразно отложить переговоры до сбора всей информации, т.к. ее отсутствие может привести к ошибке. В целях ее исключения необходимо провести консультации со специалистами и найти наиболее оптимальный вариант решения.

Для начала переговоров с клиентом необходимо определить задачи, решения которых необходимо добиться в результате переговоров. Далее необходимо определить границы уступок, на которые можно отступить клиенту для получения результата, а также границы и принципиальные позиции, которые должны быть неизменны при любых условиях.

При достижении положительного результата переговоров по достигнутым пунктам соглашения желательно оформить письменно их в виде протокола или предварительного соглашения. Это придаст переговорам большую солидность и убедит контрагента в желательности достижения успеха переговоров вашим клиентом.

Необходимо помнить при ведении переговоров о соблюдении конфиденциальности, т.к. при этом могут использоваться конфиденциальные сведения, и их разглашение может быть во вред клиенту. До начала переговоров эти вопросы необходимо оговорить и, если возможно, заключить письменное соглашение о конфиденциальности и неиспользовании этой информации, если переговоры не закончатся подписанием соглашения по вопросам переговоров.

В соглашении о конфиденциальности должно быть определено, какие документы передаются для предварительного изучения и как должно с ними поступить впоследствии.

Что следует понимать под понятием "информация"? Обратимся к ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 4-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации".

Под понятием "информация" могут пониматься сведения об объектах интеллектуальной собственности, в частности информация об объектах промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая информация о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, ставшая известной стороне входе проведения переговоров.

Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения полученной в ходе переговоров информации, однако в случае использования данной информации в ущерб клиенту факт заключения указанного соглашения позволяет предъявить контрагенту соответствующие претензии и доказать сам факт передачи информации контрагенту (его представителям). В этом случае можно ставить вопрос в суде о причинении как материального, так и морального ущерба.

Поскольку переговоры относятся к внесудебным способам обеспечения защиты бизнеса и представляют собой достаточно большой пласт проблем в адвокатской деятельности, то этому вопросу посвящена отдельная гл. XVI в настоящем учебнике, в которой о рассматриваемой проблеме будет сказано несколько больше.

Участие адвоката в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности

Выбор организационно-правовой формы создаваемого юридического лица имеет важное значения для всей его деятельности.

Следует определить условия создания данного юридического лица, роль, которая отводится клиенту в управлении данным юридическим лицом по отношению с другими учредителями (или акционерами), а также цели его создания, вид деятельности и т.п.

Юридическое лицо может преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не иметь извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределять полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Существуют определенные различия в правоотношениях между учредителями при создании коммерческих организаций в форме хозяйственных обществ, наиболее распространенными из которых являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

От выбора организационно-правовой формы будет зависеть "вес" клиента при принятии решения. Если клиент обладает небольшой долей имущественных прав в уставном капитале создаваемого юридического лица, целесообразно создавать не акционерное общество, а общество с ограниченной ответственностью, поскольку п. 8 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что решение общего собрания по некоторым вопросам принимается участниками только единогласно и от клиента будет зависеть окончательное решение, т.к. он, имея даже незначительный процент участия в обществе с ограниченной ответственностью, может блокировать принятие решения общего собрания по установленным вопросам.

Выбор такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, в отличие от акционерного общества, позволяет не осуществлять после государственной регистрации юридического лица последующую регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг, а сразу приступить к работе, что в нашем довольно бюрократическом государстве немаловажно.

Однако при организационно-правовой форме в виде акционерного общества облегчается процесс передачи имущественных прав, удостоверенных акциями, между акционерами, а также с третьими лицами, поскольку данная передача также не требует государственной регистрации изменений в учредительных документах, что имеет свои плюсы.

Одним из основных отличий такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, от акционерного общества является возможность для участника выхода из состава данного общества и истребования части имущества общества, соответствующей его доле в уставном капитале.

В зависимости от целей и задач по оптимизации налогообложения могут также создаваться организации, имеющие определенные организационные особенности, например организации, имеющие в штате работников-инвалидов, созданные общественными организациями инвалидов, отвечающие критериям субъекта малого предпринимательства для перехода на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а также в ряде других случаев.

Следует также определить место регистрации юридического лица, т.к. иногда создание предприятий в офшорной зоне полагает минимизировать налогообложение.

Любая организационно-правовая форма юридического лица имеет как свои минусы, так и плюсы.

Их необходимо исследовать и представить клиенту полный правовой и экономический анализ, т.е. к данной оценке необходимо подключить специалиста в области экономики.

Представление адвокатом интересов клиента в налоговых органах

С принятием Налогового кодекса РФ значительно расширились права налогоплательщика, в частности появилось право поручать представление своих интересов через уполномоченных представителей - как юридических лиц, так и физических. Для адвокатуры этим открыто обширное поле деятельности.

Необходимо заключить с налогоплательщиком договор о представлении его интересов в качестве уполномоченного представителя.

Услуги, связанные с представлением интересов заказчика, оказываемыми адвокатом в качестве уполномоченного представителя, могут осуществляться в форме:

• правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;
• дачи консультаций по вопросам налогообложения;
• оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных отношений с контрагентами (как при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных договоров), наиболее выгодного определения состава затрат, включаемых в себестоимость, а также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иными способами;
• осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Это краткий и далеко не полный перечень услуг, которые адвокат может предложить предпринимателям в этой сфере. При осуществлении данной деятельности необходимо параллельное привлечение для консультаций специалиста-бухгалтера, сведущего в вопросах налогообложения, или аудитора.

Представление адвокатом интересов субъектов предпринимательства в их отношениях с правоохранительными органами

В этом параграфе мы рассматриваем вопросы порядка взаимодействия с правоохранительными органами на стадии проверок (т.е. до возбуждения - расследования уголовных дел).

Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на предмет выявления уголовно наказуемого деяния (в том числе и связанного с предпринимательской деятельностью) предусмотрено Уголовно-процессуальным кодексом, а также специальными нормами, регламентирующими деятельность тех или иных правоохранительных органов (например, Закон РФ от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N1026-1 "О милиции", Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Правоохранительные органы осуществляют плановые и внеплановые проверки деятельности организаций, учреждений в целях выявления признаков преступлений в сфере экономики.

Такие проверки нередко связаны с изъятием из помещения организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может существенно затруднить последующую деятельность организации и даже создать реальную угрозу для полного прекращения деятельности (например, при изъятии в банках и других кредитных учреждениях содержащейся на электронных и других носителях информации о клиентах и информации об учете проводимых расчетов).

Необходимо предложить субъектам предпринимательства заключить договор, в соответствии с которым адвокат принимает на себя обязательство по представлению интересов организации, в том числе и входе проверок, проводимых правоохранительными органами.

Деятельность адвоката на этой стадии особенно важна, поскольку его участие позволит клиенту избежать ряда ошибок.

Основную ответственность за деятельность организации несут руководитель и главный бухгалтер. Это связано с тем, что именно эти лица, как правило, подписывают документы, подготавливаемые в процессе финансово-хозяйственной деятельности организации, и владеют наиболее полной информацией о данной деятельности, в связи с чем юридическая защита в первую очередь должна быть обеспечена именно этим лицам. В этих целях данные договоры (соглашения) могут заключаться как от имени клиента, являющегося юридическим лицом, так и от имени конкретного физическою лица (руководителя организации, главного бухгалтера). При этом в первом случае адвокат будет выступать как представитель организации, а во втором - как представитель конкретных физических лиц.

Право воспользоваться помощью адвоката на стадии проведения проверки подтверждено постановлением Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г., согласно которому не допускается ограничение права на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда права и свободы лица существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием.

Если правоохранительные органы препятствуют допуску адвоката на проверку как уполномоченного представителя, то эти их действия классифицируются как грубое нарушение закона, существенно ограничивающее права лиц на защиту, и впоследствии, при производстве уголовного дела, указанные обстоятельства могут быть использованы как основание к признанию доказательств и сведений, полученных с нарушением закона, не имеющими юридической силы. Они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств по уголовному делу.

Основным нарушением, допускаемым правоохранительными органами при проведении проверок, является совершение процессуальных действий, которые могут осуществляться только после возбуждения уголовного дела. Согласно уголовно-процессуальному законодательству до возбуждения уголовного дела может производиться лишь осмотр места происшествия.

Адвокату следует в первую очередь обратить внимание на:

• оформлены ли надлежащим образом полномочия должностных лиц правоохранительных органов на проведение проверки;
• необходимо выяснить должностное положение лиц, проводящих проверку, их фамилии и место службы;
• имеются ли соответствующие постановления на проведение тех или иных действий (обыск, выемка и т.д.);
• при проведении осмотра помещений, документов и предметов или выемки документов и предметов обязательно присутствие незаинтересованных понятых и составление протокола, в который необходимо вписывать каждый документ отдельно, а в случае обнаружения нарушений их необходимо также вписать в протокол;
• в случае выемки документов и предметов необходимо истребовать копию протокола, подписанного должностными лицами правоохранительного органа, понятыми и другими присутствовавшими лицами;
• при изъятии документов необходимо заявить ходатайство об изготовлении с них копий;
• осмотр и выемка должны проводиться в присутствии лица, в отношении которого проводится проверка;
• возможность отказа должностных лиц организации от дачи объяснений и показаний согласно положениям ст. 50 Конституции РФ, предусматривающей, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Выполнение этих условий позволит избежать ошибок, которые могут привести к неправильной правовой оценке деятельности клиента и иметь серьезные последствия.

Некоторые тактические приемы защиты адвоката по делам о преступлениях в сфере хозяйственной деятельности

Всякие теоретические знания, как известно, проверяются практикой. Вопрос, поставленный в настоящем параграфе, за несколько лет юридического обслуживания адвокатами сферы бизнеса, можно сказать, уже достаточно хорошо апробирован и испытан на богатейшей практике российского предпринимательства. Приведем один из таких примеров.

Учредители и руководители фирмы "Инвестор", зарегистрированной в Республике Калмыкия (название изменено), в целях минимизации налоговых платежей вступили в договорные отношения с Министерством инвестиционной политики республики, перед которым предприятие обязалось участвовать в инвестициях при строительстве международного бизнес-центра "Сити Чесе" в г. Элисте, а министерство предоставляло предприятию ряд существенных льгот по уплате местных и региональных налогов.

В последующем предприятие заключило два договора комиссии в г. Москве, по которым при работе его представителей в столице не был уплачен Москве налог на содержание жилья и объектов социального назначения. Налоговая полиция самостоятельно, без участия налоговой инспекции, проверив бухгалтерскую отчетность предприятия в г. Москве, признала, что сумма неуплаченного налога составляет более 2 тысяч МРОТ, и возбудила уголовное дело.

К чести работников предприятия, они сразу обратились за юридической помощью к адвокату, который, изучив имеющиеся на предприятии ксерокопии бухгалтерских документов (подлинники были изъяты налоговой полицией, а банковские счета арестованы), пришел к выводу о допущенных полицией счетных и методических ошибках при расчете суммы причиненного вреда и написал официальное заявление прокурору административного округа о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления.

Однако, как и следовало ожидать, прокурор не стал вдаваться в тонкости методики расчетов, а также в законодательное обоснование возбуждения дела и в удовлетворении ходатайства отказал, потребовав от следователя назначить документальную проверку. Проверка была назначена, однако ее проведение поручено тому же органу, действия которого обжаловались, - налоговой полиции, возбудившей дело.

С первых шагов прокурор, таким образом, показал свою явную заинтересованность в покрывательстве нарушителей из налоговой полиции и незаинтересованность в защите невиновных в совершении налогового нарушения людей.

В таких условиях адвокат определил и начал интеллектуальную атаку на бездействие прокуратуры, финансовую и юридическую безграмотность налоговой полиции. Его действия заключались в следующем:

А. Тактика защиты невиновных

Реализуя ее, адвокат руководствовался принципом, изложенным известным русским юристом конца Х1Х-начала XX вв. Л.Е. Владимирова: "Ты не судья подзащитному, ты его защитник, т.е. человек, делающий все возможное на суде для оправдания его или облегчения его положения". При этом он потребовал допустить его на основании ордера юридической консультации к делу в качестве защитника подозреваемых (генерального директора, директора московского представительства и главного бухгалтера). Ходатайство осталось неудовлетворенным, поскольку дело было возбуждено не в отношении конкретных лиц, а по факту налогового нарушения; на данном этапе следствия никому обвинений не предъявлено, в качестве подозреваемых никто не задержан. Эти действия следователя тут же оказались обжалованы прокурору и в вышестоящую организацию налоговой полиции со ссылкой на указанное выше постановление Конституционного Суда РФ и международные нормы о защите прав человека.

Одновременно адвокатом были письменно проинструктированы руководители предприятия о тактике своего поведения на случай их вызова для производства следственных действий в налоговую полицию. Также было предложено отказываться от дачи показаний без участия адвоката, заявлять жалобы и ходатайства на нарушения прав на защиту, бойкотировать незаконные действия следствия и т.д.

После такой последовавшей "блокады" со стороны подозреваемых следователь извинился перед адвокатом, вынес постановление об удовлетворении жалобы адвоката о допуске его к делу. Но в ознакомленном с материалами дела (объяснительными записками, документами, которые предъявлялись и должны будут предъявляться подозреваемым в ходе следствия) адвокату было отказано. Это повлекло новую серию жалоб в те же инстанции.

Через несколько дней материалы дела адвокату были представлены для изучения, и между ним, подозреваемыми и следователем установились нормальные рабочие отношения.

Однако и прокурор, и следователь продолжали настаивать на "перспективе этого дела с точки зрения направления его в суд. В такой ситуации обжаловать еще не оформленные намерения правоохранительных органов было бесполезно. Обжаловать же назначение документальной проверки, порученной заинтересованному органу (налоговой полиции того же округа, которая расследовала дело), было преждевременным. Хотелось дождаться результата, а потом сделать заявление о применении нормы УПК о недопустимости использования в деле доказательства, полученного с нарушением закона, в том числе о допущенной тенденциозности, и ходатайствовать о назначении бухгалтерско-правовой экспертизы в экспертном учреждении Минюста РФ.

Чтобы иметь веские аргументы для такого ходатайства, помимо ссылок на процессуальные нарушения необходимы были доказательства экономической, финансовой и юридической несостоятельности выводов налоговой полиции.

Для их получения адвокат обратился с письмом к ученым-юристам, специализирующимся на налоговом законодательстве, которые, изучив ситуацию, приняли участие в подготовке соответствующего правового заключения об оценке действий руководителей и отсутствии в них признаков состава налогового преступления.

Затем подготовленное и подписанное учеными заключение с сопроводительным письмом было направлено руководителю предприятия.

Такое доведение осуществляется в форме жалобы подозреваемых (подозреваемого) или адвоката с приложением к нему самого заключения и сопроводительного письма ученых. В этой жалобе можно поставить вопрос о приобщении заключения к делу. Но лучше такого вопроса (во избежание правомерного отказа) не ставить.

Прокурору и следователю останется только внимательно почитать этот документ, задуматься над его содержанием и последствиями, если изложенные в нем доводы будут проигнорированы, а затем принять законное решение. В данном случае оно все-таки было приобщено к материалам уголовного дела, изучено следователем.

Действуя именно по такой методике, автор настоящей работы добился прекращения по п. 2 ст. 5 УПК РСФСР ряда уголовных дел в сфере экономики, незаконно возбужденных милицией или налоговой полицией в отношении многих предпринимателей и руководителей предприятий.

Дело в отношении клиентов адвоката в описанном выше уголовном деле было прекращено за отсутствием состава налогового преступления. При этом с доводами ученых-юристов в юридическом заключении вынуждены были согласиться не только прокурор, но и следственные работники налоговой полиции.

Б. Защита виновного. "Сделки с правосудием"

Описанный выше способ защиты эффективен только по делам, незаконно возбужденным правоохранительными органами. Там же, где нарушения хозяйственного законодательства и все признаки преступления виновными не отрицаются и дело действительно имеет судебную перспективу, деятельность защитника носит совершенно другую направленность и иное содержание. Здесь основная задача адвоката - следить, чтобы в отношении подозреваемого (обвиняемого) не допускались нарушения его процессуальных прав; чтобы оказались расследованными и учтенными смягчающие обстоятельства, характеризующие данные о личности подзащитного, выполнены другие традиционные действия защиты.

Однако в такой ситуации могут применяться и нетрадиционные методы адвокатского участия, направленные на смягчение участи подзащитного.

Нередкими в уголовной юстиции России становятся, например, так называемые сделки со следствием, перенятые нашими адвокатами из американской практики (там это называется сделками с правосудием) и процессов некоторых других государств. Суть этого метода заключается в том, что обвиняемый соглашается на определенное предложение следователя в "обмен" на частичное прекращение дела по какому-либо эпизоду или иное следственное действие "в пользу" обвиняемого. УПК РФ именно такая форма сотрудничества не предусмотрена, но применяется она на практике с незапамятных времен. При этом участвуют в таких "сделках" и адвокаты. С определенным допуском сюда можно было бы отнести, например, случаи прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием. На практике применение этой нормы хотя и напоминает американскую "сделку с правосудием", фактически же ничего общего с ней не имеет.

Многие адвокаты категорически против каких бы то ни было незаконных сделок, в т.ч. и со следствием, и с правосудием. Как правило, в основе таких "сделок" лежат именно незаконные предложения. Например, "взять" вину на себя по более сложному эпизоду "в обмен" на прекращение дела по эпизоду формальному" и т.д.

Адвокат, как и врач, всегда должен руководствоваться так называемым постулатом Авиценны "Не навреди!" Все его дела должны вестись так, чтобы нигде, ни в чем и ничем не помешать защищаемому им человеку.

Его задача - отказаться от подобного предложения следствия, но добиться в конечном итоге прекращения дела там, где вина его подзащитного не доказана, где обвинение построено на недопустимых доказательствах или где вообще нет преступных деяний. Там же, где вина подзащитного доказана и он ее не отрицает, помочь добиться для него максимального снисхождения.

Бывают и более сложные ситуации, когда правоохранительные органы, установив признаки преступления, не очень-то и спешат сами дать делу надлежащий ход. Не без помощи адвоката при этом идет усиленная "обработка" обвиняемого на предмет получения от него откупного или взятки; или, например, смены бандитской "крыши", контролирующей бизнес предприятия; или установления иной формы контроля над предприятием; или "сдачи" вышестоящего начальника по службе; или "продажи акций предприятия другому лицу, на которого указывают правоохранительные органы", и т.д.

Участие адвоката в таком сговоре недопустимо, и, если сговор все же происходит между обвиняемым и сотрудником правоохранительного органа, несмотря на возражения защиты, долг адвоката - написать рапорт своему руководству и отказаться от подобного торга, предложив своему доверителю расторгнуть договор.

Но на такую крайнюю меру необходимо идти лишь тогда, когда позиции адвоката и обвиняемого по данному вопросу полностью не совпадают и когда действия правоохранительного органа и обвиняемого носят явно преступный характер, а сообщить о них в установленном порядке нельзя, т.к. тем самым ухудшится положение защищаемого человека.

Если же преступному давлению на подзащитного есть иная альтернатива и обвиняемый солидарен в ее выборе со своим адвокатом, "бросать" своего подзащитного в такую сложную минуту-грубейшее нарушение адвокатского долга и этики. Выход из положения в таких случаях зависит всецело от опыта, мудрости, хитрости, иных подобных качеств и адвоката, и обвиняемого.

Например, от президента одной крупнейшей хозяйственной структуры потребовали передать контрольный пакет акций холдинга другой коммерческой организации, патронируемой государством. За "уступчивость" пообещали изменить меру пресечения на подписку о невыезде, а затем и вовсе прекратить уголовное дело. Согласие обвиняемого и его адвоката было получено.

Оказавшись на свободе, обвиняемый и его адвокат провели пресс-конференцию с иностранными журналистами, где сообщили о беспрецедентном давлении на них со стороны следствия и заявили, что все, что будет подписано главой холдинга после этой конференции, должно считаться недействительным в силу психического и физического принуждения со стороны государства.

Результаты пресс-конференции нигде не афишировались. А когда подписание договора о передаче акций состоялось и уголовное дело в отношении обвиняемого действительно прекратили, то, уехав за границу, последний официально на весь мир заявил о применении к нему шантажа.

Совершенная таким способом сделка, как и авторитет правоохранительных органов, оказались с "сильно подмоченной репутацией". О скандале заговорил весь мир, и при том не в пользу государства и его органов.

В описанном примере, можно сказать, продемонстрирован "высший пилотаж" адвокатского мастерства по организации противодействия неправомерным акциям следствия и в его лице государства. Такие "игры" со следствием тоже можно было бы назвать "сделкой", но обвиняемый здесь не соучастник преступления или по крайней мере не соучастник грязной сделки, а его жертва.

Новые виды посягательств на собственность рождают и адекватные им способы защиты этой собственности и личности. Защиты от самого государства, которое по Конституции РФ (ст. 2), казалось бы, само должно выступать гарантом соблюдения всех предусмотренных российскими законами и международными нормами прав.

"Для меня не важно, на чьей стороне сила; важно то, на чьей стороне право". Эти слова Виктора Гюго можно поставить эпиграфом к любому документу любого адвоката, защищающего граждан от произвола и насилия.

Теоретические аспекты применения гражданского права и практика предупреждения адвокатом при осуществлении юридического обслуживания организаций недобросовестных действий и обмана партнеров в хозяйственных отношениях

В современных условиях хозяйственной деятельности в России бизнесмен, коммерсант постоянно подвержены риску быть обманутыми. А поэтому адвокату, осуществляющему юридическое обслуживание той или иной фирмы, следует напоминать своему доверителю, что основным условием нормальной и бесконфликтной деятельности организации должна быть прежде всего собственная бдительность руководства фирмы, осмотрительность, осторожность самого бизнесмена. И в странах с развитой системой правовой защиты случаются обманы, хитрости при совершении сделок, при их выполнении, да и просто катастрофические ошибки. А потому на этот счет практикой выработаны определенные критерии оценок собственных шагов и шагов своих партнеров при заключении всевозможных контрактов, соглашений и иных договоренностей, о чем адвокату, осуществляющему юридическое обслуживание организации, конечно же, необходимо знать.

Эти собственные шаги подразделяются на:

а) действия по предупреждению недобросовестных действий со стороны партнеров по бизнесу;

б) действия по предупреждению недобросовестных действий со стороны самого руководства (например, кого-либо из членов коллективного исполнительного органа), других менеджеров и работников фирмы.

Важными условиями предупреждения неверных шагов, в том числе недопущения обманных действий контрагента, являются следующие тактические и стратегические действия бизнесмена и его адвоката:

• тщательное изучение "коммерческой биографии" партнера, его экономической состоятельности, добросовестности, авторитета и других факторов деятельности, которые могут повлиять на ту или иную сторону предполагаемых правоотношений. Назовем этот этап "преддоговорной работой";
• глубокая проработка всех условий намечаемого договора, предварительный анализ всех предложений (письменных или устных) партнера, просчет экономической выгоды, результатов, правовых последствий. Этот этап назовем "договорной работой";
• и, наконец, надлежащая организация сопровождения сделки, о чем уже говорилось выше, т.е. контроль за выполнением условий, мобильное и оперативное реагирование на всевозможные изменения ситуации и различные нюансы в хозяйственной деятельности, связанной с собственным выполнением договорных условий, выполнением условий партнером (особо следует выделить на этом этапе такие юридически значимые действия, как своевременное реагирование на форс-мажорные обстоятельства, реагирование на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Дадим название этому этапу "сопровождение сделки".

На каждом из этих этапов в большинстве случаев можно выявить признаки недобросовестных действий и обмана.

Преддоговорная работа

В преддоговорной работе участвуют, как правило, служба безопасности, возможно, частный детектив, адвокаты, экономисты, собственная юридическая служба. Если организация, отдельный предприниматель не имеют таких служб, проверкой будущего партнера должен заниматься сам руководитель или кто-либо из других лиц по его поручению.

Порой достаточно изучить лишь представленную будущим партнером документацию, чтобы открылись некоторые потаенные его стороны. О многом говорит бухгалтерский баланс фирмы, особенно за двух-, трехлетний период времени: формально-липовый - это документ, представляемый в налоговую службу лишь для проформы, или серьезный финансовый акт со всей картиной реальной финансовой деятельности. Еще больше говорят о партнере движение средств по его банковским счетам. Это операция запретная, имея в виду установленную законом тайну банковских вкладов, однако, бывает, выполнимая. Если партнер, например, клиент банка, в котором он намеревается получить крупный кредит, то тут с подобной проверкой вообще нет никаких проблем.

Надо уметь читать и учредительные документы будущего партнера, вчитываться в фразы, вдумываться в абзацы. Сколько тайн порою в них открывается при умелом анализе, сопоставлении, сверке с данными регистрационного органа. Немаловажное значение имеют и такие документы, как технико-экономическое обоснование, аналитические справки, технические расчеты. Особенно важно не пропустить документы о собственности, об аренде, о праве пользования имуществом и т.д. В каждом из этих и многих других документов могут быть скрыты признаки подвоха, обманных намерений.

Это еще не сам обман. Это только его признаки. Но признаки такие, которые должны заставить задуматься о возможном риске. Который тем больше, чем больше неразрешимых загадок вскрылось при изучении официальной документации, представленной самим же партнером. Правда, бывает, что это всего лишь небрежность персонала. Но и тут необходимо задуматься над несерьезностью и беспечностью такого партнера. Ведь такая характеристика тоже не из лучших и тоже не исключает риска. А риск в хозяйственной деятельности должен быть только оправданным. Оправдать же риск будущих операций безалаберностью партнера, его неумением показать в лучшем свете даже собственное лицо вряд ли возможно.

Договорная работа

Правильно поставленная договорная работа фирмы является залогом ее нормальной жизнедеятельности вообще и наиболее важным этапом заключения любой сделки, в частности. Человечество применяет договоры с древнейших времен. Это объясняется тем, что в них реализуется гибкая правовая форма, в которую можно облекать различные по характеру общественные отношения. Главное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поступков людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований. Итак, значение договора заключается в его регулирующей роли в хозяйственных отношениях партнеров, что роднит договор с законом и нормативными актами. Но, как известно, нить рвется там, где тонко. Так вот, в хозяйственной деятельности большинство неприятностей происходит именно от недоброкачественности договоров. А когда мы говорим об обмане, то договор, как правило, первый его предвестник, помощник, соучастник.

Можно привести несколько описанных в популярной литературе приемов использования недобросовестными партнерами в договорных отношениях всевозможных хитростей и уловок. Например, известен такой случай. Эватл брал уроки у мудреца Протагора (дело, как видно, происходило в Древней Греции). Условием договора было то, что плату за обучение Эватл внесет тогда, когда, окончив школу, выиграет свой первый процесс. Школа закончена. Время пошло. А Эватл и не думал браться за ведение процессов. Вместе с тем он считал себя свободным и от уплаты денег за учебу.

Тогда Протагор пригрозил ему судом, заявив, что в любом случае процесс этот будет для него выигрышный и Эватлу все равно придется заплатить за учебу. По каким основаниям так считал учитель? Почему ученик непременно должен был платить?

Да потому, что если присудят к уплате - то по приговору суда. Если же не присудят - то в силу договора. Ведь тогда Эватл выиграет свой первый процесс.

Однако обученный философом Эватл возразил, что при любом исходе дела он платить не станет. Если присудят к уплате, то процесс будет проигран, и, согласно договору между ними, он не заплатит. А если не присудят, то платить не надо уже в силу приговора суда.

Данный пример с абсолютной очевидностью подтверждает, как можно запросто "погореть" даже мудрецу на нечеткой отработке договорных условий. Эватл использовал здесь наиболее часто применяемый с древнейших времен и доныне один из способов софистики, заключающийся в подмене понятий. Ведь в данном случае в его рассуждениях наблюдается смешение двух моментов: один и тот же договор рассматривается им в разных отношениях. В первом случае Эватл выступает на суде в качестве юриста, который проигрывает свой первый процесс. А во втором случае он уже ответчик, которого суд оправдал. Эватл очень умело воспользовался нарушением законов логики. А способствовало ему в этом беспечное отношение учителя к составлению договора и более четкому формулированию основного условия об оплате за обучение.

Итак, мы подошли к анализу такого важнейшего инструмента гражданского права, как договор. Понятие договора дано в ст. 420 (гл. 27 ГК РФ). Приведем ее полностью. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 настоящего Кодекса. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров.

В любой рыночной экономике, в том числе в экономике нашей страны, договор- это основной юридический акт, из которого возникают обязательственные правоотношения. Если вернуться к разд. Ill ГК РФ, где речь идет об общей части обязательственного права, то необходимо заметить, что нормы этого раздела являются преимущественно диспозитивными. Следует также иметь в виду, что во многих случаях предусматриваются некоторые особенности для тех договорно-обязательственных отношений, в которых в качестве обеих сторон выступают предприниматели. Таким образом, в ГК РФ отражены особенности предпринимательской деятельности и ее правового регулирования. А это говорит, в свою очередь, о том, что при заключении сделок, подготовке и подписании договоров необходимо в первую очередь "советоваться" с этим законом, мудро называемым некоторыми учеными-цивилистами рыночной конституцией. Первый помощник предпринимателю в этом должен стать адвокат, юрист-хозяйственник.

Прежде чем перейти к анализу факторов, способствующих предупреждению обмана при заключении гражданско-правовых сделок, обратимся еще к одной норме ГК РФ и процитируем ее.

Статья 421 "Свобода договора". "Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон".

В хозяйственной жизни любого предпринимателя и бизнесмена, в гражданско-правовых отношениях эта норма играет первостепенную роль, возлагая на любого, кто совершает сделки, кто заключает договор, всю полноту ответственности за свои действия и бездействия; выражение воли на заключение договора, согласие с достигнутыми договоренностями, принятие условий договора и т.д. Если в заключенной сделке не усматривается явных признаков обмана или других форм криминала, о которых одна из сторон не знала и не могла знать, то эта сторона ответственна за весь исход договора. То есть если партнер нарушил обязательство и другая сторона от этого пострадала, пострадавшая сторона, тем не менее, тоже ответственна. Во-первых, в нравственно-этическом плане (необдуманно заключила договор, выбрала не того партнера, не учла других факторов, имеющих существенное значение). Во-вторых, и в юридическом плане (неправильно применила закон, не договорилась обо всех условиях и т.д.).

Из приведенной нормы видно, что договор не только определяет его содержание. В соответствии с п. 4 ст. 421 стороны свободны в формировании условий договора, а значит, и в определении содержания своих прав и обязанностей. Конечно, эта свобода имеет определенные рамки. Например, стороны, формируя содержание обязательства, не вправе при этом нарушать закон или нормы иных правовых актов. Поэтому договор по-разному соотносится с императивными или диспозитивными нормами права. От императивных норм стороны отступать не вправе, диспозитивная же норма права применяется лишь постольку, поскольку стороны не исключили ее применение или не заменили ее правило иным условием, предусмотренным самим договором. По смыслу п. 4 и 5 приведенной нормы ГК на первом месте по обязательности предписания находятся императивные нормы, затем - условия договора, потом - правила диспозитивной нормы, если эти правила не отменены или не изменены договором. И лишь только после этого в договорных отношениях применяются обычаи делового оборота.

Именно эта иерархия норм порой умышленно игнорируется партнерами, выступающими инициаторами заключения договора и представляющими другому партнеру свои варианты договоров на подписание. И если это удается, в последующем, основываясь на принципе свободы договора, обманувший партнер может очень легко уйти от ответственности, переложив всю вину на обманутую сторону, поскольку "она знала, что принимает и подписывает". Предупредить нечестность контрагента можно только вдумчивым чтением представленного проекта и умелой аргументацией своих возражений. Порой этого бывает достаточно.

Обязательственные договоры, независимо от их видовой принадлежности, характеризуются определенными общими особенностями. Благодаря этим особенностям договор отличается от других правовых средств. Для обязательственных договоров характерны:

• равноправие договаривающихся сторон;
• воля, детерминированная только экономическими факторами;
• независимость договора от влияния административных обязанностей;
• исключительно имущественные санкции за неисполнение договоров.

Когда принципы договорных отношений и условия конкретных сделок вырабатываются на переговорах, то сторонам можно отстоять все указанные выше особенности и закрепить их в заключаемом договоре. Во всяком случае условия для этого есть. Гораздо хуже бывает при подписании так называемого договора присоединения. Здесь допускается очень много фактов обмана, умышленного создания одной из сторон неравенства в свою пользу, нередко просматривается явная зависимость от административного влияния и предусматриваются неимущественные санкции (например, в виде одностороннего расторжения договора). Статья 428 ГК, регламентирующая этот вид договорных правоотношений, гласит: "1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора". При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте указанной статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Акцентируется внимание на последнем (3) пункте этой нормы. Именно его очень часто используют недобросовестные контрагенты, предлагающие своим партнерам заключить договор присоединения.

В гражданско-правовой науке при классификации договоров часто применяются такие понятия, как "коммутативные договоры" и "договоры алеаторные".

Коммутативные договоры - это такие договоры, при которых в момент заключения известны объем, уровень и отношение взаимных обязательств сторон. Конкретно определено, что какая из сторон отдает и что получает взамен.

Алеаторными (т.е. рискованные, договоры на удачу и подобные им) являются такие договоры, при которых в момент заключения неизвестны точный уровень, объем и отношение взаимных исполнений или неизвестно, какая сторона будет иметь право, а какая - определенную обязанность, что поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых сторонам ничего не известно в момент заключения договора. К алеаторным договорам относятся: договор-пари, договор пожизненного содержания, договор страхования. Например, в договоре страхования точно определено обязательство страхователя, которое состоит в выплате определенной страховой премии. В то же время обязательство страховщика - должен ли он будет совершить определенное исполнение или этого не случится - зависит от будущего неизвестного и неотвратимого события - страхового случая.

Правовое значение подразделения договоров на коммутативные и алеаторные состоит в том, что при коммутативных договорах можно поставить вопрос о чрезмерной обременительности, а при алеаторных это невозможно, т.к. эквивалент встречных удовлетворений не является существенным элементом этого вида договоров. Попытки "пристегнуть" некоторые договоры к алеаторным и есть умышленная форма введения партнера в заблуждение путем юридического обоснования правомерности своей позиции, защищающей чрезмерную обременительность договора, применения методов софистики и прямого утаивания рекомендаций вышестоящей организации для достижения своих корыстных целей.

Возможности разобраться во всем этом и предупредить заключение экономически невыгодной сделки, чрезмерно обременительного договора как раз и служит указанное выше деление договоров на коммутативные и алеаторные. Адвокат в этом случае, как говорится, должен быть бдительным и уметь выявить все намечающиеся ходы своего "противника".

Здесь мы вплотную подошли к понятию "чрезмерная обременительность договора". Порой не явное уклонение от выполнения принятых обязательств, не чистый обман предполагается в правоотношениях партнера, а всего лишь обременительность сделки в свою пользу. При возмездных договорах соблюдение определенной эквивалентности, как указано выше, является необходимым условием равноправия сторон. Иначе говоря, взаимные предоставления сторон в случае возмездных договоров должны находиться в определенной соразмерности. Чрезмерную обременительность договора характеризует:

• возмездный характер договора;
• очевидная несоразмерность обязательств одной стороны по договору или объем исполнения, который превышает установленную законом норму. Некоторые предприниматели за чрезмерную обременительность признают явную неэквивалентность условий договора.

Однако необходимо подчеркнуть, что институт чрезмерной обременительности в нашем гражданском законодательстве отсутствует. Здесь у предпринимателя в резерве лишь опора на собственные силы, как у корейцев, опора на принцип "чучхэ". Оснований для признания подобной сделки недействительной, если не будет установлено умысла на сопровождавший ее явный обман, у суда нет. А поэтому, как поется в песне: "Не надейся рыбак на погоду, а надейся на парус тугой...."- на свою юридическую службу, на адвоката-хозяйственника, на собственные познания и опыт.

Правда, в ст. 179 ГК РФ упоминается понятие "кабальная сделка". Однако "кабальная" и чрезмерно обременительная - это понятия совершенно не идентичные. Кабальной сделка признается, когда она совершена под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась. Если сделка признана недействительной по одному из оснований, указанных в п. 1 названной статьи, то потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах. Имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской Федерации. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре взыскивается его стоимость в деньгах. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб.

Какие же этапы подготовки договора должны соблюдаться предпринимателями?

Начинается всякая договорная работа с переговоров по поводу заключения договора. Эта процедура многим известна. Некоторые протоколируют ход дискуссии, применяют иные способы фиксации переговоров.

Следующий этап - это так называемое согласование воли каждой стороны. Именно на этой стадии может происходить "давление на психику" партнера, т.е. проявление каких-либо угроз, устрашения, воздействие иным образом с целью вынудить (побудить) его к заключению договора. На этой стадии чаще всего применяются такие формы, как введение в заблуждение, т.е. неправильное представление о фактах и существенных обстоятельствах договора; обман - сознательное и намеренное введение в заблуждение другой стороны с целью побуждения ее заключить договор; принуждение, означающее моральное и физическое воздействие на другую сторону с тем, чтобы вынудить ее заключить договор.

Следует отличать волю и ее "прикрытие", оговорки, притворные высказывания. Например, заявляется что-либо, похожее на угрозу, но без намерения обязать себя этим заявлением.

Волеизъявление бывает прямым (вербальным), например в письменной форме, в форме словесных выражений. Кроме того, в гражданском праве упоминается конклюдентная форма волеизъявления, т.е. такая, из которой можно суверенностью сделать вывод о наличии волеизъявления (например, кивание головой, иные действия, которые расцениваются как согласие). Молчаливая форма выражения волеизъявления не всегда может быть расценена как конклюдентные действия, ибо молчание бывает разным. Если речь не идет о специально оговоренной в законе форме (например, письменной, нотариально удостоверенной, с регистрацией в государственных органах), то при заключении договора может быть применена, конечно, любая из указанных выше форм волеизъявления на те или иные условия. Однако нынешнее неспокойное время требует больших гарантий, а поэтому все договоры, как правило, выражают вербальную форму волеизъявления и заключаются в письменной форме.

Если партнер применяет тактику "тихих действий", т.е. навязывает свою волю иными мерами, нежели указанными выше, то здесь необходимо проявлять еще большую бдительность и осмотрительность, чем при прямых угрозах и давлении. Особенно следует внимательно относиться к предлагаемым примерным условиям договора. Что это такое?

В договоре, например, может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. Иногда в качестве примерных условий партнер предлагает какие-либо положения, правила и т.д., которые обязательно должны быть приложены к договору в качестве его неотъемлемой части.

Договор всегда должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий в качестве обязательных для сторон иные правила, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Необходимо также отличать от других повседневных хозяйственных договоров публичный договор. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (заключение договора в обязательном порядке). В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям о цене на товары или услуги и другим условиям, установленным продавцом для других потребителей, а также не соответствующие обязательным правилам, изданным Правительством РФ, являются ничтожными.

Завершающий этап подготовки договора - это само заключение договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Моментом заключения договора считается момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК РФ). Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Ниже мы будем говорить об изменении договора. Однако и к данному случаю применим следующий пример из судебной практики ВАС РФ, из которого явствует, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор (это же можно отнести и к заключению договора), заключенный в письменной форме.

В арбитражный суд обратилось акционерное общество (арендодатель) с иском к товариществу с ограниченной ответственностью (арендатор) о внесении изменений в договор аренды нежилого помещения, поскольку товарищество письменного согласия на изменение условий договора не давало, хотя вносило арендную плату по новым ставкам, предложенным истцом.

Арбитражный суд исковые требования акционерного общества удовлетворил. При этом он исходил из того, что действия арендатора по внесению арендной платы не могут рассматриваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды, т.к. в соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поскольку, исходя из ст. 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор аренды между юридическими лицами заключается в письменной форме, то соглашение о внесении изменений в договор также должно быть выражено в письменной форме.

Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила, сославшись на п. 3 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым установлено, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 Кодекса.

Как следует из названного пункта ст. 438 Кодекса, совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Поскольку иных оснований для непризнания действий арендатора акцептом не было, возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия товарищества должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды. (Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров".)

Следует заметить, что по вопросам договорного права, методики подготовки и заключения договоров в настоящее время существует множество различных пособий, справочников, комментариев. Наиболее подходящими к сегодняшней теме, на взгляд автора, могли бы служить такие пособия, как: В.А.Москвин. Подготовка и контроль финансовых договоров.- М.: Инфра-М, 2001; Л.П.Дашков и А.В. Брызгалин. Коммерческий договор: от заключения до исполнения.- М., 1998.; Б.Д. Завидов и О.Б. Гусев. Гражданско-правовая ответственность. Справочник практикующего юриста. - М.: Р-центр, 2000. В этих работах в простой и доступной форме приводятся многочисленные рекомендации по юридическому оформлению текстов практически всех существующих в гражданско-правовой практике договоров.

Сопровождение сделок

Понятие "сопровождение сделок" - понятие не юридическое. Такого термина нет ни в цивилистике, ни в других законах. Однако его часто применяют в хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства, имея в виду последующий организационный и правовой контроль за выполнением условий договора, юридическую корректировку изменений ситуации (изменение, прекращение договора, дополнительные соглашения, применение форс-мажора и проч.).

Как правило, вопросами сопровождения сделок на предприятии занимаются соответствующие экономические (хозяйственные) службы и адвокаты (юристы). От того, насколько грамотно ведется сопровождение сделок, особенно юридическое, во многом зависит благоприятный их исход, правильное разрешение возникающих коллизий, урегулирование нестыковок, отклонений, попыток партнера уклониться от выполнения договорных обязательств. Предпосылки к таким попыткам выявляются в результате грамотного сопровождения сделок, осуществления постоянного контакта с партнером (телексы, факсы, телефонные переговоры, связь по Интернету и т.д.).

На стадии сопровождения сделок стороны должны исходить из основных положений обязательственного права: "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК РФ).

На практике после заключения договора возникает множество различных нюансов, трудностей, которые в большинстве случаев бывают вызваны объективными обстоятельствами. Но случаются факты, когда партнер некоторые объективные факторы пытается "подогнать" под себя, использовать их для собственной выгоды, извлечь какую-либо пользу.

К примеру, один из томских леспромхозов после заключения договора с московской фирмой-покупателем, когда тот произвел 100-процентную предоплату за товар, попытался направлением дополнительной оферты о повышении цены вынудить покупателя под страхом непоставки груза увеличить размер оплаты по договору на одну треть от уже оплаченной суммы. Юрист покупателя, осуществлявший юридическое сопровождение сделки, изучив все обстоятельства, составил юридическое заключение, в котором обосновал правомерность позиции покупателя в отказе от производства новых выплат поставщику. Когда деньги поставщику не поступили, тот направил исковое заявление, пытаясь с привлечением суда добиться своей незаконной цели.

Арбитражный суд, рассмотрев исковое заявление леспромхоза (поставщика) об изменении цены на пиломатериалы, установленной сторонами в договоре поставки, к сожалению, не разобрался в существе дела и признал требования заявителя правомерными, внеся в договор соответствующие изменения.

Свое обращение в арбитражный суд леспромхоз обосновал увеличением таксовой цены на поставляемую продукцию.

Между тем повышенный коэффициент к таксам на древесину был установлен прейскурантом, введенным в действие до заключения сторонами договора поставки.

Поставщик, руководствуясь ст. 16 Закона Российской Федерации "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (в настоящее время п. 1 ст. 424 ГК РФ), дал согласие на отпуск пиломатериалов по договорным ценам без применения повышающего коэффициента путем предварительной оплаты всей продукции сразу же после заключения договора. Покупатель свои обязательства по оплате пиломатериалов выполнил.

В соответствии со ст. 65 Основ гражданского законодательства (в настоящее время п. 2 ст. 424 ГК РФ) изменение цены договора после его заключения допускается лишь в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. В период действия договора цены на пиломатериалы в централизованном порядке не изменялись. Возможность изменения цены договора после его заключения стороны не установили.

Поскольку основания для изменения установленной договором цены на пиломатериалы отсутствовали, кассационная коллегия арбитражного суда решение по делу отменила и в удовлетворении исковых требований поставщика отказала.

В другом случае в арбитражный суд обратился завод резиновых технических изделий (поставщик) с иском о взыскании с авторемонтного завода (покупатель) стоимости манжет, от оплаты которых последний частично отказался.

Согласно договору указанные изделия подлежали поставке по установленной сторонами цене. В связи с происшедшим в ходе выполнения договора удорожанием сырья, энергии, услуг и изменением транспортных тарифов поставщик направил покупателю письмо, в котором сообщил об увеличении стоимости манжет, и, не дожидаясь ответа, произвел их отгрузку.

Покупатель свой отказ от оплаты продукции по новой цене мотивировал тем, что согласованная сторонами при заключении договора цена не была изменена.

Поскольку в заключенном договоре не были предусмотрены случаи и условия изменения цены на изделия, а законом поставщику не предоставлено право на одностороннее изменение договора в связи с упомянутыми причинами, арбитражный суд обоснованно отказал поставщику в удовлетворении исковых требований. (Пункт 3 приложения к письму ВАС РФ от 20 марта 1995 г. N С1-7/ОП-159 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с установлением и применением цен".)

В этом же документе ВАС РФ (п. 4) приводится еще одна ситуация, когда поставщик пытался направлением телеграммы-оферты ввести покупателя в заблуждение и получить от него дополнительные деньги по договору поставки пиломатериалов.

Только благодаря умелому юридическому сопровождению покупателю удалось отстоять свою позицию и добиться от поставщика выполнения договора. В этот раз арбитражный суд, инициированный уже покупателем о понуждении продавца к исполнению обязательств, констатировал, что неполучение ответа от покупателя на предложение поставщика об изменении цены не освобождает последнего от обязанности выполнения договора.

Торгово-закупочная база (поставщик) обязана была поставить покупателю по договору пиломатериалы по согласованной сторонами цене. После заключения договора поставщик направил покупателю телеграмму об изменении цены в сторону ее повышения. Поскольку на телеграмму покупатель не ответил, поставщик прекратил поставку пиломатериалов.

Между тем неполучение ответа на предложение поставщика об изменении условий договора о цене не может служить основанием для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору.

С иском об изменении установленной договором цены поставщик в арбитражный суд не обращался. Поэтому он обязан был выполнить принятые по договору обязательства.

Довольно часто в предпринимательской деятельности договор заключают одни партнеры, а выполнение его осуществляют третьи лица. Здесь необходимо иметь в виду установленное ст. 313 ГК РФ следующее правило: исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 настоящего Кодекса.

Однако необходимо отличать указанные ситуации от следующих, довольно часто встречающихся на практике.

Банк, руководствуясь условиями кредитного договора, перечислил по указанию заемщика сумму кредита его контрагенту. В установленный срок задолженность заемщиком не была погашена. Банк обратился с иском о взыскании задолженности к заемщику и предприятию, которому была перечислена сумма кредита. Получатель сумм в заключении кредитного договора не участвовал. Арбитражный суд пришел к выводу, что заемщик и лицо, фактически использовавшее кредит, несут солидарную ответственность за исполнение обязательства, вытекающего из кредитного договора. С учетом того, что на счете заемщика отсутствовали денежные средства, суд удовлетворил иск за счет лица, которому была перечислена сумма.

Однако такое решение является неверным. В силу ст. 113 Основ гражданского законодательства обязанность возвратить сумму денег, полученную по кредитному договору, лежит на заемщике - стороне по кредитному договору.

Если лицу, которое не является стороной по кредитному договору, были перечислены средства во исполнение данного договора, то такое лицо не несет ответственность за возврат кредита перед заимодавцем (кредитором). То есть суд сделал вполне определенный вывод, что кредитор не вправе предъявлять требование о возврате кредита к лицу, которому денежные средства были перечислены по указанию заемщика. (Письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48 "С обзором практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров".)

Нередко встречались случаи (например, в г. Москве одна компания обанкротила с десяток крупных универмагов, в последующем скупив их на аукционе по бросовым ценам и став таким образом собственником имущества), когда после заключения договора (договоров) на крупные суммы, партнер-кредитор исчезал из поля зрения партнера-должника и последний оказывался не в состоянии перечислить кредитору требуемую по договору или по ряду договоров сумму. По истечении некоторого времени кредитор подавал заявление в арбитражный суд о признании должника банкротом, что суд и делал. Изучение этих однотипных обстоятельств показало, что универмаги стали жертвами простейших по своей конструкции лжесделок лишь в результате того, что совершенно не работали с заключенными договорами, не занимались юридическим сопровождением сделок.

А между тем на этот счет в законе имеется прекраснейшее правило, которым и надо было воспользоваться. Это статья 327 ГК РФ "Исполнение обязательства внесением долга в депозит". Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги или ценные бумаги, извещает об этом кредитора.

Вот так можно было избежать серьезных неприятностей и длительных судебных разбирательств, банкротства, неприятных процедур продажи с аукциона и смены владельцев. Кстати, на этот счет имеется и соответствующая судебная практика. В частности, в п. 8 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" говорится: "Если должник, используя право, предоставленное ст. 327 ГК, внес в срок, предусмотренный обязательством, причитающиеся с него деньги в депозит нотариуса, а в установленных законом случаях- в депозит суда (депозит подразделения судебных приставов-исполнителей), денежное обязательство считается исполненным своевременно, и проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 Кодекса, на сумму долга не начисляются".

По этому же вопросу имеется судебная практика и противоположного свойства, когда продавец уклоняется получать деньги. В этом плане показательно такое арбитражное дело, описанное в п. 9 приложения к уже упоминаемому в настоящей главе информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N14. В арбитражный суд обратилось акционерное общество с иском к товариществу с ограниченной ответственностью о расторжении договора купли-продажи нежилого помещения. По утверждению истца, покупатель не перечислил на его расчетный счет в определенный договором срок соответствующую сумму за указанное помещение.

Суд отклонил требование акционерного общества исходя из следующего.

Согласно материалам дела в связи с уклонением продавца от получения денег сумма выкупа была внесена в депозит нотариуса в соответствии со ст. 327 ГК РФ.

Продавец, письменно уведомленный нотариусом о наличии в депозите суммы выкупа, не сообщил ему данные, по которым необходимо перечислить на его расчетный счет внесенную в депозит сумму.

Арбитражный суд охарактеризовал действия акционерного общества как уклонение от принятия исполнения обязательства, поскольку в соответствии сч. 4 п. 1 ст. 327 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие уклонения кредитора от принятия исполнения независимо от вида заключенного договора. Таким образом, этот судебный прецедент установил такую формулу: Уклонение продавца от принятия исполнения является основанием для отказа в удовлетворении его требования о расторжении договора.

Говоря о юридическом сопровождении сделок, нельзя обойти вниманием и такой вопрос, как встречное исполнение обязательств, которое тоже нередко применяется на практике.

Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. При этом следует иметь в виду, что эти правила применяются, если договором или законом не предусмотрено иное.

Для демонстрации практического применения этой нормы приведу в пример следующее арбитражное дело. Организатор зрелищного мероприятия обратился в арбитражный суд с иском о взыскании со спонсора суммы неперечисленного спонсорского взноса и договорной неустойки за просрочку его уплаты.

Арбитражный суд оценил отношения сторон как договор возмездного оказания услуг, признал рекламные обязательства истца выполненными и иск удовлетворил.

Между тем при вынесении решения не было учтено следующее.

По условиям договора об оказании спонсорской поддержки спонсор должен был перечислить определенную сумму денежных средств и предоставить на время мероприятия имущество, а организатор мероприятия обязался оказать спонсору ряд рекламных услуг, в число которых входило распространение информации о финансовой поддержке в буклетах, иной документации, наружной рекламе и средствах массовой информации.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" под спонсорством понимается осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения рекламы о спонсоре, его товарах.

На основании п. 1 ст. 54 ГК РФ указание на организационно-правовую форму юридического лица является частью его наименования.

Спонсором по договору выступало товарищество с ограниченной ответственностью производственное творческое объединение "X", зарегистрированное в городе Н., а в газетных публикациях, пресс-релизе мероприятия спонсором указывалось производственно-техническое объединение либо фирма "X" с упоминанием фамилии руководителя организации-спонсора и места ее регистрации или без упоминания этих сведений.

Ответчик предоставил суду данные о регистрации на соответствующей территории десяти юридических лиц различных организационно-правовых форм с наименованием "X".

Таким образом, распространенные организатором сведения явно не позволяли определить действительного спонсора мероприятия. Считать такие публикации рекламой спонсора у суда оснований не было.

Срок передачи денежного взноса спонсора истекал за один день до начала мероприятия. К этому моменту недостоверная реклама в печатных изданиях уже была опубликована.

Исходя из содержания договора об оказании спонсорской поддержки, заключенного сторонами, обязательства последних являлись встречными и подчинялись правилам ст. 328 ГК РФ.

Поскольку предоставление спонсорского взноса было обусловлено определенным объемом рекламных услуг, часть из которых не была оказана, размер задолженности и ответственности спонсора суду следовало определять с учетом этих обстоятельств.

В связи с этим апелляционная инстанция решение отменила и в удовлетворении требования отказала. Таким образом, существенное искажение наименования организации не может считаться надлежащей рекламной информацией об этой организации. (Письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", п. 22 приложения.)

Важное значение в ходе юридического сопровождения сделок имеет своевременное восприятие, реагирование на форс-мажорные обстоятельства и применение их в договорных обязательствах с целью полного или частичного самоосвобождения от ответственности или, наоборот, с целью предупреждения недобросовестного использования этого обстоятельства в своих целях.

От "злого умысла" при заключении и сопровождении сделок следует отличать обычные ошибки в предпринимательской практике нынешних бизнесменов. Эти ошибки по внешним признакам порою ничем не отличаются от замаскированных "козней" партнеров и других участников гражданско-правовых отношений, направленных на извлечение лишь собственных выгод путем обмана. Как пишет профессор В.А. Москвин, "Реализация договорных отношений предприятия сопровождается на всех основных этапах их подготовки и исполнения значительным числом различных рисков. Эта совокупность рисков должна интересовать руководителей и финансистов предприятия прежде всего как возможный перечень конкретных факторов, некоторые из которых могут в дальнейшем стать причиной нанесения ущерба финансовым интересам предприятиями".

По наблюдениям В.А. Москвина, количество ошибок в договорной деятельности предприятия распределяется следующим образом: 60% - в процессе подготовки и заключения договора, 25% - при исполнении договора, 15% - при возникновении конфликтной ситуации. При этом среди конкретных ошибок в договорной работе на первом этапе автор называет 21 случай (например, недостаточная продуманность сделки и содержания договора; ошибки в оформлении и тексте договора; неправильный выбор формы договора; отсутствие в договоре всех условий; несоответствие договора всем обязательным для сделки правилам, установленным законом; отсутствие сопутствующего договора (соглашения) и т.д. На втором этапе упоминается девять случаев ошибок (несоблюдение предприятием условий договора; существенное нарушение условий договора другой стороной; несвоевременное обнаружение допущенного другой стороной нарушения обязательства; опоздание с корректировкой договора; односторонний отказ от исполнения обязательства в случае, не предусмотренном законом или договором, и т.д.). И на третьем этапе называется шесть ошибок (опоздание с обращением в арбитражный суд; истечение сроков исковой давности и т.д.).

Обман в хозяйственной практике от обычной ошибки отличает лишь одно - наличие или отсутствие умысла на обман, т.е. отличие в чисто субъективной стороне деяния (действия, бездействия). Конечно же, кроме адвоката-профессионала никто в таких тонкостях не разберется. Но и адвокату для этого тоже требуются глубокие юридические познания, и особенно познания в области гражданского права, хозяйственного законодательства и отличное знание при этом судебной (арбитражной) практики.