Участие адвоката на стадии возбуждения уголовного дела и избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (обвиняемого)

Общая характеристика полномочий адвоката по защите интересов доверителя на стадии возбуждения уголовного дела и избрания меры пресечения

Полномочия адвокатов, участвующих в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, закреплены в Конституции РФ, УПК РФ, а также в Законе об адвокатуре.

Следует отметить, что адвокат может выступать в уголовном судопроизводстве не только в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого, но также и в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.

В соответствии с Законом об адвокатуре адвокат в уголовном судопроизводстве, представляя интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, а также выступая защитником подозреваемого или обвиняемого, вправе:

1. собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
2. опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (так называемое адвокатское расследование);
3. собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;
4. привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5. беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6. фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
7. совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ (п. 3 ст. 6 Закона).

Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:
а) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
б) состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;
в) оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;
5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
6) отказаться от принятой на себя защиты (п. 4 ст. 6 Закона).

Важно подчеркнуть, что Закон об адвокатуре запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Уголовно-процессуальное законодательство (ст. 49 УПК РФ) дает легальное определение понятия «защитник» в уголовном судопроизводстве. Им признается лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников по общему правилу допускаются адвокаты. Согласно определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Перечень близких родственников, которые могут быть допущены в качестве защитников, содержится в п. 4 ст. 5 УПК РФ. Это супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. При этом никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Важно подчеркнуть, что положение п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ принято во исполнение постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова». В Постановлении указано, что Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ст. 2, ч. 1 ст. 45), предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48) и, кроме того, прямо предусматривает, что «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения» (ч. 2 ст. 48).

Введение в уголовно-процессуальное законодательство данной новеллы (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ) является, бесспорно, значительным прорывом в деле защиты законных прав и интересов граждан, что полностью соответствует взятым Российской Федерацией на себя обязательствам рецепции и неуклонного соблюдения международно-правовых актов по правам человека. Не секрет, что в доперестроечные времена и долгое время после начала перестройки уголовно-процессуальное законодательство России в определенной степени умаляло или полностью игнорировало право подозреваемого или обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи на стадии предварительного следствия или дознания. Задержание, предъявление обвинения, избрание меры пресечения (включая и заключение под стражу) в отношении подозреваемого или обвиняемого производились органом следствия или дознания без участия защитника, что приводило к массовым нарушениям прав и свобод граждан. Защитник по общему правилу (за редкими исключениями, предусмотренными ст. 49 УПК РСФСР) допускался к участию в уголовном деле лишь с момента объявления обвиняемому о завершении предварительного следствия или дознания и предъявления ему всех материалов уголовного дела (ст. 201 УПК РСФСР). Де-юре и де-факто на протяжении долгих месяцев до окончания предварительного следствия или дознания подозреваемый или обвиняемый, заключенный под стражу, находился один на один со следователем или дознавателем, был лишен каких-либо законных способов прибегнуть к квалифицированной помощи адвоката.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство четко регулирует вопросы приглашения, назначения и замены защитника.

В соответствии со ст. 50 УПК РФ защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. На практике весьма распространены случаи, когда подозреваемый или обвиняемый отказывается от услуг защитника, который приглашен родственниками подозреваемого или обвиняемого и с которыми защитником заключено соглашение. В этом случае подозреваемому или обвиняемому должно быть обеспечено участие защитника, которому он доверяет ведение своего дела, а в случаях, прямо предусмотренных действующим уголовно-процессуальным законодательством, участие защитника должно быть обеспечено подозреваемому или обвиняемому следователем или дознавателем, а также судом.

В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение пяти суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашают другого защитника и не ходатайствуют о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением тех случаев, когда участие защитника обязательно по закону.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимают меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначения защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

Как отмечалось выше, приглашение, назначение и замена защитника — это довольно деликатные темы, выходящие далеко за рамки уголовно-процессуальных норм. Хотя формально в некоторых ситуациях, предусмотренных УПК РФ, следователь, дознаватель, прокурор или суд могут «назначить» защитника, все же не испросить согласие подозреваемого, обвиняемого, назначить ему конкретное лицо в качестве защитника — значит, по нашему мнению, нарушить права подозреваемого или обвиняемого на защиту, что подтверждается и судебной практикой.

Как общее правило УПК РФ устанавливает участие защитника по всем делам, если подозреваемый, обвиняемый сам не отказался от защитника. Если защитник не приглашен подозреваемым, обвиняемым или иными лицами по их просьбе, дознаватель, следователь, прокурор, суд осведомляются у него о желании иметь защитника и при необходимости принимают меры к его назначению.

Помимо этого уголовно-процессуальное законодательство предусматривает дополнительные гарантии участия защитника по тем делам и в отношении тех лиц, которые в большей степени нуждаются в юридической помощи.

Основные способы защиты адвокатом интересов доверителя на стадии возбуждения уголовного дела

Работа адвоката по защите интересов подозреваемого или обвиняемого на стадии возбуждения уголовного дела является одним из важнейших этапов участия адвоката на стадии предварительного расследования или дознания. Правильно выбранная адвокатом тактика защиты интересов доверителя уже на самой начальной стадии возбуждения уголовного дела дает возможность в дальнейшем избежать крайне негативных последствий для лица, которое подверглось уголовному преследованию.

При возбуждении уголовного дела публичного обвинения (ст. 146 УПК РФ) адвокат незамедлительно должен ознакомиться с постановлением, вынесенным по этому поводу следователем или дознавателем, и при необходимости обжаловать его следователю (дознавателю), руководителю следственного органа (органа дознания) или в суд в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ.

Как показывает практика, наиболее эффективным методом обжалования вышеуказанных действий органов следствия (дознания) является подача соответствующей жалобы в суд.

Жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ может быть подана защитником непосредственно либо через дознавателя, следователя, руководителя следственного органа или прокурора.

Судья проверяет законность и обоснованность возбуждения дознавателем, следователем, руководителем следственного органа или прокурором уголовного дела не позднее чем через пять суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, а также с участием прокурора, следователя, руководителя следственного органа. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом. Жалобы, подлежащие рассмотрению судом, рассматриваются в открытом судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 241 УПК РФ.

В начале судебного заседания судья объявляет, какая жалоба подлежит рассмотрению, представляется явившимся в судебное заседание лицам, разъясняет их права и обязанности. Затем заявитель, если он участвует в судебном заседании, обосновывает жалобу, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица. Заявителю предоставляется возможность выступить с репликой.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

1. о признании постановления о возбуждении уголовного дела соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение;
2. об оставлении жалобы без удовлетворения.

Копии постановления судьи направляются заявителю, прокурору и руководителю следственного органа.

Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, прокурор или судья.

Помимо того что адвокат вправе обжаловать постановление о возбуждении уголовного дела вследствие недостаточности улик для возбуждения уголовного дела, такое постановление может быть обжаловано и по чисто процессуальным основаниям.

Какие процессуальные нарушения допускаются при возбуждении уголовного дела? Зачастую вопреки п. 4 ст. 146 УПК РФ копия постановления руководителя следственного органа, следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела направляется прокурору с большим опозданием, а не незамедлительно, как того требует закон, что приводит к нарушению прав подозреваемого. Ведь если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело.

Адвокаты неоднократно сталкиваются с ситуациями, когда при задержании конкретного гражданина нарушается порядок задержания, установленный ст. 92 УПК РФ.

В частности, после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю значительно превышается срок, в течение которого должен быть составлен протокол задержания (по закону это срок не может превышать трех часов). Зачастую в протоколе не делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

В протоколе задержания должны быть указаны дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым.

Нередки случаи, когда вопреки требованиям ст. 92 УПК РФ орган дознания, дознаватель или следователь несвоевременно сообщают прокурору о произведенном задержании в письменном виде (а этот срок установлен в пределах 12 часов с момента задержания подозреваемого).

Например, по делу, возбужденному в отношении сотрудницы ФГУП «Охрана» МВД России гражданки Ш.1, следователи Следственного департамента МВД России не только не сообщили соответствующему прокурору о ее задержании в установленные сроки, но также с момента задержания и до допроса в качестве подозреваемой возили ее в служебной машине в течение почти 10 часов, убеждая написать чистосердечное признание. Когда, наконец, ее привезли для допроса и встречи с защитником в помещение Следственного департамента МВД России, Ш. находилась в состоянии сильного душевного волнения и практически не могла адекватно отвечать на вопросы следователя. По поводу данных действий органов следствия ее защитник сразу подал жалобу. В дальнейшем уголовное преследование в отношении Ш. было прекращено.

Согласно ст. 92 УПК РФ подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 46, ст. 189 и 190 УПК РФ. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше двух часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее двух часов.

То, что дознаватель или следователь может ограничить время свидания подозреваемого с его защитником, мы рассматриваем как попытку изначально поставить стороны уголовного процесса в неравное положение, когда необходимость производства следственных действий ставится выше соблюдения законных прав и интересов подозреваемого и его защитника, что вряд ли следует признать правильным.

Роль адвоката в защите интересов подозреваемого (обвиняемого) при избрании меры пресечения

После возбуждения уголовного дела, как отмечалось выше, подозреваемому, обвиняемому избирается мера пресечения.

Согласно ст. 97 УПК РФ дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных УПК РФ, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:

1. скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
2. может продолжать заниматься преступной деятельностью;
3. может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Мерами пресечения являются:

1. подписка о невыезде;
2. личное поручительство;
3. наблюдение командования воинской части;
4. присмотр за несовершеннолетним обвиняемым;
5. залог;
6. домашний арест;
7. заключение под стражу (ст. 98 УПК РФ).

Наиболее серьезной мерой пресечения является заключение под стражу, применяемое по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 УПК РФ. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1. подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ;
2. его личность не установлена;
3. им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4. он скрылся от органов предварительного следствия или суда.

Заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159–1596, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст. 171–174, 1741, 176–178, 180–183, 185–1854, 190–1992 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

Практика показывает, что мера пресечения в виде заключения под стражу принимается гораздо чаще, чем это действительно вызвано интересами следствия.

Заключение под стражу максимально ограничивает свободу и личную неприкосновенность граждан (ст. 22 Конституции РФ). В связи с этим процессуальное законодательство устанавливает особые гарантии законности и обоснованности избрания и применения данной меры пресечения (ст. 10 УПК РФ):

1) заключение под стражу применяется только по судебному решению (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ; ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Заключение под стражу может быть применено на основании решения иностранного суда без подтверждения судом РФ при исполнении запроса о выдаче (ч. 2 ст. 466 УПК РФ);

2) заключение под стражу не применяется при невозможности избрания другой, более легкой меры пресечения, в том числе в случаях, предусмотренных ч. 1.1 ст. 110 УПК (в связи с тяжелым заболеванием). «Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом», — гласит ст. 9 Пакта о гражданских и политических правах.

Согласно п. 6.1 Минимальных стандартных правил Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила), «предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должного учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы»;

3) специальным условием избрания и применения заключения под стражу является обвинение (подозрение) в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более трех лет.

Данное условие нуждается в ограничительном толковании. Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы, как правило, более чем на три года.

Конституционный Суд РФ в связи с этим неоднократно подчеркивал, что «не допускается заключение под стражу… если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы» (Определение от 21 декабря 2000 г. № 296-О1). Об отсутствии данного условия (и невозможности заключения под стражу) свидетельствует следующее:

а) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения), например явно «завышенные» квалификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления. Для заключения лица под стражу необходимы доказательства, которые ведут к однозначному логическому выводу о виновности обвиняемого, пока их не оспорит сторона защиты. Это то, что в английском процессе называют prima facie evidence — доказательства, убедительные на первый взгляд. Именно они достаточны в состязательном суде и для предъявления первоначального обвинения, и для заключения под стражу. Если защита в дальнейшем опровергнет или поставит под серьезное сомнение эти доказательства, данная мера пресечения должна отменяться судом.

Данное положение было воспринято в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 октября 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога». Скажем, в п. 2 указанного Постановления указывается, что избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что лицо могло совершить преступление (лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.).

Проверяя обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица.

Готовясь к судебным слушаниям по поводу избрания в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу, защитник должен учитывать, что именно на суде лежит обязанность оценки обоснованности подозрения о совершении данным лицом преступления, в связи с которым оно заключается под стражу в качестве подозреваемого (см., например, определения Конституционного Суда РФ от 12 июля 2005 г. № 330-О1, от 4 декабря 2003 г. № 417-О2).

При этом суд не должен предрешать вопрос об обоснованности или необоснованности обвинения (см., например, постановления

Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. № 14-П3, от 2 июля 1998 г. № 20-П4, от 22 марта 2005 г. № 4-П5 и ряд других).

Европейский Суд по правам человека также указывает, что разумные основания подозрения (наличие фактов или информации, убеждающих объективного наблюдателя в том, что подозреваемый мог совершить преступление) являются неотъемлемой частью гарантий от произвольного ареста или заключения под стражу. Наличие разумных подозрений, что задержанное лицо совершило преступление, является условием sine qua non законности продления срока содержания под стражей, но с течением времени перестает быть самодостаточным. В таких случаях Европейский Суд обычно выясняет, оправдывали ли лишение свободы другие основания, приведенные судебными органами. Если такие основания были «существенными» и «достаточными», Европейский Суд устанавливает, проявили ли национальные органы «особое усердие» при производстве по делу (см. Постановление Европейского Суда по делу «Лабита против Италии» (Labita v. Italy), жалоба № 26772/95, § 152 и 153, ECHR 2000-IV);

б) санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает наказание большее, чем три года лишения свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК РФ); неоконченном преступлении (ст. 66 УК РФ); незначительной степени участия лица в совершении преступления (ст. 67 УК РФ); несовершеннолетии обвиняемого (ст. 88 УК РФ); согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч. 7 ст. 316 УПК РФ), заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ).

Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ). Следовательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу не допускается.

Весьма важна помощь адвоката несовершеннолетним гражданам, которые подверглись уголовному преследованию. Необходимо учитывать, что при привлечении к уголовной ответственности несовершеннолетних избрание в отношении этих лиц меры пресечения в виде заключения под стражу допускается лишь в исключительных случаях.

Такими случаями следует признавать только четыре ситуации, указанные в ч. 1 ст. 108 УПК РФ. Иное толкование ухудшит положение несовершеннолетних по сравнению с совершеннолетними обвиняемыми (подозреваемыми), что противоречит смыслу специальной нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 108 УПК РФ. Заключение под стражу не может применяться к несовершеннолетним обвиняемым, впервые совершившим преступление средней тяжести в возрасте до 16 лет, так как в силу требований ч. 6 ст. 88 УК РФ данным лицам вообще не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Особое внимание адвокат должен уделять процедуре принятия судом решения об избрании заключения под стражу.

Основным документом, который рассматривает суд при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, является постановление следователя или дознавателя о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. К этому постановлению в обязательном порядке должны быть приложены те материалы, которых, по мнению следователя или дознавателя, будет достаточно для подтверждения наличия условий, оснований, мотивов избрания заключения под стражу и подтверждения невозможности избрания другой меры пресечения. Среди этих материалов должны быть копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, иные материалы о причастности лица к преступлению, а также имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания этому лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т. п.). При этом отсутствие документов, удостоверяющих личность подозреваемого или обвиняемого, не может само по себе служить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства.

В тех случаях, когда в уголовном деле защитник не участвует и об этом не сделана запись в протоколе допроса подозреваемого или обвиняемого, к материалам дела прилагается письменное заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника.

В судебном заседании одновременно могут быть рассмотрены ходатайства об избрании меры пресечения в отношении нескольких подозреваемых или обвиняемых по одному уголовному делу, однако это не освобождает суд от обязанности мотивировать свое решение в отношении каждого лица.

Часть 6 ст. 108 УПК РФ предусматривает, что прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его. Эта норма нуждается в ограничительном толковании, если лицом, возбудившим ходатайство, является следователь. В настоящее время процессуальный статус прокурора претерпел существенные изменения.

Теперь прокурор неправомочен давать следователю согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании заключения под стражу и потерял право давать следователю поручение поддерживать данное ходатайство. Поэтому оно может поступить в суд вне зависимости от позиции прокурора. Обязанность прокурора поддерживать ходатайство вопреки своему внутреннему убеждению нарушала бы ряд принципов уголовного процесса (ст. 10 «Неприкосновенность личности» и ст. 17 «Свобода оценки доказательств» УПК РФ). В связи с этим представляется, что личное участие следователя в судебном заседании может разрешить рассматриваемое противоречие: следователь поддерживает свое ходатайство, а прокурор осуществляет надзор за его законностью и обоснованностью. Так, например, в п. 1.17 приказа

Следственного комитета РФ от 15 января 2011 г. № 1 «Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации» особо указывается на необходимость организовывать и контролировать обязательное участие следователей в судебных заседаниях по рассмотрению ходатайств о производстве процессуальных и иных следственных действий и их качественную подготовку к поддержанию этих ходатайств.

Для решения этой проблемы приказ Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. № 162 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» (п. 1.6) предписывает прокурору, участвующему в судебном заседании, составлять письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства, которое следует согласовывать с соответствующим руководителем либо его заместителем, а п. 1.13 приказа Следственного комитета РФ от 15 января 2011 г. № 1 указывает на необходимость заблаговременного направления следователем прокурору копии соответствующих материалов для выработки единой правовой позиции.

Роль прокурора как органа надзора позволяет ему обжаловать принятое судебное решение в кассационном и надзорном порядке как против, так и в пользу интересов подозреваемого или обвиняемого.

Из данного правила бывают и исключения. Скажем, при избрании 6 марта 2015 г. Кунцевским районным судом г. Москвы подозреваемому Ж. меры пресечения в виде заключения под стражу прокурор не поддержал ходатайство следователя о заключении Ж. под стражу, что было весьма позитивно оценено защитой. Обосновывая свою позицию на этом заседании, прокурор абсолютно справедливо указал на то, что следствие преждевременно и бездоказательно обратилось в суд с ходатайством о заключении Ж. под стражу. Несмотря на это, Ж. был арестован, но прокурор судебное решение обжаловать не стал, и в стадии апелляции им правомерность избрания в отношении Ж. меры пресечения в виде заключения под стражу уже не оспаривалась, что вряд ли следует признать правильным.

Рассмотрение ходатайства об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей проводится в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ.

Так, закрытое судебное разбирательство допускается на основании определения или постановления суда в случаях, когда:

1. разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны;
2. рассматриваются уголовные дела о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими возраста 16 лет;
3. рассмотрение уголовных дел о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях может привести к разглашению сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство;
4. этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц.

Скажем, при рассмотрении Московским областным судом в 2009–2010 гг. с участием коллегии присяжных заседателей уголовного дела по обвинению граждан К., Н., Я. и М. в покушении на убийство двух и более лиц, совершенное в составе организованной группы, с применением взрывных устройств, взрывчатых веществ и огнестрельного оружия, данный судебный процесс по ходатайству представителей потерпевших проходил в закрытом режиме.

Особенности избрания судом меры пресечения в виде заключения под стражу

Будущим адвокатам необходимо учитывать, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, как правило, носит неотложный характер, поэтому неявка участников процесса (кроме обвиняемого или подозреваемого) не является препятствием для рассмотрения ходатайства. Участие защитника в заседании должно быть обеспечено следователем, дознавателем, если в установленном порядке не принят отказ от защитника. В судебной практике допускается продление сроков задержания как для явки вновь назначенного защитника, так и для обеспечения явки законного представителя.

Часть 5 ст. 108 УПК РФ предусматривает норму о существенных ограничениях при так называемом заочном аресте. По общему правилу в судебном заседании о рассмотрении ходатайства об избрании заключения под стражу обязательно участие самого обвиняемого (подозреваемого). Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается в следующих случаях:

а) когда обвиняемый объявлен в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ). Объявление в международный розыск регулируется подзаконными нормативными актами, скажем, приказами МВД России № 786, Минюста России № 310, ФСБ России № 470, ФСО России № 454, ФСКН России № 333, ФТС России № 971 от 6 октября 2006 г. утверждена «Инструкция по организации информационного обеспечения сотрудничества по линии Интерпола»;

б) в отношении скрывшегося обвиняемого в судебном производстве суд вправе рассмотреть ходатайство о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу без него (ч. 2 ст. 238 УПК РФ);

в) решение о заключении под стражу лица для его выдачи по запросу иностранного государства может быть принято прокурором на основе иностранного судебного решения, в том числе и заочного (ч. 2 ст. 466 УПК РФ);

г) когда обвиняемый находится на стационарной судебно-психиатрической экспертизе или имеются иные обстоятельства, исключающие возможность его доставления в суд (болезнь обвиняемого, карантин в месте содержания его под стражей, стихийное бедствие и др.), допускается продление срока заключения под стражу в отсутствие обвиняемого (ч. 13 ст. 109 УПК РФ). При этом участие защитника в судебном заседании является обязательным.

Исключения из запрета заочного ареста не противоречат праву каждого задержанного незамедлительно предстать перед судом, так как после реального исполнения и применения заключения под стражу обвиняемый (подозреваемый) вправе подать жалобу и участвовать в ее рассмотрении в вышестоящем суде. При этом обвиняемый (подозреваемый) имеет право принести жалобу вне зависимости от фактического исполнения принятого решения о заключении под стражу (Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П1).

При рассмотрении ходатайства о заключении под стражу или продлении его срока в отсутствие обвиняемого в судебном заседании требуется обеспечить участие защитника, который вступает в дело вне зависимости от факта предъявления обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Действующий процессуальный закон содержит существенный пробел, так как не запрещает «заочный арест» подозреваемого, если он не задержан в порядке ст. 91–92 УПК РФ. С учетом возможности приостановления дела в отношении подозреваемого (ст. 208 УПК РФ) для органов расследования существует «соблазн» заключить под стражу именно подозреваемых. Для этого им необходимо как можно дольше не выносить постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении лица, уклоняющегося от явки. Это грубо нарушит право на защиту, когда фактически обвиняемый длительное время будет пребывать в статусе подозреваемого, теоретически обладая меньшим объемом прав на защиту. В результате из исключительности избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (ст. 100 УПК РФ) на практике это может превратиться в правило, причем для самой строгой меры пресечения. При этом неизбежно будут нарушаться условия для избрания мер пресечения (доказанность обвинения). В данном случае необходимо исходить из приоритетных норм Конституции РФ и международного права и не допускать заочного ареста подозреваемых.

Правовые ограничения заочного ареста направлены на реализацию международно-правовой нормы: каждое лицо, подвергнутое задержанию или аресту, незамедлительно доставляется к судье (ч. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

По сложившейся судебной практике обязанность извещения сторон о времени и месте рассмотрения ходатайства возлагается на должностных лиц, обратившихся с ходатайством.

Согласно принципу состязательности (ст. 15 УПК РФ) сторона защиты должна иметь возможность заблаговременно ознакомиться с ходатайством и подтверждающими его материалами (см., например, Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. № 285-О2). В частности, в данном Определении отмечено, что непременной составляющей права на судебную защиту, как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам.

Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, не допускается (Определение от 12 мая 2003 г. № 173-О3). Такое ознакомление производится в разумное время, но в пределах установленного законом срока для рассмотрения судом соответствующего ходатайства об избрании обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока его содержания под стражей.

Закон не предусматривает производства следственных действий в этом судебном заседании, однако должны быть в соответствии с требованием устности (ст. 240 УПК РФ) оглашены материалы, подтверждающие ходатайство об избрании заключения под стражу.

Сторона защиты вправе представить свои материалы, опровергающие необходимость заключения под стражу. В судебном заседании при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или продления срока содержания под стражей в соответствии с п. 10.4.16 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденной приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. № 361, ведется протокол.

Продление срока задержания допускается неоднократно, но в целом не более чем на 72 часа (в дополнение к 48 часам основного срока задержания) при одновременном соблюдении следующих условий:

1) при признании судом задержания законным и обоснованным;

2) при ходатайстве об этом одной из сторон, а не по инициативе суда. Если соответствующая просьба отсутствует, то судья должен вынести постановление либо об отказе в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, либо об избрании этой меры пресечения. В первом случае судья должен освободить задержанного;

3) при необходимости и возможности представления органами уголовного преследования дополнительных доказательств обоснованности избрания заключения под стражу или нежелания стороны защиты представить доказательства необоснованности этой меры.

На подозреваемого или обвиняемого не возлагается бремя доказывания необоснованности мер принуждения. Поэтому задержание продляется, если следователь (дознаватель) докажет, что еще за 72 часа он сможет получить конкретные доказательства, обосновывающие искомую им меру пресечения. Если же за истекающие 48 часов задержания следователь не принимал никаких мер для получения таких доказательств, то подозреваемый должен быть освобожден;

4) при невозможности избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу. Соблюдение данного условия обеспечивается неотложностью ситуации, когда освобождение подозреваемого или обвиняемого реально повлечет невосполнимые утраты для дела (сокрытие этих лиц, уничтожение следов).

Как отмечалось выше, рассматривая ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, суд должен выяснить, приложены ли к нему копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого; копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого; иные материалы, свидетельствующие о причастности лица к преступлению, а также сведения об участии в деле защитника, потерпевшего; имеющиеся в деле данные, подтверждающие необходимость избрания в отношении лица заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости и т. п.) и невозможность избрания иной, более мягкой меры пресечения (например, домашнего ареста или залога) (ч. 3 ст. 108 УПК РФ).

Если при рассмотрении этого ходатайства одной из сторон заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, судья обсуждает такое ходатайство в судебном заседании с участием сторон и в случае его удовлетворения выносит постановление о продлении срока задержания не более чем на 72 часа, указав дату и время, до которых продлевается срок задержания (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ). При проведении повторного судебного заседания судья возобновляет судебное разбирательство (ч. 2 ст. 253 УПК РФ) и с участием сторон на основе имеющихся материалов, включая вновь поступившие, выносит решение об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу либо об отказе в удовлетворении ходатайства об этом.

При отказе суда в удовлетворении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подозреваемый, обвиняемый подлежат немедленному освобождению из-под стражи вне зависимости от того, истек ли 48-часовой срок с момента их задержания, за исключением случая избрания судом меры пресечения в виде залога (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41).

Решение о мере пресечения суд принимает по ходатайству стороны.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ (ч. 10 ст. 108) разрешает суду избрать меру пресечения в виде заключения под стражу и по собственной инициативе. Данная норма нуждается в ограничительном толковании в силу принципа состязательности. Состязательность предполагает, что суд действует в рамках требования (обвинения, иска, жалобы, ходатайства) стороны (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). Такой же вывод содержится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П1. Поэтому представляется, что суд не должен избирать заключение под стражу при наличии против этого возражений со стороны обвинения. Это связано и с правом обвинителя отказаться от обвинения или его части. Такой отказ уменьшает обвинение и в соответствующих случаях исключает избрание заключения под стражу. Рассматривая данную проблему, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что само по себе право суда ставить и решать по собственной инициативе вопрос об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей не противоречит Конституции РФ, так как не освобождает суд от обязанности выслушать мнения сторон, а стороны не могут быть лишены возможности привести свои доводы (Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П).