Оказание адвокатами юридической помощи субъектам предпринимательской деятельности
Начало экономических реформ в современной России характеризовалось на первом этапе не только определенным спадом производства, но также и достаточно выраженным правовым нигилизмом, когда зарождающееся предпринимательство в некоторой степени сдерживалось достаточно непопулярными ограничениями. Это объяснялось не только отсутствием надлежащей правовой базы, которая начала формироваться лишь в конце 90-х годов ХХ в., но также и стремлением государства «заурегулировать» практически все аспекты деятельности хозяйственных формирований нового типа, лишить их даже самой незначительной самостоятельности. Все это очень ярко проявилось и в законодательстве той поры.
Скажем, весьма важный для того времени Закон СССР от 26 мая 1988 г. «О кооперации в СССР» являлся именно таковым нормативным актом. Наряду с необходимыми для надлежащего функционирования кооперативов правовыми нормами данный Закон содержал положения, которые по сути в некоторой степени выхолащивали прекрасную идею создания еще в бывшем СССР реального частного сектора экономики. Чего только стоят статьи данного Закона об «основах хозяйственной деятельности кооператива» (ст. 17), о «планировании» кооперативами своего производства (ст. 18), о «ценах и ценообразовании» (ст. 19), о «доходах и их распределении» (ст. 20) и многие-многие другие!
Сегодня эти правовые нормы могут вызвать только улыбку или недоумение, а в те годы вследствие применения на практике данных законодательных норм кооперативное движение в бывшем СССР оказалось недостаточно эффективным.
То же можно сказать и о совместных предприятиях, которые стали прообразами современных субъектов хозяйствования с привлечением иностранного капитала.
Начиная новые экономические реформы, связанные с переходом России к рыночным формам хозяйствования, государство ставило задачу не только создать реальные предпосылки для становления и развития предпринимательства, но и выработать надежные правовые гарантии этой деятельности. Помимо гражданско-правовых гарантий независимости предпринимательской деятельности государством установлены и иные, достаточно жесткие правила. Скажем, в соответствии со ст. 169 УК РФ «Воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности» неправомерный отказ в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица либо уклонение от их регистрации, неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от его выдачи, ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы, а равно незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица, если эти деяния совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения, могут повлечь за собой достаточно суровое уголовное наказание, даже в виде лишения свободы.
Можно в связи с этим констатировать, что сегодня есть все необходимые правовые предпосылки для успешной реализации планов по развитию предпринимательства. Соответствующая правовая база обширна, способствует успешному функционированию субъектов предпринимательской деятельности, защищает их от неоправданного вмешательства со стороны органов государственной власти и правоохранительных структур.
Тем не менее постоянное совершенствование законодательной базы в России путем принятия новых нормативных правовых актов и внесения изменений в действующие (темп — в среднем 2–2,5 тыс. документов в месяц) создает значительные трудности в их применении лицами, не являющимися квалифицированными юристами. Поэтому особенно в последние 5–10 лет резко возросла потребность в юристах, хорошо разбирающихся в основах гражданского, предпринимательского, налогового, трудового законодательства. Без их помощи предпринимателям все труднее заниматься бизнесом, получать прибыль от своей хозяйственной деятельности. Многие компании (и не только крупные) создают в своих структурах правовые департаменты, отделы или службы, которые ведут всю правовую работу, помогают бизнесменам избежать неоправданных рисков и убытков. Все большее число субъектов предпринимательства обращаются за правовой помощью к адвокатам. И это не случайно, поскольку адвокаты, оказывающие юридическую помощь предпринимателю, не связаны с ним служебными, подчиненными отношениями и потому могут более объективно и непредвзято оценивать те или иные ситуации, складывающиеся в процессе хозяйствования, нежели юристы, состоящие в штате и получающие заработную плату у предпринимателя. Это, разумеется, не означает, что адвокаты в таком случае не получают вознаграждения за свою работу. Гонорары адвокатов за оказание юридической помощи предпринимателю порой могут значительно превышать средние заработки штатных юристов данной организации. В то же время объем и уровень оказанной адвокатами помощи могут быть существенно выше объема и уровня работы, проводимой сотрудниками правовой службы конкретной хозяйственной структуры.
В соответствии с ГК РФ субъектами предпринимательской деятельности могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане — предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.
Виды юридической помощи адвокатов организациям и учреждениям, занимающимся предпринимательской деятельностью, или индивидуальным предпринимателям в настоящее время определяются Законом об адвокатуре.
Гражданским кодексом РФ (гл. 39) в настоящее время предусмотрен порядок оказания возможных услуг правового характера, но полностью данная глава к адвокатам неприменима, поскольку деятельность адвокатов при осуществлении ими профессиональных функций не имеет цели извлечения прибыли, т. е. не носит характер предпринимательской деятельности.
В чем мы видим преимущество деятельности адвоката при обслуживании субъектов предпринимательской деятельности перед штатными юристами, работающими в организациях?
Помимо указанного выше мы полагаем, что правовая защита адвокатской деятельности дает гарантии неразглашения служебной и коммерческой тайны организации, ставшей известной адвокату в процессе правового обслуживания.
Так, согласно ст. 8 Закона об адвокатуре адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителя. Это же положение закреплено и в ст. 56 УПК РФ.
Что же касается штатных юристов организации, то они подобным «адвокатским» иммунитетом не обладают. Поэтому такие работники не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью организации, если только данная информация напрямую не затрагивает их личные интересы, когда в соответствии со ст. 51 Конституции РФ они вправе не свидетельствовать против себя.
Кроме того, присутствие адвоката при проведении правоохранительными органами проверок, а также при производстве ими следственных действий (а эти проверки нередко осуществляются путем силового проникновения на территорию субъекта предпринимательской деятельности, изъятия документов, опросов должностных лиц и т. п.) позволяет доверителю избежать ошибок, которые в дальнейшем могут затруднить работу организации, помогает выработать правильную правовую позицию. Более того, зачастую такие «силовые акции» сопровождаются задержаниями или даже арестами некоторых лиц.
В такой ситуации участие адвоката просто необходимо, поскольку в силу закона никто, кроме него, не вправе оказывать задержанному или арестованному соответствующую правовую помощь. Адвокатам нередко ранее самим приходилось принимать участие в мероприятиях подобного рода, и правильно выработанная адвокатами стратегия и тактика защиты интересов предпринимателей помогали в дальнейшем избежать весьма серьезных негативных последствий.
Скажем, в результате возникшего серьезного экономического конфликта между двумя хозяйствующими субъектами г. Москвы следственными органами были незаконно задержаны, а затем арестованы и помещены в следственный изолятор под стражу два сотрудника корпорации «Ф», граждане П. и Г.1 Несмотря на сомнительность предъявленных обвинений, эти граждане более двух месяцев находились в заключении. Только благодаря активной позиции адвокатов данное уголовное дело было передано для дальнейшего расследования в Следственный комитет РФ, а затем уголовное преследование указанных лиц было прекращено в связи с непричастностью их к совершенным хищениям и иным преступлениям.
Можно констатировать, что адвокат в силу своих правомочий препятствует незаконным действиям со стороны правоохранительных органов в отношении субъектов предпринимательской деятельности, если таковые действия имеют место.
Мы уже говорили о том, что формы оказания адвокатами правовой помощи субъектам предпринимательской деятельности весьма разнообразны.
Среди них мы помимо уже отмеченных хотели бы выделить работу по подготовке правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства.
Кто-то из адвокатов в своей работе называет этот вид деятельности правовым аудитом, на Западе ее именуют «due diligence», существуют и другие термины. Основное содержание данного направления работы адвоката — подготовить для предпринимателя максимально полный анализ предполагаемой коммерческой сделки с его (предпринимателя) участием, подробно описать возможные риски и убытки, которые могут возникнуть в процессе реализации конкретной сделки. Особое место в этой работе занимает подготовка адвокатами информации об объекте, который намеревается приобрести предприниматель. Как однажды очень точно сказал по этому поводу известный российский предприниматель, владелец корпорации «Евраз-холдинг» Александр Абрамов, «приобретая в собственность новый объект, я должен быть уверен в том, что не получу затем приглашение в суд». И действительно, при покупке любого объекта собственности новый владелец должен быть на 100 % уверен в том, что этот объект не находится в залоге, собственности третьих лиц, под арестом и т. п. В противном случае вместо надлежащего владения данным объектом собственности предприниматель будет вынужден тратить силы и средства на доказывание своих имущественных прав на этот объект. Поэтому адвокаты придают этому виду своей профессиональной деятельности очень большое значение и весьма заинтересованы в подобной работе.
Адвокатами в процессе своей профессиональной деятельности разработаны достаточно подробные методики проведения правового аудита, которые эффективно применяются на практике по оказанию юридической помощи субъектам предпринимательской деятельности.
В связи с этим небезынтересны наработки, которые, по нашему мнению, могут быть полезны не только для коллег-адвокатов, выполняющих подобную работу, но и для самих предпринимателей.
Начиная работу по правовому аудиту, адвокаты, как правило, просят предоставить в свое распоряжение следующие документы и сведения:
1. Копии учредительных документов (устав, договор о создании (решение о создании), протокол учредительного собрания) со всеми изменениями и дополнениями (при наличии).
2. Копию письма с кодами Госкомстата (о видах деятельности, осуществляемых организацией).
3. Копии лицензии, разрешений, выданных государственными органами, имеющихся у организации и ее дочерних обществ (предварительные согласования антимонопольных органов, разрешение Банка России и т. п.).
4. Копии внутренних документов организации (при наличии):
а) положения «Об Общем собрании акционеров»;
б) положения «О Генеральном директоре»;
в) положения «О Ревизионной комиссии»;
г) положения «О Правлении»;
д) положения об основных структурных подразделениях;
е) штатного расписания;
ж) иных положений, утвержденных в организации.
5. Копии протоколов общих собраний участников организации с момента создания.
6. Копии протоколов заседаний Совета директоров за последние три года (в случае, если такой орган существует).
7. Информацию (ФИО, занимаемая должность, должности в других предприятиях, сведения об участии в уставных капиталах других организаций) о лицах, входящих в органы управления (единоличный исполнительный орган, коллегиальный исполнительный орган, совет директоров) на текущую дату.
8. Копии документов организации на текущую дату, свидетельствующие о назначении (избрании) учредителем лиц в состав органов управления организации (совета директоров — при наличии), а также единоличного исполнительного органа — правления (при наличии).
9. Копии договоров (контрактов), заключенных организацией с членами исполнительных органов организации (при наличии).
10. Перечень действующих доверенностей на лиц, имеющих право на совершение юридически значимых действий от имени организации с указанием даты выдачи, данных о поверенном, полномочий, предоставленных лицу доверенностью, сроков действия указанных доверенностей (при наличии).
11. Перечень лиц, имеющих право на распоряжение денежными средствами организации (лица, имеющие право первой и второй подписи в финансовых документах).
12. Информацию о лицах, отнесенных к категории заинтересованных в совершении организацией сделок (с указанием основания «заинтересованности»).
13. Копии документов, подтверждающих право собственности (иные права) организации и ее дочерних обществ на имущество (движимое и недвижимое).
14. Копию бухгалтерского баланса организации за последний отчетный период и за последний оконченный финансовый год, аудиторское заключение, пояснительную записку.
15. Сведения о дочерних и зависимых хозяйственных обществах с указанием следующей информации:
а) доля в уставном капитале каждого общества;
б) краткая справка о деятельности каждого общества;
в) другие участники обществ и принадлежащие им доли в уставном капитале каждого дочернего или зависимого общества.
16. Копии аудиторских, оценочных и иных аналитических документов, касающихся финансово-хозяйственной, правовой деятельности за последние три года.
17. Копии документов, подтверждающие обременение имущества организации и (или) ее дочерних обществ, а также являющиеся основанием для установления подобных обременений (залог имущества, кредитные договоры, доверительное управление, сдача в аренду помещений, производственного оборудования и иного имущества).
18. Сведения о проверках ИФНС, иных органов с представлением копий всех имеющихся актов и заключений с момента регистрации организации по настоящее время.
19. Перечень судебно-арбитражных дел, в которых организация являлась истцом и ответчиком за последние три года (с комментариями отдельно по каждому делу), сумма исковых требований по которым превышает размер денежных средств свыше 10 тыс. руб. и (или) сумма иска по которым превышает 1 % стоимости активов организации или дочерних обществ, по состоянию на текущую дату, а также за последние три года (с приложением копий судебных и исполнительных документов).
20. Перечень судебно-арбитражных дел, связанных с деловой репутацией организации, а также с взаимоотношениями организации с государственными контрольно-надзорными органами (ФНС РФ, ЦБ РФ, ГТК РФ и т. д.).
21. Соглашения, в которых предусматривается возможность установления исключительных или преимущественных прав третьих лиц в отношении продукции, имущества, ценных бумаг, услуг организации.
22. Сведения о векселях организации, находящихся в обращении, а также векселях, авалированных организацией.
23. Сведения о векселях иных организаций, находящихся в распоряжении организации.
24. Копии договоров, устанавливающих систему взаимоотношений между организацией и иными лицами по принципу «основное — дочернее общество».
25. Информацию и документы о крупных сделках, совершенных организацией за весь период деятельности (от 25 % балансовой стоимости активов на дату принятия решения о сделке).
26. Выписки по всем счетам в банках с момента образования.
27. Все договоры, заключенные организацией с момента ее образования.
28. Налоговые декларации.
Естественно, что данный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен.
Следует подчеркнуть, что при принятии поручения о проведении правового аудита адвокату необходимо юридически грамотно изложить вопросы, поставленные предпринимателем-заказчиком, и, если это необходимо для уяснения задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую проблему понятной предпринимателю. Все вопросы следует излагать письменно. Далее необходимо по каждому вопросу подробно описать ситуацию на момент составления документа с обязательной ссылкой на нормативные акты и по каждому вопросу рекомендовать тот или иной образ действий.
Подготовка заключений по результатам правового аудита позволяет субъекту предпринимательской деятельности получить полное представление о правовой проблеме, путях ее разрешения или необходимости прекратить работу в этом направлении, если она идет вразрез с действующим законодательством.
Как показывает практика, уже составленное по поручению предпринимателя правовое заключение или акт правового аудита зачастую не только играет важную роль при урегулировании хозяйственных споров, возникающих по поводу предпринимательской деятельности, но также оказывает определенное влияние на разрешение конфликтов между предпринимателем и налоговыми органами, финансовыми проверяющими структурами, правоохранительными органами. Нередки случаи, когда в процессе какой-либо проверки, осуществляемой государственной контролирующей инстанцией, предъявленный предпринимателем этой инстанции акт правовой аудиторской проверки, проведенной адвокатами, помогает предпринимателю избежать штрафов и иных мер государственного принуждения.
Еще один важный аспект оказания адвокатами юридической помощи предпринимателям заключается в составлении договоров и сопровождении сделок, в претензионной работе. На первый взгляд эта работа не кажется сложной. В то же время при составлении договоров, при совершении различного рода гражданско-правовых сделок возникает масса дополнительных вопросов, на которые правильно и грамотно может ответить лишь адвокат-профессионал. Что в первую очередь выясняет адвокат при оказании такого рода правовой помощи?
Вначале надо выяснить, вправе ли данный субъект предпринимательской деятельности заключать те или иные сделки, имеет ли он право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре (например, право оперативного управления основными фондами не дает права на их продажу; по договору доверительного управления имуществом доверительный управляющий по общему правилу не может быть выгодоприобретателем (ч. 3 ст. 1015 ГК РФ) и т. п.).
Существенным обстоятельством являются обязательные требования нормативных актов о наличии соответствующих лицензий на занятие определенной деятельностью и совершение определенных сделок.
Их наличие или отсутствие необходимо проверить до составления договора, и если деятельность требует лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными. Лицензия необходима на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, производство спирта, оружия и т. п.
Весьма важно в процессе заключения сделки установить правомочность лица, подписывающего данную сделку со стороны контрагента.
Договор может быть заключен лицом на основании полномочий, предоставленных этому лицу в соответствии с учредительными документами коммерческой организации, или лицом, действующим по доверенности. В нашей адвокатской практике были случаи, когда у контрагента, действующего по доверенности, к моменту заключения сделки полномочия на заключение данной сделки были отозваны (ст. 188 ГК РФ). Нет необходимости говорить о том, что заключенный от имени такого ненадлежащего лица договор — недействительная сделка. Поэтому особое внимание при заключении подобного рода договоров необходимо уделять проверке полномочий лиц, подписывающих такие документы.
Существенным условием любого гражданско-правового договора является порядок рассмотрения споров и претензий по поводу его исполнения. Так называемая арбитражная оговорка, содержащаяся в договоре, во многом может способствовать в дальнейшем возникновению конфликтов уже по поводу ее реализации. Скажем, очень часто иностранные предприниматели, заключая гражданско-правовые сделки с российскими бизнесменами, настаивают на порядке рассмотрения споров в коммерческих третейских судах, расположенных на территории иностранных государств: в Лондоне, Стокгольме, Женеве и т. п. Кажущаяся привлекательность и солидность подобного способа урегулирования возможных коммерческих споров на практике оборачиваются серьезными потерями (времени, средств) для российских бизнесменов. Более того, существующий в России порядок признания и приведения в исполнение решений международных третейских судов не способствует оперативному разрешению возникающих хозяйственных споров между предпринимателями. Сюда же следует отнести и значительные финансовые затраты, необходимые для того, чтобы международный третейский суд все же собрался и вынес соответствующее решение. Таким образом, еще при составлении проекта договора адвокат обязан разъяснить предпринимателю возможные правовые последствия арбитражной оговорки, дать необходимые рекомендации по этому поводу, а в некоторых случаях настаивать на выборе в качестве органа по рассмотрению хозяйственных споров российских судебных органов. При имеющихся недостатках нашей судебной системы мы полагаем, что она является достаточно эффективной для разрешения конкретных хозяйственных споров.
При подготовке проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей российского законодательства, например законодательства о валютном регулировании и контроле, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести предпринимателя к серьезным финансовым потерям, которых можно избежать путем изменения условий заключаемых сделок, некоторого изменения предмета, условий или даже отказа от них, если риск слишком велик. Указанные финансовые потери могут явиться результатом применения финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.
В процессе оказания юридической помощи адвокатов очень часто просят обратить особое внимание на возможность оптимизации налогообложения. На практике это не должно означать незаконный уход от налогов. Даже если некие «серые» или «черные» схемы ухода от налогов предприниматель пытается предварительно обсудить с адвокатом, мы абсолютно убеждены в том, что позиция адвоката в такой ситуации должна быть весьма жесткой, не приемлющей подобных ходов. Здесь не следует забывать и то, что существует Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 821.
Согласно этому документу адвокаты, нотариусы и лица (организации и индивидуальные предприниматели), осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, при наличии у них любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомляют об этом Федеральную службу по финансовому мониторингу.
Адвокаты и нотариусы вправе передать информацию о таких сделках или финансовых операциях своих клиентов как самостоятельно, так и через адвокатскую и нотариальную палаты при наличии у этих палат соглашения о взаимодействии с Федеральной службой по финансовому мониторингу.
Данная информация представляется в Федеральную службу по финансовому мониторингу в течение трех рабочих дней, следующих за днем выявления соответствующей операции (сделки). Информация представляется в электронной форме по информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе через официальный сайт Федеральной службы по финансовому мониторингу в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» либо на электронном носителе информации.
Такая информация может также представляться в электронной форме посредством использования инфраструктуры, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме в соответствии с постановлением Правительства РФ от 8 июня 2011 г. № 451 «Об инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме», либо иных государственных информационных систем при условии обеспечения надлежащего уровня защиты передаваемой информации, определяемого Федеральной службой по финансовому мониторингу.
Направляемая в электронной форме информация подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью.
При передаче в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации должна обеспечиваться ее защита в соответствии с законодательством РФ.
В документ, указанный в п. 3 Положения, включаются следующие сведения:
а) сведения, необходимые для идентификации клиента;
б) вид операции (сделки) и основания ее совершения;
в) дата совершения операции (сделки) и сумма, на которую она совершена;
г) обстоятельства, послужившие основанием полагать, что операция (сделка) клиента осуществляется или может быть осуществлена в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Формат представления информации, форма кодирования и перечни (справочники) кодов, подлежащих использованию при ее представлении, иные особенности представления информации, а также информационно-телекоммуникационные сети, подлежащие использованию для передачи информации в электронной форме, определяются Федеральной службой по финансовому мониторингу.
Речь конечно же не идет о том, что адвокат в таком случае превращается в доносителя на своего клиента. Но адвокат обязан в подобных ситуациях предупредить предпринимателя о возможных негативных последствиях применения различных сомнительных технологий и в случае, если предприниматель будет настаивать на использовании противозаконных мер, отказаться от оказания дальнейшей юридической помощи.
Мы затронули лишь несколько аспектов работы адвокатов при оказании правовой помощи субъектам предпринимательской деятельности. Важна роль адвоката в проведении переговоров с контрагентами предпринимателя, выборе организационно-правовых форм создаваемых субъектов предпринимательской деятельности, представлении интересов предпринимателей в налоговых органах и их отношениях с правоохранительными органами. Правильно и вовремя оказанная адвокатом правовая помощь субъектам предпринимательской деятельности позволит избежать ошибок, которые могут привести к неправильной правовой оценке деятельности этих субъектов и иметь самые серьезные последствия.