Основы квалификации преступлений (Особенная часть)

Понятие, этапы, значение квалификации преступлений

Вопросы квалификации, сопряженные с институтами Общей части Кодекса, например, квалификация преступлений в связи со временем действия уголовного закона (ст. 9 и 10 УК), с территориальным его действием (ст. 11-13 УК), при неоднократности, совокупности и рецидиве (ст. 16-18 УК) и др., были рассмотрены в первом томе Курса. В настоящей главе рассматриваются вопросы квалификации преступлений по нормам Особенной части.

Квалификация преступлений - это установление соответствия состава совершенного конкретного общественно опасного деяния составу преступления, признаки которого обобщенно описаны в диспозициях норм Кодекса. При этом имеются в виду диспозиции норм как Общей, так и Особенной частей. Вместе с тем в учебной литературе встречаются определения, отступающие от общего правила и нарушающие неразрывную взаимосвязь Общей и Особенной частей. Так, в одном из учебников сказано, что "квалификация преступлений означает применение статей Особенной части: в результате установления соответствия признаков совершенного общественно опасного деяния признакам конкретного преступления, предусмотренного одной из статей Особенной части уголовного кодекса". Использование при квалификации преступлений только норм Особенной части неверно. Состав конкретного преступления предусматривается в нормах как Особенной, так и Общей частей Кодекса.

По нашему мнению, наиболее точное определение понятия "квалификация преступлений" предложено А.А.Герцензоном в самой первой работе советского уголовного права, посвященной квалификации преступлений: "Квалификация преступлений состоит в установлении соответствия данного конкретного деяния признакам того или иного состава преступления, предусмотренного уголовным законом".

В.Н.Кудрявцев предлагает следующее определение квалификации преступлений: "установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния признакам состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой". Юридическое закрепление соответствия происходит в результате правоприменительной деятельности.

В доктринальном толковании тоже производится квалификация преступлений. Поэтому юридическое закрепление квалификации не обязательный компонент. Квалификация в уголовном материальном и процессуальном праве понимается как процесс установления названного соответствия и как его результат, вывод о том, есть или нет в совершенном деянии состав преступления, предусмотренный в диспозиции уголовно-правовой нормы или нескольких норм.

Исследователи насчитывают от семи до трех этапов квалификации. Семь этапов квалификации называют при ориентации на процессуальные стадии расследования и судебного разбирательства уголовных дел.

Непосредственно самой квалификации предшествует установление события преступления, т.е. наличия общественно опасного деяния, времени, места, способов, мотивов его совершения и иных обстоятельств, которые согласно ст. 68 УПК составляют предмет доказывания по уголовному делу. Прежде всего определяется вред от происшедшего и его причины. Вред может быть причинен и поведением человека (в том числе невиновного), и природной стихией, и животными, и самим потерпевшим (самоубийство, неосторожное обращение с техническими средствами и т.д.). В процессе дальнейшей квалификации, после установления события общественно опасного причинения вреда именно человеком, можно ответить на вопрос, имеется ли в действиях последнего состав преступления.

Статья 68 УПК РСФСР "Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу" раскрывает событие преступления в п. 1 неисчерпывающим перечнем объективных элементов события - "время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления".

После установления события объективного общественно опасного деяния дознаватель, следователь, суд, согласно п. 2 ст. 5 УПК, должны доказать наличие в деянии состава преступления, т.е. произвести его квалификацию.

Статья 303 УПК среди вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, называет: "1) имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2) содержит ли это деяние состав преступления и каким именно уголовным законом оно предусмотрено; 3) совершил ли это деяние подсудимый; 4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления".

Установление события причинения общественно опасного последствия сопряжено с трудоемкой деятельностью правоохранительных и судебных органов по сбору доказательств. Крайнее утяжеление опасности нынешней преступности, ее вооруженность, организованность, транснациональность, рост коррупции делают эту работу, как никогда прежде, чрезвычайно сложной. К сказанному надо добавить участившееся уклонение свидетелей от дачи правдивых показаний из-за угроз и подкупа со стороны сообщников обвиняемых и подсудимых, а также давления тех же лиц и коррумпированной власти на дознавателей, следователей и судей. Без полноты же и достоверности доказательств квалификация деяний обречена на ошибки и прекращение уголовных дел из-за недоказанности. В свое время Верховным Судом СССР было отменено свыше 75% обжалованных обвинительных приговоров за отсутствием в действиях осужденных состава преступлений, каждое четвертое из которых по причине односторонности или неполноты предварительного и судебного следствия, когда суды основывали свои выводы на отрицании или признании подсудимым своей вины, не давая объективной оценки другим доказательствам, либо не исследовали их вообще. Всего отменяется около 5% приговоров.

Основные причины неправильной квалификации деяний Верховный Суд СССР усматривал в невыполнении требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Рекомендации постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" судами выполняются недостаточно.

В 1998 г. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, проверив в кассационном порядке 5536 дел, отменила приговоры в отношении 6,9%, изменила в отношении 5,8% осужденных. Наибольшее число приговоров Коллегия изменила в связи с неправильным применением судами материального закона. Во многих случаях недостаточно исследовались содержание и направленность умысла, цель и мотив совершения преступлений, не проводилось необходимое размежевание между преступлениями, совершенными умышленно и по неосторожности.

В 1999 г. та же коллегия рассмотрела в кассационном порядке 6360 дел, отменила приговоры в отношении 7,6%, изменила в отношении 8,7% осужденных.

Приведенные данные подтверждают, что традиционно наибольшее число судебных ошибок приходится на квалификацию субъективной стороны преступления.

Первый этап квалификации преступления начинается с установления той уголовно-правовой нормы, в которой описывается соответствующий состав преступления. Надлежит определить, действует ли данная норма: не исключена, не изменена, должна ли применяться в силу ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона. Первые годы после вступления в силу Уголовного кодекса РФ 1996 г. наибольшую сложность и соответственно наибольшее число ошибок в квалификации вызывало определение того, норма какого Кодекса должна применяться - прежнего или нового. Фактически каждая статья прежнего Кодекса подверглась изменениям либо в диспозиции, либо в санкции, либо в том и другом. Декриминализация более 30 составов преступления и криминализация почти такого же числа новых деяний вызывали трудности в поиске надлежащей нормы.

Второй этап квалификации состоит в установлении соответствия состава совершенного общественно опасного деяния составу преступления, описанного в отобранной норме. Последовательность сопоставления: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Вину, мотив и цель преступления - внутренние психологические категории - целесообразно устанавливать последними, поскольку объективные элементы состава и признаки субъекта позволяют точнее расследовать психическое отношение субъекта к содеянному. Более всего ошибок в квалификации элементов состава вызывает, как отмечалось, квалификация субъективной стороны. Об этом говорят постановления Пленума Верховного Суда РФ, обзоры судебной практики, постановления и определения по конкретным делам.

В 1997-1998 гг. неправильная квалификация преступлений более всего была связана с применением нового Уголовного кодекса, с ошибочным пониманием обратной силы уголовного закона, неверным разграничением умышленного убийства и причинения тяжкого вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего, неверным толкованием группового совершения преступления и пониманием группы лиц по предварительному сговору. К сожалению, Верховный Суд РФ пошел по пути ограничительного толкования группы лиц по предварительному сговору, требуя, чтобы каждый член такой группы выполнил хотя бы часть объективной стороны преступления. Из закона такое толкование не вытекает. Напротив, Кодекс различает простое соисполнительство и сложное с разделением ролей в групповых преступлениях с предварительным сговором. До появления в Кодексе РСФСР нового квалифицирующего элемента - организованной группы судебная практика и теория не колебались в понимании группы лиц по предварительному сговору.

Третий этап квалификации преступлений - подведение итога о наличии либо отсутствии состава преступления в конкретном деянии соответствующего лица.

Квалификация преступлений имеет своим предметом идентификацию составов по их формулировкам в диспозициях уголовно-правовых норм с конкретно совершенным общественно опасным деянием. Вопросы о санкции, уголовной ответственности, освобождении от ответственности и наказании в процессе квалификации не участвуют. Трудно согласиться с авторами, которые для решения вопросов о квалификации преступления используют санкции, а также считают освобождение от наказания и уголовной ответственности в силу добровольного отказа от преступления, деятельного раскаяния, примирения с потерпевшим квалификацией преступления. При добровольном отказе нет состава преступления ни оконченного, ни неоконченного (приготовления к преступлению и покушения на преступление). При деятельном раскаянии состав преступления наличествует. Без квалификации - итога о наличии состава преступления - не возникает вопрос об уголовной ответственности или наказании и об освобождении от них по каким бы то ни было основаниям.

Согласно ст. 6-9 УПК в постановлении о прекращении уголовного дела констатируется факт совершения преступления, содержится его квалификация, основания прекращения, доказательства, на которых основаны выводы.

Уголовная ответственность и наказание, а также освобождение от них - это последствия квалификации преступлений. Квалификация преступлений относится к институту преступления; наказание и освобождение от него - к институту наказания. Состав преступления - основание уголовной ответственности, а не компонент таковой. Иная точка зрения не согласуется с понятием квалификации преступлений как идентификации состава общественно опасного деяния с составом, описанным в диспозиции уголовно-правовой нормы.

Итог процесса квалификации содержит ответ на вопрос, имеется ли состав преступления в соответствующем деянии либо состав отсутствует. Это вывод, к которому приводит процесс квалификации.

Значение квалификации преступлений как основной формы применения уголовного закона состоит в том, что она позволяет решить вопрос о наличии либо отсутствии основания уголовной ответственности (ст. 8 УК). Другое значение: правильная квалификация преступлений позволяет суду назначить справедливое наказание за содеянное.

Квалификация преступлений со смежными составами, с оценочными признаками и по бланкетным нормам

Смежные составы преступлений различаются по одному или нескольким признакам и родственны по характеру общественной опасности. По подсчетам В.Н.Кудрявцева, таких составов в Уголовном кодексе РФ не менее 150. Из них 30% различаются между собой двумя-тремя признаками, 15-20% - четырьмя и более. Смежных составов преступлений против жизни и здоровья автор насчитывает 18, изобразив их схематично в виде наглядной цепочки. В нее включены статьи: 105, 106, 107, 108, 110, 109, 118, 125, 124, 270, 117, 116, 120, 112, 115, 111, 113, 114 УК. Для квалификации смежных составов значимо выделение разграничительных элементов составов и их признаков. Так, в хищениях чужого имущества такими разграничительными признаками выступает форма изъятия и присвоения чужого имущества: кража - тайное хищение, грабеж - открытое, разбой - насильственное. От хищения радиоактивных материалов (ст. 221 УК), оружия (ст. 226 УК) эти составы отличаются и другим признаком - объектом и предметом посягательства. Смежные преступления по службе различаются по объекту - интересы службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК), против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК), против правосудия (гл. 31 УК), против военной службы (гл. 33 УК).

Смежность и родственность деяний позволяют законодателю конструировать широкое понятие неоднократности преступлений и судимости, т.е. не только с единым непосредственным объектом, но и с разными объектами. Такое законодательное решение криминологически вполне обоснованно. Например, согласно ч. 3 примечания к ст. 158 неоднократным в ст. 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также ст. 209 (бандитизм), 221 (хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ), 226 (хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств), 229 (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ).

Правильная квалификация смежных составов обусловлена четкостью установления разграничительных признаков, которые присутствуют либо отсутствуют в соответствующем деянии. Нередко смежные составы соотносятся как общее и особенное, как, например, в преступлениях по службе, об оскорблении. Правило квалификации в таких случаях четко определено ч. 3 ст. 17 УК "Совокупность преступлений". В ней говорится, что если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, то уголовная ответственность наступает по специальной норме.

При квалификации смежных составов преступлений помимо выделения разграничительных признаков важно установить также общие признаки. Нормы с общими базовыми определениями оказывают в этом большую помощь. Таковы понятия "убийство" (ч. 1 ст. 105), "оскорбление" (ст. 130), "хищение" (примечание 1 к ст. 158), "должностное лицо" (примечание к ст. 285), понятие преступлений против военной службы (ст. 331) и др.

В научной литературе предлагаются интересные программы разграничения смежных составов преступлений, в том числе с использованием ЭВМ.

Определенные трудности представляет квалификация составов преступлений с оценочными признаками. Описания в диспозициях уголовно-правовых норм признаков составов по степени определенности подразделяются на конкретные и оценочные. Первые (их еще называют постоянными) представлены так, что они либо наличествуют, либо отсутствуют. Для их квалификации ответ формулируется по механизму "да - нет". Иных количественных измерений они не требуют. Оценочными свойствами обладают элементы объективной стороны составов и более всего - предметы, способ, общественно опасные последствия.

Например, конкретные элементы состава указаны в п. "в" ч. 3 ст. 131 УК - изнасилование "потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста", характеристика потерпевшего - в ст. 134 УК (половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста), в ст. 135 УК (развратные действия). Конкретно описаны последствия в составе аборта (ст. 123 УК) и составе нарушения правил охраны труда (ст. 143) - причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью либо смерти. Статья 316 УК предусматривает наказание за укрывательство "особо тяжких преступлений". Квалифицированный состав заведомо ложного доноса (ч. 2 ст. 306 УК) предполагает обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Категоризация преступлений исчерпывающе представлена в ст. 15 УК.

Элементы составов с оценочными признаками не раскрываются как "да - нет". Они представлены в диспозициях норм обобщенно и поэтому при квалификации требуют конкретизации в зависимости от места, времени, обстановки и других обстоятельств совершения данного деяния. При их квалификации существует реальная опасность разночтения в правоприменительном толковании. Во избежание субъективизма толкования оценочных признаков следует придерживаться определенных критериев.

Прежде всего надо определить истоки оценочности того или иного признака состава.

Во-первых, оценочными признаками обладают те элементы составов, которые нельзя сформулировать в определенном количестве. Комплексные, многообразные последствия ряда преступлений, которые посягают на основной, дополнительный и факультативный объекты, закон описывает как "иные тяжкие последствия", называя через союз "или" конкретные последствия (чаще всего смерть или тяжкий вред здоровью).

Во-вторых, оценочная характеристика вынуждена содержанием вреда и ущерба. В отличие от материального и физического ущерба вред, наносимый иным объектам, может быть соответственно этим объектам организационным, социальным, политическим и т.п. Он не измеряется в минимальных размерах оплаты труда и в тяжести вреда здоровью. Например, в ч. 1 ст. 136 и ч. 1 ст. 137 УК говорится о причинении вреда "правам и законным интересам граждан". Социальный вред в виде нарушения равенства прав и свобод человека и гражданина или нарушения неприкосновенности частной жизни не поддается количественному измерению и потому сформулирован в обобщенной форме. Не представляется возможным описать все варианты "иной личной заинтересованности". В ст. 145.1 УК, к примеру, мотив корысти конкретен, а "иная личная заинтересованность" - оценочна. То же в отношении "низменных побуждений" в ст. 153 УК (подмена ребенка) и ст. 155 УК (разглашение тайны усыновления (удочерения).

Даже в имущественных преступлениях, где размер ущерба варьируется в зависимости от прямых, косвенных и отдаленных последствий, от материального состояния потерпевшего, закон употребляет оценочную формулировку "значительный ущерб" (например, в составе умышленного уничтожения или повреждения имущества, ч. 1 ст. 167 УК) или "в крупном размере" в составе неосторожного уничтожения имущества (ч. 1 ст. 168 УК).

Оценочные признаки формулируются в Кодексе как "иные", "иные тяжкие последствия" (ст. 131 УК), "иная личная заинтересованность" (ст. 145.1, 285 УК). Употребление такого словесного приема позволяет более или менее точно раскрывать такие признаки. Перед словом "иные" в диспозициях норм ставится конкретный признак. В сопоставлении с ним "иные" толкуются как близкие по характеру и степени общественной опасности элементы. Категории преступлений с соответствующими оценочными признаками должны быть равными категории преступления с конкретными признаками. Например, в составе понуждения к действиям сексуального характера ст. 133 УК перечисляет способы понуждения "путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего". Подчеркнутый элемент состава представлен оценочно, ибо все возможные формы зависимости перечислить в Кодексе нереально. Иная зависимость определяется посредством сравнения с другими способами принуждения, например, зависимость по службе, когда начальник принуждает секретаря к половому сношению, угрожая лишить работы и заработка. В условиях безработицы в России такая зависимость вполне подпадает под "иную". На практике стали появляться уголовные дела в отношении таких начальников (чаще так называемых новых русских), которые допускают сексуальную агрессию в отношении молодых женщин, принятых на работу в расчете на половые контакты.

Помимо грамматического и логического толкований для раскрытия содержания оценочных признаков надлежит брать в расчет содержание родового, видового и непосредственного объектов соответствующего преступления. Объект определяет характер общественной опасности деяния, следовательно, и всех элементов состава преступления, в том числе описанных оценочно.

В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и его обзорах судебной практики, как известно, на первом месте всегда стоит раздел "Квалификация преступлений". Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об умышленном убийстве" дал обстоятельное толкование такого оценочного признака убийства по п. "д" ч. 2 ст. 105 УК, как "особая жестокость".

По конкретному делу кассационная инстанция не согласилась с доводами осужденного К., сославшегося, в частности, на то, что Б. не являлась супругой убитого им Д., поэтому убийство нельзя признать совершенным с особой жестокостью и квалифицировать его действия по п. "д" ч. 2 ст. 105 УК. Рассматривая данный оценочный признак, кассационная инстанция указала, что под особой жестокостью понимается лишение жизни потерпевшего в присутствии близких ему лиц, когда виновный сознавал, что своими действиями причиняет им особые страдания. Одновременно дано толкование понятия "близкие лица": круг близких потерпевшему лиц не ограничен перечнем близких родственников, предусмотренных ст. 34 УПК РСФСР. Последняя в п. 9 относит к числу "близких родственников" родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку, внуков, а также супруга. К. убил потерпевшего в присутствии близкого для него лица Б., с которой тот совместно проживал более двух лет и намеревался заключить брак, фактически создав с ней семью. Б. были причинены особые душевные страдания, вызванные лишением жизни у нее на глазах близкого человека, что сознавал К., зная о характере отношений и совместном проживании Б. и Д., проявив тем самым особую жестокость.

По нашему мнению, такое судебное толкование признака "близкие лица" не бесспорно. К сожалению, Кодекс допускает в формулировке этого понятия многозначность, которая приводит к ошибкам при квалификации преступлений. Так, в п. "б" ч. 2 ст. 105 УК говорится о близких к потерпевшему лицах, в ст. 316 УК - о "супруге или близком родственнике". Из приведенной формулировки п. 9 ст. 34 УПК остается неясным, имеются ли в виду супруги, находящиеся в зарегистрированном браке или состоящие в фактических брачных отношениях. А как быть с близкими друзьями? Гражданский брак в современных государствах Европы и США уравнен с юридическим и составляет половину всех браков. Семейный кодекс в ст. 14 трактует близких родственников как родственников по прямой восходящей и нисходящей линии. Налицо коллизия законов. Более обоснованную позицию занял Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 г. В статье "Разъяснение отдельных терминов Уголовного кодекса" он дает легальное толкование терминов "близкие родственники", "члены семьи" и "близкие" (п. 2 ст. 4).

Уголовный кодекс РФ заменил (где это оказалось возможным) оценочные признаки составов на конкретные, дал исчерпывающие перечни элементов составов вместо примерных, предложил общие определения преступлений. Так, в примечании к ст. 285 содержится понятие должностного лица, в примечании к ст. 318 - понятие представителя власти, в ст. 331 перечень субъектов преступлений против военной службы. Применение ст. 210 Кодекса 1960 г. - "Вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность" вызывало на практике ошибки при квалификации потому, что неточно в круг преступной деятельности вошли пьянство, попрошайничество, проституция, азартные игры, паразитическое существование. Оставалось неясным, что такое "преступная деятельность" и какого возраста должен быть субъект данного преступления. Кодекс 1996 г. разделил эту норму на две статьи: вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления с четким указанием возраста субъекта - достижение им 18-летнего возраста (ст. 150) и вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий, где дан исчерпывающий перечень таковых (ст. 151).

Дополнительные правила квалификации действуют при применении бланкетных норм. К таковым относятся уголовно-правовые нормы, при применении которых требуется обращаться к нормам иных отраслей права - гражданскому, административному, налоговому и др. Правильная законодательная практика последних лет, ориентированная на принятие кодексов, прежде неизвестных, например Таможенного, Налогового, Бюджетного, способствует избежанию ошибок при квалификации преступлений, предусмотренных бланкетными нормами. При этом, как отмечалось в первом томе настоящего курса, в этих нормах предусмотрена не смешанная, а, как и в других статьях Уголовного кодекса, исключительно уголовная противоправность.

Процесс "бланкетизации" Уголовного кодекса все более усиливается. Связано это с негативными сторонами научно-технического и социального прогресса, с развитием системы законодательства, интернационализацией уголовного законодательства. Этот процесс несет в себе определенную угрозу размывания границ между отраслями законодательства, коллизионность правовых норм. Однако данную угрозу можно блокировать, если в каждой статье Кодекса назвать собственно криминообразующие признаки. К их числу относятся прежде всего общественно опасные последствия, низменные мотивация и цели, насильственность, обманность, служебность способов совершения преступлений, признак группы, рецидив и неоднократность. Уголовный кодекс 1996 г. (за редким исключением) включил в признаки составов причинение ущерба (вреда). В тех нормах, где этого не сделано, можно обоснованно прогнозировать их неприменимость на практике либо произвольно-выборочный характер применения. К примеру, в ч. 1 ст. 136 УК нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина признается преступным, если оно причинило "вред правам и законным интересам граждан". Так же сконструирован состав нарушения неприкосновенности частной жизни в ст. 137 УК, отказа в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК). Состав же нарушения неприкосновенности жилища по ч. 1 ст. 139 сформулирован, как и в Кодексе 1960 г., без криминообразующих признаков: "незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица". Бланкетный признак незаконности без отражающих общественную опасность данного деяния элементов превращает преступление в административный проступок. Криминообразующие признаки правильно названы в ч. 2 этой статьи - применение насилия или угрозы его применения и ч. 3 - использование служебного положения.

Именно наличие криминообразующих признаков в статьях Уголовного кодекса устраняет опасность смешения уголовной и иной неуголовной противоправности.

Бланкетные нормы определенным образом "повинны" в существовании ряда оценочных признаков состава. Из специальных отраслей (неуголовного права) проистекают, например, такие признаки, как кратковременное расстройство здоровья или незначительная стойкая утрата общей трудоспособности (ст. 115 УК). В ст. 111 УК - "Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью" в отличие от прежнего Кодекса раскрыто понятие стойкой утраты общей трудоспособности - не менее чем на одну треть. То же сделано в ст. 112 УК. Для конкретизации вреда по ст. 115 УК следует обратиться к Правилам судебно-медицинского определения тяжести вреда здоровью, утвержденным приказом Минздрава России от 10 декабря 1996 г. N 407.

В Уголовном кодексе РФ по состоянию на 15 августа 1999 г. из 260 норм Особенной части 204, или 2/3, - бланкетные. Чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий. Имеются целые бланкетные главы, например, гл. 28 - "Преступления в сфере компьютерной информации", гл. 33 - "Преступления против военной службы", гл. 34 - "Преступления против мира и безопасности человечества". О бланкетности деяний говорят термины, характеризующие деяния: "незаконные", "неправомерные", "нарушение правил". Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и др. отраслей права. "Экономическая" бланкетность раскрывается в нормах гражданского права (в отношении, например, таких понятий, как "предпринимательство", "сделки"), финансового и бюджетного права (применительно к преступлениям в "валютной и банковской" сферах). Содержание бланкетных норм прежде всего надлежит искать в кодексах - Гражданском, Налоговом, Бюджетном, Водном, Воздушном и в ратифицированных конвенциях международного права, в федеральных законах, в указах Президента РФ, постановлениях правительства, подзаконных актах. Так, бланкетность ст. 191 УК - "Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга" раскрывается Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26 марта 1998 г. Понятие "законные интересы граждан" в ст. 136 УК помогают правильно раскрыть Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней, ратифицированные Федеральным законом от 30 марта 1998 г. Что такое государственная тайна в составах разглашения государственной тайны (ст. 283 УК) и утраты документов, содержащих государственную тайну (ст. 284 УК), позволяет узнать Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. (в ред. от 24 января 1998 г. "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне".

Признак "незаконный" означает не только бланкетность уголовно-правовой нормы, отсылающей к соответствующим правовым актам, но и то, что существуют законные действия (бездействие). Однако из этого правила есть исключения, возникшие по ошибке законодателя. Так, ст. 242 УК преследует вплоть до лишения свободы до двух лет "незаконное распространение порнографических материалов". Уместен вопрос: что, существует законное распространение порнографии? Правильно отмечают авторы учебника по Особенной части уголовного права: "Термин "незаконное" вызывает недоумение, ибо законного распространения этих изделий не существует, разве кроме случаев посылки их на экспертизу или на уничтожение в суд".

Законодатель вносит тем самым еще большую путаницу в вопрос о разграничении порнографии и эротики. Более удачным представляется формулировка Уголовного кодекса 1960 г., которая не упоминала о незаконной порнографии, а говорила о распространении, изготовлении или сбыте порнографических предметов. В современных условиях так называемой сексуальной революции в мире, принявшей особенно уродливые формы в России, в кино, на телевидении, других средствах массовой информации, секс-шоу и секс-бизнесе, квалификация деяний по порнографическому признаку крайне усложнилась. Попытки уточнить ст. 242 УК, внести нормативную определенность в понятия "порнография" и "порнографические материалы", которые предпринимались Комитетом по культуре Государственной Думы РФ второго созыва, пока не увенчались успехом. В проекте Федерального закона "О государственном регулировании и контроле продукции сексуального характера" говорится: "порнография - продукция средств массовой информации, иная печатная и аудиовизуальная продукция, в том числе реклама, а также сообщения и материалы, передаваемые по коммуникационным линиям, содержащие самоцельное, грубо натуралистическое, циничное изображение и (или) описание насильственных действий сексуального характера, в том числе с несовершеннолетними, сексуальных действий, связанных с надругательством над телами умерших, а также совершаемых в отношении животных".

С таким понятием порнографии согласиться нельзя. Оно включает в себя изображение сексуальной агрессии, т.е. изнасилования (ст. 131 УК), понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК), полового сношения и иных действий сексуального характера с лицом, не достигшим 14-летнего возраста (ст. 134 УК), развратных действий (ст. 135 УК) и скотоложства (наказуемого по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.). Похотливые влечения как цель порнографии такие изображения вряд ли вызовут. Представляется, что пока в современной России, стоящей на перепутье не только политических, экономических, социальных, но и моральных ценностей, разработать закон (да еще федеральный) с описанием понятий порнографии и эротики не представляется возможным. Экспертная группа при Комитете по законодательству и судебно-правовой реформе не одобрила названный проект федерального закона.

Нормативным ориентиром могут служить Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. Они, в частности, предусматривают необходимость принятия мер со стороны органов государственной власти и управления, местного самоуправления в отношении деятельности, связанной с порнографией. Постановлением правительства РФ от 27 мая 1993 г. N 492 установлен лицензионный порядок для изготовления, рекламирования, распространения, торговли материалами или предметами эротического содержания.

Как правило, в российском уголовном праве признается порнографией циничное, вульгарное изображение половой жизни людей с целью возбуждения похотливого чувства у потребителей порнографической продукции. "Амплитуда колебаний" у комментаторов ст. 242 УК весьма велика. Так, авторы одного из комментариев признают порнографией "моменты половых органов". Авторы кафедрального учебника считают элементами порнографии "сексуальные извращения, сексуальные контакты, сексуальные манипуляции и извращенные стимулирования перечисленного".

О том, в какой степени понятие "порнография" модернизировалось и отступило от границ нравственного, не говоря уже законного, можно судить по прошедшей в октябре 1999 г. в Санкт-Петербурге Международной эротической выставке. На вопрос журналиста, адресованный заведующему кафедрой сексологии и сексопатологии, секретарю Ассоциации сексологов РФ, о том, что на выставке трудно различить порнографию от эротики, профессор ответил: "Во всем мире грань между эротикой и порнографией определяется не двоичной системой, а идет по пути "а", "b", "c", "d". Категория "а" - семейная, к ней относится все, что запрещено смотреть детям. В американской традиции порнография - это введение и эрекция. Слово "эротика" - термин не сексолога, а искусствоведа. Обнаженная - это эротика, а голая - это порнография".

На выставке демонстрировались не просто "муляжи половых органов", а 200 видов заменителей мужчин и другие изобретения секс-индустрии. По-видимому, юристам придется смягчить былое строгое понимание порнографии, оцениваемое современными сексологами как "тоталитарное".

Однако два вывода из приведенного относительно бланкетности ст. 242 УК представляются обоснованными: целесообразно исключить из данной статьи слово "незаконное" и при малейшем сомнении на практике назначать искусствоведческую экспертизу. Так, Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР при рассмотрении конкретного дела указала, что отнесение видеофильмов к порнографическим изделиям должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным участием специалистов в области киноискусства, имеющих специальное образование и опыт работы.

Особенность квалификации составов, предусмотренных бланкетными нормами, состоит в обязательности ссылок на конкретные правовые акты, к которым эти нормы отсылают. В приговоре о преступных нарушениях правил охраны труда или дорожно-транспортной безопасности суд должен указать на конкретное нарушение таких правил со ссылками на соответствующие правовые акты. Образует ли публикация сведений об атомных кораблях одной из воинских частей Тихоокеанского флота, сделанная российским журналистом на страницах японской газеты, состав разглашения государственной тайны, решает суд, четко указав на пункт перечня сведений, составляющих государственную тайну.

Верховный Суд РФ в своих поквартальных обзорах законодательства и судебной практики приводит наименования нормативных актов - законов, указов Президента, постановлений правительства, со ссылками на Собрание законодательства РФ. Для поиска источников бланкетных статей Кодекса эта информация чрезвычайно важна. Назрела потребность в комментировании бланкетных статей в самостоятельных публикациях. Первый опыт, касающийся норм об экономических преступлениях, уже есть. Однако представляется недостаточным в комментариях к бланкетным нормам ограничиваться ссылками на законы и подзаконные акты, которые их поясняют. Нужны конкретные выдержки из текстов актов, раскрывающие содержание нарушенных административных, гражданских, таможенных и т.п. запретов. Безусловно, это будет способствовать правильной квалификации составов преступлений, описанных в бланкетных нормах, в правоохранительной практике, позволит избежать противоречий и "нестыковок" в научно-практических комментариях, обнаружить коллизии в отраслях права.

В координации нуждаются уголовное законодательство и законодательство смешанной юрисдикции, т.е. то, которое может принимать и Российская Федерация, и ее субъекты. Согласно ст. 72 Конституции РФ в совместном ведении находится широкий круг регулирования правоотношений. Важно, чтобы неуголовное законодательство, которое подразумевают бланкетные нормы УК, не вступило с ним в противоречие, ибо оно, как правило, отнесено к исключительному ведению Федерации. Как раз к совместному ведению отнесено законодательство, к которому чаще всего отсылают бланкетные уголовно-правовые нормы. Это административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды и др. Роль криминализирующих признаков при объявлении законодателем преступлениями деяний по таким бланкетным нормам неоценима.

В 1999 г. много шума в средствах массовой информации вызвал Указ Президента Ингушетии о допустимости брака с четырьмя женщинами, согласно исламскому обычаю. Комитет Государственной Думы РФ по делам женщин и молодежи выступил против указа, но Комитет по законодательству и судебно-правовым реформам не установил в данных деяниях общественной опасности.

В Уголовном кодексе 1960 г. в гл. 11 - "Преступления, составляющие пережитки местных обычаев" была ст. 235, каравшая двоеженство или многоженство, т.е. сожительство с двумя или несколькими женщинами с ведением общего хозяйства. С полным основанием и эта глава, и эта статья в новый Уголовный кодекс не вошли. В гл. 20 УК - "Преступления против семьи и несовершеннолетних" состав многоженства отсутствует. Зато есть ст. 156 и 157 УК, которые распространяются и на многоженца, если он не исполняет или ненадлежаще исполняет обязанности по воспитанию несовершеннолетнего или злостно уклоняется от уплаты средств на содержание детей. Поскольку же семейное и административное законодательство отнесено и к компетенции субъектов федерации, Указ Президента Ингушетии представляется правомерным.

Квалификация сложных составов преступлений

По своей конструкции, т.е. по структуре элементов, составы подразделяются на простые и сложные. В простом составе все элементы одномерны: один объект, одна форма вины, одно действие (бездействие), одно последствие. В сложных составах происходит либо: 1) умножение элементов состава; 2) элементы составов альтернативны; 3) имеет место удлинение процесса совершения преступления. По подсчетам В.Н.Кудрявцева, теоретически возможны 576 различных конструкций составов.

Составные преступления слагаются из двух или более простых составов, образуя единый состав, а не множественность (неоднократность, совокупность) простых составов. Сложным, например, является состав хулиганства. В диспозиции ч. 1 ст. 213 его состав описан как грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества. В п. "б" ч. 2 этой статьи предусмотрено хулиганство, связанное с сопротивлением представителю власти.

Сложным составным является состав массовых беспорядков. В ч. 1 ст. 212 УК они охарактеризованы как сопровождающиеся насилием, погромами, поджогами, уничтожением имущества, применением огнестрельного оружия, взрывчатых веществ или взрывных устройств, а также оказанием вооруженного сопротивления представителю власти.

В обоих случаях законодатель исчерпывающе перечислил простые составы, которые он включил в сложные составные деяния. Менее удачно сконструирован состав бандитизма, где слишком обобщенно представлены слагаемые из простых составов: создание устойчивой вооруженной группы с целью нападения на граждан или организации.

Постановлением N 1 Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" в понятие бандитских нападений включены "действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения". В п. 12 постановления разъясняется (не очень ясно): "Статья 209 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного элемента состава бандитизма каких-либо конкретных целей осуществления вооруженной бандой нападений. Это может быть не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство либо повреждение чужого имущества и т.д."

Действительно, обязательным элементом бандитизма закон называет лишь нападения. Каково же содержание нападения, охватывает ли применение насилия изнасилование и тем более убийство, постановление не раскрывает.

В этом постановлении судам предлагаются недостаточно последовательные, на наш взгляд, рекомендации: от бандитизма, включающего два состава - создание банды (в ч. 1 ст. 209 УК) и совершение бандитских нападений (ч. 2 ст. 209 УК), остается лишь первый. Бандитские нападения в виде конкретных преступлений выводятся из составного деяния. Между тем бандитизм отличается от смежного состава организации преступного сообщества (ст. 210 УК). Он охватывает и создание банды, и совершение бандитских нападений. В п. 11 данного постановления говорится о "совершении бандитизма", т.е. совершении бандой нападений. Под нападением в п. 6 постановления понимаются "действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создание реальной угрозы его немедленного применения". Из этого обоснованного толкования ст. 209 УК следует, что нападения всегда суть насилие. Под насилием же Кодекс понимает физическое либо психическое воздействие на потерпевшего, начиная от причинения легкого вреда здоровью человека до тяжкого. При этом бандитизм, в отличие от посягательств на здоровье человека, всегда содержит угрозу общественной безопасности, терроризирования населения и дезорганизации деятельности организаций. Поэтому бандитизм всегда относился к преступлениям против общественной безопасности.

В п. 1 постановления Пленума Верховный Суд РФ обращает внимание судов на характер общественной опасности данного преступления: "особая опасность бандитизма представляет реальную угрозу как для личной безопасности граждан, так и для нормального функционирования государственных, коммерческих или иных организаций". В п. 12 содержится толкование целей бандитизма: "не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство, уничтожение либо повреждение чужого имущества и т.п."

Корыстные насилие, уничтожение имущества, вымогательство, действительно, являются компонентами составного деяния - бандитизма. Что же касается умышленного убийства, причинения тяжкого вреда здоровью, изнасилования, то они как однопорядковые с бандитизмом по категоризации преступлений и иному характеру общественной опасности не могут быть компонентами бандитизма, как не могут ими быть хотя и менее тяжкие, но разнохарактерные преступления, например, уклонение от уплаты алиментов или уклонение от службы в армии.

Далее постановление Пленума Верховного Суда РФ, по существу, "рассыпает" систему составного бандитизма и превращает его в совокупность создания банды (ч. 1 ст. 209 УК) и конкретных преступлений, составы которых выполняются во время бандитских нападений. Так, п. 13 постановления устанавливает, что "... судам следует иметь в виду, что ст. 209 УК РФ "не предусматривает ответственности за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье УК РФ".

Правомерен вопрос, что же остается для бандитских нападений, если все они, оказывается, образуют самостоятельные составы преступлений? Верховный Суд РФ дал ограничительное толкование бандитизма, полагая под ним лишь создание банды. Оно не согласуется, как представляется, ни с законом, ни с п. 1, 6, 11 того же постановления Пленума Верховного Суда РФ. Правило квалификации единого составного преступления, к которому относится и бандитизм, таково: не требуется совокупности преступлений с конкретными преступлениями, выступающими компонентами составного деяния, если, во-первых, они согласуются по характеру общественной опасности с составным преступлением, во-вторых, по категории их тяжесть не выходит за рамки составного преступления (компоненты не могут быть равными, а тем более выше по тяжести, нежели основное преступление). По этим критериям умышленное убийство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, разбой, терроризм, похищение людей, захват заложников и тому подобные преступления квалифицируются по совокупности с бандитизмом. Нападения же банды, сопряженные с уничтожением или повреждением имущества, с вымогательством, грабежами, кражами, являются компонентами бандитизма и не квалифицируются по совокупности.

Между тем основной вопрос квалификации составных преступлений состоит в том, охватываются ли перечисленные в них простые составы полностью сложным составом или требуется также квалификация по совокупности преступлений. Критериями прежде всего выступают объекты посягательств и соотношение категорий простых составов со сложными составными. Объектом всех трех приведенных составных преступлений является общественная безопасность, а в хулиганстве также общественный порядок. Составляющие сложные составные деяния не могут выходить за пределы родового объекта посягательств и быть по категории и связанной с ней наказуемостью опаснее единого сложного преступления. Последнее очевидно, ибо слагаемая часть не может превышать целое, а подсистема элементов - систему состава. Бесспорно, что умышленное убийство, тем более его квалифицированный состав, выходит за пределы не только массовых беспорядков и хулиганства, но и бандитизма и всегда требует квалификации по совокупности. В п. "з" ч. 2 ст. 105 УК предусмотрен квалифицированный состав убийства, сопряженного с бандитизмом. Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека по общественной опасности выходит за пределы насилия в массовых беспорядках и тем более хулиганства. Хулиганское насилие по ч. 1 ст. 213 УК относится к первой категории преступлений - небольшой тяжести. Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью - ко второй и третьей категориям. Поэтому квалификация такого насилия осуществляется по совокупности. Насилие в массовых беспорядках - преступление третьей категории, т.е. тяжкое преступление. Причинение тяжкого вреда здоровью также является преступлением тяжким, однако санкции по п. "а" ч. 2 ст. 111 УК выше. Поэтому здесь также требуется совокупность состава массовых беспорядков с составом причинения тяжкого вреда здоровью. Насилие в виде причинения вреда здоровью средней тяжести такой совокупности не требует.

Помимо сопоставления категорийности преступлений следует учитывать характер общественной опасности простых и сложных составных деяний. Так, если насилие при массовых беспорядках выразилось в причинении вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны, то содеянное квалифицируется по совокупности ст. 212 и ст. 114 УК. Характер общественной опасности изнасилования выводит этот состав из компонентов бандитизма и массовых беспорядков. Изложенные правила квалификации распространяются на все иные сложные составы, элементом которых является насилие, например, на состав контрабанды по п. "в" ч. 3 ст. 188 УК, на насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования по ч. 1 ст. 296 УК, на пиратство с применением насилия по ст. 227 УК и др.

Признак "насилие" употребляется более чем в 30 составах Уголовного кодекса РФ. Он выполняет две не совпадающие функции: как компонент сложного состава преступления и как способ совершения преступного деяния. В первой функции закон употребляет слова типа "соединенное с насилием" (п. "а" ч. 2 ст. 141, ст. 227 УК), "сопровождающееся насилием" (ч. 1 ст. 212 УК) и т.п. Уже грамматическое толкование этих слов говорит о том, что насилие в названных преступлениях - компонент составного деяния. Квалификация здесь осложняется разным формулированием в Кодексе признаков насилия. В одних случаях в нем употребляется общий термин "насилие", в других конкретизируется указанием на опасность для жизни и здоровья. В таком случае квалификация должна базироваться на сопоставлении категорий составного преступления и его компонента - насилия в виде причинения вреда здоровью разной тяжести, памятуя, что часть (насилие) не может относиться к более тяжкой категории, чем составное деяние в целом. При совпадении категорий учитывается общественная опасность внутри категории по разнице санкций.

Квалификация составных преступлений, включающих причинение насилия, оказалась бы точнее, если бы в Кодексе соблюдались требования законодательной техники, т.е. исключалась многозначность, синонимия (наименование одним словом разных понятий) и омонимия (обозначение разными словами одинаковых понятий). Квалификация намного бы упростилась при уточнении насилия как опасного для жизни и здоровья, так и не опасного. Практика и комментаторы не вкладывали бы разные понимания в термин "насилие".

Составные преступления, которые слагаются в единое сложное деяние из названных в диспозициях норм простых составов, не следует смешивать с такой конструкцией составов, при которой иные, иногда более тяжкие преступления (что спорно) могут сопутствовать совершению преступления. Такие преступления квалифицируются на практике то по совокупности основного и сопутствующего составов преступлений, то как один квалифицированный состав.

Примером может служить состав умышленного убийства, предусмотренный п. "з" ч. 2 ст. 105 УК: "убийство, совершенное из корыстных побуждений или по найму, а равно сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом". Мотив законодателя, сконструировавшего состав убийства, сопряженного с другими преступлениями, заключался в том, чтобы внести большую ясность в отграничение убийства от разбоя, вымогательства и бандитизма, если они сопровождались лишением жизни. Однако на практике по-прежнему нет единого понимания. Суды квалифицируют убийство, сопряженное с разбоем, то по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК, то по совокупности такого убийства и разбоя, больше склоняясь к последнему варианту. Новые правила определения наказания по совокупности преступлений (ч. 3 ст. 69 УК), согласно которым наказание в подобных случаях складывается до 25 лет лишения свободы, способствуют таким судейским предпочтениям. Несколько проясняют проблему рекомендации, данные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об убийстве". Его п. 11 гласит: "как сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом следует квалифицировать убийство в процессе совершения указанных преступлений". При этом квалификация убийства по признаку сопряженного с разбойным нападением "не исключает необходимости вменения квалифицирующего признака убийства "из корыстных побуждений" как основного состава.

Выражение "в процессе совершения" разбоя, вымогательства или бандитизма означает, что первоначально объективно и субъективно начали совершаться перечисленные преступления. А затем в процессе совершения появляется умысел (по различным причинам, например из-за упорного сопротивления жертвы) на убийство также по различным мотивам (мести, злобы, с целью совершить разбой и т.д.). Содеянное квалифицируется по совокупности убийства и названных преступлений, что означает реальную совокупность. Да она и не может быть идеальной, так как разбой и вымогательство заканчиваются с момента физического и психического насилия над потерпевшим, но не с момента его убийства. Получается, что для квалификации деяния только по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК, т.е. без совокупности, фактически места не остается. Следовательно, замысел законодателя не оправдался.

Итак, квалификация составных преступлений производится по одной статье (или части) как единого сложного состава. Не выходят ли по тяжести составляющие простые составы за рамки сложного состава, определяется по объектам преступлений, их категории, по характеру общественной опасности. Если выходят, то налицо совокупность преступлений.

Другой вид сложных составов - составы с двумя общественно опасными последствиями - основным и другим, более тяжким. Особенности конструкции данных составов: а) наличие второго общественно опасного последствия (ущерба, вреда, иных тяжких последствий); б) второе последствие - более тяжкое, нежели основное; в) второе последствие наступает после и вследствие основного последствия; г) в преступлениях, квалифицированных другими более тяжкими последствиями, двойная форма вины (см. ст. 27 УК): умысел в отношении основного последствия и только неосторожность в отношении другого, более тяжкого последствия. При наличии самостоятельной умышленной вины за причинение второго более тяжкого последствия квалификация происходит по совокупности преступлений.

В Уголовном кодексе РФ с изменениями и дополнениями на 15 августа 1999 г. таких составов 33. Таковы, например, составы умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111); аборт, повлекший по неосторожности смерть потерпевшей либо причинение тяжкого вреда ее здоровью (ч. 3 ст. 123); умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, повлекшее по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 2 ст. 167); терроризм, повлекший по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 205); захват заложника, повлекший по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 206); пиратство, повлекшее по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 227); нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов, повлекшее по неосторожности смерть человека либо массовое заболевание людей (ч. 3 ст. 247) и др.

Законодательная формулировка в таких составах принята как "повлекшее по неосторожности смерть человека либо иные тяжкие последствия". Однако в трех случаях, а именно в ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 320 УК, указание на неосторожность отсутствует. Что это? Пробелы или законодатель допускает в этих составах умышленное причинение тяжких последствий? Употребление оценочного выражения "тяжкие последствия" осложняет квалификацию и разрушает конструкцию сложных составов, квалифицированных вторым тяжким последствием - только по неосторожности. Так, в ч. 3 ст. 301 УК предусмотрен состав заведомо незаконного задержания, заключения под стражу или содержания под стражей, "повлекших тяжкие последствия". Относится данный состав к третьей категории - к тяжкому преступлению. Следовательно, умышленное убийство по ст. 105 УК исключается, однако другие виды умышленных убийств - в состоянии аффекта, с превышением пределов необходимой обороны или задержания лица, совершившего преступление, а также причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью, доведение до самоубийства вполне могут иметь место, не говоря уже о неосторожных причинении смерти и повреждениях здоровья. В таких случаях надо руководствоваться ч. 2 ст. 24 УК, в которую законодатель ввел признак неосторожной вины ("лишь в случае"). В иных случаях указание на неосторожность в диспозиции уголовно-правовой нормы отсутствует. Предпочтительнее было бы в этих случаях сказать: "повлекшее по неосторожности смерть или иные тяжкие последствия". Но коль скоро этого не сделано, правильнее не считать составами, квалифицированными вторыми тяжкими последствиями, деяния, предусмотренные в ст. 301, 305 и 320 УК.

Сложные составы, квалифицированные вторым более тяжким последствием, надо отличать от составов со сходной конструкцией, но в которых общественно опасные последствия наступают вследствие нарушения тех или иных специальных правил. Как ранее отмечалось, эти составы предусмотрены в бланкетных нормах. В них употребляются такие формулировки: нарушение специальных правил, повлекшее те или иные последствия, или ненадлежащее исполнение обязанностей, если это повлекло тяжкие последствия. Более всего таких норм в гл. 27 УК - "Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта", гл. 33 - "Преступления против военной службы".

В таких составах - одно действие (бездействие): нарушение специальных правил (самих нарушений может быть больше) и одно последствие (их тоже может быть больше). В данных случаях налицо простые, а не сложные составы преступлений. Правильная конструкция таких составов - четкое указание в УК на неосторожную форму вины в отношении последствий. При отсутствии этого указания причинение тяжких последствий не выше категории соответствующего состава преступления допускается и с умыслом, прежде всего косвенным и прямым неконкретизированным.

Так, ч. 2 ст. 215 УК предусматривает от четырех до десяти лет лишения свободы за нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики, повлекшее по неосторожности смерть человека, радиоактивное заражение окружающей среды или иные тяжкие последствия. Неосторожность распространяется на все альтернативные тяжкие последствия.

Четко сконструированы форма вины и общественно опасные последствия в ст. 216 УК. В диспозиции ч. 1 указывается: "Нарушение правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека".

В свое время в теории и на практике дискутировался вопрос о формах вины в составах с нарушениями специальных правил, повлекшими те или иные последствия. Бытовало даже понятие "смешанная вина". Согласно этому понятию в составах преступлений с нарушением специальных правил имеется две вины: одна в отношении нарушений правил, а другая - в отношении их вредных последствий. Дискуссия велась довольно долго и в острой форме. Споры носили отнюдь не академический характер. Признание смешанной вины с умыслом на нарушение правил и неосторожностью в отношении последствий превращала типично неосторожные преступления в умышленные с вытекающими отсюда последствиями. В частности, к лицам, совершающим неосторожные автотранспортные преступления, не применялась амнистия, так как при злостном нарушении правил они оценивались судами как умышленные.

Между тем, совершенно очевидно, как того требуют нормы о вине по Уголовным кодексам и 1960, и 1996 гг.: неосторожная форма вины определяется психическим отношением лица к общественно опасным последствиям. Вина в отношении нарушений различных правил - это вина административная, дисциплинарная и т.д., но не уголовно-правовая. Точку в дискуссии поставил Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 6 октября 1970 г. "О судебной практике по делам об автотранспортных преступлениях". В нем однозначно толковалась форма вины в этих составах - только неосторожность и только в отношении последствий. Такие преступления "должны рассматриваться как совершенные по неосторожности, поскольку субъективная сторона этих деяний определяет неосторожное отношение лица к возможности наступления общественно опасных последствий при нарушении им правил безопасности движения или эксплуатации транспортных средств".

Однако и ныне встречаются "рецидивы" концепции смешанной вины. При этом она теперь почему-то отождествляется с двойной виной, предусмотренной ст. 27 УК. Так, В.Н.Кудрявцев пишет: "Как известно, понятие смешанной вины ("с двумя формами вины") подробно рассматривается в ст. 27 УК". В действительности в этой статье - "Ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины" говорится о сложных преступлениях, квалифицированных вторым более тяжким последствием и соответственно о двух формах вины - умысле в отношении основного последствия и неосторожности в отношении другого более тяжкого последствия.

Безусловно, надо согласиться с критикой В.Н.Кудрявцевым заключительного положения ст. 27 УК: "В целом такое преступление признается совершенным умышленно". Законодатель ввел новую конструкцию составов и форм вины, чтобы они толковались преступлениями с двумя формами вины, чтобы правоприменитель четко установил умысел в отношении последствия основного состава и неосторожность в отношении второго более тяжкого вида. К прежней "смешанной вине" - умысел к действию (бездействию) и неосторожность к последствиям - двойная форма вины не имеет отношения.

Третий вид сложного состава со спецификой квалификации - это состав с альтернативными элементами. Как правило, законодатель, следуя криминологическим обоснованиям, конструирует составы не с одними действиями или бездействием, способом их совершения, а с двумя и более альтернативными предметами, мотивами, целями. Также сформулированы и многие квалифицирующие элементы составов. Чаще всего в статьях Уголовного кодекса альтернативно представлены предметы преступлений, действия, способы деяний, квалифицирующие элементы. Для обозначения альтернативности используются слова: "или", "либо", "равно", "а также". Например, в квалифицированном составе убийства из 13 буквенных обозначений ч. 2 ст. 105 УК только две неальтернативные. Остальные описывают два и более признака отягчающих элементов. Одни относятся к потерпевшим - п. "а", "б", "в", "г" (например, двух и более лиц, женщины, заведомо беременной); другие - к мотивам и целям убийства - п. "з", "и", "к", "л", "м" - из хулиганских побуждений, расовой ненависти и др.; третьи сопряжены с иными тяжкими преступлениями - п. "в", "з" - с похищением человека либо с захватом заложника, с разбоем, вымогательством или бандитизмом.

В преступлениях с двумя или более последствиями составы также описываются альтернативно. Чаще всего с неосторожным причинением смерти альтернативно указываются "иные тяжкие последствия". В составах с альтернативными последствиями могут быть разные формы вины. Не вызывает сложностей квалификация составов с альтернативными элементами, сформулированными конкретно, а не оценочно.

Основные правила квалификации составов с альтернативными элементами таковы:

а) для наличия состава достаточно одного из альтернативных элементов. Если в деянии их два и более, то это имеет значение для ужесточения наказания, но не для квалификации деяния;

б) форма вины, названная в диспозиции уголовно-правовой нормы, в равной мере распространяется на каждый из альтернативных элементов состава;

в) если форма вины не определена, то закон допускает и умысел, и неосторожность в отношении различных альтернативных общественно опасных последствий;

г) формулировка о сопряженности одного состава преступления с другими означает, что один состав преступления выполнен в процессе совершения другого. В зависимости от категорий сопряженных преступлений квалификация производится либо по совокупности, либо как единое преступление с квалифицированным составом;

д) альтернативность элементов состава означает однородность характера и близкую степень их общественной опасности. Это прямо следует из грамматического толкования союзов "или", "либо", "а равно", "а также".

Альтернативными могут быть формы и виды вины в зависимости от альтернативных общественно опасных последствий. Альтернативные последствия, как правило, причиняются с одной формой вины - умышленной либо неосторожной. Неосторожная вина, согласно ч. 2 ст. 24 УК, законодателем специально оговаривается. При отсутствии такой оговорки допускаются все формы и виды вины. Под видами вины (в Общей части Кодекса они не раскрываются) имеются в виду неконкретизированный умысел, альтернативный, заранее обдуманный (предумысел), внезапно возникший, аффектированный, грубая неосторожность, легкая неосторожность. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. предумысел и внезапный умысел определялись специально. Статья 4 устанавливала: "В преступлениях и проступках умышленных различаются две степени: первая, когда противоправное деяние учинено вследствие не внезапного, а заранее обдуманного намерения или умысла; вторая, когда оно учинено хотя и с намерением, но по внезапному побуждению без предумышления".

Альтернативность видов (степени) вины возможна в пределах одной формы - умысла либо неосторожности. Альтернативность последствий допускает и альтернативность форм вины - умысла и неосторожности. В отношении способов, орудий, предметов преступлений, потерпевших альтернативность видов умысла и неосторожности не влияет на квалификацию преступлений, хотя и учитывается при индивидуализации наказания.

Альтернативные последствия и соответственно альтернативные формы вины предусмотрены, к примеру, в ст. 246 УК "Нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ". В ней перечислены альтернативно такие последствия: "существенное изменение радиоактивного фона, причинение вреда здоровью человека, массовая гибель животных либо иные тяжкие последствия". В отношении этих последствий чаще всего имеет место неосторожная вина. Однако в отношении некоторых из них допустим косвенный и даже прямой умысел. Косвенный умысел возможен, в частности, по отношению к такому последствию, как "существенное изменение радиоактивного фона". Заведомо нарушая соответствующие правила охраны окружающей среды при производстве работ, субъект предвидит неизбежность изменения радиоактивного фона и соглашается с этим, т.е. действует с прямым умыслом. При безразличном отношении к наступлению такого последствия субъект действует с косвенным умыслом. Такое же психическое отношение допустимо к причинению легкого вреда здоровью или даже вреда здоровью средней тяжести одному человеку (ч. 1 ст. 112 УК).

Массовая гибель животных или иные тяжкие последствия, как правило, наступают по неосторожности. В порядке исключения допустим косвенный умысел, но в пределах ущерба преступлений второй категории - средней тяжести. Вина и ущерб в результате совершения деяний третьей, а тем более четвертой категорий (тяжкие и особо тяжкие) выходят за пределы деяний по ст. 246 УК.

В отношении причинения смерти человеку и альтернативно иных тяжких последствий Уголовный кодекс строго придерживается формулировки вины "по неосторожности". Удачнее сконструированы статьи, в которых неосторожность оговорена и в отношении причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью. "Иные последствия" - оценочное понятие. И хотя альтернативность с неосторожным причинением смерти превышает по тяжести и вине эти последствия, правильнее во избежание ошибок при квалификации "иных последствий" по возможности их больше конкретизировать. К примеру, в ч. 3 ст. 123 УК - "Незаконное производство аборта" конкретно сказано о тяжких последствиях аборта в виде причинения по неосторожности смерти потерпевшей либо тяжкого вреда ее здоровью.

Альтернативные равноценные по общественной опасности квалифицирующие элементы законодатель предусмотрел в частях статей Кодекса, исходя из классификации составов преступлений на простые, квалифицированные, особо квалифицированные, обозначаемые в частях цифрами и в пунктах - буквами. Альтернативные элементы в частях норм имеют санкции, и поэтому нет сомнений, что в частях статей наличествуют самостоятельные составы преступлений с альтернативными квалифицирующими элементами. Это подтверждает и ст. 17 УК, которая признает совокупностью преступлений совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статей. При конструкции же составов с альтернативными квалифицирующими элементами по буквенным обозначениям без отдельных санкций возникает вопрос: сколько составов преступлений там описано. Если описан один состав, то совокупность преступлений отпадает, хотя бы виновный совершил деяние со всеми квалифицирующими элементами. Если бы вместо буквенного законодательно-технического обозначения везде имела бы место градация по частям статей, квалификация была бы очевидной - по совокупности. Приемы законодательной техники не должны предрешать вопросы квалификации составов преступлений. Напротив, должно быть единство в конструкции всех составов преступлений, в том числе и альтернативных. Мотивы законодателя, переходящего к буквенным обозначениям альтернативных элементов составов преступлений, понятны: слишком много квалифицирующих элементов. В целях экономии законодательного текста, обеспечения его компактности, избирается буквенное перечисление. Однако под одной буквой статьи могут оказаться сконструированные альтернативно вовсе не однородные элементы составов. К примеру, в п. "в" ч. 2 ст. 105 УК предусмотрено убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, а равно сопряженное с похищением человека либо захватом заложника; в п. "з" - убийство из корыстных побуждений или по найму, а равно сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом; в п. "к" - убийство с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, а равно сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера.

В подчеркнутых словах, обозначающих альтернативность квалифицирующих элементов составов, в действительности "равности", однородности нет. В названных пунктах ч. 2 ст. 105 УК помещаются два состава: один - с альтернативными квалифицирующими признаками до слова "а равно", другой - с альтернативными квалифицирующими элементами - после него. При этом два состава здесь вовсе не альтернативны, друг друга не заменяют и должны квалифицироваться по совокупности. Из-за неудачной конструкции составов на практике возникают трудности в квалификации таких составов преступлений. Вот одна из иллюстраций.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ внес протест на кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Г. и Е., приговоренных Мурманским областным судом 1 декабря 1997 г. за убийство по ст. 105, ч. 2 п. "з", "ж" и по совокупности за разбой по ст. 162 ч. 3 п. "в" УК РФ. Судебная коллегия определением от 23 декабря 1998 г. приговор изменила, исключив указание об осуждении Г. и Е. за совершение убийства из корыстных побуждений.

Фабула дела: подсудимые запланировали совершить убийство Н. путем удушения и похитить его компьютер. Действуя по плану, виновные пришли в квартиру потерпевшего, стали душить его. Один обхватил его шею руками, а другой нанес несколько ударов по телу и лицу лежащего на полу Н. Е. продолжал душить его, а Г. перекрыл дыхательные пути, закрыв потерпевшему рот и нос. Смерть последнего наступила от механической асфиксии в результате сдавливания шеи тугим предметом. После этого подсудимые перевязали потерпевшего шнуром от компьютера, а затем похитили компьютерное оборудование на сумму 9 136 470 руб.

В протесте обоснованно ставился вопрос о том, что совершение разбоя, вымогательства, бандитизма в процессе убийства, согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам об убийстве" от 21 января 1999 г., требует квалификации по совокупности убийства по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК и названных преступлений. Предлагалось квалифицировать содеянное подсудимыми по совокупности составов корыстного убийства и разбоя.

Неудачно как альтернативные составы преступлений сконструированы два разных состава в ч. 1 ст. 141 УК - воспрепятствование осуществлению гражданином избирательных прав или права участвовать в референдуме (один состав), а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума (другой состав).

Четвертый вид сложного преступления - это преступление с такой конструкцией состава, при которой менее тяжкое преступление служит способом совершения более тяжкого. Главный вопрос квалификации: надо ли квалифицировать содеянное как единое сложное преступление либо по совокупности двух простых составов.

Чаще всего в качестве способа совершения преступления Уголовный кодекс признает насилие в различных модификациях от общеопасного до простого, обман и использование служебного положения.

Если то или иное преступление выступает способом совершения другого, всегда более тяжкого состава преступления, совокупность преступлений отсутствует и содеянное квалифицируется как единое сложное преступление. Способы эти, как правило, называются в соответствующих нормах Кодекса, хотя не всегда непосредственно. Но там, где они четко не названы, единообразие квалификаций на практике и в доктринальном толковании нарушается. При этом насилие как способ часто не раскрывается по видам причинения вреда здоровью. В таком случае надо определить наличие в содеянном единого сложного преступления или требуется квалификация по совокупности. Так, в ч. 1 ст. 120 УК виновный наказывается лишением свободы до четырех лет за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения. Аналогичная формулировка содержится в ч. 1 ст. 131 УК - изнасилование, в п. "а" ч. 2 ст. 141 УК - воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий.

В других случаях законодатель конкретизирует вид насилия, не уточняя характер насилия и угрозы по трехстепенной классификации, например, в составе грабежа (ч. 2 ст. 161 УК) названо "насилие, не опасное для жизни и здоровья". В составе разбоя (ч. 1 ст. 162 УК) говорится о разбое "с насилием, опасным для жизни и здоровья". Насилие, не опасное для здоровья, трактуется в теории и на практике как причинение вреда здоровью, не подпадающее под признаки ст. 115 УК, опасное для жизни и здоровья - физическое или психическое насилие, сопряженное с причинением тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью. Эти и подобные им составы - единые сложные по способу совершения и не требующие квалификации по совокупности с причинением вреда здоровью.

Как квалифицировать сконструированное в обобщенном виде "насилие"? Основной критерий, используемый в других сложных составах, - сопоставимость категорий основного состава преступления с тем, который служит способом его совершения. Так, принуждение к трансплантации органов относится к категории преступлений средней тяжести. К такой же категории относится и умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ст. 112 УК). Следовательно, по правилам квалификации оно не может быть способом состава принуждения к трансплантации органов. Таким способом могут выступать преступления первой категории - деяния небольшой тяжести, т.е. умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115 УК). Подобное толкование неконкретизированного насилия распространяется на все составы, где диспозиция указывает признак "насилие".

В Уголовном кодексе РФ в конструкции квалифицированных составов преступлений по способу их выполнения многократно увеличено (и вполне обоснованно) число указаний на использование служебного положения. Тем самым усилена антикоррупционная направленность Кодекса. Использование служебного положения там, где оно прямо предусмотрено, не требует квалификации по совокупности с составами должностных преступлений. Однако в тех случаях, где этот способ фактически применяется, но в признаках составов диспозиций статьи не предусмотрен, может встать вопрос о конкуренции норм и размежевании смежных составов. Правило квалификации такое: если использование служебного положения является способом совершения более тяжкого преступления, содеянное квалифицируется как единое сложное преступление. Если же использование служебного и должностного положения равно либо является более тяжким преступлением, нежели основное, его следует квалифицировать по совокупности. Например, ч. 2 ст. 137 УК предусматривает ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни лицом с использованием своего служебного положения. Это преступление первой категории, т.е. небольшой тяжести. Злоупотребление же должностным лицом своим служебным положением (ст. 275 УК) и в простом составе относится ко второй категории преступлений - средней тяжести. Поэтому оно не может оказаться способом совершения преступления по ст. 137 УК.

Обман или злоупотребление доверием гораздо реже, чем насилие или использование служебного положения, указаны в качестве элементов составов. Обман, связанный с документами, как самостоятельное преступление предусмотрен в трех статьях - служебный подлог (ст. 292 УК), подделка или уничтожение идентификационного номера транспортного средства (ст. 326 УК) и подделка документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков (ст. 327 УК). Во многих зарубежных уголовных кодексах составов подлога больше. В болгарском Кодексе, например, под нормы о подлоге документов отведена целая глава - "Документные преступления".

В криминальной действительности подлоги как способы совершения преступлений встречаются чаще, чем это предусмотрено в Уголовном кодексе РФ. В последнее время все более актуальными становятся компьютерные подлоги, позволяющие совершать тяжкие корыстные преступления и даже преступления против жизни. В США, например, имело место преступление, когда виновный через глобальную компьютерную сеть Интернет проник в локальную сеть госпиталя, взломав все коды защиты, и добрался до системы жизнеобеспечения тяжело раненного человека. Небольшие изменения в программе лечения больного, и тот погибает. В ближайшей перспективе преступления в сфере высоких технологий могут выйти на качественно новый уровень. Не потребуется физических усилий для захвата самолета, если компьютерным злоупотреблением в управлении полетом можно угрожать жизни всем находящимся в небе. Хакерство - компьютерная подделка информации как способ совершения других преступлений не требует дополнительной квалификации по статьям о компьютерных преступлениях (см. гл. 28 УК - "Преступления в сфере компьютерной информации"). Разумно поступают законодатели, которые в уголовные кодексы вводят в качестве квалифицирующего элемента такой способ совершения преступлений (чаще всего корыстных) в виде обмана и подлога, как использование компьютерных технологий.

Подлог, подделка и использование подложных документов, штампов и т.д. в виде способа письменного обмана в преступлениях большей общественной опасности, чем подлоги, также образуют единое сложное преступление, а не совокупность подлога и соответствующего деяния.

В.Н.Кудрявцев правильно пишет, что, если способ совершения преступления предусмотрен как самостоятельное преступление, оно не вменяется отдельно от основного преступления. Такую квалификацию он связывает с конкуренцией норм по диалектике общего и части, а не с особенностями единых сложных составов преступлений.

В.Н.Кудрявцев подлог почему-то не рассматривает как способ совершения преступлений. Предлагается квалифицировать его по совокупности с другими преступлениями - хищением, должностным злоупотреблением и проч. Между тем хищение путем подлога есть мошенничество, подлог при злоупотреблении должностным положением - один из способов злоупотребления доверием. Подлог может быть способом уклонения от уплаты налогов, невозврата кредита, контрабанды и многих других более тяжких преступлений.

К сложным единичным составам относятся длящиеся преступления. Их определение нормативно сформулировано в двух новых республиканских Уголовных кодексах - Республики Узбекистан (ст. 32) и Республики Таджикистан (ч. 5 ст. 19). Так, в частности, не признается повторным преступление, состоящее в длительном невыполнении обязанностей, характеризующее непрерывное осуществление состава одного длящегося преступления.

Так или близко к этому определяет длящееся преступление судебная практика и теория российского уголовного права.

Как представляется, в этих определениях требуют уточнения признаки "длительности" и "непрерывности" осуществления состава. Длительность может фактически не состояться помимо воли субъекта, но это не устраняет состава длящегося преступления. Длящиеся преступления, например, уклонение от службы в армии, незаконное хранение оружия или наркотиков, дезертирство, уклонение от уплаты алиментов, прекращаются в трех случаях: при явке с повинной субъекта, т.е. когда лицо добровольно прекращает неисполнение обязанностей, исполнения которых от него требует уголовный закон; при задержании виновного; при отпадении обязанностей (например, ребенок достиг 18 лет, незаконно хранившееся оружие субъектом уничтожено). Все эти три варианта окончания длящегося преступления могут последовать необязательно по истечении длительного времени. Например, дезертир был задержан вскоре после того, как покинул воинскую часть.

Непрерывность осуществления состава не следует понимать так, будто общественно опасные последствия еще не наступили. Особенность данного вида сложного преступления в том, что на стадии оконченного преступления оно продолжает совершаться; как бы длится, растягивается во времени и пространстве само преступное последствие в уже наступившем следствии. Поэтому в какой бы промежуток времени, раньше или позже, не прекратилось уклонение от исполнения обязанностей, преступление является оконченным.

Отсюда вытекает особенность квалификации длящегося преступления:

1) уже первый составляющий акт уклонения от выполнения обязанностей - первый день хранения оружия, первые часы дезертирства, невыплата третий месяц заработной платы, пенсии, стипендии и т.д. - отражает оконченный состав длящегося преступления;

2) длящееся преступление оканчивается по трем причинам: явки субъекта с повинной, задержания его или при прекращении обязанности, выполнять которую требует закон;

3) приготовление к преступлению и покушение возможны лишь до совершения первого акта уклонения от исполнения обязанностей;

4) соучастие в длящемся преступлении возможно от первых стадий исполнения состава данного преступления до его полного окончания по трем названным выше основаниям. Заранее не обещанное укрывательство перерастает в процесс сокрытия длящегося преступления, пока оно не будет прекращено по инициативе преступника или по объективным причинам.

Сложными являются также продолжаемые преступления. Три среднеазиатских государства в новые уголовные кодексы включили норму о таком преступлении. Часть 4 ст. 11 Кодекса Республики Казахстан так определяет продолжаемое преступление - это "преступление, состоящее из ряда преступных деяний, которые охватываются единым умыслом и целью и образуют в целом одно преступление". Аналогичные определения содержат уголовные кодексы Узбекистана и Таджикистана. Последний также учитывает, что речь идет о тождественных преступных деяниях. В проектах Уголовного кодекса РФ также содержалась норма о продолжаемом преступлении, и напрасно она не стала действующей. Расхождений в понимании продолжаемого преступления в теории и на практике в общем нет. Некоторые авторы добавляют к характеристике деяний в продолжаемых преступных посягательствах помимо тождественности их однородность. Это правильно, ибо по диалектике бытия тождественного в природе не существует.

Продолжаемыми преступлениями являются, к примеру, истязание (ст. 117 УК), обман потребителей (ст. 200 УК), систематические дача и получение взятки. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10 февраля 2000 г. на этот счет сказано: "При систематической передаче ценностей и оказании услуг имущественного характера должностному лицу за общее покровительство или попустительство по службе суду надлежит проверять, не объединены ли эти деяния единым умыслом взяткодателя. При отсутствии признака неоднократности такие действия следует квалифицировать как продолжаемое преступление по части первой статьи 291 УК РФ. Равным образом при отсутствии признака неоднократности систематическое получение указанных ценностей в виде взятки подлежит квалификации по части первой статьи 290 УК РФ, а при наличии к тому оснований - по части третьей или четвертой той же статьи".

В продолжаемых преступлениях умысел мог быть направлен на одну конкретную цель, например, собрать телевизор из похищаемых с предприятия по частям деталей. Но возможен и неконкретизированный умысел. Например, лицо крадет по одной книге из чужой библиотеки, "пока не поймают".

В первом примере продолжаемого преступления с конкретизированным умыслом уже первые мелкие хищения деталей должны квалифицироваться как покушение на хищение в стоимости телевизора. Во втором случае при неконкретизированном умысле лицо будет отвечать за фактически совершенное.

Так, два караульных офицера на радиолокационных станциях ФАПСИ в г. Рыбинске неоднократно разрушали станции и похищали детали платиновых конденсаторов. В один спичечный коробок вмещалось более 40 деталей. При их задержании часть похищенного удалось изъять, а часть уже была реализована. В данном случае субъекты действовали с неконкретизированным умыслом относительно размеров похищаемого. Их действия должны квалифицироваться по совокупности как единая продолжаемая кража и уничтожение имущества по фактически нанесенному ущербу.

Правила квалификации продолжаемого преступления:

1) это преступление квалифицируется по статье или части статьи Уголовного кодекса как единое сложное преступление, этапы совершения которого, хотя внешне и схожи с самостоятельными оконченными преступлениями, но неоднократности не образуют;

2) в зависимости от цели продолжаемого преступления, конкретизированности или неконкретизированности умысла виновного оно квалифицируется как покушение на преступление либо как оконченное преступление с фактически наступившими общественно опасными последствиями;

3) при покушении на преступление первые мелкие деяния не вменяются в ответственность и не рассматриваются как малозначительные деяния (см. ч. 2 ст. 14 УК).

Квалификация преступлений при конкуренции и коллизии норм

В любом уголовном кодексе немало норм, конкурирующих по содержанию между собой. Они отражают прием законодательной техники абстрагирования и дифференциации норм, обобщения и конкретизации описания составов преступлений. Существование конкурирующих норм объективно и в целом полезно.

А.А.Герцензон определял конкуренцию норм как "наличие двух или нескольких уголовных законов, в равной мере предусматривающих наказуемость данного деяния". В.Н.Кудрявцев уточняет: "Общая черта норм, находящихся в конкуренции, состоит в том, что они с разной степенью обобщения и с различной полнотой предусматривают признаки одного и того же преступления. Следовательно, как по объекту, так и по содержанию эти нормы частично совпадают". Например, злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК) и получение взятки (ст. 290 УК), злоупотребление должностными полномочиями и привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК).

Злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК) выступает общей нормой к наибольшему числу специальных норм. Здесь имеется конкуренция общей и специальных норм по диалектике взаимодействия общего и особенного.

В теории уголовного права насчитывается до семи видов конкуренции норм. Так, В.П.Малков выделяет семь видов конкуренции: общей и специальной нормы; специальных норм союзного и республиканского значения; норм различных союзных республик; норм, изданных в разное время; норм национального законодательства с нормами иностранных государств; норм национального уголовного права с нормами международного права. Б.А.Куринов, полемизируя с ним, обоснованно отмечал, что большинство перечисленных видов конкуренции относятся к иным аспектам действия уголовного закона, например к действию во времени и пространстве. Он признавал два вида конкуренции норм - общей и специальной нормы и специальных норм. Из двух видов конкуренции норм исходит В.Н.Кудрявцев, а именно: по обобщенности - общие и специальные и по полноте признаков составов - целые и части. У других авторов фигурируют три вида конкуренции норм: общие и специальные, несколько специальных норм, части и целого.

Представляется, что существует только один вид конкуренции уголовно-правовых норм - конкуренция общих и специальных норм. Конкуренция специальных норм тоже происходит по диалектике общего и особенного: одна из специальных норм выполняет функцию общей нормы в отношении другой, более специально-конкретной нормы. Так, А.С.Горелик пишет, что при конкуренции нескольких специальных норм из общей нормы выделяется специальная, а затем из нее еще специальная. Третья норма оказывается специальной по отношению к общей, но не непосредственно, а опосредованно, через вторую. Эта "средняя" норма оказывается специальной к общей, а относительно третьей - общей. Как видим, при конкуренции специальных норм то же отношение общей и специальной норм. К примеру, убийство в связи с осуществлением потерпевшим своей служебной деятельности (п. "б" ч. 2 ст. 105 УК) - специальная норма к простому составу умышленного убийства (ч. 1 ст. 105 УК), но общая к посягательству на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК).

Случаи, именуемые конкуренцией части и целого, относятся не к конкуренции норм, а к конструкции сложных, в частности составных, преступлений. Их квалификация рассмотрена в предыдущем параграфе.

Вызывает сомнение отнесение к конкуренции норм частей статей Уголовного кодекса, предусматривающих дифференциацию составов преступлений по степени общественной опасности на простые, квалифицированные, привилегированные. В этих случаях критерий классификации составов - степень общественной опасности, а не их конкуренция. В противном случае пришлось бы признать, что весь Кодекс состоит сплошь из конкурирующих норм. Но главное в другом. Правила квалификации по специальной норме пришлось бы распространить и на квалификацию разных составов преступлений, описанных в частях норм, что не согласуется с положением ст. 17 УК о совокупности преступлений. Таковой Кодекс признает "совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено" (выделено нами. - авт.). Отсюда следует, что если лицо выполнило простой, а затем квалифицированный состав, то содеянное образует реальную совокупность и должно квалифицироваться по двум частям соответствующей статьи. Так, если в деянии лица содержится простой и квалифицированный составы кражи, то деяние квалифицируется как реальная совокупность по ч. 1 ст. 158 и п. "а" ч. 2 ст. 158 УК.

Конкуренция норм базируется на конструктивных особенностях общих и специальных норм и составов. Дифференциация же составов - на степени общественной опасности составов преступления. Соответственно и правила квалификации у них разные: конкуренция норм - по правилам ч. 3 ст. 17 УК, дифференцированные по частям норм составы - по ч. 1 и ч. 2 ст. 17 УК. Часть 3 ст. 17 УК регламентирует квалификацию деяний при конкуренции норм и предусмотренных в них составов так: "Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме".

Наиболее "конкурентноемкая" в Кодексе гл. 30 - "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления". Три ее общие нормы - злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) и халатность (ст. 283 УК) имеют специальные (дочерние) нормы во всех главах Кодекса.

При этом специальная норма и состав, в ней предусмотренный, может быть прямо обрисована признаками специального субъекта - "должностного лица" формулировкой способа совершения деяния "с использованием служебного положения" либо такие прямые указания закона отсутствуют, однако соответствующие преступления по службе вполне могут совершаться. Последние случаи надо оценивать как пробел в законе. Он, правда, без труда восполняется толкованием нормы. Но, конечно, если бы использование служебных полномочий было выделено в квалифицированном составе и соответственно строже наказывалось, по сравнению с тем же деянием, но совершенным общим субъектом, т.е. не по службе, это исключало бы вопросы квалификации при конкуренции норм.

Использование служебного положения возможно:

в гл. 16 Уголовного кодекса в составах принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации - ст. 120; заражения другого лица ВИЧ-инфекцией - ч. 4 ст. 122; неоказания помощи больному - ст. 124; незаконного помещения в психиатрический стационар - ч. 2 ст. 125;

в гл. 19 Уголовного кодекса в нарушении равенства прав и свобод человека - ч. 2 ст. 136; нарушении неприкосновенности частной жизни - ч. 2 ст. 137; нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений - ч. 2 ст. 138; нарушении неприкосновенности жилища - ч. 3 ст. 139; воспрепятствовании осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий - п. "б" ч. 2 ст. 141; нарушении правил охраны труда - ч. 1 ст. 143; воспрепятствовании законной профессиональной деятельности - ч. 2 ст. 144; необоснованном отказе в приеме на работу или необоснованном увольнении беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, - ст. 145; невыплате заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат - ст. 145.1; нарушении авторских и смежных прав - ст. 146; нарушении изобретательских и патентных прав - ст. 147; воспрепятствовании осуществлению права на свободу совести и вероисповедания - ст. 148; воспрепятствовании проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участия в них - ст. 149;

в гл. 20 Уголовного кодекса в составах вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления (ч. 2. ст. 150) вовлечения несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ч. 2 ст. 151); торговли несовершеннолетними (п. "г" ч. 2 ст. 162); подмены ребенка (ст. 153); незаконного усыновления (удочерения) (ст. 154); разглашения тайны усыновления (удочерения) (ст. 155); неисполнения обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156);

в гл. 21 Уголовного кодекса в составах присвоения или растраты (п. "в" ч. 2 ст. 160); хищения предметов, имеющих особую ценность (ст. 164);

в гл. 22 Уголовного кодекса в составах производства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта немаркированных товаров и продукции (ст. 171.1); легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконных путем (п. "в" ч. 2 ст. 174); приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем (ч. 3 ст. 175); незаконного получения кредита (ст. 176); злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности (ст. 177); монополистических действий и ограничения конкуренции (ст. 178); принуждения к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179); незаконного использования товарного знака (ст. 180); нарушения правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ст. 181); заведомо ложной рекламы (ст. 182); незаконного получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ст. 183); подкупа участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ч. 4 ст. 184); злоупотребления при выпуске ценных бумаг (эмиссии) (ст. 185); контрабанды (п. "в" ч. 3 ст. 188); незаконного экспорта технологий, научно-технической информации и услуг, сырья, материалов и оборудования, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189); невозвращения на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов России и зарубежных стран (ст. 190); незаконного оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191); невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193); уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ст. 194); неправомерных действий при банкротстве (ст. 195); преднамеренного банкротства (ст. 196); уклонения от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации (ст. 199); обмана потребителей (ст. 200).

В гл. 24 Уголовного кодекса отсутствие квалифицирующего элемента в виде использования служебного положения также можно считать пробелом в составах организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем (ст. 208); массовых беспорядков (ст. 212); нарушения правил безопасности на объектах атомной энергетики (ст. 215); прекращения или ограничения подачи электрической энергии либо отключения от других источников жизнеобеспечения (ч. 1 ст. 215.1); нарушения правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ (ст. 216); нарушения правил безопасности на взрывоопасных объектах (ст. 217); нарушения правил учета, хранения, перевозки и использования взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ и пиротехнических изделий (ст. 218); нарушения правил пожарной безопасности (ч. 1 ст. 219); незаконного обращения с ядерными материалами или радиоактивными веществами (ст. 220); незаконного приобретения, передачи, сбыта, хранения, перевозки или ношения оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222); незаконного изготовления оружия (ст. 223); небрежного хранения огнестрельного оружия (ст. 224); ненадлежащего исполнения обязанностей по охране оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 225).

В гл. 25 Уголовного кодекса "Преступления против здоровья населения и общественной нравственности" последние девять составов являются специальными (см. ч. 5 ст. 228; п. "в" ч. 2 ст. 224; ст. 231, 234, 236, ч. 4 ст. 284, ст. 236, 237, 238, 242, 243). Статья 237 (в редакции Федерального закона от 18 марта 1999 г. N 50-ФЗ) удачно охарактеризовала специального субъекта: "Сокрытие или искажение информации о событиях, фактах или явлениях, создающих опасность для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды, совершенные лицом, обязанным обеспечивать население и органы, уполномоченные на принятие мер по устранению такой опасности, указанной информацией" (ч. 1). В ч. 2 предусмотрены "те же деяния, если они совершены лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления".

Четырнадцать норм гл. 26 Уголовного кодекса "Экологические преступления" являются специальными по отношению к общим нормам о должностных преступлениях. В большинстве из них специальный субъект не указан, что является пробелом в Кодексе. Обращает на себя внимание непоследовательность в специальных родственных составах по признаку использования служебных полномочий. Так, ч. 2 ст. 258 предусматривает ответственность за незаконную охоту, совершенную лицом с использованием своего служебного положения; ч. 3 ст. 256 - за незаконную добычу водных животных и растений. В статьях же о нарушении законодательства Российской Федерации о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне Российской Федерации, о портах и заливах, о нарушении правил охраны и использования недр и многих других специализированных таких составах по субъекту признаков мы не найдем. Между тем именно эти преступления преобладающе совершаются с использованием служебных полномочий.

Аналогичная картина имеет место в гл. 27 Уголовного кодекса "Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта" и гл. 28 "Преступления в сфере компьютерной информации".

Глава 29 Кодекса "Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства" специфична тем, что во многих составах субъектом может быть (и даже преимущественно) должностное лицо. Однако суровые санкции за особо тяжкие преступления этой группы позволили законодателю не выделять должностное лицо для этих преступлений.

В гл. 30 Кодекса "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления" по отношению к трем общим нормам и составам (ст. 285, 286, 293) все должностные преступления (кроме дачи взятки) выступают как специальные нормы и составы.

Глава 31 Кодекса "Преступления против правосудия" содержит 12 норм - ч. 3 ст. 299; ст. 300, 301, 302, 303, 304, 305, 307, 309, 311, 312, 315, которые являются специальными по отношению к одной норме о должностных преступлениях.

В гл. 32 Кодекса "Преступления против порядка управления" - ст. 320, 323, 324, 326 также конкурируют с общими нормами о должностных преступлениях.

В гл. 33 Кодекса "Преступления против военной службы" нарушение уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности (ст. 335) может конкурировать с составом превышения должностных полномочий (ст. 286). Оскорбление военнослужащего (ст. 336) - специальный состав по отношению к оскорблению личности (ст. 130).

Все нормы гл. 34 Кодекса конкурируют как специальные нормы с общими нормами о должностных преступлениях.

Как видно из вышеизложенного, число норм и предусмотренных в них составов, которые являются специальными по отношению к общим должностным преступлениям, весьма велико. Невыделение квалифицирующих элементов - "использование своих служебных полномочий" в умышленных преступлениях и "по службе" или "при исполнении служебных полномочий" в неосторожных приводит к тому, что виноватым всегда оказывается непосредственный исполнитель, а вышестоящий служащий, отдавший распоряжение или приказ либо сам совершивший то же самое преступление, не наказывается вовсе или наказывается как общий субъект. Расследование и судебное разбирательство деяний служащих позволит в ряде случаев выяснить и их возможную причастность к коррупции.

Итак, правила квалификации составов преступлений при их конкуренции следующие:

1) если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, уголовная ответственность наступает по специальной норме;

2) предусмотренность охватывает случаи как прямого указания нормы на конкурирующие признаки, так и вытекающие из содержания нормы;

3) величина санкций в общей и специальной нормах не имеет значения для абсолютного приоритета специальной нормы при квалификации конкурирующих составов преступлений.

Конкуренцию норм нельзя смешивать с коллизией. Последняя означает противоречие норм как дефект законодательства. З.А.Незнамова пишет, что коллизии норм - весьма распространенная разновидность дефектов уголовного законодательства, в основе которых лежат логико-структурные недостатки. К видам коллизий уголовного законодательства она относит коллизии международного и национального законодательства; Уголовного кодекса России с уголовными кодексами иностранных государств; межотраслевые и отраслевые; темпоральные (временные) и содержательные; между уголовно-правовыми нормами и актами их толкования. Коллизии и конкуренции норм З.А.Незнамова считает синонимами.

Б.В.Яцеленко также объединяет конкуренцию норм с их коллизией. Коллизии он подразделяет на имеющие: 1) объективную природу, т.е. возникающие в уголовном законодательстве в связи с совершенным преступлением (конкуренция уголовно-правовых норм); 2) субъективную природу, т.е. возникающие в уголовном законодательстве в связи с допущенными ошибками, отступлениями от технико-юридических правил конструирования уголовно-правовых норм (формально-логические противоречия). Аналогичной позиции придерживается Л.В.Иногамова-Хегай.

Коллизия и конкуренция - разные самостоятельные правовые категории. В коллизии уголовного законодательства не могут включаться и коллизии его применения на практике. Правильно придерживаются этого мнения исследователи проблем конкуренции и коллизии уголовно-правовых норм В.Н.Кудрявцев и А.С.Горелик.

Коллизии проистекают из ошибок законодательства в виде пробелов, нарушений правил законодательной техники, запаздывания с разрешением коллизионных противоречий. Коллизии могут быть внутри Уголовного кодекса, между ним и нормами других отраслей права, между Кодексом и Конституцией РФ, между Кодексом и международным уголовным правом.

Коллизия существует, например, как ранее отмечалось, между гл. 23 Кодекса - "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях" и гл. 30 - "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления". Вопреки указаниям международного права и Конституции РФ о равенстве всех правонарушителей перед законом и судом субъекты частных предприятий оказались в существенно более льготных условиях, нежели их коллеги - должностные лица государственных предприятий. Неравенство имеет место и в объеме криминализации одинаковых деяний, и в санкциях. За служебную и должностную халатность, например, нельзя привлечь к уголовной ответственности представителя частной структуры, ибо эти преступления в гл. 23 Кодекса не предусмотрены. Санкции в данной главе заметно занижены по сравнению с гл. 30, и полностью отсутствует такая ощутимая для корыстных преступников мера наказания, как конфискация имущества. Отсутствует же она потому, что ни одно из предусмотренных в гл. 23 Кодекса преступлений из-за мягких санкций не относится к категории тяжких и особо тяжких.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" сказано, что "лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также поверенный, представляющий в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли акций) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами, и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым положением согласно примечанию к ст. 201 УК РФ подлежат ответственности по ст. 204 УК РФ". Правомерен вопрос: чем отличаются названные лица от должностного лица с аналогичными организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями?

Пять бывших союзных республик - Эстония, Молдавия, Украина, Белоруссия, Латвия оперативно, еще до принятия новых уголовных кодексов, изменили понятие субъекта должностного преступления, включив в него и управляющих частных организаций. Тем самым они сразу сняли названную коллизию, одновременно соблюдя принцип равенства всех правонарушителей перед законом и судом. В уголовных кодексах этих государств отсутствуют нормы, подобные примечанию 2 к ст. 201 УК РФ о возможности возбуждения уголовного дела по гл. 23 лишь по заявлению или с согласия коммерческой организации, независимо от формы собственности (следовательно, и государственной). Оно противоречит и понятию преступления как всегда общественно опасного, т.е. причиняющего вред гражданам, обществу, государству, деяния, и примечанию 3 к ст. 201 УК РФ. Уголовный кодекс Республики Таджикистан 1998 г. с полным основанием не включил такого примечания к статье о коммерческом подкупе. Не знает его и Уголовный кодекс Латвии 1998 г. в нормах о недозволенном принятии имущественных благ (ст. 148) и о коммерческом подкупе (ст. 199), в которых субъекты уравнены в ответственности независимо от формы собственности, а также Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 г. Согласно п. 3 ст. 4 УК РБ под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие в учреждениях, организациях или на предприятиях (независимо от форм собственности), в Вооруженных Силах Республики Беларусь должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, либо лица, уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий.

В декабре 1999 г. в Милане состоялась международная конференция под эгидой ООН "Ответ на вызов коррупции". На конференции единогласно принято решение, что передача денег от частного общества (фирмы, компании) или лица государственному служащему строго запрещена. Персональную ответственность перед судом, если взятка была дана в интересах частной фирмы, несет глава фирмы. Коррупцией признан и подкуп во взаимоотношениях частных партнеров, поскольку дача или получение взятки - не частное дело, а уголовно наказуемое деяние вне зависимости от статуса взяточников, от организационно-правовых форм организаций, которые они представляют. Уголовный кодекс РФ в данной проблеме, как видим, явно коллизирует с международным правом, в том числе с подписанной председателем правительства РФ в 1999 г. Европейской конвенцией об уголовной ответственности за коррупцию.

До внесения изменения в ч. 2 ст. 24 УК в июне 1998 г. о квалификации неосторожных преступлений существовала коллизия между этой нормой и рядом статей о преступлениях, которые совершаются только по неосторожности.

Коллизия имеется между Гражданским и Уголовным кодексами в понимании дарения - взятки, коммерческой организации, предпринимательской деятельности и других. Так, согласно ст. 575 ГК не считается получением взятки принятие, в том числе должностным лицом и лицом, выполняющим управленческие функции, подношений в сумме до пяти минимальных размеров оплаты труда. В Уголовном кодексе нет понятия мелкой взятки. Верховный Суд РФ в названном выше постановлении, взяв на себя, по существу, функцию законодателя, снимает коллизию таким толкованием: "Имея в виду, что в соответствии со ст. 575 ГК РФ не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, передача и получение в качестве благодарности подарка, если это не было предварительно обусловлено и не могло повлиять на принятие решения соответствующим должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, состава взяточничества, коммерческого подкупа не образует".

Такое разрешение коллизии между двумя федеральными законами, каковыми являются Гражданский и Уголовный кодексы, спорно и по существу, как неоправданно ограничительное толкование. Б.В.Волженкин предлагает правильное доктринальное толкование: "Независимо от размера, незаконное вознаграждение должностного лица (надо дополнить - и частного управляющего. - Авт.) за выполнения действия (бездействия) с использованием служебного положения или в связи с занимаемой должностью следует расценивать как взятку в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе и правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия (бездействие)".

В Модельном Уголовном кодексе для государств-участников СНГ, принятом 18 февраля 1996 г. Межпарламентской Ассамблеей, сформулированы критерии разграничения получения взятки - преступления от дисциплинарного проступка.

Коллизирует Уголовный кодекс и с Кодексом РСФСР об административных правонарушениях. Например, в ст. 99.2 КоАП предусмотрена административная ответственность за незаконный посев или выращивание масличного мака или конопли. Статья 231 УК наказывает до восьми лет лишения свободы незаконное культивирование запрещенных к возделыванию конопли, мака и других растений, содержащих наркотические вещества. Противоречиво решен вопрос и о соотношении "культивирования" и "посева". "Культивирование" более широкое понятие, нежели "посев" или "выращивание". В ст. 222 УК предусмотрено альтернативно с другими действиями хранение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств. Статья 173 КоАП говорит о нарушении правил хранения огнестрельного оружия и боевых припасов. Коллизия в предметах преступления и в хранении. Неясно, незаконное хранение огнестрельного оружия преступление или административный проступок?

Подобного рода коллизии неизбежны, когда разрыв во времени принятия близких по предмету регулирования указанных Кодексов составляет десятилетия. Аналогичная картина с родственными уголовным и уголовно-исполнительным кодексами. Коллизионность по тем же основаниям, что и с КоАП, неизбежна и вредна.

Три года до вступления в силу Уголовного кодекса РФ 1996 г. существовала коллизия между Конституцией РФ и Кодексом. В Конституции РФ (ч. 2 ст. 20) запрещалось применение смертной казни, кроме как за преступления против жизни, при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. В самом же Кодексе до 1 января 1997 г. содержалось наказание в виде смертной казни и за другие, кроме умышленного убийства, преступления. Потребовалось разъяснение Верховного Суда РФ о примате ст. 20 Конституции РФ. Однако в санкциях Уголовного кодекса смертная казнь сохранялась. Между тем следовало сразу после вступления в силу Конституции РФ санкции со смертной казнью привести в соответствие с Основным Законом.

Коллизионными оказались положения ст. 20 Конституции РФ в части судов с участием присяжных заседателей, которые рассматривают дела о преступлениях с высшей мерой наказания. Лишь в девяти субъектах Российской Федерации такие суды функционируют вот уже несколько лет. В 1999 г. Конституционный суд взял на себя ответственность по фактической отмене смертной казни.

Коллизионность возникает ввиду запоздалой ратификации международных договоров о преступлениях и наказаниях. Например, лишь в мае 2001 г. была ратифицирована Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г., подписанная от имени Российской Федерации 7 мая 1999 г., что влекло коллизионность международного и внутреннего уголовного права. Согласно же ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международными договорами Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".

Десятилетия потребовались Российской Федерации, чтобы в 1996 г. подписать, а в октябре 1999 г. ратифицировать Европейскую конвенцию о выдаче от 13 декабря 1957 г., Дополнительный протокол и Второй дополнительный протокол к ней. Поэтому положительной оценки заслуживает подписание правительством РФ в 1999 г. Европейской конвенции об уголовной ответственности за коррупцию. Ратификация и имплементация ее в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, а также в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" позволит смягчить, хотя и не снять полностью, коллизионность международного и внутреннего права в привлечении к ответственности коррупционеров.

Договор о создании Союзного государства между Российской Федерацией и Республикой Беларусь ставит проблему воссоздания союзного уголовного законодательства. К предметам совместного ведения союзного государства и государств-участников договор относит принятие Основ законодательства, а следовательно, и Основ уголовного законодательства. Среди целей союзного государства договор (ст. 2) называет обеспечение безопасности Союзного государства и борьбу с преступностью. К совместному ведению отнесены борьба с терроризмом, коррупцией, распространением наркотиков и другими видами преступлений, совместные действия в области экономической безопасности, предупреждение природных и технологических катастроф. Отдельно договор ставит задачу гармонизации и унификации законодательства государств-участников. Гармонизация и унификация призваны исключить коллизионность Основ уголовного законодательства и союзных законов о борьбе с тяжкими преступлениями, в первую очередь с теми, по которым имеются международно-правовые акты (отмывание денег, коррупция, терроризм, наркотизм и др.). Семидесятилетний опыт взаимодействия союзного и республиканского советского уголовного законодательства будет способствовать унификации союзного уголовного права России и Беларуси.

Конфликтность уголовно-правовых норм устраняется исключительно законодательным путем, внесением изменений в Уголовный кодекс, изданием норм о легальном толковании законов. Верховный Суд РФ, МВД, правительство, все депутаты Государственной Думы обладают правом законодательной инициативы (лишение этого права Генеральной прокуратуры ошибочно и требует внесения соответствующих изменений в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"). Они и должны эффективно использовать это право.

Изменение Уголовного кодекса - дело долговременное. Суды выносят приговоры каждый день. Какие принимать им решения при коллизионности норм? В юридической литературе предлагается во всех случаях, исключая приоритеты Конституции РФ и международного права при ратифицированном договоре, предпочтение отдавать Уголовному кодексу. Однако это мнение не бесспорно. Более правильным представляется снятие коллизии исходя из предметов ведения соответствующей отрасли законодательства. Бланкетные нормы Уголовного кодекса, как отмечалось ранее, отсылают к соответствующему отраслевому законодательству в определении предметов преступления (например, оружия - к законодательству об оружии), видов действий (сделки, предпринимательство, договор, лицензирование, налоги, страховые сборы) к соответствующим гражданскому, бюджетному, таможенному, налоговому законодательству. Они имеют примат в законодательных дефинициях по предмету их отраслевого ведения.

Исключительна компетенция уголовного законодательства в формулировании криминообразующих признаков составов преступлений, в регламентации действия уголовного закона (не противореча международному праву), конструировании институтов Общей части Кодекса - понятия и категоризации преступлений, вины, неоконченного преступления, соучастия, множественности преступлений, целей и системы наказаний и т.д. Поэтому определение взяточничества - компетенция Уголовного кодекса, а не Гражданского, необходимой обороны - компетенция Кодекса, а не закона о милиции. Определение содержания и размеров общественно опасных последствий - главных критериев разграничения преступлений и проступков - относится к исключительной компетенции уголовного законодателя. Ни Верховный Суд РФ, как это было прежде при определении особо крупного хищения, ни какой другой орган, кроме Государственной Думы РФ, не вправе определять размеры преступного ущерба.

Грубым нарушением принципа законности следует признать существующую практику, когда небольшие, крупные и особо крупные количества наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ определяет общественное подразделение Министерства здравоохранения РФ - Постоянный комитет по контролю наркотиков. На его заседании 2 декабря 1998 г. (протокол N 7/69-98) вновь в измененном виде утверждена Сводная таблица размеров наркотиков. В зависимости от этих размеров виновные могут быть осуждены по ст. 228 УК на срок от трех до пятнадцати лет лишения свободы.

Таким образом:

• конкуренцию норм и составов не следует смешивать с коллизией. Коллизия - это дефектность законодательства; конкуренция - нормативный прием законодательной техники;
• квалификация преступлений, предусмотренных конкурирующими общей и специальной нормами, осуществляется, согласно ч. 3 ст. 17 УК, по специальной норме. Это правило распространяется и на случаи конкуренции двух и более специальных норм, из которых одна оказывается более общей;
• идеальная совокупность общей и специальной норм исключается, реальная - допустима;
• дифференциация составов на простой, квалифицированный, особо квалифицированный и привилегированный не является конкуренцией норм. При разновременном выполнении этих составов они вменяются по правилам реальной совокупности;
• при коллизии норм Уголовного кодекса, с одной стороны, и норм Кодекса РСФСР об административных правонарушениях, Таможенного, Налогового, Бюджетного и других кодексов - с другой, приоритет за специальными нормами согласно предмету отраслевого регулирования. Криминообразующие признаки всегда составляют сферу регламентации уголовным законом;
• коллизии внутри Уголовного кодекса, между ним и другими кодексами и нормативными актами, между Уголовным кодексом и Конституцией РФ, Уголовным кодексом и международно-правовыми актами по борьбе с преступностью устраняются исключительно законодателем. Приоритет Конституции РФ и норм международного права абсолютен (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).