Понятие и виды следственных действий

Понятие следственного действия

Системность в понимании и регулировании уголовно-процессуальных отношений вызывает необходимость полного соответствия средств, которыми наделяет законодатель субъектов уголовного процесса, целям их деятельности, задачам, которые решаются для достижения целей, и функциям, которые выполняют эти субъекты для решения указанных задач, чтобы достичь поставленных целей. Именно поэтому различные участники уголовного процесса не должны обладать одинаковым арсеналом процессуальных средств, среди которых важнейшее место занимают следственные действия. Производство следственного действия является исключительной прерогативой (процессуальным средством) участников уголовного процесса, обладающих властными полномочиями и обязанных не только принимать официальные уголовно-процессуальные решения, но и обосновывать их с помощью доказательств, для чего им и необходимо такое процессуальное средство, как следственное действие.

В науке следственные действия иногда понимаются по-разному, тем более что УПК РФ в ст. 5 не дает соответствующего определения, там лишь говорится, что процессуальное действие — это следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ. Тем самым очевидно, что следственные действия представляют собой разновидность процессуальных действий, которые следует отделять от так называемых «иных процессуальных действий». Большинство ученых справедливо видят особое значение следственных действий в том, что благодаря их исключительным признакам именно они, по сути, должны являться основным способом доказывания, что полностью соответствует континентальной традиции. Поэтому целевой критерий — направленность на получение доказательств — является основным критерием для отделения следственных действий от иных процессуальных действий. На это же указывает сам термин «следственные», который в классической континентальной уголовно-процессуальной терминологии всегда обозначает связь того или иного процессуального института с доказыванием («предварительное следствие», «судебное следствие», «следователь», «следственный судья» и др.; ср. также с фр. понятием instruction: juge d'instruction, acte d'instruction, instruction preparatoire и др).

К сожалению, в этом смысле в УПК РФ допущена терминологическая неточность, о чем выше уже говорилось. Так, в ч. 1 ст. 86 сказано, что собирание доказательств осуществляется путем производства не только следственных, но и иных процессуальных действий, предус-мотренных УПК РФ. Это послужило основанием для дальнейшего размывания границ между процессуальной и непроцессуальной деятельностью, так ярко проявившегося в изменениях УПК РФ, внесенных Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ, что ниже будет рассмотрено подробнее, возможности собирания доказательств путем производства не следственных, а «иных процессуальных действий» (получение объяснений вместо допроса и т.п.), иных негативных тенденций.

В чем же заключаются сущностные особенности (признаки) следственных действий?

1. Следственные действия должны являться инструментом особых субъектов уголовно-процессуальных отношений, чьи предопределенные их публично-правовым статусом объективность, беспристрастность и компетентность не должны вызывать сомнений, — органов судебной власти (общее теоретическое правило) или в виде исключения лиц и органов, не обладающих судейским статусом, но действующих в интересах правосудия (практически предопределенное теоретическое допущение).

2. Перечень следственных действий должен быть исчерпывающим и относительно компактным.

3. Для следственных действий требуется установление строгой, проверенной временем, процессуальной формы, обеспечивающей достоверность получаемых результатов — доказательств.

Из всего сказанного складывается определение следственных действий — это перечисленные в уголовно-процессуальном законе процессуальные действия специально уполномоченных государством объективных, беспристрастных, компетентных субъектов уголовно-процессуальных отношений, направленные на собирание доказательств и осушыствляе-мые в строго регламентированной законом процессуальной форме.

Рассмотрим подробно перечисленные выше признаки следственных действий.

Субъекты, уполномоченные на производство следственных действий

Процесс познания истины в любой сфере требует беспристрастного, объективного, самостоятельного (независимого) компетентного исследователя. Эта аксиома действует и в отношении уголовно-процессуального познания истины в связи с обстоятельствами события, гипотетически обладающего признаками преступления, т.е. в отношении уголовно-процессуального доказывания. Строго говоря, таким требованиям могут отвечать только особые властные органы, к которым традиционно относили и относят органы судебной власти. Основные положения преобразования судебной части в России, которые 29 сентября 1862 г. были утверждены императором Александром II, заложили такую основу — «власть обвинительная отделяется от судебной» (ст. 3). В Объяснительной записке 1863 г., составленной Комиссией, учрежденной для написания Устава уголовного судопроизводства 1864 г., говорилось: «Комиссия находила, что для успеха в судебном преобразовании основными положениями признано необходимым отделить судебную власть от административной и исполнительной и, определив круг действия судебной власти, устранить вмешательство других властей в предметы, предоставленные ее ведомству». В результате этого следственные действия производил именно судебный следователь. Но уже тогда, правда в виде крайнего исключения, следственные действия могла осуществлять и полиция. Но это были семена плевел, которые в дальнейшем проросли и буйно разрослись на процессуальной ниве в советский период, когда в 1920-е годы предварительное следствие полностью утратило ранее присущий ему судебный характер.

Поэтому неудивительно, что действующий уголовно-процессуальный закон наделяет правом производства следственных действий не только суд (ст. 86 УПК РФ), следователя (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), руководителя следственного органа (п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), но даже дознавателя (п. 1 ч. 3 ст. 41), орган дознания (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 40 УПК РФ), начальника подразделения дознания (ч. 2 ст. 401 УПК РФ), а также прокурора (ст. 86 УПК РФ) и иных лиц, уполномоченных осуществлять некоторые процессуальные действия и принимать определенные процессуальные решения в связи с удаленностью от них профессиональных субъектов расследования (ч. 3 ст. 40 УПК РФ). Фактически речь идет обо всех лицах, которые по действующему уголовно-процессуальному закону вправе собирать доказательства в строгом процессуальном смысле этого понятия, т.е. придавать им надлежащую процессуальную форму и достаточную легитимность для последующего использования при разрешении дела.

Перечень следственных действий и их классификация

В УПК РФ нет отдельной статьи, в которой были бы перечислены все следственные действия, однако можно утверждать, что их перечень в уголовно-процессуальном законе является исчерпывающим. На это указывает называние глав УПК РФ (24—27), посвященных следственным действиям. Нетрудно составить общий список следственных действий по действующему УПК — их окажется 13.

Что касается распределения этих следственных действий по главам УПК, то представляется, что законодатель исключительно для целей кодификации выбрал такой критерий, как сущность их процессуальной формы (некие системообразующие общие признаки). Так, в гл. 24 сгруппированы три следственных действия: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент. Можно предположить, что их объединяет процедурная сущность — наблюдение процесса и фиксация результата. В гл. 25 расположились пять следственных действий: обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Общее для них, по всей видимости, — поиск материальных или нематериальных объектов (информации). В гл. 26 законодатель объединил четыре следственных действия: допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний. Главное для их процессуальной формы, как представляется, — это то, что все они в той или иной мере связаны с беседой, т.е. «вербальным контактом» двух или более лиц. Отдельное место, гл. 27, законодатель отвел производству судебной экспертизы как следственному действию sui generis.

В то же время необходимо отметить, что, во-первых, у многих из названных 13 видов следственных действий есть свои разновидности (например, различают осмотр документов, предметов, жилища, помещений, местности, трупов). Во-вторых, у каждой разновидности следственных действий могут быть свои особенности процессуальной формы (например, для осмотра жилых помещений в определенных случаях требуется постановление судьи). Поэтому в некоторых случаях надо различать не только общие виды следственных действий (осмотр, обыск и т.п.), но и их специальные разновидности в рамках одного вида (осмотр места происшествия, обыск в жилище и т.п.).

Чтобы лучше понять систему следственных действий, целесообразно попытаться их классифицировать. Возможно выделение нескольких критериев для такой классификации.

Например, следственные действия можно классифицировать по процедуре принятия решения о производстве следственного действия:

1) следственные действия, которые не требуют специального процессуального письменного решения для их производства (к таковым относятся допрос, очная ставка, осмотры, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте);

2) следственные действия, которые осуществляются по постановлению лица, их производящего (к таковым относятся освидетельствование, обыск, выемка, экспертиза); к этой группе относятся те следственные действия, которые могут совершаться лишь при наличии установленных законом оснований — именно данные основания необходимо обосновать в постановлении;

3) следственные действия, которые ограничивают конституционные права граждан, а потому осуществляются лишь по постановлению суда в связи с соответствующим ходатайством органа расследования (к таковым относятся осмотр жилища без согласия хозяев, обыск в жилище, выемка в жилище, обыск и выемка в адвокатском помещении, выемка заложенной в ломбард вещи, личный обыск, контроль и запись переговоров, получение информации о соединении между абонентами, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка — ст. 29 УПК РФ).

Другим критерием для классификации может служить очевидность следственного действия для участника уголовного процесса, на которого оно направлено. В связи с этим можно выделить: 1) очевидные (гласные) для участника следственные действия (к таковым относится абсолютное большинство следственных действий, например, допрос, обыск и т.п.) и 2) скрытые (негласные) следственные действия (контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях абонентских устройств, арест почтово-телеграфной корреспонденции).

Еще одним критерием классификации является наличие или отсутствие возможности произвести следственное действие повторно. Следует разграничивать: 1) следственные действия, которые можно совершить повторно (абсолютное большинство следственных действий); 2) следственные действия, которые могут быть совершены лишь один раз — повторить их нельзя, так как при их воспроизведении теряется доказательственная сила результатов, т.е. достоверность доказательства (предъявление для опознания, контроль и запись телефонных и иных переговоров, арест и выемка почтово-телеграфной корреспонденции, в некоторых случаях освидетельствование, если речь идет о состоянии опьянения или быстро заживающих телесных повреждениях и т.п.).

Обязательное участие понятых (ст. 170 УПК РФ) также является основанием для классификации всех следственных действий. В результате они делятся на три группы: 1) следственные действия с обязательным участием понятых (к таковым относятся обыск, в том числе личный, выемка электронных носителей информации, предъявление для опознания), 2) следственные действия с необязательным (факультативным) участием понятых (осмотры, следственный эксперимент, выемка, проверка показаний на месте) — это решает следователь или дознаватель; в случае отсутствия понятых фиксация следственного действия обязательно производится с помощью технических устройств; 3) следственные действия, производимые без участия понятых (допрос, очная ставка, освидетельствование, экспертиза).

Также следует учитывать, что в УПК РФ можно обнаружить определенные особенности производства следственных действий в отношении отдельных категорий лиц: 1) лиц с определенным государственным статусом (ст. 447 и ч. 5 ст. 450 УПК РФ); 2) несовершеннолетних (гл. 50 УПК РФ)1; 3) иностранных граждан, пользующихся дипломатическим или консульским иммунитетом (ч. 2 ст. 3 УПК РФ). Это связано с особыми гарантиями, которые предоставляются указанным лицам при производстве в их отношении следственных действий в силу либо общественного или профессионального статуса, либо возраста, либо международного иммунитета.

Рассмотрим теперь процессуальную форму производства конкретных следственных действий в той последовательности, в которой они изложены в УПК РФ.

Общие условия производства и отдельные виды следственных действий

Как отмечалось выше, для следственных действий характерна строгая процессуальная форма, т.е. установленные законом порядок, последовательность, правила и условия их производства. При этом, говоря о процессуальной форме следственных действий, правомерно выделять общие условия или правила производства следственных действий и специальные правила производства конкретных (отдельных) следственных действий.

1. Общие условия производства следственных действий. В соответствии со ст. 164 УПК РФ к общим условиям производства следственных действий относятся:

1) запрет производства следственных действий в ночное время, т.е. с 22 до 6 часов по местному времени (п. 21 ст. 5 УПК РФ). Исключение из этого правила допускается только в случаях, не терпящих отлагательств. Иначе говоря, у следователя (дознавателя) должны быть очень веские причины, позволяющие нарушить покой граждан — например, очевидный риск утраты или порчи следов, доказательств. Кроме запрета неправомерного ограничения права людей на отдых, данное положение также направлено на обеспечение достоверности доказательств. Это особенно важно при допросах, очных ставках и т.д., так как уставший, сонный человек вряд ли способен дать адекватные показания об обстоятельствах уголовного дела;

2) запрет применения насилия, угроз и иных незаконных мер. Здесь речь идет о реализации фундаментального принципа уважения чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ). Следует иметь в виду, что использование при производстве следственных действий физического или психического насилия, угроз или иных незаконных мер воздействия не только категорически запрещено уголовно-процессуальным законом и приводит к недопустимости соответствующих доказательств, но и является самостоятельным уголовным преступлением (ст. 302 УК РФ), к тому же в некоторых случаях относимым к категории тяжких (когда сопряжено с насилием, издевательствами или пытками);

3) обеспечение безопасности для жизни и здоровья участников следственного действия. Иначе говоря, производство следственного действия не может происходить в условиях каких-либо физических рисков, пусть и гипотетических, для участвующих в нем лиц. Например, если свидетель находился недалеко от места взрыва, по счастливой случайности избежав ранений, то его нельзя подвергать повторному риску и просить занять для проверки показаний то же место при производстве следственного эксперимента, воспроизводящего взрыв;

4) допустимость привлечения в случае необходимости к участию в следственных действиях специалистов (ст. 168 УПК РФ) и переводчиков (ст. 169 УПК РФ), а также применения в их ходе технических средств. Потребность в привлечении специалиста возникает в тех случаях, когда для получения и фиксации доказательственной информации необходимы специальные знания и навыки неюридического характера, которыми следователь не обладает или обладает в недостаточной мере (участие врача в осмотре трупа, взрывотехника — в осмотре места взрыва, криминалиста — для снятия отпечатков пальцев при осмотре помещения и т.п.). Что касается переводчика, то его участие обязательно, если участник следственного действия не владеет языком судопроизводства, например, при допросе иностранных граждан и т.п. О всех присутствующих при производстве или участвующих в производстве следственных действий лицах уведомляется лицо, в отношении которого производится следственное действие и разъясняются ему смысл их присутствия и участия, о чем делается подробная запись в протоколе. Такие же требования законодатель предъявляет и в отношении технических средств — по ним следователь дает пояснения участникам следственных действий, средства описываются в протоколе, что делается как в целях безопасности участников следственного действия, так и в целях обеспечения достоверности результатов следственного действия (доказательств);

5) обязательность протоколирования следственного действия. Данное требование отражает письменный характер предварительного расследования в смешанной модели уголовного процесса, к которой принадлежит отечественный уголовный процесс. Обязательное протоколирование (составление протокола следственного действия) необходимо потому, что цель предварительного расследования — обеспечить доказательствами суд, подготовить отправление правосудия. Следовательно, протокол является тем средством, которое позволяет в дальнейшем судье совершить, образно говоря, путешествие во времени — исследуя протокол следственного действия, судья словно присутствует при самом совершении следственного действия. Кроме того, протокол важен стороне защиты и потерпевшему — с его помощью они могут по окончании предварительного следствия ознакомиться с теми следственными действиями, в которых не участвовали лично. Наконец, протокол служит также доказательством в случае возникновения спора между сторонами процесса по поводу хода и результатов следственного действия (например, в связи с недопустимостью доказательств). Отсюда становятся понятными те жесткие требования к составлению протокола, которые предъявляет законодатель (ст.166, 167 УПК РФ и др.).

2. Осмотр и освидетельствование. Цели данного следственного действия, согласно ст. 176 УПК РФ, заключаются, во-первых, в обнаружении следов преступления и, во-вторых, в выяснении других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. При этом очень важное значение в процессуальном смысле имеет разграничение разновидностей (видов) осмотра. Критерием их разграничения выступает осматриваемый объект: место происшествия, местность, жилище, помещение организации, иное помещение, предмет, документ, труп. Процессуальное регулирование производства того или иного вида осмотра неодинаково. Так, осмотр места происшествия, предмета, документа (ч. 2 ст. 176 УПК РФ) и трупа (ч. 4 ст. 178) возможен и до возбуждения уголовного дела. Осмотр жилища допускается исключительно с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ). Осмотр помещения организации по общему правилу производится в присутствии представителя администрации данной организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ). Осмотр трупа может быть сопряжен с его извлечением из захоронения (эксгумацией), что требует принятия особых процессуальных решений (в том числе иногда судебных) и совершения дополнительных процессуальных действий (уведомление родственников и т.д.), а также обязательного участия специалиста — судебного медика или врача (ч. 1, 4 и 5 ст. 178 УПК РФ).

Сам по себе порядок осмотра тщательно не регламентируется уголовно-процессуальным законом, поскольку определяется криминалистическими рекомендациями, которые в свою очередь существуют применительно к каждому виду осмотра. В то же время осмотр ни при каких обстоятельствах не должен превращаться в обыск, что исключает при его производстве активный поиск: вскрытие шкафов, прощупывание стен, снятие напольного покрытия (паркет, линолеум и др.) и т.п. Смысл осмотра можно выразить в формуле — «смотри внимательно, увидел — собери, все зафиксируй». Кроме того, закон, устанавливая процессуальную форму данного следственного действия, все же регулирует некоторые его важные аспекты, обеспечивающие достоверность полученных доказательств:

1. осмотр всего обнаруженного в ходе следственного действия производится на месте его производства, но если такой осмотр по какой-либо причине затруднен (время суток, обстановка, необходимость тщательного осмотра, потребующего много времени и др.), тогда предметы, документы и т.п. изымаются, упаковываются, опечатываются, заверяются подписью следователя (чтобы минимизировать риск подмены доказательства) и увозятся для осмотра в другом месте;
2. изъятию подлежат только те предметы и документы, которые имеют отношение к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по данному уголовному делу;
3. все обнаруженное и изъятое предъявляется участникам осмотра;
4. в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов во избежание их последующей подмены.

Освидетельствование очень тесно примыкает к осмотру, в какой-то мере являясь его разновидностью, которая на определенном этапе приобрела процессуальную автономию, став самостоятельным следственным действием. Поэтому объектом осмотра фактически может быть любой объект, подлежащий визуальному анализу, кроме одного — тела живого человека, которое может быть осмотрено только посредством освидетельствования.

Поэтому цели данного следственного действия такие же, как и при осмотре, хотя и конкретизированы ст. 179 УПК РФ применительно к живому человеку. Освидетельствование производится для обнаружения на теле человека: 1) особых примет, 2) следов преступления, 3) те-лесных повреждений, а также 4) для выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. Мы видим, что освидетельствование связано либо с непосредственным осмотром тела человека (в данном случае можно говорить, что процессуальный осмотр живого человека именуется освидетельствованием), либо с выявлением определенных внутренних состояний, свойств и признаков человека, когда для этого не требуется производства судебной экспертизы, а достаточно лишь визуального осмотра, допустим, показателей соответствующего прибора, фиксирующего состояние опьянения.

Освидетельствовать можно подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего. Свидетеля можно освидетельствовать либо с его согласия, либо и без такового для оценки достоверности его показаний (допустим, если возникли сомнения, не находится ли свидетель в состоянии опьянения).

В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела.

Что касается требований к процессуальной форме освидетельствования, то они таковы:

1. освидетельствование производится на основании постановления (в отличие от осмотра);
2. освидетельствование производится следователем (дознавателем), который при необходимости привлекает врача или другого специалиста;
3. если освидетельствование сопровождается обнажением освидетельствуемого лица, то данное следственное действие производится либо следователем (дознавателем) того же пола, либо врачом в отсутствие следователя;
4. фотографирование, видеозапись и киносъемка при освидетельствовании возможны, но если освидетельствование сопровождается обнажением освидетельствуемого, то нужно согласие освидетельствуемого на фото-, видео- и кинофиксацию следственного действия.

3. Следственный эксперимент. Данное следственное действие, регламентированное в ст. 181 УПК РФ, заключается в некоем наблюдении следователем (дознавателем) посредством моделирования определенного процесса или результата процесса: 1) возможности восприятия каких-либо фактов; 2) возможности совершения определенных действий; 3) возможности наступления какого-либо события; 4) последовательности происшедшего события; 5) механизма образования следов. Само же следственное действие осуществляется посредством воспроизведения: а) действий; б) обстановки; в) иных обстоятельств определенного события.

Как правило, целью следственного эксперимента являются проверка и уточнение данных, имеющих значение для уголовного дела. Например, свидетель утверждает, что он слышал крик о помощи в то время, когда по данным следствия совершалось преступление. Однако место преступления было значительно удалено от места нахождения этого свидетеля, что вызывает сомнения в его показаниях. Снять сомнения возможно путем производства следственного эксперимента, смоделировав ситуацию (слышит ли свидетель звуки соответствующей громкости) и выбрав для этого то же место (свидетель должен находиться там, где был), такое же время (разная слышимость в 6 утра и в 6 вечера), тот же день недели (разный шумовой фон в воскресенье и в понедельник), по возможности такие же погодные условия (ветер в ту же сторону и с той же силой, что и в день совершения преступления, дождь или ясно). Очевидно, что полностью воссоздать обстановку не удастся, но создать условия, максимально близкие к тем, что были в момент события, необходимо. В других случаях можно обстановку и не воссоздавать, а просто проверить, например, физическую возможность проноса вещи, по размерам подобной украденной, в окно комнаты, из которой вещь была украдена, и т.п.

Важное условие для производства этого следственного действия — безопасность для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Например, если потерпевший утверждает, что он спасся от преступников только благодаря удачному прыжку с пятого этажа, то, безусловно, нельзя проводить соответствующий следственный эксперимент с этим потерпевшим. Кроме того, не допускаются следственные эксперименты, противоречащие общепринятым в обществе нравственным нормам или унижающие человеческое достоинство (допустим, моделирование различных ситуаций при совершении половых преступлений и т.п.).

4. Обыск и выемка. Обыск и выемка тесно примыкают друг к другу, поэтому в некоторых правопорядках даже рассматриваются как две стороны одного следственного действия, когда поиск предметов (собственно обыск) завершается их изъятием, т.е. выемкой (например, Франция). Однако в России речь идет о двух самостоятельных следственных действиях, которые надо четко разграничивать друг с другом.

Целью обыска является обнаружение могущих иметь значение для дела: 1) предметов, в том числе орудий преступления; 2) документов; 3) ценностей; 4) лиц и 5) трупов (ст. 182 УПК РФ). Содержание обыска как следственного действия заключается в поиске, обнаружении и изъятии указанных объектов в том месте, где они гипотетически находятся. Очевидно, что крайне важна криминалистическая методика поиска, однако и соблюдение процессуальной формы для обеспечения достоверности доказательства необходимо, учитывая к тому же, что обыск очень часто связан с ограничением конституционных прав граждан. В этом смысле процессуальная форма производства обыска зависит от его разновидности (вида), т.е. от того, идет ли речь о личном обыске (карманы, одежда и т.п.), об обыске в жилище, об обыске в помещении коммерческой или некоммерческой организации, об обыске в помещении государственного органа или учреждения, об обыске в ином помещении или об обыске на местности. Ясно, допустим, что обыск в жилище и обыск в помещении государственного учреждения не могут подчиняться одинаковым правилам, так как в первом случае мы сталкиваемся с ограничением конституционного принципа неприкосновенности жилища, а во втором — речь идет о публичном пространстве, никак не связанном с конституционными правами личности. Появился и новый вариант процессуальной классификации обысков: обыск с целью изъятия материальных предметов и обыск с целью изъятия электронных носителей информации (Закон от 28 июля 2012 г.). В последнем случае у обыскиваемого лица возникают особые права, связанные с получением электронной копии изымаемой информации (если это не противоречит интересам расследования и не приводит к риску утраты информации).

С учетом сказанного необходимо выделить следующие правила производства обыска:

1) обыск производится на основании постановления следователя (дознавателя), где должны быть отражены основания его производства (достаточные данные полагать, что искомые объекты находятся в определенном месте). Если речь идет о личном обыске физического лица или об обыске в жилище, то необходимо судебное решение, за исключением личного обыска при задержании лица и личного обыска лица, находящегося в правомерно обыскиваемом помещении, когда есть основания полагать, что он спрятал искомые объекты в кармане, одежде и т.п. Кроме того, в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О2 производство обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования также требует судебного решения. В исключительных случаях, не терпящих отлагательства, обыск, допускаемый только по судебному решению, может быть произведен и без него, но с обязательным уведомлением суда и прокурора не позднее 24 часов с момента начала обыска. Суд оценивает законность обыска post factum, и если признает его незаконным или произведенным без надлежащих оснований, то все полученные по итогам обыска доказательства признаются недопустимыми;

2) до начала обыска следователь (дознаватель) предъявляет свое постановление или судебное решение о его производстве и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. При добровольной выдаче и при отсутствии оснований опасаться какого-либо сокрытия следователь (дознаватель) немедленно завершает обыск и прекращает поиски;

3) в ходе обыска и только в случае необходимости допускается применение процессуального принуждения: вскрытие помещений (если владелец отказывается их открыть), повреждение имущества (отклейка обоев, снятие полов и т.п.), когда это необходимо для обнаружения тайников и т.п. Однако любое принуждение должно быть пропорционально целям обыска и иметь исключительно функциональный характер;

4) следователь (дознаватель) принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни;

5) следователь (дознаватель) вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;

6) при производстве обыска участвуют: а) лицо, в помещении которого производится обыск, либо б) совершеннолетние члены его семьи; вправе присутствовать: в) защитник обвиняемого, подозреваемого и (или) г) адвокат владельца помещения; могут по усмотрению следователя участвовать: д) понятые (в противном случае обязательна визуальная фиксация хода обыска на технических носителях); при изъятии электронных носителей информации обязаны участвовать: е) специалисты;

7) все изъятое предъявляется лицам, присутствующим при обыске, упаковывается и опечатывается на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц, перечисляется в протоколе с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости, места и обстоятельств обнаружения и изъятия (в том числе попытки уничтожения или сокрытия);

8) копия протокола вручается владельцу обысканного помещения либо совершеннолетнему члену его семьи, либо под расписку представителю администрации соответствующей организации — владельца помещения;

9) личный обыск производится только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии. Как видим, это требование похоже на требование при освидетельствовании, однако в отличие от освидетельствования здесь осуществляется не осмотр лица, а именно поиск предметов, документов как в одежде, так и на теле или даже в теле человека.

Выемка, как отмечено выше, является самостоятельным следственным действием и отличается от обыска двумя признаками.

Во-первых, выемке подлежат только предметы и документы, т.е. когда речь идет об обнаружении живого человека или спрятанного трупа, то выемка исключена (здесь возможны только обыск, эксгумация, осмотр, освидетельствование).

Во-вторых, выемка производится только в отношении индивидуально-определенных в постановлении о ее производстве предметов или документов, что исключает в отличие от обыска возможность поиска иных объектов, связанных с уголовным делом. Поэтому выемка производится, во-первых, когда есть основания полагать, где конкретно и у кого эти предметы, документы находятся. Законодатель называет эти знания «точными» (ст. 183 УПК РФ), хотя они в любом случае, конечно, являются гипотетическими. Во-вторых, при производстве выемки следователь должен быть уверен, что ему в любом случае не придется искать какие-либо иные предметы или документы, связанные с уголовным делом, но не указанные в постановлении. Например, если следователю необходима медицинская карта больного и у него есть все основания полагать, что она находится в медицинском учреждении, то он производит выемку, а не обыск, так как документ индивидуально-определен (медицинская карта), и искать в медицинском учреждении следователю более нечего. При этом здесь ничего не меняет даже то обстоятельство, что сами поиски карты при выемке могут затянуться (она куда-то «завалилась», находится в архивах и т.п.), а иногда даже закончиться ничем (карта утеряна, сгорела при пожаре, украдена, ранее изъята и т.д.). Даже в последнем случае данное следственное действие останется выемкой, а ее доказательственное значение будет определяться тем, что в такое-то время медицинской карты такого-то человека в соответствующем медучреждении не оказалось, хотя у следователя были все основания полагать, что она там имеется.

Требования процессуальной формы выемки буквально такие же, как при обыске помещений, но с некоторыми дополнениями:

1) судебное решение требуется не только а) для выемки в жилище, но и для выемки б) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, в) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также г) вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард;

2) в случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи в трехдневный срок производится уведомление об этом заемщика или поклажедателя.

5. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Крайне необычно звучит название следственного действия, предусмотренного ст. 185 УПК РФ. Во-первых, главным в его названии является слово «арест», что ассоциируется с мерами процессуального принуждения. Во-вторых, в названии этого следственного действия явно выделяется три элемента — помимо ареста, это осмотр и выемка. Судя по названию, можно сделать вывод, что это какое-то особое комплексное следственное действие. Однако если взять, к примеру, обыск, то здесь также присутствуют и, как отмечено выше, принуждение, и осмотр в физическом смысле (обнаруженное, безусловно, осматривается, что фиксируется в протоколе как описание), и «выемка» (найденное изымается). Однако найти какое-то краткое и точное обозначение интересующего нас следственного действия законодателю и доктрине оказалось трудно. Если, допустим, ограничиться только словосочетанием «арест корреспонденции», то тогда возникает очевидный риск смешения данного следственного действия с какой-нибудь «иной мерой процессуального принуждения» (например, арестом имущества). В то же время по правовой природе речь идет о разных институтах — арест корреспонденции направлен на поиск доказательств, а арест имущества лишь обеспечивает имущественные взыскания. Поэтому во избежание путаницы законодатель предпочел здесь «сложносоставное» наименование.

Процессуальная форма этого следственного действия (ст. 185 УПК РФ) такова:

1) основа для принятия решения о производстве — наличие достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах;

2) юридическое основание — судебное решение, поскольку речь идет об ограничении конституционных прав человека на тайну переписки (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ);

3) главным действующим лицом является учреждение связи (чаще всего соответствующее отделение Почты России), которому решением суда поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя (дознавателя);

4) после того, как следователь (дознаватель) получит от учреждения связи информацию о задержании корреспонденции, он производит в этом учреждении связи осмотр, выемку и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста (например, необходимо понять, не являются ли содержащиеся в посылке предметы элементами взрывного устройства), а также переводчика (если письмо написано на иностранном языке). По окончании указанных действий составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны;

5) арест на почтово-телеграфные отправления отменяется следователем (дознавателем) с обязательным уведомлением об этом суда, принявшего решение о наложении ареста, и прокурора, когда отпадает необходимость в этой мере, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

В целом понятно, что сегодня с учетом бурного развития электронных средств коммуникации данное следственное действие производится значительно реже, нежели несколько лет назад, поскольку люди в общении все чаще прибегают не к почте в непосредственном смысле слова или телеграфу, а к электронной почте, скайпу, социальным сетям и т.п. Однако полностью сбрасывать со счетов данное следственное действие и выводить его за пределы процессуального регулирования также нельзя хотя бы потому, чтобы не возникал пусть и менее динамичный, но абсолютно «безопасный» канал коммуникации лиц, причастных к совершению преступлений. Более того, никто не может гарантировать, что с усилением государственного контроля за электронными средствами коммуникации центр тяжести «криминального общения» не переместится на бумажные носители информации (в каком-то смысле менее контролируемые уже даже в наши дни), в том числе с использованием почтовых отправлений.

6. Контроль и запись переговоров. Это следственное действие было введено еще в УПК РСФСР Федеральным законом от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ, т.е. незадолго до принятия УПК РФ. До этого момента уголовно-процессуальный закон такого следственного действия не знал, но зато хорошо были известны оперативно-розыскные мероприятия — прослушивание телефонных переговоров, наблюдение, снятие информации с технических каналов связи (ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). Рассматриваемое следственное действие, действительно, крайне схоже с соответствующим оперативно-розыскным мероприятием. Так, в ст. 186 УПК РФ названы:

1) общее основание для производства этого следственного действия — наличие достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела;

2) материально-правовые условия проведения — допускается при производстве по уголовным делам только о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких;

3) субъекты, в отношении которых возможен контроль (прослушивание) переговоров: а) подозреваемый, б) обвиняемый, в) потерпевший, г) свидетель, д) близкие родственники, родственники и близкие лица перечисленных субъектов (при этом в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц это следственное действие производится при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий);

4) основные требования к процессуальной форме, к которым относятся:

а) возможность производства данного следственного действия исключительно по решению суда, так как речь идет об ограничении конституционного права на неприкосновенность частной жизни, за исключением контроля (прослушивания) переговоров в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц по их собственной просьбе (если им угрожает опасность);
б) постановление суда о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем (дознавателем) в соответствующий орган, осуществляющий его техническое исполнение;
в) срок контроля и записи переговоров не должен превышать шести месяцев;
г) следователь (дознаватель) в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания, которая передается в опечатанном виде с сопроводительным письмом, содержащим даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств;
д) о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь (дознаватель) с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя (дознавателя) как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания. Очевидно, что законодатель ошибся, отнеся фонограмму к вещественному доказательству, поскольку это — приложение к протоколу следственного действия (его неотъемлемый элемент).

Как видим, такая процессуальная регламентация не доказывает необходимость перевода безусловно оперативно-розыскного по своей сути действия, осуществляемого, как и характерно для такого рода действий, негласно (тайно), в разряд следственных действий. Строго говоря, как это и происходило до 2001 г., вполне можно было бы руководствоваться обычным порядком придания результатам оперативно-розыскной деятельности доказательственного значения. Определенная процессуализация соответствующего оперативно-розыскного мероприятия в виде появления автономного следственного действия вряд ли дала какие-то ощутимые позитивные результаты с точки зрения как эффективности раскрытия и расследования преступлений, так и создания дополнительных гарантий прав личности.

7. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Многое из того, что было сказано про предыдущее следственное действие, в частности, о его оперативно-розыскной природе, вполне применимо и к появившемуся в УПК РФ на основании Федерального закона от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ такому следственному действию, как «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами». Основное отличие от контроля и записи переговоров заключается в данном случае в том, что здесь получаемая информация касается только факта соединений с определенными абонентами в определенное время, но не содержания самих разговоров. В то же время справедливости ради нельзя не отметить, что появление данного следственного действия в законе стало результатом определенного развития практики и ее колебаний. Так, следователи стали обращаться в компании сотовой связи с целью предоставления им «распечаток» разговоров подозреваемого (обвиняемого). Возник вопрос, необходимо ли в данной ситуации судебное решение, учитывая, что содержание разговоров здесь не раскрывается. После некоторых колебаний судебная практика признала, что даже сам факт телефонного разговора с определенным лицом относится к сфере частной жизни, неприкосновенность которой может быть ограничена лишь судом. Законодатель посчитал необходимым вмешаться и зафиксировать данную позицию в законе, сконструировав новое следственное действие.

Согласно ст. 186.1 УПК РФ содержательной основой принятия решения о производстве данного следственного действия является наличие достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела. Формальным же основанием является судебное решение, инициированное следователем (дознавателем) в хорошо известном уже порядке (ст. 165 УПК РФ).

При этом следует различать: а) получение информации о уже состоявшихся соединениях (ретроспективно); б) получение информации о соединениях, которые будут иметь место (перспективно). В последнем случае можно говорить о своего рода контроле за абонентскими соединениями соответствующего лица.

Процессуальная форма данного следственного действия характеризуется следующими особенностями с учетом приведенной классификации:

1) копия судебного решения направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе, либо немедленно (если речь идет об имевших место соединениях), либо по истечении соответствующего срока (если речь идет о контроле за соединениями);

2) срок, в течение которого может происходить контроль за соединениями, не может превышать шесть месяцев;

3) если необходимость в производстве данного следственного действия отпадает, его производство прекращается по постановлению следователя (дознавателя), но не позднее окончания предварительного расследования;

4) если речь идет о контроле за соединениями, то информация о соединениях предоставляется в течение всего срока производства следственного действия (по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю) в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указываются период, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств;

5) следователь (дознаватель) осматривает представленные документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, с участием специалиста (при необходимости), о чем составляет протокол, в котором должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя (дознавателя), имеет отношение к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера абонентов и другие данные). Лица, присутствовавшие при составлении протокола, вправе в том же протоколе или отдельно от него изложить свои замечания;

6) полученные от организации связи документы приобщаются на основании постановления к материалам уголовного дела в полном объеме как вещественное доказательство и хранятся в опечатанном виде. Здесь мы опять сталкиваемся со странной ситуацией, когда законодатель считает соответствующий материал не элементом протокола следственного действия, а вещественным доказательством.

8. Допрос

а) цель допроса и его виды

Пожалуй, речь идет о самом классическом (хрестоматийном) следственном действии. Поэтому его процессуальная форма наиболее детализирована, хотя закон и не называет каких-то особых фактических или процессуальных оснований для его производства. Однако очевидно, что следователь (дознаватель) принимает решение о допросе, полагая, что какому-то физическому лицу, уже являющемуся или еще не являющемуся участником данного уголовного дела, что-то известно о подлежащих доказыванию его обстоятельствах. Это подтверждается тем, что под свидетелем, согласно п. 1 ст. 56 УПК РФ, понимается вызванное для дачи показаний физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела.

Целью допроса является получение доказательств в виде показаний, для чего лицо необходимо: а) вызвать на допрос; б) допросить; в) зафиксировать полученные показания. При этом допрос является единственным процессуально допустимым способом получения показаний. Поскольку доказательственное право выделяет шесть видов показаний (показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого, показания подозреваемого, показания эксперта, показания специалиста)1, следовательно, неизбежно возникает шесть видов допроса в зависимости от процессуального статуса допрашиваемого лица: 1) допрос свидетеля, 2) допрос потерпевшего, 3) допрос обвиняемого, 4) допрос подозреваемого, 5) допрос эксперта, 6) допрос специалиста. Это в свою очередь позволяет утверждать, что в процессуальной форме этих видов допроса есть общее, а есть особенное.

б) общие правила допроса

Таковых правил несколько:

1) круг лиц: проводится в отношении каждого допрашиваемого строго индивидуально, чтобы заинтересованные лица не смогли согласовать свои показания, в том числе, не исключено, и для уклонения от ответственности за преступные деяния; в необходимых случаях, если допрашиваемый не владеет или недостаточно владеет языком судопроизводства, приглашается переводчик;

2) место: производится либо а) по месту производства предварительного следствия (чаще всего в кабинете следователя или дознавателя); либо б) по решению следователя (дознавателя) по месту нахождения допрашиваемого (ч. 1 ст. 187 УПК РФ);

3) время: длится не более четырех часов, потом возможен перерыв не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, а затем снова не более четырех часов (ч. 2 ст. 187 УПК РФ), т.е. всего не более восьми часов в день, если менее короткий срок не установлен заключением врача с учетом состояния здоровья допрашиваемого (ч. 3 ст. 187 УПК РФ);

4) ход: в начале допроса удостоверяется личность допрашиваемого, ему разъясняются его права, ответственность и порядок производства допроса; следователь (дознаватель) свободен в выборе тактики допроса, кроме постановки наводящих вопросов и очевидных запретов на применение насилия и угроз такового; при этом наводящими считаются такие вопросы, на которые можно дать односложный ответ («да» или «нет»)1 — их запрет обусловлен тем, что в вопросе уже содержится определенная подсказка; в ходе допроса допрашиваемому лицу могут быть предъявлены вещественные доказательства и документы, оглашены протоколы других следственных действий и воспроизведены материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий;

5) фиксация: все сказанное и произведенное на допросе подробно фиксируется допрашивающим в протоколе, причем показания записываются от первого (а не от третьего) лица, т.е. не «свидетель рассказал, как он шел по ночной улице», а «я шел по ночной улице» и по возможности дословно; вопросы и ответы фиксируются в той же последовательности, в которой они ставились и, соответственно, получались; по решению допрашивающего или ходатайству допрашиваемого могут производиться фото-, кино- и видеосъемка, аудиозапись; допрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись;

в) особенности производства отдельных видов допроса

Наиболее существенные особенности имеют место при допросе подозреваемого и обвиняемого: 1) допрашиваемые могут доставляться из мест содержания задержанных или находящихся под стражей или их могут допросить в ИВС и СИЗО; 2) они не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи или за дачу ложных показаний, поскольку вправе отказаться от дачи показаний и защищаться любыми способами (ст. 46, 47 УПК РФ); 3) они могут допрашиваться в присутствии защитника, который вправе делать заявления, давать консультации по просьбе допрашиваемого и с разрешения следователя (дознавателя) задавать вопросы допрашиваемому (ст. 53 УПК РФ); 4) если подозреваемый или обвиняемый отказались давать показания, вызывать их на повторный допрос допустимо лишь по их просьбе, что объясняется необходимостью исключить даже гипотетическую возможность давления со стороны органов расследования (ч. 4 ст. 173 УПК РФ).

Допрос потерпевшего отличается от допроса подозреваемого (обвиняемого) тем, что: 1) потерпевший не только вправе, но и обязан давать показания (ст. 42 УПК РФ), в силу чего предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний; в то же время потерпевший может явиться по собственной инициативе и потребовать своего допроса, поскольку ему должно быть обеспечено право дать показания; 2) потерпевший может явиться на допрос со своим представителем, который обладает на допросе всеми правами представляемого (ст. 45 УПК РФ); 3) потерпевший имеет право быть допрошенным под псевдонимом, поскольку может опасаться за свою жизнь (п. 21 ч. 2 ст. 42 УПК РФ).

Специфика допроса свидетеля определяется тем, что дача показаний является исключительно его обязанностью (ст. 56 УПК РФ), т.е. он не вправе требовать предоставления ему возможности дать показания. Кроме того, сам вызов свидетеля на допрос означает появление у гражданина соответствующего процессуального статуса свидетеля, т.е. в отличие от обвиняемого, подозреваемого или потерпевшего до допроса он процессуальным статусом не обладает. В остальном допрос свидетеля фактически ничем не отличается от допроса потерпевшего, так как свидетель также вправе явиться на допрос с адвокатом, также может быть допрошен под псевдонимом, если ему угрожает опасность, и т.д.

Что касается допросов эксперта и специалиста, то данные виды допросов стоят особняком, поскольку могут иметь место только в случае необходимости уточнить выводы, предоставленные экспертом или специалистом в их заключениях. Иначе говоря, здесь допрос имеет акцессорную природу по отношению к судебной экспертизе и заключению специалиста (о чем см. также далее применительно к экспертизе2). Кроме того, эксперт и специалист не имеют в уголовном деле никакого личного интереса, так как непосредственно не участвовали в расследуемых событиях. Поэтому они рассматриваются как профессиональные участники уголовного судопроизводства, которым не должна обеспечиваться юридическая помощь, в связи с чем участие адвоката (представителя) в допросе эксперта или специалиста исключено.

9. Очная ставка. Можно сказать, что очная ставка является своего рода разновидностью допроса, но не индивидуального допроса, а одновременного допроса нескольких лиц. При этом очная ставка всегда имеет по отношению к допросу акцессорную природу, поскольку допускается лишь при наличии противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц. Иначе говоря, очная ставка допускается при обязательном наличии двух условий: 1) соответствующие лица ранее были допрошены; 2) в их показаниях есть существенные противоречия.

Отсюда вытекает и цель очной ставки — устранить противоречия в показаниях, для чего требуется, чтобы соответствующие лица в присутствии следователя «взглянули в глаза друг другу» и одновременно ответили на поставленные вопросы (отсюда наименование следственного действия).

К очной ставке могут быть приведены все подлежащие допросу лица, кроме, разумеется, эксперта и специалиста, причем в любых комбинациях (свидетель и свидетель, потерпевший и свидетель, потерпевший и потерпевший, потерпевший и подозреваемый (обвиняемый), свидетель и подозреваемый (обвиняемый), подозреваемый (обвиняемый) и подозреваемый (обвиняемый) и т.д.). Действующий закон не ограничивает число участников очной ставки (двое, трое и т.п.), чем отличается от УПК РСФСР, который допускал очную ставку не более чем между двумя лицами. Однако, на практике очная ставка чаще всего по-прежнему производится между двумя участниками.

Учитывая близость очной ставки к допросу, многие регламентирующие допрос положения применяются и к очной ставке. Однако есть и некоторые особенности:

1. ледователь (дознаватель) выясняет у лиц, между которыми проводится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой.
2. опрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний следователь (дознаватель) может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц.
3. ица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя (дознавателя) задавать вопросы друг другу.
4. глашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки этих показаний допускаются лишь после дачи показаний указанными лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке.
5. протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом.

10. Предъявление для опознания. Это следственное действие также связано с допросом, который в данном случае выполняет роль своего рода предварительного «внутреннего элемента» предъявления для опознания как автономного следственного действия. Однако целью предъявления для опознания является не дача показаний, а узнавание или неузнавание опознающим некоего лица, предмета, трупа (опознаваемый объект) в результате его визуального наблюдения. В качестве опознающего лица выступают свидетель, потерпевший, подозреваемый или обвиняемый (ст. 193 УПК РФ).

Важнейшие элементы процессуальной формы данного следственного действия заключаются в следующем:

1) опознающий предварительно допрашивается об обстоятельствах, при которых он видел предъявляемые для опознания лицо, предмет или труп, а также о приметах и особенностях, по которым они могут быть им опознаны. Очевидно, что это делается для того, чтобы исключить случайность или недобросовестность со стороны опознающего и гарантировать достоверность полученного доказательства;

2) лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним (рост, возраст, цвет волос и т.п.), а предмет — вместе с однородными предметами (несколько ножей, пистолетов и т.д.). Общее число лиц и предметов, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Совершенно понятно, что это также необходимо для обеспечения достоверности получаемого в результате опознания доказательства. Данное правило, разумеется, не распространяется на опознание трупа;

3) при невозможности очного предъявления лица его опознание может быть произведено по фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом. Вместо самого предмета в случае необходимости также может быть предъявлена его фотография (например, если речь идет о похищенных картине, драгоценностях и т.п.). Количество фотографий опять-таки должно быть не менее трех;

4) перед началом опознания опознаваемому лицу предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, о чем в протоколе опознания делается соответствующая запись;

5) если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или на один из предметов, то ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он опознал данные лицо или предмет, причем наводящие вопросы в такой ситуации категорически запрещены;

6) по окончании опознания составляется протокол, который и является доказательством, полученным в результате данного следственного действия;

7) не допускается повторное опознание лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам, поскольку повторное опознание делает его результаты недостоверными — это уже не опознание, а угадывание, или еще хуже, наводка.

11. Проверка показаний на месте. Данное следственное действие начало активно применяться на практике в период действия УПК РСФСР 1960 г., хотя в то время в законе закреплено не было. Это вызывало вокруг него ожесточенную научную полемику, которая разделила сторонников и противников этого следственного действия. Первые обращали внимание на его эффективность, вторые — на то, что таким образом чаще всего просто «закрепляются» признательные показания обвиняемого, который на месте рассказывает о том, как и при каких обстоятельствах совершил преступление, затрудняя себе возможность дальнейшего отказа от дачи показаний. Действующий УПК РФ отчасти рассудил участников процессуального спора, официально легализовав проверку показаний на месте (ст. 194). Однако научная полемика по поводу данного следственного действия иногда ведется до сих пор.

В то же время в УПК РФ содержатся необходимые законодательные требования, чтобы это следственное действие, с одной стороны, не использовалось как средство давления на допрашиваемого со стороны допрашивающего, но, с другой стороны, чтобы не было злоупотреблений со стороны любого иного участника следственного действия и в первую очередь самого допрашиваемого.

Итак, согласно ст. 194 УПК РФ цель проверки показаний на месте — установление новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, хотя, если исходить из названия следственного действия, его целью должна быть только проверка ранее данных показаний. С другой стороны, если в ходе этого следственного действия выявится, что показания, ранее данные, не подтверждаются на месте, можно считать, что обнаружено новое обстоятельство, имеющее значение для дела.

Проверить путем производства данного следственного действия можно показания любого лица, подлежащего допросу (кроме эксперта и специалиста), т.е. подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля. В то же время объективности ради следует признать, что чаще всего таким образом проверяются показания обвиняемого, когда он признает свою вину и готов рассказать о деталях расследуемого преступления непосредственно на месте его совершения. Процессуальная форма проверки показаний такова:

1) показания проверяются или уточняются на месте, связанном с исследуемым событием;

2) следственное действие начинается с предложения ранее допрошенному лицу указать место, где его показания будут проверяться;

3) лицу, показания которого проверяются, предлагается повторить на месте свои ранее данные показания в форме свободного рассказа, воспроизвести обстановку и обстоятельства исследуемого события, указать на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, продемонстрировать определенные действия;

4) после этого лицу могут быть заданы вопросы;

5) какое-либо постороннее вмешательство в ход проверки и наводящие вопросы недопустимы;

6) не допускается одновременная проверка на месте показаний нескольких лиц.

Судебная экспертиза — особый вид следственного действия

1. Место судебной экспертизы в системе уголовного процесса. Судебная экспертиза представляет собой, пожалуй, самое затратное по времени, сложное и громоздкое следственное действие, без которого не может обойтись ни одна процессуальная система и которое следователь ни юридически, ни фактически не в состоянии произвести собственными силами. В связи с этим в теории иногда даже высказывается мнение, что судебная экспертиза является не следственным, но «иным процессуальным» действием особого рода (suigeneris). Впрочем, согласиться с таким мнением нельзя: с точки зрения ключевого для разграничения следственных и иных процессуальных действий целевого критерия, экспертиза направлена именно на собирание доказательств, а не на достижение каких-либо других целей, в силу чего, вне всяких сомнений, должна быть отнесена к числу следственных действий. При этом субъектом доказывания здесь остается следователь, сохраняющий за собой всю полноту процессуальной власти, хотя собственно исследовательскую (экспертную) работу в данном случае проводит автономный участник уголовного процесса — эксперт, с которым и взаимодействует следователь.

Следует также отметить, что сам термин судебная экспертиза касается любых уголовно-процессуальных экспертиз (п. 49 ст. 5 УПК РФ), независимо от того, проводятся ли они в ходе досудебного или судебного производства, и отражает процессуальный характер соответствующей экспертизы, будучи одним из локальных проявлений фундаментальной концепции полноты судебной власти. Именно поэтому, с уголовно-процессуальной точки зрения, нет парадокса в том, что следователь или дознаватель производят судебную экспертизу, не будучи в формальном смысле представителями судебной власти.

2. Континентальная и англосаксонская модели экспертизы: российский подход. В сравнительно-правовом плане принято выделять англосаксонский и континентальный варианты построения института экспертизы, отражающие более общее противопоставление соответствующих моделей уголовного судопроизводства. Эти варианты разграничиваются в соответствии с двумя связанными, но полностью не пересекающимися критериями.

Первый критерий определяет два возможных подхода к процессуальному статусу эксперта: 1) когда процессуальная система не знает автономного статуса «эксперта» и не проводит разграничения между лицами, способными показать о фактах (свидетели), и лицами, способными на профессиональном уровне сделать выводы по вопросам, требующим специальных знаний (эксперты), считая любого эксперта свидетелем одной из сторон (англосаксонский подход); 2) когда процессуальная система отделяет личные знания (впечатления) о расследуемых фактах от профессиональных знаний исследовательского характера и наделяет лиц, обладающих последними и призванных представить свои выводы в уголовном процессе, специальным и автономным процессуальным статусом эксперта (континентальный подход).

Второй критерий определяет механизм принятия решения о назначении экспертизы и роль при ее производстве сторон. В соответствии с ним принято выделять три возможных вида экспертизы: 1) так называемую «несостязательную» экспертизу, когда решение о производстве экспертизы и ее поручении определенному эксперту принимает лицо, ведущее производство по делу, действующее по собственной инициативе (ex officio) или по ходатайству сторон, но в любом случае в целях всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (континентальный подход); 2) так называемую «состязательную» экспертизу, когда каждая из сторон сама и, как правило, за свой счет проводит собственную экспертизу, представляя ее выводы вместе с остальными своими доказательствами по делу, в силу чего здесь отсутствует институт просто «экспертизы», а есть «экспертиза обвинения» и (или) «экспертиза защиты» (англосаксонский подход); 3) так называемую «контролируемую» экспертизу, когда экспертиза назначается и поручается определенному эксперту лицом, ведущим производство по делу, однако при ее проведении вправе присутствовать «технический советник» защиты, не имеющий никаких активных прав, кроме возможности пассивно наблюдать за ходом исследования (компромиссный подход, характерный для некоторых стран континентальной Европы, например, Нидерландов).

Российский институт судебной экспертизы по обоим указанным критериям является классическим представителем континентального подхода: речь идет об особом следственном действии, производимом ex officio или по ходатайству сторон лицом, ведущим производство по делу, которое принимает соответствующее решение и поручает проведение экспертного исследования для дачи заключения участнику процесса, наделенному специальным процессуальным статусом эксперта. В то же время нельзя не обратить внимание и на стремление российской уголовно-процессуальной системы к определенному компромиссу. Однако он выражается главным образом не в контроле защиты за проведением научного экспертного исследования (он часто слишком затратен, трудоемок и имеет мало практического смысла)1, а в появлении особого вида доказательств — заключения специалиста, которое сконструировано в виде подобия англосаксонской состязательной экспертизы, поскольку обращаться за соответствующим заключением вправе не лицо, ведущее производство по делу, а стороны, имея в виду защиту и потерпевшего (его представителя).

3. Основания и порядок назначения экспертизы. Основанием назначения судебной экспертизы является возникновение в рамках доказывания по уголовному делу необходимости в специальных знаниях неюридического характера, которыми не обладает и не обязано обладать лицо, ведущее производство по делу (следователь и др.), а именно в специальных знаниях в «науке, технике, искусстве или ремесле» (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»). Решение о необходимости назначения экспертизы следователь принимает самостоятельно, исходя из оценки доказательств и обстоятельств конкретного уголовного дела. Более того, после принятия Федерального закона от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ судебная экспертиза может быть назначена и произведена по решению следователя даже до возбуждения уголовного дела, если необходимость в специальных знаниях возникает для решения вопроса о наличии или отсутствии оснований для его возбуждения.

В то же время в некоторых случаях следователь лишается права оценивать по своему усмотрению необходимость в назначении экспертизы, т.е. экспертиза должна быть автоматически назначена безотносительно к следственной ситуации, совокупности иных доказательств, внутреннему убеждению следователя при оценке доказательств и т.п. при появлении некоторых объективных обстоятельств, установленных законом. Речь идет о случаях обязательного назначения судебной экспертизы (ст. 196 УПК РФ), когда необходимо установить одно из следующих семи обстоятельств, перечисленных в законе: 1) причины смерти; 2) характер и степень вреда, причиненного здоровью; 3) психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникают сомнения в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права (интересы); 4) психическое состояние подозреваемого, обвиняемого при совершении полового преступления против несовершеннолетнего, не достигшего 14 лет, на предмет наличия расстройства сексуального предпочтения (педофилии); 5) психическое или физическое состояние подозреваемого (обвиняемого), когда имеются основания полагать, что он болен наркоманией; 6) психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникают сомнения в его способности правильно воспринимать окружающую действительность и давать показания; 7) возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда он имеет значение для дела, а соответствующие документы отсутствуют или вызывают сомнения. Однако, как видно из анализа данного перечня, роль внутреннего убеждения следователя далеко не одинакова даже в случаях обязательного назначения экспертизы. В некоторых ситуациях следователь действительно обязан назначить экспертизу независимо от своего усмотрения (внутреннего убеждения), т.е. при наличии одних лишь объективных обстоятельств (смерть, вред здоровью, половое преступление в отношении малолетнего). В других ситуациях экспертиза становится обязательной только тогда, когда следователь приходит к соответствующему внутреннему убеждению на основании оценки доказательств, т.е. решающую роль здесь опять-таки играет усмотрение следователя, что заметно смягчает формально обязательный характер экспертизы (возникновение сомнений в психическом или физическом состоянии участников процесса или точности сведений, изложенных в подтверждающих возраст документах, и т.п.).

Назначение экспертизы в любом случае осуществляется путем вынесения следователем специального постановления, где, в частности, указываются основания для ее назначения, а также иные необходимые данные, перечисленные в ч. 1 ст. 195 УПК РФ. При этом следователь вправе вынести данное постановление как по собственной инициативе, так и по ходатайству одного из участников процесса, если считает его ходатайство достаточно обоснованным. Как правило, постановление (решение) следователя является достаточным процессуальным основанием для производства экспертизы. Исключением является только ситуация, когда для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы требуется помещение обвиняемого (подозреваемого) в медицинский или психиатрический стационар, что связано с ограничением физической свободы личности и требует судебного вмешательства. В таком случае следователь возбуждает перед судом соответствующее ходатайство, и уже суд принимает решение о помещении обвиняемого (подозреваемого) в медицинский (психиатрический) стационар, что дает возможность произвести экспертизу.

4. Выбор эксперта. Принятие решения о том, какой конкретно эксперт будет производить экспертизу, является прерогативой следователя или иного лица, ведущего производство по делу, что отражает континентальную модель экспертизы, присущую российскому уголовному процессу (см. выше). При этом следователь вправе принять данное решение как по собственной инициативе, так и по ходатайству заинтересованного участника процесса, настаивающего на персоналии определенного эксперта, хотя последнее встречается на практике нечасто, что и обусловило появление такого вида доказательств, как заключение специалиста, к которому могут прибегать стороны.

Это объясняется не только общим «несостязательным» характером российской модели экспертизы, но и вполне понятным недоверием следователей, вызванным возможной заинтересованностью того или иного участника процесса в поручении экспертизы определенному эксперту, если речь только не идет о каких-либо уникальных экспертизах, где количество гипотетических экспертов исчисляется единицами.

Кроме того, под «выбором эксперта» подразумевается возможность выбора следователем не только индивидуального эксперта (лица), но и экспертного учреждения, которому поручается производство судебной экспертизы. Такими учреждениями могут быть как государственные экспертные учреждения, действующие на основании Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», так и негосударственные судебно-экспертные учреждения, созданные в форме некоммерческих организаций в соответствии с гражданским законодательством и осуществляющие экспертную деятельность в качестве одной из своих уставных целей (п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 28 от 21 декабря 2010 г.). Направление материалов для производства экспертизы в экспертное учреждение, разумеется, не снимает с повестки дня вопрос о том, в каком порядке тогда определяется конкретный эксперт, который будет ее производить и давать заключение.

В результате возможны три ситуации:

1) следователь поручает производство экспертизы государственному или негосударственному экспертному учреждению (ЭУ) без указания в постановлении о ее назначении ФИО конкретного эксперта — выбор последнего в таком случае осуществляется руководителем ЭУ;

2) следователь поручает производство экспертизы государственному или негосударственному экспертному учреждению (ЭУ) с указанием в постановлении о ее назначении ФИО конкретного эксперта — руководитель ЭУ обязан в таком случае поручить производство судебной экспертизы именно данному эксперту;

3) следователь поручает производство экспертизы обладающему специальными знаниями лицу, не работающему в экспертном учреждении, т.е. экспертиза поручается не экспертному учреждению, а эксперту, данные о котором указываются в постановлении о назначении экспертизы, — в таком случае следователь обязан также вызвать эксперта и разъяснить ему его права, обязанности и ответственность (в остальным случаях данное действие осуществляют руководители ЭУ, не говоря уже о том, что в государственных экспертных учреждениях работают исключительно аттестованные эксперты, знающие ex officio (по долгу службы) свой процессуальный статус).

При этом на практике следователи чаще всего обращаются в государственные судебно-экспертные учреждения (ГСЭУ), особенно когда речь идет о типичных экспертизах, которые производятся в массовом порядке и не являются уникальными или редкими. В соответствии с Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» организационно ГСЭУ существуют при органах исполнительной власти как на федеральном (при министерствах), так и на региональном (при соответствующих органах исполнительной власти субъектов Федерации) уровне. Например, собственной системой экспертных учреждений обладают Минюст, МВД, Минздрав (в части судебно-медицинских экспертиз), ФСБ и т.п. При этом каждое ведомство издает собственную инструкцию, определяющую особенности производства экспертиз в соответствующих учреждениях. В целом в отличие от многих других континентальных стран, где профессия эксперта является судебной и предполагает членство в особой профессиональной корпорации, находящейся при судах и под контролем судов, в России характерна принадлежность данной профессии органам исполнительной власти (иногда даже полицейским), что позволяет говорить о судебной экспертизе лишь в процессуальном, но не институциональном (организационном) смысле и в определенной мере нивелирует концепцию судебной экспертизы как таковую.

5. Права участников уголовного процесса при производстве экспертизы. Континентальная модель экспертизы, имеющая, как отмечалось выше, «несостязательный характер», не означает, что при ее производстве заинтересованные участники уголовного процесса лишены каких-либо прав. Напротив, сосредоточение в руках следователя (лица, ведущего производство по делу) полноты процессуальной власти по назначению экспертизы, выбору эксперта и т.п. предполагает в качестве «противовеса» наделение участников процесса широкими процессуальными правами, которые следователь обязан обеспечить.

Исторически наибольшим числом прав при производстве экспертизы всегда обладала в российском уголовном процессе сторона защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник), поскольку право на защиту должно быть здесь гарантировано в максимальной степени, что компенсирует в рамках континентальной логики «несостязательный» характер экспертизы. Так, сторона защиты сегодня вправе: заявлять разнообразные ходатайства о назначении экспертизы, ее производстве определенным экспертом или определенным экспертным учреждением, переносе в другое экспертное учреждение, о постановке перед экспертом определенных вопросов и (или) о дополнении списка вопросов, сформулированных следователем, и т.п.; знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, в том числе для реализации права на заявление ходатайств; заявлять отвод назначенному следователем эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы; давать в случае необходимости объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта и протоколом его допроса (ст. 198 УПК РФ). Все заявленные ходатайства и отводы защиты следователь обязан рассмотреть и принять по ним мотивированное решение. Первоначально потерпевший (действуя лично или через представителя) обладал при производстве экспертизы значительно меньшим, но тем не менее существенным набором прав, однако только в том случае, когда она производилась в его отношении или по его ходатайству. Так, он вправе был в этих случаях знакомиться с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, а также заявлять эксперту отвод и ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении. Однако Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ наделил потерпевшего всеми теми правами при производстве экспертизы, которыми обладает сторона защиты. Здесь с очевидностью проявилась тенденция укрепления прав потерпевшего, а также выравнивания в правах частных лиц — участников уголовно-правового конфликта независимо от того, к какой стороне в процессуальном смысле (обвинения или защиты) они принадлежат. Если экспертиза произведена в отношении свидетеля, то он, не будучи ни стороной в процессуальном смысле, ни участником уголовно-правового конфликта в материально-правовом смысле, получает только одно право: ознакомиться с заключением эксперта.

Обязанность следователя обеспечить права заинтересованных участников уголовного процесса, прежде всего стороны защиты, а теперь и потерпевшего, в значительной мере определяет процессуальную структуру судебной экспертизы как сложного следственного действия, состоящего из ряда автономных этапов.

6. Этапы производства экспертизы. Производство судебной экспертизы как следственного действия состоит из ряда сменяющих друг друга этапов, в свою очередь представляющих собой совокупность процессуальных решений и процессуальных действий, некоторые из которых имеют обязательный, а другие — факультативный характер. Этими этапами являются:

1) вынесение следователем (лицом, ведущим производство по делу) постановления о назначении судебной экспертизы с указанием конкретного эксперта (экспертного учреждения), а также поставленных перед ним вопросов и других необходимых сведений, указанных в ст. 195 УПК РФ (обязательноерешение); этот этап может факультативно включать предварительное заявление одним из участников процесса ходатайства о назначении экспертизы (его удовлетворяет следователь), а также обращение в суд в случае назначения судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, требующей помещения обвиняемого (подозреваемого) в медицинский или психиатрический стационар (тогда решение принимает суд по ходатайству следователя);

2) ознакомление подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего1 с постановлением о назначении экспертизы и разъяснение им прав, предоставленных ст. 196 УПК РФ, о чем составляется протокол (факультативный этап, так как экспертиза может быть назначена и в отсутствие по конкретному делу соответствующих участников процесса, однако при их наличии этап становится обязательным);

3) рассмотрение следователем ходатайств обвиняемого, подозреваемого или потерпевшего, заявленных после ознакомления с постановлением о назначении экспертизы (о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отводе эксперта, назначении другого эксперта и др.) (факультативный этап, наличие которого зависит от наличия предыдущего этапа, а также от того, были ли заявлены ходатайства);

4) получение образцов для сравнительного исследования, для чего требуется вынесение следователем соответствующего решения (постановления) и совершение им соответствующего действия, оформляемого протоколом (ст. 202 УПК РФ) (факультативный этап, наличие которого определяется видом экспертизы и поставленными перед экспертом вопросами, например, получение образцов почерка необходимо для почерковедческой экспертизы, образцов отпечатков пальцев — для дактилоскопической экспертизы и т.п., т.е., как правило, имеет место в случае идентификационных экспертиз, предполагающих определение тождества полученных образцов с образцами, оставленными на месте преступления или иным образом полученными в процессе доказывания);

5) направление следователем материалов в экспертное учреждение или вызов индивидуального эксперта, разъяснение ему следователем прав, обязанностей, ответственности и передача соответствующих материалов (обязательный этап);

6) присутствие следователя, а также обвиняемого (подозреваемого) и (или) потерпевшего с разрешения следователя при производстве экспертизы (факультативный этап, к тому же редко встречающийся в практике);

7) представление экспертом заключения с ответами на поставленные вопросы или выводом о невозможности их дать с указанием причин (обязательный этап);

8) допрос следователем эксперта в случае необходимости разъяснения представленного заключения (факультативный этап);

9) предъявление заключения эксперта и протокола его допроса, если он имел место, подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, а также свидетелю, когда экспертиза производилась в его отношении, с разъяснением им права ходатайствовать о производстве дополнительной или повторной экспертизы (факультативный этап, который становится обязательным при наличии в деле указанных участников процесса).

Как видно, структура экспертизы и количество ее этапов зависят от обстоятельств конкретного дела, прежде всего от того, производится ли она по делу, где уже имеются подозреваемый (обвиняемый), защитник, потерпевший, представитель потерпевшего и т.п., или где они еще не установлены (отсутствуют), а также, разумеется, от степени их процессуальной активности.

7. Сроки производства экспертизы. В какой срок эксперт должен представить свое заключение, учитывая сложность (длительность) многих экспертных исследований, а также реальную загруженность самих экспертов, особенно когда они работают в экспертных учреждениях? В самом общем виде в континентальном уголовном процессе, где производство экспертизы является прерогативой не сторон, а лица, ведущего производство по делу, существуют два подхода к определению сроков экспертизы: 1) процессуальный, когда срок производства экспертизы определяется процессуальным решением о ее назначении, а его соблюдение остается проблемой взаимодействия лица, ведущего производство по делу, и эксперта (обязанность последнего произвести экспертизу в установленный срок, его право мотивированно ходатайствовать о продлении срока и т.п.)1; 2) ведомственный (бюрократический), когда срок производства экспертизы определяется за рамками уголовного процесса (процессуального регулирования) самими ведомствами, которым она поручена.

Следует признать, что в России применяется второй из названных подходов, поэтому срок производства экспертизы определяется и контролируется не лицом, ведущим производство по делу, а руководителями государственных судебно-экспертных учреждений (ст. 14 Федерального закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации») с учетом требований, установленных инструкциями каждого конкретного ведомства. Например, в Методических рекомендациях по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации (Приказ Минюста России от 20 декабря 2002 г.) указывается, что срок экспертизы устанавливается руководителем ГСЭУ в каждом конкретном случае, но в пределах 30 календарных дней, в случае невозможности завершения экспертизы в установленный срок эксперт должен направить рапорт в адрес руководителя ГСЭУ, который вправе самостоятельно его продлить и т.п., пусть даже руководителю «рекомендуется» уведомлять об этом лицо, ведущее производство по делу, согласовывать с ним срок завершения экспертизы и т.д. (п. 1.1). Иначе говоря, все вопросы о сроках экспертизы решаются здесь на сугубо ведомственном уровне, хотя и достаточно подробно, чего не скажешь о некоторых других ведомствах, в инструкциях которых вовсе иногда не установлены сроки производства экспертиз. Помимо того, несомненной проблемой ведомственно-бюрократического (непроцессуального) подхода является полная нормативная неурегулированность сроков экспертиз при их производстве в негосударственном судебно-экспертном учреждении или индивидуальным экспертом, вовсе не работающим в экспертном учреждении.

Исключением из обозначенного подхода являются сроки судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, связанной с пребыванием по решению суда обвиняемого (подозреваемого) в медицинском или психиатрическом стационаре, сроки которого строго ограничены законом. Так, лицо может быть помещено в стационар на срок, не превышающий 30 дней, который затем может еще быть дважды продлен судом на аналогичный срок, но общий срок пребывания в стационаре в любом случае не должен превышать 90 дней (ст. 30 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Хотя речь здесь идет не о сроках экспертизы, а о сроках пребывания в стационаре, понятно, что ограничение вторых фактически приводит и к соответствующему законодательному ограничению первых.

Кроме того, нельзя не обратить внимания и на относительно робкие законодательные попытки движения на общем уровне от ведомственного к процессуальному подходу при решении вопроса о сроках экспертизы. Так, после внесения Федеральным законом от 28 июня 2009 г. № 124-ФЗ изменений в ст. 14 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» руководитель ГСЭУ теперь осуществляет контроль за соблюдением сроков производства экспертиз «с учетом дат, установленных судами при назначении судебных экспертиз». Из этого следует, что суд вправе установить теперь срок производства судебной экспертизы непосредственно в решении о ее назначении. Однако данное положение в любом случае не касается следователя (дознавателя) и не распространяется ни на негосударственные судебно-экспертные учреждения, ни на индивидуальных экспертов, т.е. на общепроцессуальном уровне проблема по-прежнему не решена, что вызывает немалые сложности на практике, когда срок производства экспертизы очень часто оказывается непредсказуем и не способствует соблюдению разумных сроков уголовного судопроизводства в целом.

8. Процессуальная классификация и виды экспертиз. Существует целый ряд криминалистических критериев, по которым можно классифицировать судебную экспертизу, определяя ее типы, роды, виды, подвиды и т.д. и выделяя, допустим, баллистическую, почерковедческую, трасологическую, бухгалтерскую и др. экспертизы. При всей важности криминалистики в целом и криминалистической классификации экспертиз в частности для расследования и рассмотрения уголовных дел, с процессуальной точки зрения, порядок производства судебной экспертизы остается един, независимо от того, идет ли речь о биологической или искусствоведческой, баллистической или трасологической экспертизах. Исключением в какой-то мере являются лишь судебно-медицинская и судебно-психиатрическая экспертизы, да и то не в связи с собственно их назначением или производством, а из-за возникающей необходимости ограничения личной свободы обвиняемого (подозреваемого) в случаях, когда его необходимо поместить в медицинский или психиатрический стационар. Поэтому криминалистические классификации экспертиз в целом остаются процессуально нейтральными и не приводят к какой-либо дифференциации уголовного судопроизводства.

Вместе с тем существуют два процессуальных критерия классификации экспертиз, которые важны именно с точки зрения уголовно-процессуального регулирования, в силу чего находят отражение в уголовно-процессуальном законе.

В соответствии с первым из них выделяются: а) первоначальная экспертиза; б) дополнительная экспертиза; в) повторная экспертиза. При этом дополнительная и повторная экспертизы имеют акцессорную природу, т.е. могут назначаться лишь после проведения первоначальной. Разница между ними в том, что дополнительную экспертизу проводит тот же эксперт, который проводил первоначальную, — перед ним ставятся дополнительные вопросы в случае необходимости восполнения или уточнения первоначального заключения. В результате мы получаем два заключения одного эксперта (первоначальное и дополнительное), отвечающего на разные вопросы. Повторную экспертизу проводит другой эксперт, дающий заключение по тем же вопросам, на которые дан ответ в первоначальном заключении. Это необходимо в случаях, когда возникают либо сомнения в первоначальном заключении, либо необходимость в его проверке. Здесь мы имеем два заключения разных экспертов (первоначальное и повторное), отвечающих на одни и те же вопросы. При возникающих в заключениях противоречиях они оцениваются по внутреннему убеждению (ст. 17 УПК РФ) — ни одно из заключений не имеет предустановленной силы.

В соответствии со вторым критерием выделяются: а) единоличная экспертиза; б) комиссионная экспертиза; в) комплексная экспертиза.

В отличие от единоличной экспертизы комиссионная и комплексная проводятся группой экспертов. При проведении комиссионной экспертизы речь идет о двух или более экспертах одной специальности (например, в особо сложных случаях): если их мнение совпало, то они дают одно заключение; если не совпало, то каждый дает собственное заключение, которые опять-таки оцениваются по внутреннему убеждению следователя. При проведении комплексной экспертизы речь идет о двух или более экспертах разных специальностей, которые дают единое, но делимое заключение: каждый из экспертов подписывает свою часть заключения (например, психолого-психиатрическая экспертиза, в производстве которой участвуют эксперт-психолог и эксперт-психиатр).

Меры, обеспечивающие безопасность участников следственных действий

1. Основания и поводы применения мер безопасности к участникам следственных действий. В соответствии с ч. 3 ст. 11 УПК РФ основаниями применения мер безопасности, предусмотренных Кодексом, являются достаточные данные о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями.

Возможны два толкования приведенной нормы. При ее буквальном толковании применение мер безопасности возможно лишь при условии, что угрозы участникам судопроизводства уже высказываются, осуществляются. Это значит, что посткриминальное воздействие1 невозможно предотвратить, его можно лишь пресечь. Пример: нельзя, исходя из буквального толкования ч. 3 ст. 11 УПК РФ, предотвратить угрозу убийством, можно лишь предотвратить само убийство. Однако угроза убийством либо иные угрозы уже высказаны и, возможно, достигли цели. Другие негативные последствия применения буквального (текстового) толкования оснований применения мер безопасности:

1) угроза, высказанная потерпевшему, свидетелю, означает, что данный участник судопроизводства стал известен тем, кто осуществляет посткриминальное воздействие, т.е. в этой ситуации уже невозможно применение такой меры безопасности, как предоставление потерпевшему, свидетелю псевдонима в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2) следуя буквальному толкованию ч. 3 ст. 11 УПК РФ, невозможно применить меры безопасности даже при убийстве одного из свидетелей для защиты других, если в отношении них угрозы не высказываются;

3) возможны случаи, когда лица, обладающие доказательственной информацией, испытывают обоснованный страх перед обвиняемым (подозреваемым) лишь потому, что он принадлежит к организованной преступной группе (далее — ОПГ) либо проживает с указанными лицами в одном населенном пункте и имеет репутацию человека, способного совершить новое преступление — в отношении тех, кто намерен изобличить его в прошлой преступной деятельности. В этих случаях и без высказываемых угроз велика вероятность того, что носители доказательственной информации не пойдут на сотрудничество со следствием. В то же время при буквальном толковании оснований применения мер безопасности последние не могут быть применены.

Вышеперечисленные проблемы решаются за счет расширительного толкования ч. 3 ст. 11 УПК РФ, в соответствии с которым меры безопасности применяются при наличии достаточных данных о том, что участникам судопроизводства и их близким не только угрожают, но и могут угрожать убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества, а также совершением иных деяний с целью заставить отказаться от осуществления уголовно-процессуальных прав и обязанностей либо из мести за их осуществление.

Среди угроз, квалифицированных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ в качестве оснований применения мер безопасности, указана угроза «иного опасного противоправного деяния», однако в законодательстве нет определения либо перечня таких деяний, поэтому указание на них в ч. 3 ст. 11 УПК РФ лишь дезориентирует в основаниях применения мер безопасности. При решении вопроса о наличии оснований для применения мер безопасности не надо пытаться понять ничего не значащую в рамках действующего законодательства фразу — «опасные противоправные деяния». Следует, во-первых, учитывать, что посткриминальное воздействие может осуществляться в формах, не запрещенных УК РФ и иными законодательными актами; во-вторых, руководствоваться вышеизложенным расширительным толкованием оснований применения мер безопасности, что обеспечит предотвращение посткриминального воздействия, причем всех его форм.

Поводами для применения мер безопасности являются: 1) соответствующие ходатайства участников судопроизводства; 2) документы, содержащие результаты проведения контроля и записи телефонных и иных переговоров в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 186 УПК РФ; 3) иные материалы уголовного дела, содержащие сведения о возможном посткриминальном воздействии (например, характеристики подозреваемого, обвиняемого с места работы и жительства); 4) сообщения о возможном посткриминальном воздействии, поступающие к лицу, в производстве которого находится уголовное дело, из органов, осуществляющих ОРД.

Право ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных УПК, непосредственно указано только среди прав потерпевшего (п. 21 ч. 2 ст. 42) и свидетеля (п. 7 ч. 4 ст. 56). Тем не менее данным правом обладают все участники судопроизводства, поскольку, во-первых, в ч. 1 ст. 119 УПК РФ установлено право ходатайствовать о принятии процессуальных решений «обеспечивающих права и законные интересы» (т.е. и решений о применении мер безопасности) не только для потерпевшего и свидетеля, но и для подозреваемого, обвиняемого, его защитника, эксперта, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей; во-вторых, несмотря на то, что в ч. 1 ст. 119 УПК РФ не упомянуты специалист, переводчик, участвующие в уголовном судопроизводстве педагог и психолог, понятые, они также обладают данным правом, исходя из ч. 3 ст. 11 УПК РФ, которая гласит: меры безопасности применяются к потерпевшим, свидетелям и «иным» участникам судопроизводства.

При наличии соответствующих оснований и одного из вышеперечисленных поводов лицо, осуществляющее производство по делу, должно принять решение о применении необходимых мер безопасности независимо от того, заявлено ли участником судопроизводства ходатайство об их применении, так как указанное ходатайство является лишь одним из поводов для применения мер безопасности и не должно рассматриваться в качестве обязательного условия их применения.

Применение предусмотренных УПК РФ мер безопасности возможно при производстве по всем уголовным делам, т.е., во-первых, независимо от указанной в ст. 15 УК РФ категории преступления, в связи с которым возбуждено уголовное дело, и, во-вторых, независимо от того, является ли оно делом частного, частно-публичного или публичного обвинения. Наряду с мерами безопасности, предусмотренными УПК РФ, при необходимости могут применяться меры безопасности, предусмотренные Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» (охрана защищаемого лица, выдача специальных средств индивидуальной защиты, временное помещение в безопасное место и другие меры безопасности, указанные в ст. 6, 13 и 14 данного Закона по основаниям, предусмотренным его ст. 16.

2. Участие потерпевшего, его представителя и свидетеля в уголовном судопроизводстве под псевдонимом. Эта мера предусмотрена ч. 9 ст. 166 УПК РФ. Конституционным Судом РФ применение данной меры безопасности признано не нарушающим конституционные права граждан. До 2013 г. УПК РФ не предусматривал использование псевдонима в стадии возбуждения уголовного дела; в настоящее время в этой стадии в соответствии с ч. 11 ст. 144 УПК РФ при необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном ч. 9 ст. 166 Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении. Такими участниками досудебного производства являются лица, которые после возбуждения уголовного дела наделяются статусом свидетеля, потерпевшего, представителя потерпевшего.

В ч. 3 ст. 11 УПК РФ установлены единые основания для применения всех мер безопасности, предусмотренных Кодексом. Помимо этих оснований, при решении вопроса о предоставлении потерпевшему, свидетелю псевдонима подлежат учету условия его предоставления, установленные в решениях ЕСПЧ. Эти условия «кодифицированы» Советом Европы в Рекомендации Комитета министров № (2005) 9 «О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием» (далее также — Рекомендация), принятых на базе соответствующих решений ЕСПЧ. В п. 19 и 20 Приложения к Рекомендации указано: дача показаний под псевдонимом должна являться «исключительной» мерой безопасности, т.е. применяться в случае «серьезной» угрозы жизни или свободе лица, обладающего «значимой» доказательственной информацией и «заслуживающего доверия». Таким образом, для предоставления потерпевшему, свидетелю псевдонима лицо, осуществляющее производство по делу, помимо оснований применения мер безопасности, установленных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ, должно установить обстоятельства, свидетельствующие о наличии условий, указанных в п. 19 и 20 Рекомендации. Такими обстоятельствами являются:

1) невозможность обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, подлежащего защите, иными мерами безопасности (что, по терминологии ЕСПЧ, указывает на «серьезность» угрозы для подлежащего защите лица и тем самым на обоснованность использования «исключительной» меры безопасности);

2) дача подлежащим защите лицом показаний об обстоятельствах, указанных в п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ либо об одном из этих обстоятельств, например, о времени и месте совершения преступления, либо о виновности обвиняемого, о форме вины и мотивах совершения преступления, либо о характере и размере вреда, причиненного преступлением, что свидетельствует о «значимости» показаний;

3) отсутствие сведений о наличии у подлежащего защите лица заболеваний, препятствующих правильному восприятию им обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и даче о них показаний, либо отсутствие у него судимости и тому подобные факторы (наличие тех или иных факторов в зависимости от обстоятельств совершенного преступления будет указывать на то, что свидетель «заслуживает доверия»).

Приведение совокупности этих обстоятельств, наряду с указанными в ч. 3 ст. 11 УПК РФ основаниями применения мер безопасности, в постановлении о сохранении в тайне данных о личности свидетеля, потерпевшего (далее также — постановление о применении псевдонима, постановление об использовании псевдонима) обеспечит законность и обоснованность данного процессуального решения и, тем самым, допустимость показаний, данных под псевдонимом.

Некоторые из обстоятельств, свидетельствующих о соблюдении указанных в п. 19 и 20 Рекомендаций условий предоставления псевдонима, найдут подтверждение в материалах уголовного дела без производства дополнительных процессуальных действий. О невозможности обеспечить безопасность свидетеля иными мерами безопасности могут свидетельствовать, в частности, имеющиеся в деле сведения о том, что расследуемое преступление совершено ОПГ (в Пояснительном меморандуме к Рекомендации Совета Европы № R (97) 13 «По вопросу запугивания свидетелей и обеспечения прав защиты» обращено внимание: запугивание свидетелей обусловлено самой природой организованной преступности — угроза для свидетелей существует вследствие одной лишь принадлежности преступника к организованной преступной группировке). Для установления других обстоятельств могут быть предприняты соответствующие процессуальные действия, например, при возникновении вопроса о наличии у свидетеля судимости следует запросить ГИАЦ МВД России либо информационный центр МВД России в соответствующем субъекте Федерации.

Кроме того, в процессе доказывания субъектам, осуществляющим производство по уголовному делу, надлежит учитывать условие, сформулированное ЕСПЧ1 и указанное в п. 21 Приложения к вышеуказанной Рекомендации Совета Европы «О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием»: обвинительный приговор не должен основываться «исключительно или в решающей степени» на показаниях, данных под псевдонимом. В УПК РФ данное условие пока не отражено, но это не освобождает российских правоприменителей от обязанности следовать позиции ЕСПЧ.

В соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК РФ помимо потерпевшего псевдоним может быть предоставлен его представителю. Это необходимо для сохранения в тайне личности самого потерпевшего. Особенно это очевидно в случаях, когда потерпевшим является малолетний или несовершеннолетний, а его представителем — один из родителей либо другой законный представитель. В остальных случаях — когда защищенный псевдонимом потерпевший заключает договор о представлении его интересов иным лицом, — опасность раскрытия личности потерпевшего также существует, поскольку те, кто осуществляет посткриминальное воздействие, могут отслеживать контакты представителя потерпевшего с представляемым лицом. Данные обстоятельства и следует указывать в качестве основания предоставления псевдонима представителю потерпевшего в соответствующем постановлении.

Все документы, связанные с установлением обстоятельств, свидетельствующих о необходимости защиты потерпевшего, его представителя и свидетеля псевдонимом, как и ходатайства указанных лиц об использовании данной меры безопасности, должны храниться не в уголовном деле, а вместе с постановлением о предоставлении псевдонима (приобщение этих документов непосредственно к материалам уголовного дела сделало бы подлинные сведения о защищаемом известными другим участникам судопроизводства и, следовательно, бессмысленным применение псевдонима).

Одновременно с разъяснением права ходатайствовать о предоставлении псевдонима гражданину должно быть разъяснено, что его подлинные данные могут быть раскрыты сторонам по решению суда в стадии судебного разбирательства на основании ч. 6 ст. 278 УПК РФ. Непродуманность содержания ч. 6 ст. 278 УПК РФ, о чем подробнее будет сказано в гл. 23 настоящего курса, может повлечь то, что гражданин, владеющий важной доказательственной информацией, не пойдет на сотрудничество со следственными органами.

Участие в судопроизводстве потерпевшего, его представителя, свидетеля под псевдонимом обязывает лицо, осуществляющее производство по уголовному делу, применять все нормы УПК РФ таким образом, чтобы личность этих участников судопроизводства была сохранена в тайне. В частности:

1. Псевдоним, которым защищено лицо, указывается не только в протоколах следственных действий с участием данного лица (на что прямо указано в ч. 9 ст. 166 УПК РФ), но и:

— в протоколах иных следственных действий, если это лицо упоминается при их производстве, а также в протоколах процессуальных действий, не являющихся следственными: в протоколе объявления обвиняемому о назначении в отношении потерпевшего, защищенного псевдонимом, судебной экспертизы, в протоколе ознакомления защищенного псевдонимом потерпевшего с уголовным делом в соответствии со ст. 216 УПК РФ и др.;

— в постановлениях и иных актах, выносимых при производстве по уголовному делу: о признании потерпевшим, о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении (акте) и в прочих актах.

2. В протоколах процессуальных действий не указываются не только подлинные данные защищаемого, но и любые сведения, которые позволяют установить его личность, например, этническая принадлежность, профессия, давность знакомства защищаемого лица с потерпевшим, другие факты биографии и иные сведения. В силу самой сущности рассматриваемой меры безопасности неуказание в протоколах процессуальных действий таких сведений является естественным (объективным) ограничением того, что, согласно ч. 2 ст. 78 и ч. 2 ст. 79 УПК РФ, потерпевший и свидетель могут быть допрошены о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах.

3. Не применяются в ходе следственных действий с участием защищаемого лица фото-, видео-, киносъемка, а если есть основания полагать, что защищаемый по голосу может быть узнан стороной защиты либо идентифицирован ею в будущем, то не применяется и аудиозапись.

Данное условие необходимо, поскольку согласно ч. 1 ст. 217 УПК РФ обвиняемому и защитнику могут предъявляться фотографии, материалы аудио-, видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий.

Возможны ситуации, когда человек, обладающий важной доказательственной информацией, известен не только правоохранительным органам, но и лицу, в отношении которого ведется уголовное преследование (его окружению), предполагающему, что носитель информации может быть допрошен как свидетель. В этом случае не противоречит УПК РФ допрос носителя информации в обычном порядке о малозначительных обстоятельствах преступления (для «маскировки» его роли в процессе доказывания), и допрос под псевдонимом об обстоятельствах, изобличающих виновного в совершении преступления. Известны случаи, когда протокол допроса свидетеля, допрошенного до появления угрозы посткриминального воздействия под настоящей фамилией, впоследствии — при появлении такой угрозы — изымался из уголовного дела и помещался в один конверт с постановлением о предоставлении свидетелю псевдонима. После этого свидетель допрашивался вновь под псевдонимом, и протокол этого допроса помещался в уголовное дело, что также не противоречит УПК РФ.

При ознакомлении обвиняемого и защитника с уголовным делом в соответствии с ч. 1 ст. 217 УПК РФ им предъявляются материалы дела за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 166 УПК РФ, т.е. не предъявляются постановления следователя, в которых указаны подлинные данные о лицах, участвующих в судопроизводстве под псевдонимом. Не предъявляются обвиняемому, защитнику и другие документы, хранящиеся в конверте вместе с указанным постановлением.

Вышеуказанные документы не должны предъявляться гражданам — участникам судопроизводства и при их ознакомлении с уголовным делом, производство по которому завершено постановлениями: о его прекращении; о передаче дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера.

3. Контроль и запись переговоров в целях обеспечения безопасности. В соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления — на основании судебного решения.

Для осуществления рассматриваемой меры безопасности требуется не только вышеуказанное письменное заявление потерпевшего либо иного участника уголовного судопроизводства, но и постановление лица, в производстве которого находится уголовное дело, о контроле и записи переговоров по основанию, предусмотренному в ч. 2 ст. 186 УПК РФ. Копия этого постановления направляется для исполнения в соответствующее управление (отдел) органа, осуществляющего ОРД1. Высказано также мнение, что и при наличии письменного заявления гражданина о контроле и записи переговоров для их производства необходимо судебное решение, поскольку, согласно ч. 3 ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», ознакомление с информацией, передаваемой по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляется только на основании решений суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Но именно федеральным законом — в ч. 2 ст. 186 УПК РФ — установлен случай, когда судебное решение не требуется.

Некоторые авторы в обоснование необходимости судебного решения для контроля и записи переговоров, осуществляемых в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РФ, ссылаются на то, что это следственное действие в ч. 2 ст. 29 УПК РФ отнесено к действиям, возможным только по решению суда. Но там же, в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, указаны обыск и выемка в жилище; тем не менее, согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ, они возможны без судебного решения, если их производство не терпит отлагательства. Соответственно, ч. 2 ст. 186 УПК РФ также предусматривает производство следственного действия без судебного решения, но при наличии не безотлагательной ситуации, а иного условия — письменного заявления лиц, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ.

В отличие от ч. 1 ст. 186 УПК РФ, в которой условием контроля и записи переговоров является производство по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях, контроль и запись переговоров по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 186 УПК РФ, т.е. в качестве меры безопасности, могут применяться по всем уголовным делам, поскольку основания применения рассматриваемой меры безопасности установлены не в ч. 1 ст. 186 УПК РФ, а в ч. 3 ст. 11 Кодекса, и там осуществление контроля и записи переговоров, как и других мер безопасности, не связано с производством по отдельным категориям уголовных дел.

В ч. 2 ст. 186 УПК РФ указано, что контроль и запись переговоров применяются для обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей и их близких, т.е. в круг защищаемых лиц не включены другие участники судопроизводства, в частности: эксперт, специалист, психолог, переводчик, понятые, обвиняемый (изобличающий соучастников преступления и вследствие этого могущий подвергаться посткриминальному воздействию) и их близкие. Однако, исходя из совокупного содержания ч. 3 ст. 11 и ч. 1 ст. 119 УПК РФ, правом ходатайствовать о применении мер безопасности, включая контроль и запись переговоров, обладают все участники судопроизводства. Поэтому в качестве меры безопасности контролироваться и записываться могут переговоры любого участника судопроизводства и его близких. Контроль и запись переговоров позволяют установить номер телефона, с которого осуществляется посткриминальное воздействие, и место, откуда производится звонок, задержать лицо, осуществляющее воздействие, посредством экспертных (фоноскопических) исследований идентифицировать его по голосу, своевременно принять другие меры безопасности.

4. Видеозапись (киносъемка) следственных действий с участием несовершеннолетнего потерпевшего, свидетеля. В соответствии с ч. 5 ст. 191 УПК РФ она производится в обязательном порядке за исключением случаев, если указанные лица или их законные представители возражают против видеозаписи. Указанная видеозапись необходима для осуществления меры безопасности в суде, заключающейся в том, что согласно ч. 6 ст. 281 УПК РФ общим правилом с 1 января 2015 г. стал не допрос в суде несовершеннолетних потерпевших и свидетелей, а воспроизведение видеозаписи (киносъемки) их показаний, данных в стадии предварительного расследования, без вызова в суд указанных лиц. Данная новелла — следование законодателя международно-правовым стандартам в обеспечении безопасности несовершеннолетних участников судопроизводства, которые (стандарты) выражены в целом ряде актов международного сообщества. В частности, в п. 86 Предварительной повестки IX Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Каир, 1995 г.) в качестве положительного опыта отмечалось: «в целях сведения к минимуму возможности вторичной виктимизации... создаются специальные условия (... представление свидетельских показаний в записи на видеопленку)». В ходе Конгресса специально было обращено внимание на эффективность записанных на видеопленку свидетельских показаний по делам о преступлениях в отношении детей.

5. Опознание в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего. Данная мера безопасности (ч. 8 ст. 193 УПК РФ) не позволяет узнать опознающего, если он известен опознаваемому, либо запомнить внешность незнакомого человека.

Указанное опознание может производиться независимо от того, участвует опознающий в уголовном судопроизводстве под псевдонимом либо под своими настоящим именем. В первом случае в протоколе предъявления для опознания указывается псевдоним опознающего. Выносить постановление для обоснования производства опознания в условиях, предусмотренных ч. 8 ст. 193 УПК РФ, а также приводить основания производства опознания в этих условиях в протоколе данного следственного действия не требуется, поскольку основанием для такого опознания является само участие опознающего в судопроизводстве под псевдонимом. Если опознающий не имеет псевдонима, то постановление для производства рассматриваемого опознания может быть вынесено, но это не является обязательным, так как в ч. 1 ст. 164 УПК РФ в перечень следственных действий, производимых на основании постановления следователя, опознание по правилам ч. 8 ст. 193 УПК РФ не включено. Если названное постановление не вынесено, обстоятельства, послужившие основанием для производства опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым, приводятся в протоколе данного следственного действия.

Для производства опознания по правилам ч. 8 ст. 193 УПК РФ в зданиях следственных органов оборудуются смежные комнаты с отдельными входами и разделяющим комнаты окном с односторонним зеркальным покрытием, которое не позволяет видеть находящихся за зеркальным покрытием лиц. При закрытом окне между комнатами достигается также звукоизоляция, а при приоткрытом можно слышать голос опознаваемого — для опознания по голосу. При отсутствии специально оборудованных помещений для создания условий, указанных в ч. 8 ст. 193 УПК РФ, возможно использование смежных комнат либо частей одного помещения (коридора, холла), разделенных застекленной дверью (наблюдение опознаваемым опознающего в этих случаях может исключаться, например, с помощью жалюзи на окне или двери).

Если опознающий участвует в судопроизводстве под псевдонимом и его ответ на вопрос о том, при каких обстоятельствах он видел опознаваемого, может привести к установлению опознаваемым либо его защитником личности опознающего, ответ указывается в протоколе опознания лишь в той части, которая исключает возможность такого установления. Это же правило должно соблюдаться и в ходе предваряющего опознание допроса лица, участвующего в судопроизводстве под псевдонимом, которому (лицу) предстоит стать опознающим.

При проведении опознания в условиях, указанных в ч. 8 ст. 193 УПК РФ, возможно заявление опознаваемым либо защитником опознаваемого ходатайства о допуске защитника в помещение с опознающим — на том основании, что в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного. Если опознающий скрыт псевдонимом, данное ходатайство не подлежит удовлетворению на том основании, что смысл использования псевдонима — сохранить в тайне личность защищаемого от других участников судопроизводства. В этом случае участие защитника в опознании выразится в присутствии и в реализации им своих прав в месте нахождения его подзащитного и в равной с ним мере. Такая практика стала поводом для обжалования положений ч. 8 ст. 193 УПК РФ в Конституционном Суде РФ. В жалобе было указано, что запрет защитнику находиться в одном помещении с опознающим не позволил защитнику контролировать процесс опознания, чем, по мнению заявителя, были нарушены права граждан, гарантированные ст. 2, 18, 21 (ч. 1) и 45 (ч. 2) Конституции РФ.

В своем определении Конституционный Суд РФ указал: из системного толкования ч. 9 ст. 166 УПК РФ, согласно которой следователь вправе не приводить данные о личности опознающего в протоколе следственного действия, и ч. 8 ст. 193 УПК РФ следует, что «при проведении опознания, исключающего визуальное наблюдение опознающего, защитник присутствует в том же месте, что и его подзащитный, обеспечивая право последнего на квалифицированную юридическую помощь. Присутствие же его в помещении, в котором находится опознающий, при проведении опознания в указанных условиях снижало бы эффективность обеспечения безопасности опознающего и умаляло бы значение института государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства». Таким образом, Конституционным Судом не установлено нарушение норм Конституции РФ в связи с тем, что защищенный псевдонимом опознающий находится вне визуального наблюдения не только опознающего, но и его защитника. Если же в опознании по правилам ч. 8 ст. 183 УПК РФ опознающий участвует без псевдонима, защитник вправе находиться в одном с ним помещении.

УПК РФ не содержит прямого указания на возможность использования для опознания видеоизображения опознаваемого. Тем не менее, такой способ исключения визуального наблюдения опознаваемым опознающего представляется допустимым. Видеоизображение опознаваемого может восприниматься опознающим с помощью видеотрансляции или при демонстрации ранее сделанной видеозаписи. Как при видеотрансляции, так и в ходе видеозаписи и последующей ее демонстрации должны соблюдаться требования, предусмотренные ст. 193 УПК РФ: число лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех и проч. Должны соблюдаться и требования, обусловленные собственно применением видеоаппаратуры, в частности, оператор должен одинаково по времени и ракурсу фиксировать внешний вид всех лиц, не уделяя особого внимания опознаваемому, т.е. не «подсказывая» его опознающему. Преимуществом видеозаписи является то, что она может быть предъявлена нескольким опознающим и в разное время. В то же время следует учитывать, что в отличие от видеотрансляции при демонстрации видеозаписи исключается возможность по желанию опознающего предложить опознаваемому и статистам выполнить определенные действия (повернуться, произнести определенные фразы и проч.), поэтому при видеозаписи целесообразно показать опознаваемого общим, средним и крупным планом, в статике и в движении, зафиксировать его голос.

Защите участников уголовного процесса от посткриминального воздействия в досудебном производстве способствует применение, помимо вышерассмотренных мер безопасности, норм УПК РФ, которые, не будучи специально предназначены для предотвращения названного воздействия, тем не менее могут использоваться с указанной целью. Так, например, в протоколе следственного действия можно ограничиться указанием только фамилии, имени и отчества его участника в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, где установлено, что адрес и другие данные о личности участников следственных действий указываются лишь в необходимых случаях. Подобные нормы в зависимости от ситуации — могут применяться по отдельности, в сочетании друг с другом, с вышерассмотренными мерами безопасности, а также с мерами безопасности, предусмотренными Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».