Общие положения о доказывании и доказательствах

Процессуальное значение доказательственного права и его система. Теория доказательств

Речь идет об уголовно-процессуальном познании, которое в отличие от других видов человеческого познания обладает существенной спецификой. Во-первых, оно всегда ретроспективно, т.е. происходит не одновременно с соответствующими событиями, а спустя определенное время, иногда достаточно продолжительное. Во-вторых, факты здесь могут устанавливаться не любыми гносеологическими методами, а исключительно особым процессуально формализованным способом: путем уголовно-процессуального доказывания и при помощи уголовно-процессуальных доказательств. Нормативная формализация уголовно-процессуального познания необходима для того, чтобы оно не только было направлено на решение собственно познавательных (гносеологических) потребностей, но и соответствовало фундаментальным принципам уголовного процесса, таким как презумпция невиновности, уважение чести и достоинства личности, обеспечение права на защиту и др. В-третьих, для уголовно-процессуального познания характерны цикличность и возобновляемость, когда в каждой следующей стадии уголовного процесса, предполагающей полноценное познание (доказывание), требуется заново выяснять обстоятельства дела так, будто они вовсе не были еще установлены в стадии предыдущей.

При производстве по уголовному делу установление фактических обстоятельств уголовного дела следует отличать от их юридической оценки. Скажем, при разрешении уголовного дела по существу первое лежит в плоскости доказательственного права (доказано / не доказано), а второе — в плоскости уголовно-правовой квалификации (если доказано, то что из этого следует с точки зрения уголовного закона). Именно автономия задачи по установлению фактических обстоятельств дела приводит к необходимости автономной институци-онализации уголовно-процессуальных положений о доказательствах и доказывании.

Совокупность правовых норм о доказательствах и доказывании образует доказательственное право. При этом существуют две традиции, обусловливающие подход к его месту в системе уголовно-процессуального права. В соответствии с англосаксонской традицией доказательственное право (law of evidence) не относится ни к материальному, ни к процессуальному праву, а представляет собой автономную юридическую дисциплину (отрасль), чаще всего соединяющую как уголовно-процессуальные, так и гражданские процессуальные положения о доказательствах и доказывании. В соответствии с континентальной традицией доказательственное право является пусть и автономной, но частью соответствующей процессуальной отрасли права, т.е. положения об уголовно-процессуальном доказывании являются частью уголовно-процессуального права, положения о гражданском процессуальном доказывании являются часть гражданского процессуального права и т.д. Россия принадлежит к числу типичных представителей континентальной традиции, свидетельством чему служит наличие двух специальных глав (гл. 10 и 11) в УПК РФ, регулирующих вопросы доказательств и доказывания в уголовном процессе.

В то же время доказательственное право является вполне автономной и относительно замкнутой частью уголовно-процессуального права. С одной стороны, оно во всей своей полноте входит в состав общих положений уголовного процесса, поскольку доказывание в той или иной степени осуществляется едва ли не во всех стадиях уголовного процесса. С другой стороны, будучи частью общих положений уголовного процесса, доказательственное право имеет свою собственную структуру, в свою очередь распадаясь на общую и особенную части. Иначе говоря, нет никакого парадокса в том, что особенная часть доказательственного права относится к числу общих положений уголовного процесса.

Возможность и необходимость выделения в рамках доказательственного права общей и особенной частей связана с наличием отдельных видов доказательств, с помощью которых осуществляется уголовно-процессуальное доказывание. Соответственно, те нормы и институты, которые регламентируют какой-то определенный вид доказательств (свидетельские показания, вещественные доказательства и др.), относятся к особенной части доказательственного права. Те нормы и институты, которые касаются всех видов доказательств безотносительно к каждому из них, относятся к общей части доказательственного права (предмет доказывания, свойства доказательств, цель доказывания и др.). Наличие в той или иной уголовно-процессуальной системе общей части доказательственного права говорит о высоком уровне правовой доктрины соответствующей страны, позволившем преодолеть изначально присущую доказательственному праву казуистичность и перейти к технологически более совершенному методу систематизации уголовно-процессуальных норм о доказательствах и доказывании. В этом смысле нет сомнений, что Россия принадлежит к числу стран с высоким уровнем развития доказательственной правовой доктрины.

Доктринальное измерение доказательственного права обозначается понятием теория доказательств. Теория доказательств является частью науки уголовного процесса и представляет собой систему научных положений, посвященных доказыванию и доказательствам в уголовном процессе. Современная отечественная теория доказательств появилась не сегодня. Ее основы были заложены еще Уставом уголовного судопроизводства 1864 г., а также дореволюционной научной литературой. Именно тогда было понято и признано, что «теория доказательств составляет центральный узел всей системы судопроизводства». Весьма плодотворным для развития российского доказательственного права стал также послевоенный советский период (1950-е — 1980-е), когда был опубликован ряд фундаментальных научных трудов, в частности работа «Теория доказательств в советском уголовном процессе» (1973). Эти научные разработки активно использовались при составлении не только УПК РСФСР 1960 г., но и действующего УПК РФ. Без их изучения сложно понять многие положения последнего. Теория доказательств продолжает, разумеется, развиваться и в наши дни, в том числе под влиянием новейших информационных технологий.

В то же время современная российская теория доказательств не может быть правильно понята без краткого обзора основных доказательственных теорий, формировавшихся в разных странах в ходе эволюции уголовного процесса Нового времени.

Основные доказательственные теории

Концептуализация положений о доказательствах и доказывании происходила не сама по себе, а в неразрывной связи с формированием исторических форм (моделей) уголовного процесса. В рамках каждой из них возникла и развилась определенная доказательственная система, подвергшаяся затем доктринальному осмыслению и в обобщенном виде получившая наименование «теория доказательств». Таковых сегодня можно выделить три: 1) теорию формальных доказательств; 2) теорию доказывания по внутреннему убеждению (свободного доказывания); 3) англосаксонскую теорию доказательств. Отдельно следует рассмотреть вопрос о том, какой из этих теорий придерживается современное российское право.

1. Теория формальных доказательств. Становление данной теории произошло в рамках инквизиционного (розыскного) процесса, с которым она неразрывно связана не только исторически, но и концептуально. Поэтому теория формальных доказательств до сих пор нередко ассоциируется исключительно с присущими инквизиционному процессу очевидными недостатками. В то же время речь по сути идет о первой в истории человечества собственно научной теории доказывания, которая, с одной стороны, в историческом плане отражала нравы своего времени, но с другой — в плане интеллектуальном сыграла большую роль в позитивном развитии уголовно-процессуального права и уголовно-процессуальной мысли. По этой причине современный анализ теории формальных доказательств требует не только исторической критики, но и юридико-технического осмысления, когда мы пытаемся понять ее логику и стремимся отделить архаичные положения от тех положений, которые сохранили свое значение и mutatis mutandis являются вполне современными даже с точки зрения сегодняшнего дня.

Напомним, что инквизиционный процесс отрицал разграничение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, а также наличие в процессе сторон. Данные функции были сосредоточены в руках лица, ведущего производство по делу (следователя-судьи), обладавшему в силу этого колоссальной процессуальной властью. Неизбежно возникла институциональная проблема создания противовеса, который мог бы ограничить столь обширные властные полномочия. Такой противовес был найден в сфере доказательственного права, когда законодатель максимально формализовал процесс доказывания и свел по сути на нет судейское усмотрение. Минимизация судейского усмотрения в процессе собирания и оценки доказательств за счет возникновения обязанности строго следовать установленным в законе правилам и стала основным признаком того, что впоследствии назвали теорией формальных доказательств или, что одно и то же, «теорией легальных доказательств» (фр. theorie despreuves legales). Понятно, что при таком подходе именно доказательственное право ограничивало процессуальное всемогущество следователя-судьи, поскольку он оказывался связанным строгими законодательными правилами собирания и оценки доказательств.

В более конкретной плоскости формализация процесса доказывания затрагивала три аспекта:

1) круг возможных видов (источников) доказательств, исчерпывающим образом определенный в законе и исключающий возможность выхода за его пределы (иначе доказательство признается недопустимым);

2) круг возможных способов доказывания (следственных действий), также исчерпывающим образом определявшийся законом;

3) оценку доказательств, которая превращалась в «логическую операцию», поскольку сила каждого доказательства была заранее определена в законе и все они делились на «совершенные» и «несовершенные», «полные» и «неполные» (судья должен был их бесстрастно сосчитать, оценить силу каждого из них, после чего принять решение словно «механическая машина»).

Именно последний аспект сегодня наиболее известен, став своего рода символом теории формальных доказательств. Более того, нередко данную теорию только к нему и сводят, что не совсем правильно, поскольку теория формальных доказательств касалась не только оценки, но и собирания доказательств. В то же время именно применительно к оценке теория формальных доказательств проявилась наиболее ярко, свидетельством чему служат типичные для нее легендарные латинские формулы, оставшиеся где-то в глубине институциональной памяти: testis unus testis nullus (один свидетель — не свидетель) или confessio est reginaprobatiorum (признание — царица доказательств).

При этом, с точки зрения методологии формализации доказательств (особенно применительно к оценке), следует различать положительную и отрицательную формализацию. При положительной формализации какому-то доказательству (доказательствам) придается повышенное юридическое значение по сравнению с остальными, т.е. оно считается лучшим из доказательств. Хрестоматийным примером положительной формализации являлось правило о том, что «признание вины является царицей доказательств». При отрицательной формализации, напротив, некоторые доказательства объявляются более ущербными, т.е. признаются худшими из доказательств. Понятно, что в рамках инквизиционного процесса оба метода применялись одновременно, что и позволяло законодателю рассчитать «шкалу доказательств». Однако тот или иной метод может применяться и изолированно. Скажем, в современном уголовном процессе иногда вполне осознанно используется отрицательная формализация доказательств. Характерным примером служит ч. 2 ст. 77 УПК РФ, в соответствии с которой признание обвиняемым своей вины в отличие от любого другого доказательства всегда требует своего подтверждения другими доказательствами, т.е. является в определенной мере «ущербным» доказательством. Причины такого подхода понятны: законодатель не хочет стимулировать органы уголовной юстиции к непременному получению признания вины, зная в силу печального исторического опыта, к чему это может приводить.

2. Теория свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению.

Данная теория доказательств характеризует уже смешанный процесс — ту модель уголовного процесса, которая пришла в континентальной Европе на смену процессу инквизиционному и является сегодня носителем континентальной уголовно-процессуальной идеологии. При этом если переход от инквизиционного к смешанному процессу сопровождался определенным компромиссом, то с точки зрения доказательственного права речь шла о радикальной смене парадигмы.

Как и собственно смешанный процесс, теория свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению впервые появилась во Франции, где в ходе Великой французской революции впервые в истории континентального уголовного процесса был уничтожен не только инквизиционный процесс, но и его непременный атрибут — теория формальных доказательств. Сначала перед революционной властью, а затем и перед сменившими ее наполеоновскими кодификаторами встал очевидный вопрос: чем заменить теорию формальных доказательств? Концептуальный ответ не заставил себя ждать и сводился почти к полному отказу от формализации доказывания. Поскольку жизнь в любом случае богаче, чем все представления о ней самого разумного законодателя, то последний не должен пытаться регламентировать доказывание и пытаться навязать судье какие-то особые правила собирания и оценки доказательств. Он должен просто доверять судье с точки зрения как собирания, так и оценки доказательств. При этом поскольку функция уголовного преследования (прокурор) оказалась отделена от функции предварительного следствия (следственный судья), а в стадии судебного разбирательства появились стороны обвинения и защиты, отделенные от суда, то теория формальных доказательств потеряла также свое значение противовеса всемогуществу следователя-судьи. Теперь таким противовесом являлись разнообразные варианты разграничения процессуальных функций, на определенном уровне воспроизводившие политическую теорию разделения властей.

В результате судья оказался освобожден от связывавших его пут строгой формализации собирания и оценки доказательств. Так возникла теория свободной оценки доказательств (свободного доказывания), символом которой стало знаменитое словосочетание внутреннее убеждение (фр. intime conviction), содержавшееся в инструкции (Закон от 16 сентября 1791 г. и Кодекс 3 брюмера IV года Республики2), которая зачитывалась присяжным заседателям перед постановлением ими вердикта и где говорилось, что перед ними ставится один вопрос: «Имеетели вы внутреннее убеждение?». Впоследствии эта инструкция перекочевала в ст. 342 наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., придавшего ей общеевропейский резонанс.

В более конкретной плоскости суть свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению (свободного доказывания) сводится:

1. к отсутствию исчерпывающего перечня видов (источников) доказательств: доказывать можно с помощью сведений, почерпнутых из любого источника, если он только прямо не запрещен законом;
2. к отсутствию исчерпывающего перечня способов доказывания (следственных действий): можно доказывать любым способом, если он прямо не запрещен законом;
3. к отсутствию предустановленной силы доказательств, их деления на «совершенные» и «несовершенные»: все доказательства по своей силе абсолютно равны и свободно оцениваются по внутреннему убеждению судьи.

Как видно, теория свободной оценки доказательств в каждом случае исходит из подходов, прямо противоположных тем, которые имели место в теории формальных доказательств.

Появившись впервые во Франции, теория свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению вскоре начала свое победоносное шествие по континентальной Европе, в течение XIX в. полностью здесь вытеснив теорию формальных доказательств. Сегодня континентальный уголовный процесс принципиально придерживается именно свободной теории доказательств, рассматривая теорию формальных доказательств лишь как методологическое исключение, допустимое иногда в каких-то очень локальных случаях при наличии к тому веских причин.

3. Англосаксонская теория доказательств. Это одна из наиболее развитых доказательственных теорий, концептуализации которой активно поспособствовали два фактора: 1) многовековое существование суда присяжных, т.е. непрофессионалов, которым постоянно надо было разъяснять доказательственные правила; 2) прецедентная система, когда правила о доказательствах регламентировались не компактными положениями закона, а тысячами разнообразных и нередко противоречащих друг другу судебных прецедентов.

При этом англосаксонскую теорию доказательств нельзя оценивать по «континентальным меркам»: она своеобразна и автономна, что объясняется историческими причинами. Как отмечалось выше, континентальная модернизация уголовного процесса не затронула Англию, в силу чего там так и не были имплементированы технические конструкции инквизиционного процесса, потребовавшие формализации процесса доказывания и закрепления теории формальных доказательств. Поэтому теория формальных доказательств (именно как теория) англосаксонскому процессу так и осталась неизвестна — он через нее не прошел. Соответственно, там не возникло и необходимости опровергать эту теорию вместе со сломом инквизиционного процесса, формулировать противоположную ей теорию свободной оценки доказательств и т.д. Англосаксонская доказательственная система развивалась плавно и эволюционно. Многие ее положения функционально напоминают теорию свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению (пусть и в других терминах), но некоторые являются примером типичной формализации оценки доказательств в духе «формальной теории», поскольку по названным выше причинам англосаксонский процесс не стремился выработать к ней иммунитет. В качестве хрестоматийной иллюстрации можно привести институт corroboration, т.е. «подкрепления доказательств», когда определенное доказательство может использоваться только при подкреплении его другими доказательствами, являясь чем-то вроде «несовершенного».

Если попытаться очень кратко резюмировать основные черты англосаксонской доказательственной системы, которая формировалась путем эволюции практики и которую только с очень большой долей условности можно именовать «теорией» (результатом научно-доктри-нального моделирования), то таковых следует выделить три.

Во-первых, в целом англосаксонская модель доказывания все-таки ближе к теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, нежели к теории формальных доказательств или какой-то автономной теории sui generis. Отличия от «свободной теории» часто имеют сугубо терминологический характер. Например, критерием оценки доказательств в рамках англосаксонской теории является не континентальное внутреннее убеждение (intime conviction), а отсутствие разумного сомнения (beyondreasonable doubt), но принципиальной разницы между двумя этими понятиями нет.

Во-вторых, доказательства здесь собирает не лицо, ведущее производство по уголовному делу (чаще всего наделенное особым статусом судьи или прокурора), а стороны. Этим объясняются жесткие правила допуска собранных ими материалов в качестве судебных доказательств, особые институты относимости и допустимости доказательств, неизбежно связанная с последними формализация собирания доказательств и т.п. Иначе говоря, континентальная концепция свободы собирания доказательств лицом, ведущим производство по делу и, как правило, наделенным статусом судьи, к англосаксонским «сторонам» неприложима, так как подобным статусом они не наделены.

В-третьих, доказывание в рамках англосаксонского уголовного процесса подчинено несколько другим институциональным ограничителям, нежели в континентальной Европе. В Англии или в США таким ограничителем является принцип состязательности, тогда как в континентальной Европе — принцип материальной истины и статус лица, обязанного ее установить. Поэтому в англосаксонском уголовном процессе многие доказательственные положения обусловлены сугубо состязательными конструкциями, например, правом стороны подвергнуть допросу свидетелей противоположной стороны (перекрестный допрос) и т.п.

4. Российская теория доказательств и ее отношение к основным доказательственным теориям. Российская теория доказательств построена на принципе свободы оценки доказательств по внутреннему убеждению, о чем прямо гласит ст. 17 УПК РФ. Тем самым нет никаких сомнений, что российский уголовный процесс, как и остальные континентальные правопорядки, придерживается теории свободной оценки доказательств. Такой подход существует в России с 1864 г., когда в ходе Судебной реформы было официально провозглашено, что «теория доказательств, основанная единственно на их формальности, отменяется». Иначе говоря, на место господствовавшей до того вместе с инквизиционным (розыскным) уголовным процессом теории формальных доказательств была поставлена новая доказательственная модель, выражавшаяся ставшим для отечественного права классическим словосочетанием «внутреннее убеждение» французского происхождения. Таким образом, российская доказательственная парадигма, связанная с заменой теории формальных доказательств теорией свободной оценки доказательств, ничем не отличается от хрестоматийной континентальной парадигмы, наблюдавшейся во Франции, в Германии, в Швейцарии и др. Не отказался от теории свободной оценки доказательств и советский уголовный процесс, сохранивший ее вместе с понятием «внутреннее убеждение» и передавший современному российскому уголовно-процессуальному законодательству.

В то же время нельзя не отметить и одну очень важную особенность российского уголовного процесса, отличающую его от других континентальных правопорядков. Свободная теория была в 1864 г. имплементирована в России не полностью, т.е. не применительно к доказыванию в целом, а исключительно в части оценки доказательств. Собирание доказательств продолжало оставаться построенным на началах теории формальных доказательств, что проявилось в сохранении исчерпывающего перечня видов (источников) доказательств и исчерпывающего перечня допустимых следственных действий, т.е. в сохранении подходов дореформенного российского уголовного процесса по Своду законов 1832 г. Иначе говоря, если во Франции или в Германии стал господствовать принцип свободы доказывания, то у нас — принцип свободы оценки доказательств.

В результате современная российская теория доказательств, основанная на подходах, заложенных в 1864 г. и теоретически развитых в советский период, исходит из разделения процесса доказывания и регулирующих его принципов, отделяя собирание доказательств от их оценки. Собирание доказательств остается максимально формализованным, т.е. подчиненным теории формальных доказательств; оценка доказательств — максимально свободной, т.е. подчиненной теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению. Такой подход позволяет раскрепостить оценку доказательств, не ослабляя строго формального характера процедур, связанных с их собиранием. Его институциональная логика с особой отчетливостью проявилась при утрате предварительным следствием в 1920-е годы судебного характера, когда следователи перестали входить в состав судебного ведомства. Свобода собирания доказательств слабо сочетается с несудебным (полицейским) расследованием, лишенным судебной составляющей, по крайней мере в рамках континентальной уголовно-процессуальной логики. Сохранение строго формализованного собирания доказательств позволило эту проблему преодолеть (хотя бы отчасти).

Наконец, нельзя не обратить внимание, что многие институты и понятия приближают нашу теорию доказательств к англосаксонской. В качестве примера можно привести фундаментальные для отечественного доказательственного права понятия относимости и допустимости доказательств, которые не известны в других континентальных правопорядках и имеют очевидно английское происхождение. Следы англосаксонского влияния объясняются прежде всего интересом дореволюционных отечественных правоведов к английской теории доказательств, когда они пытались адаптировать отдельные ее элементы к российской почве. Особенно характерна в этом плане основная в дореволюционной науке специальная монография по доказательственному праву профессора Л.Е. Владимирова. Он прямо писал в предисловии к ней о своем желании «воспользоваться богатыми материалами английской теории доказательств (law of evidence)». Надо признать, что именно благодаря этим интеллектуальным усилиям сохранившийся формальный характер собирания доказательств стал восприниматься через призму не теории формальных доказательств, а таких институтов, как допустимость доказательств, относимость доказательств и т.п. Это позволило, с одной стороны, утверждать о полном отказе от теории формальных доказательств, а с другой стороны — сохранить строго формализованный характер доказывания в части собирания доказательств, подчинив его иной теоретической парадигме посредством восприятия ряда понятий, характерных для англосаксонской теории.

Таким образом, при анализе современных российских уголовно-процессуальных положений о доказательствах и доказывании можно обнаружить следы влияния всех трех основных доказательственных теорий. Своеобразие российского уголовного процесса заключается в строгом следовании принципу свободы доказывания по внутреннему убеждению, но исключительно в части оценки доказательств. Собирание доказательств свободе доказывания не подчинено.

Цель доказывания и учение о материальной (объективной) истине

С одной стороны, стремление человека к правде, установлению подлинной картины происшедшего является универсальным, оно существовало с древних времен и характерно для любого общества и любой уголовно-процессуальной системы. Без максимально точного установления фактических обстоятельств уголовного дела невозможно его справедливое и обоснованное разрешение. Поэтому целью доказывания в любой уголовно-процессуальной системе в конечном итоге является собирание максимально возможного количества относящихся к делу фактических данных и их взвешенная оценка с тем, чтобы установить истину по поводу произошедших событий реальной действительности и уже на этом основании юридически корректно квалифицировать данные события и сделать вывод о виновности или невиновности лица в совершении преступления. Этой цели не всегда удается достичь в конкретном деле в силу объективных или субъективных причин, но рассматривать ее в качестве императива (должного) обязан уголовный процесс любого государства.

С другой стороны, с сугубо процессуально-технической точки зрения, именно понятие материальной (объективной истины) стало той терминологической конструкцией, которая служит номинативным критерием разграничения между собой не только различных теорий доказательств (наряду с понятием внутреннего убеждения)1, но и моделей уголовного процесса в целом. Иначе говоря, во-первых, различные теории доказательств, а во-вторых, неразрывно связанные с ними различные модели уголовного процесса можно разграничить в зависимости от их отношения к понятию материальной (объективной) истины. Более того, при разграничении различных моделей уголовного процесса данное понятие стало сегодня ключевым — своего рода символом сравнительно-правовой конкуренции этих моделей.

Отношение теорий доказательств к понятию материальной (объективной) истины проявляется в следующем:

• англосаксонская теория доказательств вовсе никогда не занималась концептуализацией понятия «истина» — оно здесь иногда используется в законодательных и судебных актах, но скорее в своем повседневном значении и без придания ему специальной юридической нагрузки (по аналогии с понятиями «доброкачественный приговор» или «надлежащее поведение стороны» и т.п.);
• теория формальных доказательств концептуализировала в юридическом смысле понятие «истина», но оперировала понятием не материальной (объективной), а формальной истины, поскольку методологически опиралась на формализацию доказывания и исходила из того, что обстоятельство считается установленным после подтверждения его определенной совокупностью предустановленных законом доказательств (апофеоз — тезис о «признании как царице доказательств» и т.п.);
• теория свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению сохранила концептуализацию понятия «истина», но сняла с доказывания формальные барьеры, в связи с чем вместо «формальной истины» была выдвинута идея материальной истины, т.е. обязанности устанавливать обстоятельства дела не по формально заданным законодателем лекалам, а до тех пор, пока они не станут до конца ясны по существу лицу, ведущему производство по делу.

Таким образом, придание понятию «истина» строго юридического смысла характерно только для континентальной уголовно-процессуальной традиции. Она же провела в теоретическом смысле разграничение между формальной и материальной истинами. Первая была вписана в доктринальные построения теории формальных доказательств, вторая — теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению. После произошедшего в континентальной Европе радикального «доказательственного перелома», связанного с заменой теории формальных доказательств теорией свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, господствующей стала доктрина материальной истины (фр. verite materielle; нем. materielle Wahrheit). Именно на нее опираются все современные континентальные правопорядки при построении не только доказательственного права, но и уголовного процесса в целом. Понятие же формальной истины исчезло из континентального процессуального обихода вместе с теорией формальных доказательств.

Поскольку англосаксонский уголовный процесс вовсе не оперирует на серьезном уровне понятием «истина», а в рамках континентальной традиции формальная истина уступила место материальной, то сегодня именно понятие материальной истины является своего рода терминологическим символом, позволяющим кратко разграничить англосаксонскую и континентальную модели уголовного процесса. Поэтому данное понятие нередко вызывает острые научно-юридические дискуссии. Как правило, так называемые «сторонники» и «противники» принципа материальной истины на самом деле являются сторонниками и противниками соответственно континентальной и англосаксонской уголовно-процессуальных моделей. Кроме того, следует иметь в виду, что понятие формальной истины, исчезнув вместе с теорией формальных доказательств из континентальной традиции, сегодня в какой-то мере возродилось в рамках традиции англосаксонской, поскольку совсем отделиться от дискуссий по поводу «истины» англосаксонский уголовный процесс ныне уже не может, особенно с учетом его обострившейся конкуренции с континентальным уголовным процессом. При этом сама формализация доказывания, как было показано выше, англосаксонскому уголовному процессу не столь и чужда и никакого исторически обусловленного негативного отношения к теории формальных доказательств он не испытывает. В силу данных обстоятельств полемика между сторонниками и противниками «принципа материальной истины» нередко ныне превращается в полемику между сторонниками принципов материальной и формальной истины, хотя на самом деле речь идет о все том же споре между разными моделями уголовного процесса (континентальной и англосаксонской). Иначе говоря, понятие формальной истины если сегодня и используется, то не в качестве непременного атрибута теории формальных доказательств, как было раньше, а для противопоставления истине материальной, т.е. для противопоставления англосаксонского уголовного процесса континентальному.

Что касается понятия объективная истина, то оно появилось в советской уголовно-процессуальной науке в качестве полного аналога понятия «материальная истина», начиная примерно с конца 1950-х годов. Если до того советские процессуалисты оперировали понятием «материальная истина», как и их немецкие, французские и др. коллеги, то после стали предпочитать использовать понятие «объективная истина», ставшее для отечественной доктрины традиционным. Но, как отмечалось в литературе даже того времени, «этот вопрос не имеет принципиального значения и сводится главным образом к терминологии». Другими словами, в процессуальном смысле между понятиями материальной и объективной истины никакой разницы нет, они являются синонимами.

Российское доказательственное право, начиная с Судебной реформы 1864 г. и замены теории формальных доказательств теорией свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, неизменно придерживалось принципа материальной (объективной) истины как в дореволюционный, так и в советский периоды. Скажем, в УПК РСФСР этот принцип был закреплен в ст. 20 («Всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела»), которая гласила: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства». Надо признать, что это хрестоматийная для континентального уголовного процесса формула, отражающая суть принципа материальной (объективной) истины.

В то же время в действующем УПК РФ мы подобной формулы не увидим. Значит ли это, что законодатель отказался от принципа материальной (объективной) истины, сменив доказательственную парадигму, существовавшую с 1864 г.? Ответ на этот вопрос неоднозначен.

С одной стороны, отсутствие в действующем УПК РФ нормы об обязанности всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела нельзя признать случайным. Оно отражает острую полемику, которая велась и продолжает вестись в российской уголовно-процессуальной доктрине вокруг принципа материальной (объективной) истины и которая на самом деле связана с вектором развития отечественного уголовного процесса: будет он направлен в сторону сохранения континентальных традиций или в сторону движения к англосаксонской модели. Отсутствие прямого закрепления указанного принципа не только означает наличие у законодателя колебаний по данному вопросу, но и свидетельствует об очевидном англо-американском влиянии, которое испытали составители УПК РФ. Понятно, что в концептуальном смысле они попытались принести принцип материальной (объективной) истины в жертву другим концепциям, с которыми он мало совместим, таким как полная состязательность, где следователь и прокурор только обвиняют, защита только защищает, а суд разрешает дело (ст. 15 УПК РФ), или «пассивный судья», только оценивающий доказательства сторон, но не обязанный установить все обстоятельства дела по собственной инициативе.

С другой стороны, действующий российский уголовный процесс по-прежнему пропитан принципом материальной (объективной) истины, пусть прямо и не сформулированным в законе. Иными словами, отказаться от него так и не удалось. Во-первых, это невозможно сделать с учетом самой структуры российского уголовного процесса (системы его стадий) и сохранившегося в нем процессуального инструментария континентального типа, построенного на концепции следствия («следователь», «следственное действие», «предварительное следствие», «судебное следствие» и т.п.). Во-вторых, неизменными остались основные категории доказательственного права, неразрывно связанные с принципом материальной (объективной) истины (предмет доказывания, субъекты доказывания, собирание доказательств и др.). Более того, систематический анализ, допустим, ст. 73, 85 и 86 УПК РФ позволяет утверждать, что следователь, дознаватель, суд по-прежнему обязаны собирать доказательства по собственной инициативе (ex officio), причем всесторонне, полно и объективно, до окончательного установления всех обстоятельств дела, другими словами, они должны действовать в соответствии с принципом материальной (объективной) истины. Те или иные исключения из этого правила если и встречаются (скажем, разного рода сокращенные и особые производства), то имеют в концептуальном смысле лишь локальный характер, не меняя базовых основ уголовно-процессуального доказывания.

Тем самым, невзирая на все колебания последних лет отечественного законодательства и доктрины, целью доказывания в уголовном процессе остается установление истины, т.е. всестороннее, полное и объективное выяснение всех обстоятельств уголовного дела процессуальными способами и средствами, предусмотренными законом.

Предмет доказывания (обстоятельства, подлежащие доказыванию)

Если целью доказывания является установление всех обстоятельств уголовного дела, то институт предмета доказывания (лат. thema probandi) позволяет ответить на вопрос, о каких конкретно обстоятельствах идет речь. Иначе говоря, доказыванию по уголовному делу подлежат обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Поэтому понятия «обстоятельства, подлежащие доказыванию» и «предмет доказывания» являются в процессуальном смысле синонимами. Разница между ними только в том, что первое отражено в законодательстве (наименование ст. 73 УПК РФ), а второе находится исключительно в доктринальной плоскости теории доказательств, т.е. является научным выражением соответствующей нормативной конструкции. При этом, несмотря на то, что учение о предмете доказывания (thema probandi) разрабатывается в теории очень давно, нормативное воплощение этот институт получил только в УПК РСФСР 1960 г., где появилась норма об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, которая сохранилась лишь в незначительно уточненном виде в УПК РФ.

Предмет доказывания как институт уголовно-процессуального права имеет особое значение. Этот институт позволяет ответить на два вопроса:

1. какие обстоятельства, подлежат установлению по каждому уголовному делу;
2. какие обстоятельства разрешено доказывать при производстве по уголовному делу.

Первый вопрос отражает континентальную логику, основанную на конструкции материальной (объективной) истины. Он адресован прежде всего лицу, ведущему производство по уголовному делу. Перечень обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, призван обеспечивать всестороннее, полное и объективное расследование и судебное разбирательство, а также принятие в их рамках исключительно обоснованных решений.

Второй вопрос является проявлением отмеченного выше англосаксонского влияния, ориентированного на принцип состязательности. Он адресован прежде всего сторонам в стадии судебного разбирательства, запрещая им доказывать обстоятельства, не входящие в предмет доказывания, и позволяя избегать злоупотреблений, направленных, например, на дискредитацию свидетелей и т.п., что особенно важно в суде присяжных. При таком подходе запрет доказывать обстоятельства, не входящие в предмет доказывания, приводит к признанию доказательств неотносимыми и их исключению из процесса доказывания.

Понятно, что в рамках реального уголовного дела оба отмеченных выше аспекта предмета доказывания тесно связаны между собой, особенно при производстве предварительного расследования и представлении доказательств в суде стороной обвинения. Для стороны защиты значение имеет только запрет представлять доказательства, не входящие в предмет доказывания, так как обязанность доказывания всех обстоятельств дела на ней не лежит, что вытекает из презумпции невиновности.

Следует различать общий и специальные предметы доказывания.

Содержание и структура общего предмета доказывания формализованы в ст. 73 УПК РФ для всех уголовных дел безотносительно к видам преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ, и тем более безотносительно к обстоятельствам конкретного дела. Иначе говоря, предмет доказывания не может определяться на основании усмотрения следователя и суда, так как он a priori закреплен в законе. Это, конечно, не исключает детализации обстоятельств, которые должны доказываться по конкретному уголовному делу. Такая детализация требует, с одной стороны, уяснения и последовательного соблюдения предписаний уголовного закона с целью определения юридически значимых признаков деяния, по поводу которого осуществляется предварительное расследование или судебное разбирательство, а с другой — тщательного анализа на базе этих предписаний всех обстоятельств данного дела, каждого в отдельности и всей их совокупности.

Если говорить о моделировании структуры и содержания предмета доказывания, то в его основу положены предписания материального права, главным образом уголовного, но также и гражданского (в части разрешения гражданского иска). Так, ключевой для предмета доказывания является уголовно-правовая конструкция состава преступления. Иными словами, материально-правовая конструкция состава преступления служит ориентиром для процессуальной конструкции предмета доказывания по схеме corpus delicti themaprobandi (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Другая группа обстоятельств, входящих в предмет доказывания обусловлена уголовно-правовым принципом индивидуализации ответственности, поскольку при назначении справедливого наказания в случае признания лица виновным требуется знать данные о личности обвиняемого (п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Положения уголовного закона о назначении наказания вызывают также необходимость доказывания обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). В целом при анализе каждого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, надо понять материально-правовые предпосылки, повлекшие его обязательное установление в рамках доказывания по уголовному делу

Отдельно следует выделить ч. 2 ст. 73 УПК РФ, где предусмотрено выяснение обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Под обстоятельствами такого рода понимаются обстоятельства, облегчившие достижение преступного результата: запущенность бухгалтерского учета материальных ценностей, отсутствие надлежащей охраны помещения, где хранится имущество, слабая трудовая дисциплина и т.д. Необходимость в установлении данных обстоятельств связана не столько с расследованием и рассмотрением уже совершенного преступления, сколько с предупреждением совершения новых преступлений подобного рода, т.е. с профилактикой преступности. Если соответствующие обстоятельства имеют место, то они должны быть процессуально установлены. На основании полученных данных составляется соответствующее представление дознавателя или следователя (ч. 3 ст. 158 УПК РФ) либо частное определение (постановление) суда (ч. 4 ст. 29 УПК РФ), которое направляется в адрес органа власти, организации, учреждения и т.п.

Помимо общего, существуют также специальные предметы доказывания, которые уточняют обстоятельства, подлежащие доказыванию по отдельным категориям уголовных дел. Таковых существует два: 1) специальный предмет доказывания по делам несовершеннолетних (ст. 421 УПК РФ); 2) специальный предмет доказывания при производстве о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 434 УПК РФ). В обоих случаях формирование специального предмета доказывания обусловлено спецификой соответствующих особых произ-водств, которая приводит к потребности либо установления дополнительных обстоятельств (возраста, условий жизни и воспитания и т.п. — применительно к несовершеннолетним), либо адаптации уголовно-процессуального закона к невозможности привлечения невменяемого к уголовной ответственности при необходимости его изоляции от общества в уголовно-процессуальном порядке (принудительные меры медицинского характера). При этом по делам несовершеннолетних специальный предмет доказывания дополняет ст. 73 УПК РФ (общий предмет доказывания), а при производстве о применении принудительных мер медицинского характера — полностью заменяет его, исключая действие ст. 73 УПК РФ по принципу lex specialis derogat lex generalis (специальный закон отменяет действие общего).

Кроме того, следует иметь в виду, что в отдельных случаях закон требует установления отдельных специальных обстоятельств при производстве тех или иных следственных действий. Речь здесь идет не о специальных предметах доказывания как совокупности обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, а лишь о специальных обстоятельствах, устанавливаемых, допустим, для проверки или оценки доказательств, полученных в результате отдельного следственного действия и т.п. Например, при производстве опознания необходимо процессуально установить с помощью допроса, при каких обстоятельствах опознающее лицо видело опознаваемое лицо или предмет, по каким особенностям оно может их опознать (ч. 2 ст. 193 УПК РФ). Другой иллюстрацией служит очная ставка, при производстве которой необходимо выяснить, знают ли приводимые к очной ставке лица друг друга, в каких отношениях находятся между собой (ч. 2 ст. 192 УПК РФ). На этих примерах мы видим, что при производстве отдельных следственных действий иногда возникают специальные обстоятельства, подлежащие доказыванию.

В целом закон содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию. Однако закон нельзя сводить к одной лишь ст. 73 УПК РФ, хотя она и выполняет системообразующую роль, исчерпывающим образом регламентируя общий предмет доказывания. В то же время, помимо того, существуют и иные положения УПК РФ, предусматривающие специальные предметы доказывания по отдельным категориям уголовных дел1 и специальные обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве отдельных следственных действий.

Пределы доказывания по уголовному делу и учение о достаточности доказательств

Понятие пределов доказывания тесно связано с понятием предмета доказывания, хотя речь идет о разных понятиях, которые нельзя путать. Институт предмета доказывания позволяет ответить на вопрос: что подлежит доказыванию? Предмет доказывания является своего рода программой, направляющей поиск необходимых доказательств. Институт пределов доказывания содержит ответ на другой вопрос: сколько требуется конкретных доказательств, чтобы считать предмет доказывания установленным? Иначе говоря, понятие пределов доказывания характеризует границы привлечения такого объема доказательств, которого достаточно для всестороннего, полного и объективного установления обстоятельств совершенного преступления. Функциональная зависимость этих институтов выражается в порождении событием преступления определенных следов в сознании человека и на материальных предметах. Собирание доказательств, в процессе которого происходит предание полученным сведениям процессуальной формы доказательства, ведется не вообще, а целенаправленно: в пределы доказывания включаются доказательства, способные устанавливать все обстоятельства предмета доказывания.

Таким образом, понятие пределов доказывания отражает количественную характеристику совокупности доказательств по конкретному делу и позволяет определить их достаточность для принятия соответствующих уголовно-процессуальных решений, в том числе итоговых. При этом правильное определение пределов доказывания имеет большое практическое значение, так как их необоснованное сужение не позволяет выявить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, а необоснованное расширение приводит к появлению ненужной избыточности доказательств, лишь запутывающей оценку фактических обстоятельств дела, затягивающей процесс и увеличивающей сроки расследования (судебного разбирательства).

Установлены ли пределы доказывания в законе? На этот вопрос следует ответить отрицательно: уголовно-процессуальный закон не содержит нормы, определяющей пределы доказывания, что отличает данный институт от института предмета доказывания, в законе, напомним, закрепленного, причем исчерпывающим образом. Установлены ли в законе хотя бы минимальные пределы доказывания, т.е. минимальная совокупность доказательств, которую требуется собрать для разрешения уголовного дела по существу? Опять-таки нет. Более того, ни пределы доказывания, ни минимальные пределы доказывания просто-напросто не могут быть установлены в законе в рамках господствующей сегодня в России теории доказательств, основанной на их свободной оценке по внутреннему убеждению (ст. 17 УПК РФ). Любые попытки установить в законе минимальные пределы доказывания приводили бы к формализации их оценки, т.е. возвращали бы нас во времена теории формальных доказательств с сопутствующими ей правилами в духе testis unus testis nullus (один свидетель — не свидетель). Единственным исключением являются положения ч. 2 ст. 77 УПК РФ, устанавливающие минимальные пределы в виде двух доказательств в том случае, когда одним из них становится признание обвиняемым своей вины, поскольку оно в обязательном порядке должно подтверждаться как минимум еще одним доказательством. Впрочем, о логике данной нормы, направленной на намеренную локальную формализацию оценки доказательств для того, чтобы снизить процессуальное значение признания вины и лишить органы расследования стимулов к его незаконному получению, выше уже говорилось.

Тем самым определение пределов доказывания по конкретному делу осуществляется на основании внутреннего убеждения дознавателя, следователя, прокурора, суда с учетом обстоятельств дела, его специфики, характера совершенного деяния и т.п. В каком-то случае для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, требуются тысячи доказательств, в другом случае — достаточно двух-трех или даже теоретически одного (если им не является признание вины). Помимо прочего, требования к количеству доказательств, т.е. к пределам доказывания, не могут быть a priori закреплены в законе еще и потому, что заранее невозможно определить, какие следы будут оставлены в результате совершенного преступления, сколько свидетелей окажется на месте преступления, насколько крепка у них память и т.п.

Вместе с тем существует ряд фундаментальных положений, позволяющих правильно определить пределы доказывания по конкретному делу и не противоречащих теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению.

Во-первых, к числу таких положений относится принцип материальной (объективной) истины, т.е. требование всестороннего, полного и объективного установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию. Хотя, как отмечалось выше, сегодня в законе нет нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР, УПК РФ постоянно напоминает об обязанности органов расследования обеспечить его всесторонность, полноту и объективность (ч. 4 ст. 152 УПК РФ, ч. 2 ст. 154 УПК РФ и др.). На то же самое обращал внимание, причем применительно не только к органам расследования, но и к суду, Конституционный Суд РФ, например, в Постановлении от 8 декабря 2003 г. № 18-П.

Во-вторых, любое уголовно-процессуальное решение, не говоря уже о решении по существу уголовного дела (приговоре), должно быть обоснованным, т.е. подтверждаться достаточной совокупностью доказательств. Обязанность органов расследования и суда обосновывать посредством доказательств свои решения служит гарантией процессуальной невозможности намеренного снижения требований к пределам доказывания (надлежащей совокупности доказательств) со ссылкой на ничем не подтвержденное «внутреннее убеждение».

В-третьих, недопустимо искусственное дублирование доказательств с целью механического увеличения их количества. Например, повторные допросы свидетелей без цели выяснения дополнительных обстоятельств или разного рода механизмы очередного «закрепления» уже полученных доказательств являются лишь имитацией доказывания и не приводят к реальному увеличению его пределов.

В-четвертых, известное значение в ограничении пределов доказывания имеют общеизвестные, преюдициально2 установленные или презю-мируемые законом факты. Так, в процессе установления обстоятельств дела определенное значение приобретают различного рода факты физического, гносеологического, исторического, экономического, социального, политического характера; факты, касающиеся закономерностей развития природы и общества; факты стихийного или иного общественного действия и т.д. Подобного рода факты именуются общеизвестными. К ним относятся не только знания о том, что Земля круглая, вода мокрая, днем светло, ночью темно, человек не может одновременно находиться в двух различных точках пространства и т.д., но и информация о засухах, катастрофах, наводнениях, войнах, террористических актах и др. Общеизвестность этих фактов во многом зависит от времени, прошедшего после события, распространенности информации о нем в определенной местности. Что касается презумпций, то речь идет о знании, которое влияет на принятие процессуальных решений, но не входит в предмет доказывания и не является средством установления входящих в него обстоятельств. Презумпция используется при условии установления фактов, с которыми закон связывает принятие определенных решений. Скажем, презумпция невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ) не входит в предмет доказывания, так как невиновность не доказывается. Она презюмируется законом. Презумпция невиновности не является средством доказывания обстоятельств, от которых зависит решение по существу. Значение ее состоит в определении правового положения обвиняемого при производстве по делу, а также возложении обязанности доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, на сторону обвинения. Если приговором суда, вступившим в законную силу, будет установлена виновность подсудимого, то действие презумпции невиновности прекращается. Если в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства, несмотря на выполнение всех действий, необходимых для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, у следователя или суда не сложилось твердое убеждение в виновности обвиняемого в совершении преступления, то применяется презумптивное положение о толковании неустранимых сомнений в виновности лица в пользу обвиняемого. В этом случае следователь прекращает уголовное преследование обвиняемого (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ), а суд выносит оправдательный приговор (п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ). Таким образом, презюмируемые, преюдициальные и общеизвестные факты, как правило, не доказываются. Это сужает объем необходимых доказательств и влияет на пределы доказывания.

Институт пределов доказывания неразрывно связан с понятием достаточности доказательств. В каком-то смысле можно говорить, что речь идет о «двух сторонах одной медали». Разница разве что в акцентах. Если в понятии пределов доказывания упор делается на целеполагании (сколько доказательств потребуется собрать, чтобы считать предмет доказывания установленным?), то в понятии «достаточности» — на оценке уже собранных доказательств (достаточно ли их?). Так, УПК РФ определяет, что все собранные доказательства в совокупности оцениваются с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88).

При этом понятие достаточности доказательств возникает не только при разрешении уголовного дела, но и при принятии других уголовно-процессуальных решений — о привлечении в качестве обвиняемого, о заключении под стражу, о прекращении уголовного дела и т.д., поскольку все эти решения должны быть обоснованными. Другое дело, что разными могут быть требования к объему необходимых доказательств (их достаточности), что зависит от характера уголовно-процессуального решения, оснований его принятия, стадии, на которой оно принимается, и др. В то же время закон не случайно упоминает о достаточности доказательств применительно именно к разрешению уголовного дела, ведь постановление приговора является квинтэссенцией оценки доказательств в целом и оценки их достаточности в частности.

Поскольку закон рассматривает достаточность как свойство не отдельно взятого доказательства, а их совокупности, то оценивать можно лишь достаточность всех доказательств, собранных по делу. При этом понятие «совокупности» не следует оценивать арифметически как некий минимальный набор доказательств в духе теории формальных доказательств (дескать, доказательств должно быть непременно несколько, иначе нет совокупности). Под совокупностью законодатель имеет в виду все собранные по делу и признанные относимыми, допустимыми, достоверными доказательства, независимо от того, о какой количественной величине идет речь. Иначе говоря, если в деле имеется даже одно доброкачественное (относимое, допустимое и достоверное) доказательство, то и оно должно быть оценено с точки зрения его достаточности для разрешения дела или принятия какого-либо иного уголовно-процессуального решения.

Также надо учитывать, что доказательства нередко противоречат друг другу. Поэтому достаточность доказательств для разрешения дела следует отличать от достаточности доказательств для постановления обвинительного приговора. Скажем, для разрешения дела доказательств достаточно (их совокупность выглядит внушительно), а для постановления обвинительного приговора — нет (имеющиеся обвинительные доказательства не вызывают у суда внутреннего убеждения в виновности). Возможна и иная ситуация, когда исчерпаны все возможности для собирания доказательств, которых явно недостаточно для постановления обвинительного приговора, однако вполне достаточно для постановления оправдательного приговора, поскольку обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, и все неустранимые сомнения должны толковаться в его пользу.

В целом следует иметь в виду, что учение о достаточности доказательств формировалось прежде всего как попытка теоретического ответа на вопрос о совокупности доказательств, достаточных для постановления обвинительного приговора. После отказа от характерных для инквизиционного процесса теорий в духе «оставления в подозрении», т.е. в современных условиях, применительно к оправдательному приговору сама постановка вопроса о достаточности доказательств выглядит некорректно, так как для его постановления доказательств не требуется вовсе. Иначе говоря, ни о какой «достаточности» или «недостаточности» речь здесь идти не может. Этот нюанс следует учитывать при толковании ч. 1 ст. 88 УПК РФ.

Понятие уголовно-процессуального доказательства

Учение о достаточности доказательств как оценки совокупности имеющихся в деле доказательств неизбежно подводит нас к необходимости анализа каждого элемента этой совокупности, т.е. отдельно взятого доказательства. Логика любой процессуальной системы построена на том, что далеко не каждая информация, пусть даже и представляющая определенную гносеологическую ценность, может считаться доказательством в строгом юридическом смысле этого понятия. В противном случае не имела бы смысла правовая регламентация процесса доказывания, не говоря уже о той угрозе правам личности, которая возникала бы при отождествлении с доказательством любой информации, независимо от источника ее происхождения. Поэтому вопрос о понятии доказательства — это первый вопрос, возникающий при попытке понять, какие именно сведения должны содержаться в уголовном деле, чтобы в совокупности быть достаточными для его разрешения.

Надо признать, что проблема понятия доказательства является достаточно сложной и имеет явно выраженный доктринальный характер, разрабатываясь в основном правовой теорией. В классическом правоведении вектор анализа, как правило, направлен на противопоставленик полицейских и судебных доказательств. При таком подходе информация становится доказательством при ее судебной легитимации, когда она собрана судом, принята судом, допущена судом в процесс и т.п., причем не обязательно тем судом, который разрешает дело по существу, но и разного рода следственно-судебными органами, например, следственными судьями, ведущими предварительное следствие (французская система) или судебными следователями (в дореволюционной России). Именно особая природа судебной власти, придающая ей уникальные качества (независимость, компетентность, конституционно-правовой статус и т.п.), является той «волшебной палочкой», которая превращает простую информацию в судебное доказательство. В такой ситуации информация, собранная органами предварительного расследования, подобными качествами не обладает и остается на более низкой ступени процессуальной иерархии, часто даже расцениваясь в качестве «простых сведений», которые, конечно, могут использоваться в уголовном процессе (при решении вопроса об уголовном преследовании, о его прекращении, о производстве отдельных действий и т.п.), но в ограниченных масштабах и во всяком случае не в связи с разрешением уголовного дела по существу. При этом для континентальной традиции, где особую роль всегда играла концепция предварительного расследования, очень важным в плане формирования теории доказательств являлся судебный характер классического предварительного следствия, чье производство возлагалось на следователей, имеющих статус судьи (следственный судья, судебный следователь и т.п.). Такой подход позволил примирить две, казалось бы, малосовместимые процессуальные конструкции — предварительного следствия и судебных доказательств, поскольку доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, становились судебными, т.е. ничуть не менее полноценными, нежели доказательства, полученные в суде.

Советская доказательственная доктрина столкнулась с тем, что предварительное расследование, сохранив всю свою процессуальную инфраструктуру, направленную на собирание полноценных доказательств (институт следственных действий и т.п.), утратило судебный характер, будучи возложено на органы расследования, более не принадлежащие судебному ведомству. Соответственно, проблема понятия доказательства (т.е. процессуально полноценной информации, пригодной для разрешения дела) более не могла решаться через противопоставление полицейских и судебных доказательств. В противном случае информация, собранная следователем путем производства сложных и сопряженных с обеспечением гарантий прав личности следственных действий, более не имела бы доказательственного значения (для чего тогда нужно предварительное следствие?). Выход был найден в сопровождавшихся широкими научными дискуссиями попытках найти автономное понятие уголовно-процессуального доказательства, которое более не нуждалось бы в обязательной судебной составляющей, но продолжало бы рассматриваться как процессуально абсолютно полноценное. Для этого доказательство, остающееся процессуальным, но уже переставшее быть непременно судебным, требовалось отделить на понятийном уровне как от «простой» информации, не имеющей процессуального значения, так и от информации оперативно-розыскной (чисто полицейской).

После длительных дискуссий такое понятие было выработано к концу 1950-х годов усилиями ряда советских процессуалистов (М.С. Строгович, В.Я. Дорохов и др.), вскоре став для отечественной теории доказательств классическим. Именно оно было положено в основу соответствующих положений не только УПК РСФСР 1960 г., но и действующего УПК РФ. Сегодня понятие доказательства закреплено в ст. 74 УПК РФ (как сумма обеих ее частей).

В самом общем виде можно сказать, что доказательствами по уголовному делу признаются сведения (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), полученные из строго определенных в законе источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Понятие «сведение» отражает содержательную сторону доказательства (материальный аспект).

Понятие «источник» отражает формальную сторону доказательства (формальный аспект).

При этом доказательство существует только при наличии единства сведения и источника, т.е. оно требует обязательного одновременного присутствия как формальной, так и материальной (содержательной) сторон.

При наличии сведения, но отсутствии источника доказательства в уголовно-процессуальном смысле нет. Например, если свидетель или обвиняемый сообщил сколько угодно важные сведения вне допроса, такие сведения не могут быть признаны по уголовному делу доказательством, поскольку отсутствует надлежащий источник (показания, полученные в ходе допроса).

При наличии источника, но отсутствии в нем сведений доказательства в уголовно-процессуальном смысле также нет. Например, протокол допроса свидетеля, содержащий показания, где нет никаких сведений, поскольку свидетель на все вопросы ответил «не помню», не может быть признан доказательством, хотя сам источник никаких нареканий в уголовно-процессуальном плане не вызывает. То же самое можно сказать о протоколе допроса обвиняемого, отказавшегося давать показания, или заключении эксперта, признавшего объективную невозможность ответа на поставленные вопросы ввиду недостаточности образцов для сравнительного исследования, современного состояния науки и т.п. Все эти материалы останутся в уголовном деле, но будут считаться «голыми источниками», не имеющими доказательственного значения.

Следует также иметь в виду, что УПК РФ содержит исчерпывающий перечень допустимых источников, в которых могут содержаться соответствующие сведения (принцип numerus clausus, т.е. «закрытого списка»). Этот перечень приведен в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Он включает: 1) показания подозреваемого; 2) показания обвиняемого; 3) показания потерпевшего; 4) показания свидетеля; 5) заключение эксперта; 6) показания эксперта; 7) заключение специалиста; 8) показания специалиста; 9) вещественные доказательства; 10) протоколы следственных и судебных действий; 11) иные документы.

Источники доказательств принято также называть отдельными видами доказательств. На характеристике каждого из них и анализе их соотношения между собой построена так называемая особенная часть доказательственного права.

Напомним, что, как отмечалось выше, наличие исчерпывающего перечня отдельных видов (источников) доказательств является отечественной спецификой, связанной с сохранением отдельных элементов теории формальных доказательств (в части их собирания) при переходе к теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеж-дению. Такой подход давно уже стал у нас традиционным, хотя он не встречается в других континентальных правопорядках, по крайней мере западных. Как и любой иной подход, он имеет свои достоинства и недостатки. Несомненным достоинством является то, что принцип исчерпывающего перечня источников доказательств служит достаточно надежным заслоном на пути попадания в процесс разного рода ненадежной и недоброкачественной информации. В качестве определенного недостатка следует, пожалуй, признать то, что ни один перечень не способен угнаться за развитием жизни, особенно сегодня — в условиях научно-технического прогресса, расцвета информационных технологий, появления виртуальной информации и т.п. В то же время в большинстве случаев судебной практике удается адаптироваться к новым реалиям, вкладывая новые смыслы в традиционные понятия, например, когда вещественными доказательствами стали признаваться не только ножи и пистолеты, но и разного рода носители, на которые в ходе следственных действий переносится информация из социальных сетей, Интернета и т.п.

Свойства уголовно-процессуальных доказательств

1. Российский и некоторые зарубежные подходы к выделению свойств доказательств. Для признания информации полноценным уголовно-процессуальным доказательством недостаточно, чтобы она соответствовала рассмотренному выше понятию. Необходимо также, чтобы претендующая на статус доказательства информация соответствовала определенным свойствам. Российская уголовно-процессуальная доктрина выделяет три таких свойства: 1) относимость; 2) допустимость; 3) достоверность. Поэтому, как предусматривает закон, любое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Единство трех свойств придает доказательствам юридическую силу в установлении обстоятельств уголовного дела. Иначе говоря, соответствие предусмотренному ст. 74 УПК РФ понятию и обладание перечисленными свойствами отличают доказательства от других материалов уголовного дела. Утрата хотя бы одного свойства влечет их непригодность в доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Кроме того, если информация a priori не соответствует одному из обязательных свойств, то она вовсе не должна допускаться в процесс (например, когда сторона заявляет ходатайство о приобщении очевидно не-относимого или недопустимого доказательства, то такое ходатайство должно отклоняться).

В то же время следует иметь в виду, что выделяемое российской уголовно-процессуальной доктриной число свойств доказательств не является единственно возможным в теоретической плоскости. Так, в практике ЕСПЧ и зарубежных правопорядках иногда выделяются и другие свойства, например, так называемая лояльность доказательств. Это свойство также будет далее рассмотрено, хотя отечественная уголовно-процессуальная доктрина его не выделяет, функционально решая соответствующие проблемы через иные правовые конструкции и институты, прежде всего запрет провокации совершения преступления. Но знать данное свойство необходимо даже только для того, чтобы правильно понимать решения ЕСПЧ, где встречается требование к лояльности доказательств.

2. Относимость доказательств. Свойство относимости характеризует отношение доказательства к предмету доказывания. Поэтому предмет доказывания (установленные законом обстоятельства, подлежащие доказыванию) является критерием относимости доказательств, позволяя ответить на вопрос: «К чему должны относиться доказательства?». В этом смысле относимость доказательств и предмет доказывания представляют собой неразрывно связанные понятия.

Доказательством, обладающим свойством относимости, могут считаться только такие сведения, которые прямо или иногда косвенно относятся к предмету доказывания, т.е. к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. При этом отношение к предмету доказывания может существовать как в виде подтверждения (позитивное отношение), так и в виде отрицания (негативное отношение). Так, например, одинаково относимыми будут как доказательства, подтверждающие присутствие обвиняемого на месте преступления, так и доказательства, указывающие на его отсутствие в этом месте.

Доказательства, не обладающие свойством относимости, должны признаваться неотносимыми. Они подлежат устранению из процесса доказывания либо путем отказа в приобщении соответствующей информации в качестве доказательства, либо (если она уже имеется в деле) путем ее оценки и мысленного вывода за пределы доказывания, т.е. за пределы той совокупности доказательств, на которой основывается или которую опровергает уголовно-процессуальное решение. В последнем случае принятия специального решения о признании доказательства неотносимым не требуется. Более того, его принятие является принципиально неверным, поскольку оценка того или иного доказательства в качестве относимого или неотносимого может меняться по ходу движения уголовного дела и в зависимости от позиции тех или иных должностных лиц, призванных принимать уголовно-процессуальные решения (следователь признал доказательство неот-носимым, но прокурор с ним не согласился и признал его относимым и т.п.). В этом смысле каждый субъект доказывания обязан заново оценивать все имеющиеся в деле доказательства, в том числе с точки зрения их относимости.

Устранение из процесса доказывания неотносимых доказательств, во-первых, необходимо потому, что они бесполезны, так как ничего не доказывают в рамках конкретного уголовного дела. Во-вторых, такие доказательства иногда не только бесполезны, но и вредны, уводя процесс доказывания в сторону от его предмета. В этом смысле следует напомнить, что, как отмечалось ранее, учение об относимости доказательств было выработано в основном английской доктриной, чтобы дать судье возможность запрещать сторонам доказывать те обстоятельства, которые не входят в предмет доказывания (thema probandi), особенно в суде присяжных, поскольку стороны иногда пытаются необоснованно дискредитировать свидетелей, запутать присяжных, затянуть процесс и т.д. Здесь мы сталкиваемся с квинтэссенцией института относимости доказательств, его своего рода «концептуальным ядром», т.е. проблемой, ради решения которой он и был разработан.

Именно в данном разрезе он приобретает максимальную практическую значимость.

3. Допустимость доказательств. Данное свойство доказательств имеет конституционно-правовой характер, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона». Поэтому в самом общем виде можно сказать, что свойство допустимости характеризует соответствие порядка получения доказательств требованиям, установленным законом к процессуальной форме их получения. Собирая доказательства, правоприменитель должен соблюдать закон для того, чтобы они были признаны допустимыми. Соответственно, нарушение установленного законом порядка собирания доказательств приводит к их недопустимости, т.е. запрету использовать соответствующие сведения в процессе доказывания. Как гласит ч. 1 ст. 75 УПК РФ, «недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Это положение служит надежной гарантией соблюдения закона при собирании доказательств, обозначая важнейшее процессуальное последствие пренебрежения любыми законодательными процессуальными предписаниями.

Если конкретизировать свойство допустимости, то соответствие порядка получения доказательства требованиям закона означает:

а) получение доказательства из надлежащего источника, предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ;

б) получение доказательства надлежащим субъектом, уполномоченным производить по уголовному делу соответствующие процессуальные действия и принимать по нему соответствующие процессуальные решения;

в) получение доказательства с соблюдением процедуры, предусмотренной для соответствующего следственного действия (обыска, допроса и т.п.), а также с соблюдением всех гарантий, установленных Конституцией РФ и законом.

Например, когда следственное действие произведено следователем, не принявшим уголовное дело к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК РФ), то имеет место ненадлежащий субъект, а когда оно произведено в отсутствие понятых, если их участие предусмотрено законом, то ненадлежащая процедура. Однако в обоих случаях доказательство будет признано недопустимым.

В то же время сегодня наметилась новейшая тенденция, когда понятие «недопустимые доказательства» становится шире понятия «доказательства, полученные с нарушением закона». Иначе говоря, в некоторых случаях закон признает недопустимыми доказательства, полученные в полном соответствии с законом. Таких случаев существует два:

— во-первых, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ речь идет о показаниях подозреваемого (обвиняемого), которые он дал в ходе досудебного производства в отсутствие защитника (даже если добровольно и осознанно отказался от его участия), но не подтвердил в суде;

— во-вторых, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимыми признаются полученные без нарушений закона показания потерпевшего или свидетеля, когда он не в состоянии сослаться на источник своей осведомленности или высказывает соображения, основанные на догадке, предположении, слухе (так называемые «свидетельства по слуху»).

Логика данных положений закона понятна. В первом случае законодатель стремится максимально заинтересовать следователей и дознавателей в присутствии защитника на допросах подозреваемого или обвиняемого, чтобы не было ни малейших стимулов создавать явные или скрытые препятствия на пути реализации права на защиту, пытаться убедить подозреваемого (обвиняемого) в нецелесообразности дожидаться защитника и т.п. В такой ситуации следователь иногда заинтересован в присутствии защитника едва ли не больше самого обвиняемого, поскольку от этого зависит допустимость полученных в ходе допроса показаний. Другое дело, что возникает риск злоупотребления правом уже со стороны самого подозреваемого (обвиняемого), когда он может намеренно временно отказаться от защитника, чтобы оставить доказательство в «подвешенном состоянии», имея техническую возможность беспрепятственно добиться признания его недопустимым в ходе судебного разбирательства. Поэтому в качестве противовеса законодатель сформулировал правило о том, что «отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда» (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Второй случай, связанный с запретом «свидетельств по слуху», является более традиционным. Такой запрет обусловлен тем, что подобную информацию невозможно проверить. Более того, она может быть удобным способом уклонения от ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поскольку свидетель всегда может прикрыться ссылкой на то, что ему, дескать, об этом говорил «не помню, кто».

Признание доказательства недопустимым происходит в двух формах: 1) путем оценки доказательств без принятия специального процессуального решения, когда признанное недопустимым доказательство просто-напросто не используется при разрешении дела, привлечении в качестве обвиняемого, составлении обвинительного заключения и т.д.; 2) путем принятия специального процессуального решения о признании доказательства недопустимым. В обоих случаях доказательство остается в материалах дела. Разница между ними в том, что во втором случае повторное обращение к доказательству возможно лишь при условии отмены решения о признании доказательства недопустимым, поскольку утрата доказательством юридической силы облечена в процессуальную форму (решение). В первом случае этого не требуется, поскольку отказ от использования доказательства в силу его недопустимости происходит на уровне мыслительных операций при оценке доказательств и должен лишь находить отражение в мотивировочной части тех процессуальных решений, для принятия которых осуществлялось доказывание. Соответственно, ничто не препятствует тому, чтобы в последующем движении дела иначе оценить доказательство, если у вышестоящего суда или другого следователя возникли сомнения в его недопустимости. Первый подход является более традиционным для отечественного уголовного процесса, тогда как второй только пробивает себе дорогу, сегодня будучи ярко выражен лишь в стадии подготовки к судебному заседанию (ст. 235 УПК РФ)1 и отчасти в суде присяжных (ч. 6 ст. 335 УПК РФ). Но в любом случае они являются не взаимоисключающими, а взаимодополняющими.

Применительно к институту допустимости доказательств существуют две до сих пор окончательно не решенные, но имеющие большое практическое значение теоретические проблемы, вокруг которых давно ведутся ожесточенные доктринальные дискуссии.

Первая проблема связана с теорией так называемой «асимметрии правил о допустимости доказательств», которая в более широком смысле охватывается процессуальной конструкцией favor defensionis (благоприятствования защите). Данная теория была разработана в советской доктрине конца 1980-х годов. При решении вопроса о том, одинаковы ли для обеих сторон процессуальные последствия признания доказательства недопустимым, ее сторонники исходили из отрицательного ответа на него, в силу чего доказательство признается недопустимым только для обоснования доводов обвинения, но не доводов защиты. Иначе говоря, обвинение не имеет права ссылаться на недопустимые доказательства, а защита имеет, т.е. для нее «недопустимых» доказательств нет. В этом и заключается принцип асимметрии, когда процессуальные последствия признания доказательств недопустимыми, условно говоря, не симметричны (не одинаковы) для сторон.

Основным аргументом сторонников «теории асимметрии» является тезис о том, что защита не может нести ответственность за действия другой стороны, тем более что сама она доказательства не собирает, имея лишь возможность ходатайствовать о приобщении соответствующей информации. Поскольку доказательства собирают следователь и дознаватель, то защита просто-напросто не в состоянии нарушить закон при их собирании. Кроме того, непонятно, почему защита должна терять доказательства в свою пользу, если следователь при получении этих доказательств нарушил процессуальную форму, не говоря уже о том, что в каких-то ситуациях следователь мог допустить такие нарушения намеренно, дабы дискредитировать потенциальные доказательства защиты. Например, когда при производстве обыска у обвиняемого, не выявившего ничего, связанного с преступлением, он специально неправильно оформляет протокол или не приглашает понятых, дабы лишить защиту оправдательного доказательства.

В то же время «теория асимметрии» подверглась и серьезной критике, причем аргументы ее противников не менее серьезны. Во-первых, защита также вполне в состоянии нарушить закон при получении информации, которая по ее ходатайству приобщена к материалам дела. Например, когда информация получена путем незаконного вмешательства в частную жизнь (самоуправная установка прослушивающего устройства или хакерское вскрытие электронной почты и т.п.) или путем оказания неправомерного физического либо психического давления на свидетеля. Во-вторых, «теория асимметрии» никак не решает проблему потерпевшего, который также не в состоянии в большинстве случаев контролировать действия следователя или дознавателя, но чьи законные интересы оказываются полностью зависимыми от их внимательности или добросовестности, приводя к утрате ценных для потерпевшего доказательств.

Практика и законодатель внимательно отнеслись к «теории асимметрии», особенно в начале 1990-х, когда, например, в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» было включено положение о том, что недопустимые доказательства «не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения». Иными словами, в этой формулировке явно проскальзывает влияние «теории асимметрии», поскольку упор сделан на запрет использования недопустимых доказательств для обоснования своих доводов только обвинением.

Но уже при принятии УПК РФ законодатель подчеркнуто отказался от «теории асимметрии», указав, что недопустимые доказательства не могут не только быть положены в основу обвинения, но и «использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса», т.е. даже тех обстоятельств, в доказывании которых заинтересована защита. Таким образом, в действующем законе «теория асимметрии правил о допустимости доказательств» не закреплена, оставаясь сугубо научной конструкцией. С учетом очевидной незавершенности теоретических споров и дискуссий такой подход законодателя вполне объясним.

Вторая проблема связана с так называемой доктриной «плодов отравленного дерева», чье название является русской калькой американского словосочетания fruit of the poisonous tree. Впрочем, и сама доктрина по своему содержанию является очевидным заимствованием соответствующей американской доказательственной концепции. Смысл ее связан с решением проблемы так называемой «доказательственной цепочки», когда одно доказательство появляется на основании другого. Например, обвиняемый в своих показаниях указал, кому передал похищенные ценности. На основании его показаний был произведен обыск, в результате которого искомые предметы были изъяты.

После их приобщения к делу следователь произвел опознание ценностей потерпевшим, затем допросил его и т.д. Каждое последующее доказательство в этой «цепочке» возникает на основании предыдущего (протокол обыска на основании показаний обвиняемого, вещественное доказательство на основании протокола обыска, протокол предъявления для опознания на основании вещественного доказательства и т.д.). Но как быть, если доказательство, лежащее в начале «цепочки», оказывается недопустимым, когда, скажем, выясняется, что следователь ненадлежащим образом разъяснил обвиняемому его права или допрос производился без участия защитника, а обвиняемый затем отказывается в суде от своих показаний и т.п.?

Традиционный для отечественного уголовного процесса подход базируется на том, что допустимость каждого отдельно взятого доказательства должна оцениваться автономно (принцип автономии оценки допустимости доказательств), т.е. при наличии в нашем примере оснований для обыска в момент его производства, соблюдении процессуальной формы производства обыска и т.д. полученные в результате обыска доказательства допустимы независимо от оценки допустимости доказательств, полученных по итогам следственных действий, предшествовавших обыску (в нашем примере — допроса обвиняемого), даже в том случае, когда без показаний обвиняемого обыск вряд ли был бы произведен.

Подход, основанный на «доктрине плодов отравленного дерева», отрицает автономию оценки допустимости каждого отдельно взятого доказательства и требует оценки «цепочки» в целом. Если выясняется, что отравлено (недопустимо) «дерево», т.е. системообразующее для «цепочки» доказательство (в нашем случае показания обвиняемого), то отравлены и все его «плоды» (протокол обыска, вещественные доказательства, протокол предъявления для опознания и т.п.), поскольку допустимые доказательства не могут быть получены на основании недопустимых.

Полемика вокруг этих теоретически диаметрально противоположных подходов ведется в российской науке давно. Каждый из них имеет своих сторонников и противников. Что касается судебной практики, то она относительно активно применяла «доктрину плодов отравленного дерева» в 1990-е годы, когда российские суды вынесли несколько решений о недопустимости доказательств, основанных именно на данной концепции. Но сегодня она не является господствующей в судебной практике. Этому есть вполне рациональное объяснение. Если отвлечься от сугубо научной «чистоты теорий», то даже в США интересующая нас доктрина применяется лишь в отдельных случаях, т.е. разработавшая ее американская судебная практика относится к идее «отравленных плодов» вполне гибко, возможность чего дает казуистичная англосаксонская техника прецедента, позволяющая учесть специфику каждого конкретного дела. В России же с ее континентальным нормативным мышлением речь шла и иногда продолжает идти о возведении ««доктрины плодов отравленного дерева» в некий законодательный абсолют. Но ни одна уголовно-процессуальная система не может себе этого позволить, иначе не удастся успешно расследовать ни одно мало-мальски сложное уголовное дело. Поэтому осторожное отношение к «доктрине плодов отравленного дерева» современной российской судебной практики, нередко предпочитающей ей концепцию автономии, понятно и закономерно.

4. Достоверность доказательств. Доказательство должно быть достоверно (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Если допустимость отражает формальную сторону доказательства, то достоверность — его содержательную сторону: доказательство должно соответствовать фактам, т.е. тому, что произошло в реальной действительности. Относимость также характеризует содержательную сторону доказательства, но совершенно в ином ракурсе — с точки зрения предмета доказывания. Поэтому доказательство может быть относимым и допустимым, но не достоверным. Например, когда свидетель, допрошенный в надлежащем процессуальном порядке по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, дает ложные показания. При установлении недостоверности того или иного доказательства оно также теряет юридическую силу и не может быть положено в основу уголовно-процессуальных решений.

Достоверность доказательства не презюмируется. Она определяется в результате тщательного установления всех обстоятельств дела, поиска следов преступления, оценки доказательств в их совокупности, проверки каждого из них и т.д. Установление достоверности доказательств зависит как от процесса отражения события на объектах реальной действительности и сохранении их к моменту обнаружения, так и от своевременной и квалифицированной работы правоприменителей. Особое значение при определении достоверности доказательств приобретают проверка доказательств (ст. 87 УПК РФ) и их оценка в совокупности с другими доказательствами (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). При этом следует иметь в виду, что достоверность в большинстве случаев является, пожалуй, самым трудноопределимым свойством доказательств, поскольку здесь очень многое зависит не столько от установленных в законе или выработанных правовой доктриной формальных критериев, сколько от фактических обстоятельств конкретного дела и субъективных факторов (память свидетеля, возраст потерпевшего и т.п.).

В ч. 4 ст. 302 УПК РФ указано, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств. Если в результате исследования возникает сомнение в достоверности сведений и их нельзя устранить, доказательства считаются недостоверными.

5. Лояльность доказательств и проблемы провокации совершения преступления. Российская уголовно-правовая мысль традиционно ограничивается выделением трех рассмотренных выше свойств доказательств. Принцип лояльности доказательств (loyaute de la preuve) исторически наиболее характерен для французской доктрины, однако в последние десятилетия он активно используется в контексте справедливости судебного разбирательства, в том числе Европейским судом по правам человека.

Лояльность доказательств означает собирание их с соблюдением прав человека и уважения к правосудию. Лояльность подразумевает, что органы предварительного расследования, а также полиция и другие оперативные подразделения, действуют «в открытую»: выступают от своего имени; уведомляют лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, о факте его осуществления, о смысле и целях проводимых мероприятий; разъясняют им их права. Не являются лояльными любые доказательства, полученные в результате проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий, внедрения снабженных оперативной легендой сотрудников полиции, прослушивания телефонных переговоров, использования «подсадных уток» в камерах, получения информации от анонимных осведомителей и т.д.

Другими словами, наиболее наглядно лояльность можно определить от противного: нелояльны доказательства, добытые с помощью обмана, хитрости, уловок, ложных обещаний, угроз и любых других действий, ущемляющих свободу воли лиц, к которым они применяются. Имеется в виду, что если бы эти лица знали о применении к ним подобных мер, их слова и действия были бы совершенно иными. Ведь никто не стал бы совершать преступления или говорить чего-либо изобличающего, если бы знал, что за ним установлена слежка, а его переговоры прослушиваются.

Применение подобных методов расследования неизбежно связано с ограничением основополагающих прав человека (в том числе права не свидетельствовать против себя) и в той или иной мере подрывает доверие к правосудию. Однако во многих случаях без них цели эффективного правосудия практически недостижимы, например, по делам о незаконном обороте наркотиков, о коррупции, терроризме, организации проституции и т.п., причем в современных условиях борьба с преступностью такого рода особенно актуальна.

Поэтому полное исключение любой нелояльности из уголовного процесса невозможно, и сегодня в большинстве стран допускается использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате различных секретных полицейских операций. Иными словами, нелояльность доказательства далеко не всегда влечет его недопустимость. Современные международные стандарты в области правосудия, однако, требуют, чтобы использование таких доказательств было строго ограничено законом. Должны быть установлены четкие процедуры санкционирования нелояльных методов доказывания и предусматрены механизмы независимого (предпочтительно судебного) контроля их применения.

Одна из основных задач всех этих гарантий и ограничений состоит в том, чтобы не допустить перерастания законных техник негласного расследования в провокацию, отличие которой от них может быть весьма тонким. Провокация — это оказание на лицо влияния с целью подстрекать его к совершению преступления (которое иначе не было бы совершено) с тем, чтобы можно было собрать доказательства и осуществить уголовное преследование. Доказательства, добытые в результате полицейской провокации, всегда недопустимы как лишающие обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство.

Таким образом, основной вопрос здесь заключается в том, было ли бы совершено преступление, если бы не вмешательство полиции. Прежде всего провокация налицо, если до начала проведения секретной операции не было разумных оснований предполагать существование конкретного преступления и участие в нем конкретного обвиняемого. Такие основания могут составлять как возбужденное по соответствующим фактам уголовное дело, так и оперативная информация о наличии у обвиняемого судимости за аналогичное преступление, об упоминании им прошлого опыта преступлений и перспектив дальнейшей преступной деятельности или, например, о знании им текущих цен на наркотические средства и т.п. Суть в том, что допустимо проводить целенаправленную полицейскую операцию по раскрытию конкретных преступлений и изобличению конкретных лиц, но недопустимо «расставлять ловушки» в надежде привлечь к уголовной ответственности хоть кого-нибудь.

Кроме того, значение имеет, по чьей инициативе и на каком этапе совершения преступления произошел контакт полицейского агента с обвиняемым. Нельзя говорить о провокации в тех случаях, если полиция лишь «присоединилась» к уже совершаемому преступлению или если кто-либо из соучастников преступления начал сотрудничать с ней по собственной инициативе. Наконец, любая секретная методика расследования перерастает в провокацию, если полиция не ограничивается пассивным по существу расследованием и начинает оказывать на разрабатываемых лиц активное давление с целью спровоцировать его совершить преступление. Под таким давлением понимаются, например, неоднократные предложения совершить преступление, особенно если при этом каждый раз предлагается все большее вознаграждение; завышение цены добытых преступным путем объектов и др.

Зачастую оценка всех этих обстоятельств затруднена из-за секретного характера подобной деятельности, в силу которого сторона защиты может не быть ознакомлена со всеми имеющими отношение к делу материалами. Поэтому при наличии оснований подозревать провокацию суду должны быть представлены все эти материалы, для того чтобы он мог всесторонне исследовать этот вопрос. Процедура такой проверки должны быть состязательной, по возможности включать судебный допрос полицейских агентов, а бремя доказывания допустимости примененных нелояльных методов расследования всегда возлагается на сторону обвинения.

Что касается нашей страны, то, несмотря на упомянутое отсутствие концепции лояльности в отечественной уголовно-процессуальной доктрине, действующий закон устанавливает прямой запрет провокации. Полученные в нарушение этого запрета доказательства являются недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ — можно сказать, что отсутствие свойства лояльности восполняется в отечественной процессуальной традиции несколько более широкой трактовкой свойства допустимости доказательств. Заметим, что данный запрет касается оперативно-розыскной деятельности, а не уголовно-процессуального доказывания. Это обусловлено тем, что последнее, как правило, может осуществляться лишь по возбужденному уголовному делу, возбуждение же дела требует наличия определенных оснований, что исключает или по крайней мере минимизирует возможность искусственного провоцирования преступления непосредственно в рамках уголовно-процессуального доказывания.

Классификация доказательств

1. Критерии классификации. Одним из эффективных средств, способствующих познанию сущности доказательств, является их классификация по различного рода основаниям (критериям). Чаще всего в теории доказательственного права, в законе и в практической деятельности в качестве таких оснований используются:

• способ формирования доказательств;
• наличие или отсутствие промежуточного носителя доказательственной информации;
• отношение доказательства к обвинению;
• отношение доказательства к устанавливаемому факту.

На основании указанных критериев выделяются четыре варианта классификации доказательств, которые можно считать в теории доказательств классическими.

2. Личные и вещественные (материальные) доказательства. В основе классификации доказательств на личные и вещественные лежит механизм формирования процессуальной формы сведений о фактах.

Личными доказательствами считаются все сведения, исходящие от людей: показания обвиняемых, подозреваемых, свидетелей, потерпевших, заключения и показания экспертов, заключения и показания специалистов, а равно протоколы соответствующих следственных и судебных действий (предъявления для опознания, проверки показаний на месте и т.д.). Общим для такого рода доказательств является психическое восприятие и переработка живым человеком определенных событий и передача сведений о них в языковой форме.

К вещественным доказательствам относятся различные материальные объекты: орудия преступления, продукты преступной деятельности, деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершенного преступления, и т.д. Основным признаком отнесения предмета к вещественным доказательствам является сугубо материальный носитель соответствующей информации, избавленный от «человеческого фактора».

В то же время не следует путать вещественные доказательства как отдельный вид доказательств (ст. 81 УПК РФ)1 и вещественные доказательства как классификационную группу, противопоставляемую личным доказательствам. Во-первых, вещественные доказательства как вид доказательства по смыслу данной классификации могут быть как вещественными (материальными), так и в некоторых случаях личными. Например, обнаруженное в ходе обыска и приобщенное к делу рукописное письмо является вещественным доказательством с точки зрения п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ (как вид доказательства), но в рамках классификации оно может рассматриваться и как вещественное (когда нас интересуют отпечатки пальцев на нем или давность написания письма), и как личное (если нас интересует содержащаяся в письме информация о мыслях или поступках человека). Во-вторых, в категорию вещественных (материальных) при классификации попадают не только вещественные доказательства по смыслу ст. 81 УПК РФ, но и иные виды доказательств, например, иные документы (ст. 84 УПК РФ): устав юридического лица, договор или паспорт обвиняемого.

Поэтому во избежание путаницы в терминологии предпочтительнее было бы говорить о делении доказательств в рамках данного критерия классификации на личные и материальные. Однако надо отдавать себе отчет, что для российской теории доказательств традиционным остается обозначение материальных доказательств в качестве «вещественных».

3. Первоначальные и производные доказательства. В основе деления доказательств на первоначальные и производные лежит наличие или отсутствие промежуточного носителя доказательственной информации. Первоначальные доказательства формируются непосредственно под воздействием фактов. Производные — под воздействием не самих фактов, а первоначальных доказательств. Например, первоначальным доказательством будут показания свидетеля о том, что он лично наблюдал событие преступления, или подлинник документа. В свою очередь производным доказательством являются показания свидетеля о сведениях, рассказанных ему другим лицом («N мне рассказал тогда-то, как он видел то-то и то-то»), или копия документа. При этом следует иметь в виду, что свидетельские показания допускаются в качестве производных доказательств только при условии точного указания свидетеля на источник его осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Иначе говоря, свидетельское показание недопустимо, если свидетель сообщает, что «кто-то рассказывал мне» или «я где-то слышал», поскольку такие сведения нельзя проверить.

Первоначальные и производные доказательства взаимосвязаны, производные зависят от первоначальных. Эта зависимость определяет однородность содержания первоначальных и производных доказательств. Вместе с тем передача информации от одного источника к другому может вызвать искажение и потерю части сведений. Поэтому первоначальные и производные доказательства отличаются друг от друга объемом, точностью и чистотой информации. Данное обстоятельство следует учитывать при оценке доказательств — по возможности предпочтительнее обращение к первоисточнику. Однако это вовсе не значит, что производные доказательства — это доказательства «второго сорта» и что они не могут быть использованы при производстве по уголовному делу. Российское доказательственное право отрицает любую иерархию доказательств в духе теории формальных доказательств, в том числе при их делении на первоначальные и производные. Более того, в некоторых случаях производные доказательства приобретают первостепенное значение, особенно когда с их помощью устанавливается недостоверность первоначальных доказательств. Допустим, случайно сохранившаяся фотокопия документа позволяет определить внесение последующих изменений в его подлинник; показания лица, которому непосредственный свидетель преступления рассказывал об увиденном, дают возможность установить, что свидетель дал на следствии или в суде ложные показания, и т.п. При этом, конечно, не допускается искусственное увеличение доказательственной базы путем необоснованного «размножения» производных доказательств, например, когда показания свидетеля не вызывают сомнений, но следователь начинает допрашивать всех его друзей и знакомых, которым он рассказывал о своих впечатлениях, чтобы тем самым получить не одно, а несколько свидетельских показаний.

4. Обвинительные и оправдательные доказательства. В соответствии с российской доктринальной традицией, отражающей континентальную доказательственную логику, деление доказательств на обвинительные и оправдательные зависит от отношения доказательств к обвинению, т.е. от содержания самого доказательства (материальный критерий). Обвинительные доказательства устанавливают обстоятельства, свидетельствующие о совершении преступления определенным лицом или отягчающие вину этого лица. Оправдательные доказательства устанавливают обстоятельства, опровергающие совершение преступления определенным лицом или смягчающие вину этого лица. Именно в таком смысле следует понимать, например, знаменитую континентальную формулу, в соответствии с которой следователь, следственный судья, судья должны собирать как обвинительные, так и оправдательные доказательства (ст. 6 УПК Швейцарии 2007 г. и др.). В отличие от УПК РСФСР 1960 г. (ст. 20) действующий УПК РФ прямо не предусматривает требование, адресованное дознавателю, следователю, прокурору и суду, собирать как обвинительные, так и оправдательные доказательства, но оно вытекает из ст. 73, 85, 86 УПК РФ (в их совокупной оценке).

В то же время континентальный подход, основанный на материальном критерии, не направлен на то, чтобы распределять все доказательства в рамках конкретного уголовного дела по «двум корзинам», наклеивая на них «этикетки» обвинительных или оправдательных, как того иногда требует УПК РФ (пп. 5 и 6 ч. 1 ст. 220). Связано это с тем, что с точки зрения своего содержания доказательства очень часто бывают делимы, когда, допустим, при ответе на один вопрос свидетель указывает на совершение преступления определенным лицом (обвинительное доказательство), но при ответе на другой вопрос сообщает информацию, смягчающую его вину (оправдательное доказательство). К какой категории отнести такое свидетельское показание? На самом деле деление доказательств на обвинительные и оправдательные в рамках континентальной традиции нужно не для того, чтобы распределять доказательства по «группам» в материалах уголовного дела, а для того, чтобы сориентировать следователя и судью на собирание как обвинительных, так и оправдательных доказательств, что позволит установить и оценить обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно.

В англосаксонской доказательственной традиции деление доказательств на обвинительные и оправдательные зависит не от их содержания, а от того, какой стороной они представлены (формальный критерий). Соответственно, обвинительными признаются доказательства, представленные стороной обвинения, а оправдательными — стороной защиты. Поэтому легко можно встретить ситуацию, когда, допустим, доказательство, представленное стороной обвинения, будет в ходе судебного разбирательства опровергнуто стороной защиты и послужит основанием постановления оправдательного приговора. Однако с точки зрения классификации доказательств оно останется обвинительным, поскольку здесь важно не содержание доказательства или его роль при разрешении дела, а отношение к обвинению стороны, его представившей. Понятно, что такой подход (в отличие от континентального) как раз и вызывает необходимость распределения обвинительных и оправдательных доказательств на две группы в рамках конкретного уголовного дела, поскольку гипотетическая делимость по содержанию отдельно взятого доказательства не играет для него никакой роли.

Смешение двух критериев деления доказательств на обвинительные и оправдательные недопустимо, поскольку эти критерии подчинены разной процессуальной логике. Однако представляется, что именно такое смешение наблюдается иногда в УПК РФ, в чем мы можем убедиться на примере упоминавшихся п. 5 и 6 ч. 1 ст. 220.

5. Прямые и косвенные доказательства. В основе классификации доказательств на прямые и косвенные лежит отношение доказательств к обстоятельствам, подлежащим доказыванию (предмету доказывания). Косвенные доказательства в отечественной традиции иногда также именуются уликами. Под прямыми понимаются доказательства, непосредственно связанные с предметом доказывания. Например, когда по делу об убийстве свидетель находился на месте преступления и лично видел, как обвиняемый стрелял в свою жертву. Косвенными (уликами) считаются доказательства, связанные с предметом доказывания не непосредственно, а через так называемые промежуточные факты, из которых делается вывод об искомых фактах. Например, когда по делу о том же убийстве свидетель самого преступления не видел, но наблюдал, как обвиняемый выходил из квартиры жертвы вскоре после совершения преступления. Показания такого свидетеля являются косвенными, поскольку указывают не на само преступление, а на промежуточный факт: нахождение лица на месте преступления в момент его предполагаемого совершения. При этом между промежуточным фактом и предметом доказывания имеется очевидная связь, в силу чего такое доказательство не только формально относимо, но и реально весьма ценно, хотя промежуточный факт как таковой к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, не относится (выходить из чьей-то квартиры — это не преступление). Таким образом, для разграничения прямых и косвенных доказательств требуется задать себе вопрос: на что непосредственно указывает данное доказательство?

Между прямыми и косвенными доказательствами нет и не может быть никакой иерархии, т.е. прямые доказательства не являются a priori лучше косвенных. Иной подход означал бы возврат к теории формальных доказательств. Поэтому закон не требует для постановления обвинительного приговора обязательного наличия прямых доказательств. В противном случае он создавал бы стимулы к стремлению любой ценой добиться признания обвиняемым своей вины (классический вариант прямого доказательства), что и происходило в эпоху господства теории формальных доказательств. Более того, нередки случаи, когда прямое доказательство является недоброкачественным (самооговор обвиняемого или ложные показания свидетеля, якобы наблюдавшего за преступлением), а косвенное доказательство, напротив, вносит решающий вклад в раскрытие преступления и доказывание вины обвиняемого. Скажем, обнаруженные на орудии преступления отпечатки пальцев, позволившие установить личность обвиняемого, — это не прямое, а косвенное доказательство, так как оно непосредственно указывает лишь на то, что обвиняемый держал данное орудие в руках до или после преступления (промежуточный факт), но не на сам факт совершения преступления. Таким образом, любое доказательство, независимо от того, относится ли оно к числу прямых или косвенных, должно восприниматься критически и подлежит проверке и оценке на общих основаниях.

Процесс доказывания и его элементы

1. Понятие уголовно-процессуального доказывания. Понятие доказывания в уголовном процессе имеет свою специфику, что несколько отличает его от одноименного понятия, принятого в формальной логике.

Если в логике под доказыванием понимается обоснование уже установленного тезиса с помощью аргументов, то в уголовном процессе речь идет о формализованном познании неизвестного. Иначе говоря, тезис здесь существует только в виде нормативной конструкции (предмет доказывания), лишенной фактического содержания, так как оно в юридическом смысле еще неизвестно и лишь подлежит процессуальному установлению в ходе доказывания. Под доказыванием в уголовном процессе следует понимать уголовно-процессуальное познание обстоятельств уголовного дела, т.е. понятия «доказывание» и «познание» в уголовно-процессуальном плане идентичны.

Статья 85 УПК РФ связывает доказывание как особую форму познания с совокупностью образующих его элементов: собиранием, проверкой и оценкой доказательств. Каждый из этих элементов будет подробнее рассмотрен далее. Здесь же отметим, что выделение элементов доказывания свидетельствует о делимости этого понятия, в силу чего они могут существовать как в совокупности, так и автономно, причем не только в теоретической, но и в практической плоскости. Скажем, возможны ситуации, когда имеет место только оценка доказательств (например, в кассационной или надзорной инстанциях) или только их собирание (когда один следователь производит следственное действие на основании отдельного поручения другого следователя).

Доказывание в той или иной степени (с учетом делимости его элементов) осуществляется фактически во всех стадиях уголовного процесса (хотя бы в виде оценки доказательств). Однако полноценное доказывание как одновременная совокупность собирания, проверки и оценки доказательств имеет место только в стадиях предварительного расследования, судебного разбирательства и апелляционного производства, т.е. там, где существует так называемое следствие: предварительное, судебное или повторное судебное. В этом смысле понятие «следствие» и все производные от него (следователь, расследование, следственное действие, судебное следствие и т.п.) являются в континентальной традиции терминологическим индикатором того, что соответствующие стадия, действие, должностное лицо и т.п. призваны решать задачи именно уголовно-процессуального доказывания. Иначе говоря, понятия «доказывание» и «следствие» (во всех его вариантах) взаимообусловлены: следствие направлено на доказывание (является его инструментом), а доказывание невозможно без следствия, по крайней мере с точки зрения собирания доказательств.

2. Собирание доказательств. Этот элемент в значительной мере является для процесса доказывания системообразующим. Он позволяет ответить на вопрос, каким образом в уголовном деле появляются доказательства? При этом, напомним, что строгая формализация собирания доказательств, сохранившаяся при переходе российской уголовно-процессуальной системы к теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, приводит к тому, что собирание доказательств осуществляется строго предусмотренными в законе способами. В российском уголовном процессе существует три способа собирания доказательств:

1) производство дознавателем, следователем и судом следственных действий, т.е. действий, специально направленных на собирание доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)1, исчерпывающий перечень которых имеется в уголовно-процессуальном законе (допрос, обыск, выемка и др.)2;

2) истребование доказательств на основании запросов, направляемых лицом, ведущим производство по делу, органам власти (в том числе лицам, ведущим производство по иным уголовным, гражданским и др. делам), учреждениям, организациям и другим в тех случаях, когда процессуальное принуждение, сопряженное с производством следственных действий (обыск, выемка и т.п.), либо является недопустимым, либо признается нецелесообразным;

3) приобщение в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) по решению ведущего производство по делу лица материалов, представленных на основании ходатайств участвующих в уголовном процессе частных лиц (обвиняемый, потерпевший и др.) и лиц, оказывающих последним юридическую помощь (защитник, представитель потерпевшего и др.).

При этом основным способом собирания доказательств в континентальной модели уголовного процесса, к которой принадлежит российский уголовный процесс, является производство следственных действий. Истребование как способ собирания доказательств чаще всего имеет локальный характер и обычно направлено на получение письменных документов («иные документы» по смыслу ст. 84 УПК РФ). Что касается активности частных лиц, ходатайствующих о приобщении в качестве доказательств к уголовному делу различных материалов, то, во-первых, она ситуативна и зависит от субъективных факторов, поскольку ни обвиняемый, ни его защитник, ни потерпевший, ни другие частные лица и их представители ничего доказывать не обязаны. Во-вторых, все попытки развивать так называемое «параллельное расследование защиты» не только абсолютно не соответствуют континентальной логике, но являются «уголовно-процессуальным мифом» даже в рамках англосаксонской логики, где берут свои истоки. Ведь эффективное собирание доказательств почти неизбежно сопряжено с ограничением конституционных прав личности, особенно в современных условиях (обыски в жилище, контроль телефонных переговоров и электронных коммуникаций и т.п.), которое совершенно исключено в рамках «параллельного расследования», так как ограничение конституционных прав личности остается и должно оставаться прерогативой официальных (публичных) властей, если мы не хотим скатиться к анархии. Поэтому нет ни теоретических, ни практических оснований рассчитывать на то, что доказательственная активность частных лиц в плане собирания доказательств может когда-нибудь занять в современных условиях равное по значимости место с производством следственных действий лицом, ведущим производство по делу. В этом проявляется объективная закономерность уголовно-процессуального доказывания.

3. Проверка доказательств. Выделение проверки доказательств в качестве самостоятельного элемента доказывания произошло в отечественной теории доказательств после принятия УПК РСФСР 1960 г., который в ст. 70, посвященной собиранию доказательств, содержал напоминание о том, что доказательства необходимо не только собирать, но и тщательно, всесторонне, объективно проверять. Из этого был сделан вывод о том, что проверка доказательств не поглощается их собиранием и оценкой, но представляет собой автономный элемент доказывания. В то же время в других правопорядках, в том числе консоответствующего решения лицом, ведущим производство по делу. Иными словами, он участвует в доказывании в режиме, установленном ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

В действующем УПК РФ содержится специальная норма о проверке доказательств, что следует признать дальнейшим развитием соответствующей отечественной концепции. В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств как самостоятельный элемент доказывания выражается: а) либо в сопоставлении соответствующего доказательства с другими доказательствами; б) либо в установлении его источника; в) либо в получении иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Анализ приведенных способов проверки доказательств показывает, что этот элемент доказывания действительно очень трудно отделить в юридико-технической плоскости от собирания и оценки доказательств. Скажем, сопоставление доказательств является обязательным условием оценки доказательств в их совокупности, а установление источника доказательства предполагается при оценке его допустимости. Что же касается получения новых доказательств для подтверждения или опровержения проверяемого, то это невозможно сделать иначе как путем собирания такого доказательства путем производства следственного действия. Например, производство очной ставки для проверки показаний ранее допрошенных лиц, безусловно, является следственным действием, направленным на собирание нового доказательства, не имеющего никакой «предустановленной силы» по сравнению с ранее полученными доказательствами (оцениваемого наравне с ними). В этом смысле можно говорить лишь о разграничении целей производства следственных действий: в одном случае они производятся для выяснения неизвестного, в другом — для проверки ранее установленного. Но независимо от подобной классификации следственных действий они при любых обстоятельствах продолжают оставаться способом собирания доказательств.

Можно было бы сказать, что автономия проверки доказательств является скорее данью отечественной доказательственной традиции советского периода, нежели реальной потребностью процесса доказывания. Однако в последние годы закон и судебная практика воспользовались данной теоретической конструкцией для придания ей нового смысла. В отличие от предварительного расследования, где следователь или дознаватель собирает доказательства (в том числе с целью проверки ранее собранных) и оценивает их (одновременно тем самым проверяя), в судебных стадиях процесса возникает потребность не только в собирании новых доказательств, но и в исследовании тех доказательств, которые были собраны в ходе предварительного расследования. Наиболее ярко это проявляется в оглашении судом протоколов следственных действий или оглашении им показаний, данных в ходе предварительного расследования (ст. 281 УПК РФ). Ясно, что речь идет о доказывании. Но о каком его элементе? Ведь оглашение судом доказательств, полученных в ходе предварительного расследования, не охватывается ни понятием собирания доказательств (нового доказательства здесь нет), ни понятием их оценки (суд вправе оценить такое доказательство только после того, как оно было им оглашено). В зарубежной теории доказательств, в частности немецкой, для характеристики соответствующих судебных действий часто используется понятие исследования доказательств, что позволяет отделить случаи, когда суд собирает новые доказательства, от случаев, когда он лишь исследует доказательства, собранные в ходе предварительного расследования. В такой ситуации доказывание на стадии расследования остается двухэлементным (собирание + оценка), тогда как судебное доказывание является трехэлементным (собирание + исследование + оценка). Нельзя сказать, что понятие исследования доказательств судом абсолютно неизвестно российскому уголовно-процессуальному праву. Однако, несмотря на то, что оно иногда используется даже в законе, причем в аналогичном ключе (например, ч. 8 ст. 389.13 УПК РФ), российская теория доказательств не концептуализировала его в качестве автономного элемента доказывания. Поэтому закон и судебная практика стали пользоваться в данном случае понятием не только исследования, но и проверки доказательств, придав последнему новый смысл. Именно в таком ключе следует понимать, например, ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ, позволяющую отделить проверку имеющихся в деле доказательств от собирания новых доказательств.

Если наметившийся подход к понятию проверки доказательств получит дальнейшее развитие, то это позволит, с одной стороны, заполнить образовавшийся пробел, связанный с отсутствием в теории доказательств такого важного элемента доказывания, как исследование судом ранее собранных доказательств, а с другой — наделить понятие проверки реальным конкретным смыслом и наконец-то определить точное место данного элемента в процессе доказывания.

4. Оценка доказательств. Собирание и проверка (исследование) доказательств осуществляются дознавателем, следователем и судом для установления фактических обстоятельств дела, что в свою очередь совершенно необходимо для разрешения уголовного дела по существу и принятия иных уголовно-процессуальных решений (о привлечении в качестве обвиняемого, о прекращении дела и др.). Однако принять решение невозможно, предварительно не отобрав из материалов дела все доброкачественные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и гипотетически достоверными, а затем не оценив их в совокупности. Поэтому оценку доказательств как мыслительную операцию, сопровождающую любую деятельность следователя и суда, в том числе по собиранию, проверке и т.п. доказательств, не следует путать с юридически-значимой оценкой доказательств, предшествующей исключительно процессу принятия процессуальных решений и находящей процессуальное отражение в их мотивировочной части. Только в последнем случае мы сталкиваемся с оценкой доказательств в процессуальном смысле, выделяемой в качестве автономного элемента доказывания, причем выделяемой во всех процессуальных системах без исключения. Поскольку оценка доказательств является связующим звеном (своего рода мостом) между установлением фактических обстоятельств дела путем собирания доказательств и ключевыми уголовно-процессуальными решениями, то ее часто называют завершающим элементом (этапом) доказывания, что правильно. Квинтэссенцией доказывания является оценка собранных и проверенных (исследованных) доказательств, производимая судом в совещательной комнате при постановлении приговора. Строго говоря, если абстрагироваться от деталей, то суть доказывания и сводится к тому, чтобы собрать необходимые доказательства, которые затем будут оценены судом, на основании чего он и разрешит уголовное дело.

При этом, как отмечено выше, следует различать:

а) оценку отдельно взятого доказательства с точки зрения его допустимости, относимости и достоверности, а в зарубежных правопорядках — и лояльности (промежуточная оценка, позволяющая определить окончательную совокупность доброкачественных доказательств, т.е. окончательные пределы доказывания);

б) оценку всей совокупности отобранных доказательств (окончательная оценка, позволяющая установить фактические обстоятельства перед принятием соответствующего уголовно-процессуального решения, в частности перед разрешением уголовного дела по существу).

При этом любая уголовно-процессуальная система неизбежно сталкивается с тем, что даже после предварительного «отсева» недопустимых, неотносимых и очевидно недостоверных доказательств оставшиеся доказательства очень часто противоречат друг другу. Это связано с тем, что, во-первых, органы расследования и суд обязаны устанавливать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно, т.е. собирать доказательства, как подтверждающие, так и опровергающие обвинение, а во-вторых — различные участники процесса отстаивают противоположные интересы, в связи с чем видение ситуации обвиняемым в большинстве случаев расходится с ее видением потерпевшим, и т.п.

Поэтому необходим правовой критерий оценки доказательств, позволяющий лицам, обязанным принимать уголовно-процессуальные решения и разрешать уголовное дело, прежде всего суду, юридически корректно преодолевать возникающие противоречия между сведениями, содержащимися в различных источниках доказательств (свидетельских показаниях, протоколах следственных действий, показаниях обвиняемого и потерпевшего и т.п.). Такими критериями могут быть:

а) либо придание отдельным доказательствам предустановленной силы;

б) либо предоставление суду права делать самостоятельные выводы исходя из того, какое доказательство его убедило, а какое нет, в том числе с сугубо субъективной точки зрения. В первом случае критерием оценки доказательств становятся установленные законодателем правила снятия доказательственных противоречий путем придания одним доказательствам большей или меньшей силы по сравнению с другими, что характерно для теории формальных доказательств. Во втором случае критерием оценки доказательств становится внутреннее убеждение судьи, что характерно для свободной оценки доказательств. При этом внутреннее убеждение не означает судейский произвол, поскольку судья обязан его надлежащим образом объяснить в мотивировочной части приговора или иного судебного решения.

Как уже неоднократно отмечалось выше, Россия еще в 1864 г. отказалась от теории формальных доказательств и придания каким-либо источникам (видам) доказательств заранее установленной силы. С тех пор критерием оценки доказательств является у нас исключительно внутреннее убеждение лица, принимающего уголовно-процессуальное решение (суда, прокурора, следователя и дознавателя). Это положение не только отражено в уголовно-процессуальном законе, но и возведено в ранг фундаментального уголовно-процессуального принципа (ст. 17 УПК РФ).

Субъекты доказывания и обязанность (бремя) доказывания

Все участники уголовного процесса принимают то или иное участие в доказывании, но характер и формы этой деятельности различны. Поэтому не всех участников уголовного процесса можно отнести к субъектам доказывания. Скажем, свидетель, безусловно, участвует в доказывании, когда дает показания, но к субъектам доказывания он не относится.

Поскольку, как было показано выше, доказывание состоит из собирания, проверки (исследования) и оценки доказательств (доказывание = собирание + проверка (исследование) + оценка доказательств), будучи при этом делимым, то понятие субъекта доказывания определяется по следующей формуле: субъект доказывания = субъект собирания доказательств + субъект проверки доказательств + субъект оценки доказательств. Иначе говоря, для того чтобы считаться субъектом доказывания, необходимо иметь право осуществлять по крайней мере один из элементов доказывания, хотя в большинстве случаев субъекты доказывания осуществляют все три входящих в доказывание элемента в их совокупности.

Кто вправе собирать доказательства, т.е. совершать следственные действия, принимать решения о приобщении материалов, представленных сторонами, и направлять запросы об истребовании документов? Кто вправе проверять доказательства способами, установленными в ст. 87 УПК РФ, а также исследовать в ходе судебного разбирательства доказательства, собранные в ходе предварительного расследования, принимая решения об оглашении протоколов, показаний и т.п.? Кто вправе осуществлять юридически значимую оценку доказательств, принимая на ее основе процессуальные решения и отражая результаты этой оценки в их мотивировочной части. Ответ на данные вопросы затруднений не вызывает: во всех случаях речь идет о лицах, ведущих производство по уголовному делу, т.е. дознавателе, следователе и суде. Они, безусловно, являются субъектами доказывания, поскольку осуществляют собирание, проверку и оценку доказательств, причем обязаны это делать всесторонне, полно и объективно.

Несколько сложнее ответить на вопрос о том, относится ли по действующему законодательству к субъектам доказывания прокурор. В момент принятия УПК РФ прокурор занимал основное положение на предварительном расследовании. Он не только надзирал за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, в частности давал согласие на возбуждение уголовного дела дознавателю и следователю, но и имел право самостоятельно возбудить уголовное дело, а также, что для нас здесь самое важное, самостоятельно собирать доказательства по любому уголовному делу путем производства отдельных следственных действий или принятия к своему производству дела в полном объеме. Иначе говоря, прокурор относился к числу полноценных субъектов доказывания (ч. 1 ст. 86, ст. 87 УПК РФ и др.). Однако Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ изменил процессуальное положение прокурора на предварительном расследовании. Он был лишен не только права давать согласие дознавателю или следователю на возбуждение уголовного дела, а также самостоятельно возбуждать уголовное дело и принимать его к своему производству, но и лично проводить следственные и иные процессуальные действия. Тем самым прокурор ныне лишен полномочий самостоятельно собирать доказательства. При этом прокурор по-прежнему утверждает обвинительное заключение и принимает иные процессуальные решения, требующие официальной оценки доказательств, т.е. он продолжает оставаться субъектом оценки доказательств. Таким образом, прокурора можно считать субъектом доказывания лишь в части оценки доказательств, а также тех форм проверки доказательств, которые примыкают к их оценке (сопоставление с другими доказательствами, установление источников и т.п.), но не в части собирания доказательств.

Примерно та же самая логика действует в отношении руководителя следственного органа и начальника подразделения дознания. Осуществляя ведомственный процессуальный контроль за следователем и дознавателем, они принимают юридически значимые решения (об отмене незаконных постановлений, о даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства о мере пресечения и др.), для чего обязаны производить официальную оценку доказательств. Однако самостоятельно собирать доказательства они не вправе. Если же руководитель следственного органа и начальник подразделения дознания полностью принимают уголовное дело к своему производству (ч. 2 ст. 39 и ч. 2 ст. 401 УПК РФ), то в процессуальном смысле становятся соответственно следователем и дознавателем, переставая быть для данного уголовного дела «руководителем» и «начальником».

В рамках существующей в российском уголовном процессе конструкции доказывания, характерной для всех континентальных правопорядков, ни обвиняемый (подозреваемый), ни потерпевший, ни иные частные лица, а также те участники уголовного судопроизводства, которые оказывают им профессиональную юридическую помощь, к числу субъектов доказывания не относятся. Это в полной мере касается и защитника. Вопреки утверждениям, содержащимся в ч. 3 ст. 86 УПК РФ («защитник вправе собирать доказательства»), защитник, как и другие упомянутые выше участники уголовного судопроизводства, не вправе производить следственные действия, решать вопрос о приобщении различных материалов к уголовному делу в качестве доказательств, принимать юридически значимые решения (в том числе по существу уголовного дела), требующие официальной и мотивированной оценки доказательств, и т.д. Тем самым он не собирает, не проверяет и не оценивает доказательства в процессуальном смысле. Иначе говоря, защитник не наделен властными полномочиями, без чего доказывание в уголовном процессе невозможно. Защитник наряду с обвиняемым (подозреваемым), потерпевшим и др. лишь собирает и представляет «письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств» (ч. 2 ст. 86 УПК РФ), для чего обращается с ходатайством к лицу, ведущему производство по делу, который и принимает соответствующее решение. Можно говорить об участии защитника (как и обвиняемого, потерпевшего, представителя последнего и др.) в доказывании по уголовному делу, но не о том, что он является субъектом доказывания. Указанный подход связан еще и с тем, что российский уголовный процесс, как и остальные континентальные уголовно-процессуальные системы (французская, германская, швейцарская и др.), отвергает так называемое «параллельное расследование защиты», которое пытаются развивать представители англосаксонской уголовно-процессуальной семьи.

К вопросу о субъектах доказывания тесно примыкает проблема так называемого бремени доказывания (onusprobandi). На ком лежит бремя доказывания? Иначе говоря, кто обязан доказать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания?

Хрестоматийная уголовно-процессуальная формула, отраженная в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, гласит, что «бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения». В то же время данная формула при всей своей уголовно-процессуальной очевидности нуждается в определенных уточнениях.

Она безоговорочно верна только применительно к тем правопорядкам, которые полностью отрицают принцип объективной (материальной) истины вместе с активной ролью суда в доказывании по уголовным делам и причисляют органы расследования исключительно к стороне обвинения, не возлагая на них обязанности всестороннего, полного и объективного расследования обстоятельств уголовного дела. Понятно, что речь идет об англосаксонских уголовно-процессуальных системах (Англия, США и др.). Здесь бремя доказывания действительно лежит по общему правилу на обвинении, хотя логика чистой состязательности неизбежно приводит к тому, что в некоторых случаях бремя доказывания переходит на защиту по принципу reus in excepiendo fit actor (лат. при выдвижении возражений ответчик становится истцом), характерному для гражданского процесса.

Применительно к континентальным уголовно-процессуальным системам приведенную формулу следует понимать иначе: здесь бремя доказывания лежит на государственных органах, осуществляющих производство по уголовному делу, т.е. на дознавателе, следователе, прокуроре и суде, которые обязаны во всех случаях собирать, проверять и оценивать доказательства всесторонне, полно и объективно. Понятно, что такой подход обусловлен приверженностью принципу материальной (объективной) истины, активной ролью в доказывании суда и отказом рассматривать органы следствия, дознания и прокурора в качестве лишь «стороны», действующей исключительно в интересах обвинения. Российский уголовный процесс, невзирая на давно ведущуюся теоретическую полемику вокруг принципа объективной (материальной) истины, придерживается континентального подхода, поэтому возлагает обязанность доказать обстоятельства, входящие в предмет доказывания, т.е. бремя доказывания, на дознавателя, следователя, прокурора и суд (ст. 85, 86 и др. УПК РФ).

В то же время бремя доказывания ни при каких обстоятельствах не может быть переложено на сторону защиты. Это важнейшее положение закреплено в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, которая гласит, что «подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность». Строго говоря, следующий за этими словами тезис о том, что «бремя доказывания лежит на обвинении» следует понимать в рамках российского уголовного процесса не в плане утверждения (дескать, бремя доказывания лежит на некоей «стороне» обвинения), а в плане отрицания: бремя доказывания может лежать на любых государственных органах, включая суд, но только не на стороне защиты. Следует также обратить внимание на то, что в отличие от многих западных уголовно-процессуальных систем в России запрет перелагать бремя доказывания на сторону защиты является абсолютным и не знающим никаких (даже локальных) исключений.

Процессуальное значение данных, полученных оперативно-розыскным путем

Уголовно-процессуальное доказывание не является единственным способом получения информации о преступлении. Наряду с ним существует так называемая «оперативно-розыскная деятельность», как сегодня называют полицейский розыск, или сыск, которая также позволяет органам расследования выяснять обстоятельства совершенного преступления, причем иногда во много более гибких формах. Между уголовно-процессуальным доказыванием и оперативно-розыскной деятельностью имеется очевидная функциональная связь, поскольку, с одной стороны, речь идет о двух, образно говоря, «параллельных» способах получения информации о преступлении. С другой стороны, эта связь является также иерархической, так как только один из этих способов является в правовом смысле полноценным — уголовно-процессуальное доказывание. Иначе говоря, оперативно-розыскная деятельность хотя и ведется часто одновременно и, если угодно, «параллельно» с ним, но самостоятельного доказательственного значения не имеет, играя по отношению к доказыванию служебную роль (подчиняясь ему). Поэтому в рамках теории доказательств возникает особая проблема места и значения в уголовно-процессуальном доказывании результатов, получаемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Иначе говоря, теория доказательств давно озабочена ответом на вопрос, каким образом данные, автономно полученные оперативно-розыскным путем, могут затем использоваться в уголовно-процессуальном доказывании с его строгими процессуальными формами, требованиями к допустимости доказательств и т.д. и могут ли они использоваться вообще?

Ясно, что раскрытие многих опасных преступлений, например, совершенных организованной группой, террористических актов, заказных убийств, коррупционных преступлений и т.д. только традиционными процессуальными средствами бывает трудноосуществимо. Поэтому использование в доказывании по уголовным делам информации, полученной оперативно-розыскным путем, строго говоря, становится объективной необходимостью.

С другой стороны, следует отметить, что познание явлений, событий объективного мира происходит по законам гносеологии (науки о познании). Оперативная и процессуальная информация о преступлении как отражении действительности по своей природе едины. Вместе с тем они различаются по форме получения информации. Оперативно-розыскная деятельность осуществляется уполномоченными органами как гласно, так и негласно. Закрытость многих оперативно-розыскных мероприятий, возможность нарушения прав лиц, в отношении которых проводятся такие мероприятия, создают определенные риски, связанные со слишком активным использованием в уголовном процессе оперативно-розыскных данных.

В УПК РФ проблема использования в уголовно-процессуальном доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем, решена весьма лаконично. Во-первых, на сугубо понятийном уровне здесь содержится положение, что под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать «сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда» (п. 361 ст. 5 УПК РФ). Во-вторых, применительно уже к доказательствам и доказыванию в ст. 89 УПК РФ говорится о том, что такого рода результаты запрещено использовать в процессе доказывания, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Другими словами, речь идет о том, что сведения, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, самостоятельным видом (источником) доказательств не являются. Они в любом случае должны быть процессуализированы, т.е. проверены и приведены в надлежащую форму в порядке, установленном УПК РФ, путем преобразования в надлежащий источник (вид) доказательств.

Естественно при подобной проверке прежде всего должно учитываться соблюдение установленных нормативных предписаний осуществления оперативно-розыскных действий. В настоящее время основным нормативным актом, позволяющим формировать доказательства на основе информации, полученной путем оперативно-розыскной деятельности, является Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В ст. 11 указанного Закона сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (п. 3 ст. 11). Этот Закон указывает на то, что результаты ОРД представляются на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой порядок в настоящее время регулируется межведомственной Инструкцией от 27 сентября 2013 г. «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

В п. 20 этой Инструкции указано: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».

Приведенные в Инструкции положения еще раз подтверждают, что оперативно-розыскные данные сами по себе доказательствами не являются и что представляемые для использования в доказывании результаты ОРД должны только позволять формировать доброкачественные уголовно-процессуальные доказательства. Полученную непроцессуальным путем информацию следователь, во-первых, обязан проверить на ее относимость, допустимость и достоверность, а во-вторых, произвести следственные действия или принять процессуальные решения, необходимые для получения на основе полученных оперативно-розыскных данных надлежащего источника (вида) доказательств. Кроме того, обязательным условием использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности является соблюдение не только уголовно-процессуального закона, но и соответствующих положений законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Скажем, если оперативно-розыскное мероприятие может быть произведено только на основании судебного решения, но в конкретной ситуации такое решение отсутствует, то использование в уголовно-процессуальном доказывании полученных сведений в любом случае исключено (данный порок не подлежит исправлению никакими последующими уголовно-процессуальными действиями).

Что касается конкретных уголовно-процессуальных действий (решений), которые требуются для формирования на основе оперативно-розыскных данных полноценных доказательств, то они зависят от вида произведенного ранее оперативно-розыскного мероприятия, характера полученных данных и т.п., т.е. определяются в каждом конкретном случае индивидуально. При этом следует различать воспроизводимые и невоспроизводимые данные, полученные оперативно-розыскным путем. С первыми больших трудностей не возникает. Например, уполномоченное лицо в порядке оперативно-розыскной деятельности произвело опрос жителей многоквартирного дома с целью выяснения того, кто из них что-то может показать об интересующих следствие событиях. На основании представленных оперативно-розыскных данных следователь вызывает для допроса в качестве свидетелей только тех лиц, которых удалось отобрать оперативно-розыскным путем, так как вызывать остальных (они ничего не видели и не слышали) не имеет ни малейшего смысла. В такой ситуации вызванные в качестве свидетелей лица способны воспроизвести необходимую информацию, но уже в надлежащей процессуальной форме (в качестве показаний, полученных на допросе). Сложнее обстоит дело с невоспроизводимыми оперативно-розыскными данными. Например, когда в ходе оперативно-розыскной деятельности удалось зафиксировать факт передачи взятки. Ясно, что повторно воспроизвести его никакой возможности нет. Тогда возникает необходимость в производстве целого комплекса уголовно-процессуальных мер, которые позволят сформировать полноценные доказательства: приобщение полученной видеопленки в качестве доказательства, ее осмотр, направление на экспертизу с целью выяснения подлинности, допрос в качестве свидетелей соответствующих оперативных работников и др. В результате мы получим ряд надлежащих доказательств (вещественное доказательство, протокол осмотра, заключение эксперта, свидетельские показания и др.), каждое из которых может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании для установления обстоятельств уголовного дела.

Учение о преюдиции

Преюдиция — классический институт доказательственного права, присущий прежде всего континентальной процессуальной традиции. Современный этап развития российской уголовно-процессуальной доктрины характеризуется повышенным вниманием к этому институту и его применению в рамках производства по уголовному делу. Подобное положение дел не случайно и обусловлено определенным и достаточно существенным «размыванием» классических подходов к основным правилам применения института преюдиции в процессуальной сфере в целом и в сфере уголовного судопроизводства в частности.

Процессуальный термин «преюдиция» имеет латинское происхождение (от лат. praejudicialis) и означает «относящийся к предыдущему судебному решению». В праве он используется в разных значениях. В доказательственном смысле институт преюдиции предполагает освобождение от необходимости повторного доказывания обстоятельств, ранее установленных судом и нашедших отражение во вступившем в законную силу судебном решении.

В этом плане действие института преюдиции обеспечивает достижение в установленных пределах разумной и обоснованной процессуальной экономии, препятствующей излишнему загромождению процесса и одновременно способствующей реализации основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе права на разумный срок судопроизводства, права на защиту и т.п. Кроме того, институт преюдиции позволяет избежать противоречия судебных решений, когда в двух или более вступивших в законную силу решениях (приговорах) суда один и тот же факт толкуется прямо противоположным образом.

Важнейшей характеристикой данного процессуального института, определяющей его сущность и служащей отправной точкой при дальнейшем раскрытии его содержания в сфере уголовного судопроизводства, является ограниченность преюдиции исключительно фактическими обстоятельствами дела, что исключает из сферы действия института юридическую оценку данных обстоятельств, получившую отражение в состоявшемся по ранее рассмотренному делу судебном решении. Иначе говоря, преюдицией охватываются только обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, но не уголовно-правовая оценка содеянного.

В уголовном судопроизводстве основные вопросы применения института преюдиции сводятся к двум основным проблемам, отсутствие однозначного разрешения которых как на законодательном, так и на правоприменительном уровне приводит к многочисленным доктринальным спорам и частым колебаниям практики.

Первая проблема связана с необходимостью правильного определения пределов действия института преюдиции в соотношении с внутренним убеждением лица, ведущего производство по делу и устанавливающего значимые для разрешения конкретного уголовного дела обстоятельства.

При решении данного вопроса возникает разделение преюдиции на два вида — опровержимую и неопровержимую. В основу их разделения положена степень обязательности для лиц, расследующих или рассматривающих уголовное дело, выводов о фактических обстоятельствах, ранее установленных по другому делу.

Опровержимая преюдиция предполагает возможность несогласия судьи, следователя, дознавателя с выводами о фактических обстоятельствах, ранее установленных при производстве по другому делу, т.е. эти выводы могут быть ими процессуально опровергнуты. Как следствие, возможность опровержения преюдиции влечет необходимость повторного исследования данных обстоятельств в рамках расследования и разрешения уголовного дела, находящегося в производстве соответствующего лица. В такой ситуации лицо, ведущее производство по уголовному делу, осуществляет полноценное доказывание по делу, включая собирание, проверку и оценку фактических данных по всем установленным правилам уголовно-процессуального доказывания.

При таком подходе основанием опровержения преюдиции следует считать наличие разумных сомнений в достоверности ранее установленных обстоятельств. Соответственно, приоритет в таком случае остается за внутренним убеждением лица, сформированным на основе совокупности доказательств, установленных по расследуемому или рассматриваемому уголовному делу.

Неопровержимая преюдиция, напротив, отдает предпочтение законной силе состоявшегося судебного решения, исключая возможность пересмотра в рамках производства по расследуемому или рассматриваемому уголовному делу ранее установленных по другому делу обстоятельств.

В подобной ситуации преодоление преюдиции возможно исключительно посредством пересмотра вступившего в законную силу судебного решения ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. В условиях действующего процессуального регулирования данная процедура сопряжена с необходимостью соблюдения ряда процессуаль-ных формальностей, существенно увеличивающих сроки производства по делу и тем самым значительно снижающих эффективность осуществления правосудия по уголовным делам.

Кроме того, неопровержимый характер преюдиции предполагает определенные ограничения в реализации принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению, создавая объективные препятствия к принятию процессуальных решений, связанных с движением уголовного дела и основанных на доказательственной базе, сформированной по расследуемому (рассматриваемому) уголовному делу.

Вторая проблема действия института преюдиции в уголовном процессе обусловлена сферой его применения при производстве по уголовному делу. В зависимости от того, ограничена ли возможность применения преюдиции конкретным видом судопроизводства (уголовным, гражданским, арбитражным, административным), в рамках которого могут быть установлены имеющие значение для уголовного дела фактические обстоятельства, преюдиция разделяется на внутриотраслевую и межотраслевую.

При решении данного вопроса основное назначение института пре-юдиции состоит в обеспечении непротиворечивости судебных актов в отношении одних и тех же фактических обстоятельств, подлежащих установлению в рамках нескольких самостоятельных производств (уголовного и уголовного; уголовного и гражданского; уголовного и административного и т.п.).

Вместе с тем признание возможности применения как внутриотраслевой, так и межотраслевой преюдиции при производстве по уголовному делу требует отдельного, более детального рассмотрения.

Прежде всего необходимо понимать, что неотъемлемым элементом движения любого уголовного дела по стадиям процесса является соблюдение установленной законом процессуальной формы, которая в свою очередь включает необходимость установления фактических обстоятельств дела в соответствии с правилами уголовно-процессуального доказывания, подробно рассмотренными в предыдущих параграфах настоящей главы. Установленные уголовно-процессуальным законом положения о собирании, проверке и оценке доказательств служат не только средством установления фактических обстоятельств дела в соответствии с действительностью, но и являются важнейшими процессуальными гарантиями прав личности. К числу последних следует отнести такие основополагающие принципы уголовного судопроизводства, как презумпция невиновности, возложение бремени доказывания на сторону обвинения, право на защиту и т.п. Соблюдение указанных уголовно-процессуальных гарантий служит неотъемлемым условием обеспечения законности при производстве по уголовному делу.

Поэтому внутриотраслевая преюдиция не должна иметь место в отношении фактических обстоятельств дела, установленных в рамках особых (упрощенных) производств, не предполагающих необходимость проведения полноценного судебного следствия. В российском уголовном процессе к особым производствам относятся такие производства, как особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ст. 316 УПК РФ), особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 317.7 УПК РФ), судебное производство по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме (ст. 226.9 УПК РФ).

В равной степени вышесказанное справедливо и в отношении гражданского, арбитражного, административного судопроизводства, к которым зачастую не только неприменимы принципы судопроизводства уголовного, но и сам процесс доказывания осуществляется в совершенно иных процессуальных условиях. В частности, в гражданском судопроизводстве допустимо признание отдельных обстоятельств установленными в случае, если они признаны сторонами (ч. 2 ст. 68 ГПК РФ, ч. 3 ст. 70 АПК РФ), заключение мирового соглашения, отказ от иска, признание иска (ст. 173 ГПК РФ, ст. 49 АПК РФ) и т.п. Подобные процедуры исключают необходимость производства полноценного процессуального доказывания. Соответственно, признание преюдициальной силы за обстоятельствами, установленными судебным решением, вынесенным в рамках иного вида судопроизводства, сопряжено с утратой важнейших процессуальных гарантий, присущих именно уголовному судопроизводству.

Обращаясь к историческому опыту развития отечественного уголовного процесса, стоит отметить, что наиболее удачным в этом плане выглядит формулировка правил преюдиции, содержавшаяся в УПК РСФСР 1960 г. Так, согласно положениям этого ранее действовавшего уголовно-процессуального закона судебное решение по гражданскому делу являлось обязательным для лица, ведущего производство по уголовному делу, только по вопросу, имело ли место событие или действие, но не в отношении виновности обвиняемого (ст. 28).

В данном определении можно выделить следующие наиболее принципиальные аспекты действия института преюдиции в уголовном судопроизводстве:

1) сфера применения преюдиции четко ограничивалась исключительно фактическими обстоятельствами дела, что отражало сформированный на протяжении длительного периода времени классический подход к определению пределов ее действия;

2) преюдиция носила межотраслевой, но опровержимый характер. При этом особо важно отметить, что уголовно-процессуальная доктрина и правоприменительная практика в период действия УПК РСФСР 1960 г. однозначно признавали преюдициальное действие решения по гражданскому делу ограниченным. Иначе говоря, пре-юдиция не лишала суд либо иного субъекта доказывания возможности проверить факты, установленные по гражданскому делу в рамках производства по уголовному делу.

Подобный подход обеспечивал соблюдение оптимального баланса между принципами уголовного судопроизводства в целом, включая правила оценки доказательств по внутреннему убеждению, с одной стороны, и обеспечением непротиворечивости судебных актов, вынесенных в рамках разных видов судопроизводства (уголовного и гражданского), с другой стороны. Подтверждением тому служит отсутствие серьезных нареканий в адрес института преюдиции в период действия УПК РСФСР 1960 г.

Принятие в 2001 г. УПК РФ ознаменовало кардинальную смену подхода к содержанию института преюдиции. Так, согласно первоначальной редакции ст. 90 УПК РФ преюдиция сводилась к необходимости учета лицом, в производстве которого находится уголовное дело, установленных вступившим в законную силу приговором обстоятельств — при условии, что последние не вызывают у данного лица (суда, следователя и др.) сомнений. При этом, как и ранее, приговор не мог предрешать виновность лиц, не участвовавших в ранее рассмотренном деле. Однако о судебных решениях, принятых в рамках иных видов судопроизводства (гражданского и др.), ст. 90 УПК РФ даже не упоминала.

Таким образом, преюдиция с принятием УПК РФ 2001 г. приобрела исключительно внутриотраслевой характер. Это в свою очередь повлекло существенное изменение подходов к роли и значению решений по гражданскому делу для уголовного судопроизводства. В частности, отмечалось, что преюдиция в новых условиях — «абсолютно недопустимый механизм разрушения единой судебной практики». В литературе неоднократно приводились факты, свидетельствующие о полном отрицании преюдициального значения решений арбитражных и гражданских судов в отсутствие обоснованной оценки обстоятельств, в них содержащихся. Подобная ситуация выглядела абсолютно неприемлемой, поскольку противоречила элементарным основам доказательственного права.

Прислушавшись к критике, законодатель в 2009 г. вновь пересматривает содержание института преюдиции в уголовном судопроизводстве, формулируя новые правила его применения. Он вновь вспоминает о других видах судопроизводства, указывая, что обстоятельства, установленные не только вступившим в законную силу приговором, но и вступившим в законную силу иным решением суда, принятым в порядке гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение по-прежнему не могут, разумеется, предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Таким образом, преюдиция в уголовном судопроизводстве вновь приобретает межотраслевой характер, но является уже неопровержимой. Кроме того, в действующем законе (ст. 90 УПК РФ) отсутствует упоминание о фактических обстоятельствах (событии или действии), ограничивающих сферу применения преюдиции четкими пределами, как это имело место в УПК РСФСР 1960 г. Подобный подход de facto привел к отсутствию четкого разграничения фактической стороны дела и ее юридической оценки при применении положений о преюдиции в уголовном судопроизводстве. Обоснованная критика новой редакции ст. 90 УПК РФ также связана с необходимостью понимания различий целей и задач гражданского и уголовного судопроизводства, стандартов доказанности, объема предоставляемых участникам процесса процессуальных гарантий.

Знаковым событием, свидетельствующим о действительно серьезных и зачастую неразрешимых проблемах применения института преюдиции в современных условиях, явилось Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 30-П, в котором заявителями ставился вопрос о преюдициальном значении решения по гражданскому делу для уголовного судопроизводства.

Обосновывая правовую позицию по рассматриваемому делу и признавая в целом конституционность положений ст. 90 УПК РФ (в редакции 2009 г.), Конституционный Суд РФ справедливо обратил внимание на следующие моменты:

1) с одной стороны, преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности;

2) с другой стороны, результатом действия межотраслевой преюди-ции может быть принятие уголовным судом без доказывания данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, но не его квалификация как противоправного, которая с точки зрения уголовного закона может иметь место только в рамках производства по уголовному делу.

При этом, следуя логике Конституционного Суда РФ, изложенной в указанном Постановлении, в случае несогласия с преюдициально установленными фактами по гражданскому делу, их уголовно-процессуальное опровержение должно состоять из следующих сменяющих друг друга уголовных и гражданских производств:

1) возбуждение уголовного дела по вновь открывшимся обстоятельствам, в том числе по факту выявленного преступления против правосудия, его рассмотрение и разрешение обвинительным приговором суда (в некоторых случаях, согласно ч. 5 ст. 413 УПК РФ, постановлением о прекращении дела вследствие истечения сроков давности и т.п.);

2) пересмотр гражданского дела на основе указанного приговора или иного процессуального решения;

3) возбуждение производства по «основному» (уголовному) делу. Таким образом, несколько смягчив положения ст. 90 УПК РФ в части признания преюдиции неопровержимой, Конституционный Суд РФ допустил возможность ее преодоления, но в условиях предельно серьезных ограничений для этого, связанных с необходимостью соблюдения ряда формальных правил, сроков и процедур, затрудняющих эффективное уголовно-процессуальное доказывание.

Кроме того, многие аспекты в сконструированном Конституционным Судом РФ механизме преодоления межотраслевой преюдиции по-прежнему остаются неопределенными. В частности, речь идет о ситуациях, связанных, в том числе с истечением сроков давности уголовного преследования в период прохождения процедуры опровержения преюдиции, возможностью пересмотра судебного решения по гражданскому делу по вновь открывшимся обстоятельствам только по инициативе лиц, участвовавших в деле, к которым не относятся ни следователь, ни прокурор, и т.п. Иными словами, пока предложенный Конституционным Судом РФ механизм, строго говоря, выглядит скорее неким процессуальным паллиативом.

Обращаясь к вопросу применения института преюдиции в сфере уголовного судопроизводства, необходимо отметить изменения ст. 90 УПК РФ, внесенные Законом от 29 июня 2015 г. и связанные с отказом от признания преюдициального значения обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором, постановленным судом в рамках таких производств как судебное производство по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме (ст. 2269 УПК РФ), особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ст. 316 УПК РФ), особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 317.7 УПК РФ). Иначе говоря, если то или иное уголовно-процессуальное производство не предполагает полноценного доказывания, то вынесенное по его итогам решение не может иметь преюдициального характера. Выше мы уже отмечали, что в теоретическом плане такой подход является единствен -но возможным. Поэтому его прямое отражение в действующем уголовно-процессуальном законе способно весьма позитивно повлиять на разрешение отдельных процессуальных проблем, возникающих в настоящее время вокруг института преюдиции.

Таким образом, на сегодняшний день в отечественном уголовном судопроизводстве институт преюдиции необходимо рассматривать с учетом следующих присущих ему свойств:

1. сфера действия преюдиции ограничена исключительно фактическими обстоятельствами дела и не включает их правовую оценку;
2. преюдиция обладает неопровержимым характером, имея в виду прежде всего невозможность опровержения преюдициально установленных фактов в рамках непосредственно производства по уголовному делу;
3. преюдициальный характер не признается за обстоятельствами, установленными приговором, постановленным в рамках применения упрощенных (ускоренных) процедур без полноценного доказывания;
4. преюдиция имеет межотраслевой характер, отражающий признание преюдициального значения за обстоятельствами, установленными судебным решением, вынесенным в рамках иного вида судопроизводства (гражданского, административного и др.).

При этом признание за преюдицией неопровержимого и одновременно межотраслевого характера, несмотря на последние изменения уголовно-процессуального закона, по-прежнему оставляет в теории и правоприменительной практике крайне острым вопрос о механизме ее реализации, учитывая различия в стандартах доказывания в зависимости от вида судопроизводства, необходимость сохранения на должном уровне уголовно-процессуальных гарантий, а также в более широком контексте — потребность в обеспечении эффективности уголовного судопроизводства в целом.