Назначение наказания

Принципы назначения наказания

1. Назначение наказания как институт уголовного права. Назначение наказания – один из институтов уголовного права, и как всякому другому институту, ему присущ свой круг принципов, исходных нормативно-руководящих идей. Однако нередко их либо пытаются низвести до уровня общих начал (ст. 60 УК РФ), утверждая, что выделение вопроса о принципах приводит к ненужному повторению одних и тех же положений, либо вопрос о них вообще не затрагивается. Между тем принципы назначения наказания призваны выполнять направляющую роль в развитии и функционировании данного правового института, обеспечивая последовательность в правотворческой и правоприменительной деятельности.

Современной отечественной теории уголовного права присуща разнохарактерность решений по многим моментам, касающимся учения о принципах: о круге последних, о толковании отдельных принципов, их соотношении и т.д. Так, в юридической литературе в общей сложности выделено свыше полутора десятков «принципов назначения наказания», в том числе неотвратимость, наказуемость, обоснованность, определенность наказания, обязанность суда мотивировать избираемое наказание, назначение его отдельно за каждое преступление и затем по совокупности, стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения и т.п.

В связи с этим представляются правильными два исходных положения. Во-первых, принципами института назначения наказания в уголовном праве могут выступать лишь нормативные, нашедшие определенное закрепление именно в уголовном законодательстве идеи, присущие институту назначения наказания. Во-вторых, в сфере избрания наказания действуют принципы: 1) общеправовые, 2) межотраслевые, отраслевые и 3) института назначения наказания. К числу первых следует отнести законность, гуманизм, равенство и др.; ко вторым – дифференциацию и индивидуализацию ответственности, целевое устремление и рациональное применение мер ответственности; к третьим – дифференциацию и индивидуализацию наказания, целевое устремление и рациональное применение мер уголовного наказания.

В содержании части принципов уголовного законодательства, изложенных в ст. 3–7 УК РФ, нашли отражение идеи, касающиеся сферы избрания судом наказания. Так, согласно ст. 7 УК РФ гуманизм в уголовном праве проявляется в том, что наказание, применяемое к виновному (равно как и иная мера уголовно-правового воздействия), не может иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Принцип справедливости трактуется в ст. 6 УК РФ как соответствие избираемого судом наказания характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

2. Назначение наказания и его индивидуализация. В ч. 1 ст. 60 УК РФ указывается, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание. Принципу справедливости в сфере избрания судом наказания принадлежит особое место. Как нравственной категории справедливости «присущи два диалектически противоречивых аспекта – уравнивающий и распределяющий».

Первый из них налагает на суд обязанность применять «одинаковый масштаб» – единые пределы наказания при совершении преступлений одного вида; соответствующие положения Общей части уголовного законодательства; единые критерии избрания наказания; учитывать не только степень, но и характер общественной опасности содеянного. Без осуществления требования равенства граждан перед законом невозможно обеспечить в сфере назначения наказания четкую линию уголовной политики: применение строгих мер наказания к лицам, совершившим тяжкие преступления, и определение мер, не связанных с лишением свободы, в отношении лиц, виновных в совершении менее опасных преступлений.

Избирая наказание, суд, таким образом, должен постоянно держать в поле зрения требование равенства, которое только на первый взгляд несовместимо с идеей индивидуализации, «претит» ей. Если при совпадающих в целом характеристиках содеянного и данных о личности двум осужденным по делу назначаются заметно различающиеся меры воздействия, нельзя говорить о соблюдении равенства граждан перед законом и в целом о справедливости наказания.

Сказанное не позволяет согласиться с нередким отождествлением понятий назначения и индивидуализации наказания и с предложением исключить из общих начал (ст. 60 УК РФ) указание на учет судом характера общественной опасности преступления. В заголовке и содержании статьи не случайно идет речь о «назначении» наказания: оно не сводится к индивидуализации наказания, предполагающей максимальное приспособление уголовно-правовых мер к целям исправления, специальной превенции. Как и справедливость, «назначение» охватывает единство двух сторон – равенства и индивидуализации.

Справедливость наказания – это не только моральная, но и правовая категория: она закреплена ныне в УК РФ, зафиксирована и в Общей части УПК РФ в главе о принципах (ч. 2 ст. 6) уголовного судопроизводства, и в Особенной его части при описании оснований к отмене или изменению приговора (ст. 379, 383). Справедливость в сфере назначения наказания выступает в роли важнейшего мерила последнего и критерия оценки правильности избранной меры; она служит для соотнесения разнообразных, подчас противоречивых требований и интересов. Можно поэтому согласиться с утверждением, что справедливость воплощается «не в каком-то одном, а во всей системе уголовно-правовых принципов», и что она представляет собой наиболее общий принцип, «от которого идут связующие нити ко всем остальным уголовно-правовым принципам и нормам». В конечном счете только такое наказание справедливо, которое одновременно и законно, и соответствует по своему виду и размеру целям наказания, и экономно, и гуманно. Справедливость наказания достигается в итоге оптимального сочетания разных, порой вступающих в противоречие между собой, требований, которые взаимно дополняют и корректируют действие друг друга.

3. Дифференциация и индивидуализация наказания. Согласно второму – распределяющему – аспекту справедливости суд должен учитывать все конкретные данные по делу, все индивидуализированные особенности содеянного и личности виновного, чтобы обеспечить в конечном счете соразмерность избираемого наказания обстоятельствам дела. В науке уголовного права и в правоприменительной деятельности процесс соотнесения назначаемого наказания с опасностью содеянного, данными о личности виновного, в том числе с отягчающими и смягчающими обстоятельствами обычно именуется индивидуализацией наказания. Некоторые ученые, однако, придерживаются иной трактовки – либо более узкой, сводя процесс индивидуализации к учету особенностей личности виновного и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих наказание (М.И. Бажанов, И.И. Карпец), либо более широкой, за счет указания на необходимость учета не только степени, но и характера опасности содеянного (А.Д. Соловьев). В последнем случае ставится знак равенства между индивидуализацией и назначением наказания, их критериями, что, как отмечалось выше, довольно спорно.

Нередко различают индивидуализацию наказания в законе и в суде, что имеет под собой определенные основания. По образному выражению проф. С.В. Познышева, в определении меры уголовно-правового воздействия в отношении виновных участвуют две власти: законодатель и судья. Первый из них определяет общий контур (абрис) наказуемости, вводя судейское усмотрение в строго очерченные рамки, а второй – суд – в отведенных ему пределах конкретизирует наказание, опираясь на сформулированные в законе критерии, и излагает свой вывод о мере уголовно-правового воздействия в приговоре. Если во втором случае речь идет об индивидуализации наказания в собственном смысле слова, то в первом – о дифференциации наказания.

Критериями разграничения упомянутых парных категорий выступают, во-первых, субъект: дифференциация осуществляется законодателем, а индивидуализация – судом (судьей, председательствующим суда присяжных); во-вторых, акт, в котором закрепляются соответствующие итоги: соответственно уголовный закон и приговор (постановление, определение).

Дифференциация (лат. – differentia – различие) – это разделение, расчленение, расслоение чего-либо на отдельные элементы, составляющие части; в российском уголовном законодательстве она пронизывает содержание и Общей, и Особенной его части. В частности, дифференциация наказания в Особенной части УК РФ осуществляется законодателем преимущественно посредством: а) квалифицированных составов преступлений и соответствующих им новых рамок наказуемости; б) относительно-определенных, альтернативных и кумулятивных (т.е. с дополнительными наказаниями) санкций; в) наряду с обязательностью и возможности (факультативности) применения дополнительных наказаний; конструированием специальных составов наряду с общими.

Средства дифференциации в Общей части УК РФ более разнообразны: а) установление основных и дополнительных наказаний; б) возможность применения дополнительных наказаний, не упомянутых в санкции статьи Особенной части УК РФ; в) ограничения в применении наказаний по кругу лиц (несовершеннолетние, нетрудоспособные, пенсионеры и т.д.); г) определение отбывания наказания в различных видах исправительных учреждений; д) возможность признания наличия рецидива; е) допустимость назначения наказания ниже низшего предела и перехода к более мягкому виду наказания; ж) возможность условного осуждения; з) установление градированного усиления или смягчения наказания и т.д.

В то же время не существует непроходимой грани между дифференциацией и индивидуализацией наказания: первая из них выступает в качестве необходимой предпосылки второй, в конкретном уголовном деле дифференциация опосредуется судом через индивидуализацию наказания, через приговор.

Так, ст. 33 УК РФ осуществляет градацию соучастников в зависимости от выполняемой ими функции, а ст. 67 УК РФ предписывает суду при назначении наказания обязательно учитывать характер и степень фактического участия лица в совершении преступления. Нетрудно видеть, что в содержании упомянутой нормы заложены предпосылки осуществления судом процесса индивидуализации наказания, выражающиеся в законодательной дифференциации ответственности соучастников. Вместе с тем реализация упомянутых законоположений мыслима лишь в рамках судебного приговора, при назначении судом наказания. В итоге достигается оптимальное сочетание требований законности и дифференциации наказания, с одной стороны, и индивидуализации, конкретизации меры наказания – с другой.

Для УК РФ характерна более углубленная дифференциация наказания. В частности, впервые установлены правила о градированном смягчении или усилении наказания с учетом определенных обстоятельств дела (ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ и др.).

4. Общие начала и принципы назначения наказания. В ст. 60 УК РФ об общих началах назначения наказания нашел свое закрепление ряд принципов (общеправовых, отраслевых, а также относящихся к данному институту): индивидуализации, целевого устремления, рационального применения наказания. В этом смысле данная статья с полным основанием может быть названа базовой нормой, закрепляющей нормативно-руководящие идеи в сфере избрания судом наказания.

Вместе с тем на этом основании было бы ошибочно утверждать, что принципы института назначения наказания воплощены в общих началах, и только в них: они находят свое конкретное воплощение во многих нормах Общей части УК РФ1. Например, принципы целевого устремления наказаний и гуманизма отражены также в ст. 7 и 43 УК РФ. Следовательно, не имеется оснований ни для отождествления, ни для противопоставления принципов и общих начал назначения наказания. «Принципы и общие начала назначения наказания, хотя и взаимосвязаны, но это самостоятельные категории уголовного права, находящиеся в определенном соотношении между собой и требующие отдельного рассмотрения».

С позиции принципа рационального применения (экономии) недопустимо определение судом наказания с «запасом». Если можно достичь результата, оговоренных в ст. 43 УК РФ целей менее суровым наказанием, суд обязан назначить именно такую, менее строгую меру воздействия: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление, – сказано в ч. 1 ст. 60 УК РФ, – назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания».

Таким образом, назначение наказания – один из важнейших институтов уголовного права. Как всякому другому институту, ему присущ свой круг принципов: общеправовых (законность, справедливость, гуманизм и т.д.), межотраслевых и отраслевых (дифференциации и индивидуализации ответственности, целевого устремления и экономии, рациональности мер ответственности) и собственно института назначения наказания (дифференциации и индивидуализации, целевого устремления и рационального применения мер уголовного наказания). Равенство и индивидуализация – две составляющие справедливости при избрании наказания, и в этом плане было бы целесообразно при определении круга принципов уголовного законодательства либо ограничиться указанием на требование справедливости, либо, отказавшись от последнего, назвать принципы равенства и индивидуализации.

Индивидуализация наказания и его назначение – близкие, но не совпадающие понятия: второе из них шире. Сущность индивидуализации – в максимальном приспособлении избираемой судом меры к целям уголовно-правового воздействия, во всестороннем учете всех конкретных данных, характеризующих содеянное и личность виновного. Дифференциация наказания, выражающаяся в законодательной градации уголовно-правового воздействия в нормах Общей и Особенной части УК РФ, выступает важной и необходимой предпосылкой индивидуализации наказания; в конкретном уголовном деле дифференциация опосредуется судом через процесс индивидуализации наказания.

Статья 60 УК РФ является базовой нормой для принципов института назначения наказания. Вместе с тем принципы и общие начала назначения наказания – понятия не совпадающие.

Общие начала назначения наказания

1. Законодательные пределы назначения наказания. В ст. 60 УК РФ зафиксированы следующие основные начала (правила): а) наказание назначается судом в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ; б) должны соблюдаться положения Общей части уголовного законодательства; в) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания; г) суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного. Первое из основных начал является выражением принципа законности, третье – принципа рационального применения (экономии) мер уголовно-правового воздействия и гуманизма, четвертое – принципов равенства и индивидуализации наказания. Положение, сформулированное в ч. 2 ст. 60 УК РФ о применении ст. 64 УК РФ, касается первого из названных общих начал, устанавливая по сути исключения из общего правила о соблюдении пределов назначения наказания.

Только примененные в совокупности упомянутые требования (общие начала) могут гарантировать назначение законного и справедливого наказания.

Под законодательными пределами следует понимать минимальную (нижнюю) и максимальную (верхнюю) границы наказания, установленные законом, в рамках которых суд вправе избрать конкретное наказание за определенное преступление. Сказанное позволяет выделить две особенности пределов: их определенность и зависимость от вида преступления. Согласно второй из них первичной важной ступенью выявления судом законодательных пределов является надлежащая уголовно-правовая оценка (квалификация) содеянного виновным.

Квалифицировав преступление по той или иной статье Особенной части УК РФ, суд тем самым определяется в санкции как составной части статьи и сердцевине законодательных пределов.

Следует, однако, иметь в виду, что санкция статьи далеко не охватывает всего спектра средств воздействия на лицо, нарушившее уголовный закон. Это четко было зафиксировано в преамбуле постановления Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. «О практике применения судами общих начал назначения наказания»: в отступление от общего правила о том, что наказание определяется судом в пределах санкции статьи, по которой квалифицировано содеянное лицом, законодатель допускает при определенных условиях возможность назначения наказания ниже низшего предела и переход к другому, более мягкому виду наказания, применения условного осуждения и отсрочки отбывания наказания, а также освобождения от уголовной ответственности и наказания. Напомним также о возможности суда усиливать наказание по сравнению с тем, которое упомянуто в санкции статьи, посредством применения отдельных дополнительных наказаний, а также об ограничениях в части размеров и видов наказания применительно к отдельным категориям осуждаемых, о допустимости замены избираемого наказания другим (ст. 46, 49, 50, 51, 53 УК РФ и др.) и т.д.

Так, в Особенной части УК РФ вовсе не упоминается о праве суда подвергнуть лицо – при наличии соответствующих условий такому дополнительному наказанию, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48 УК РФ). Часть видов наказания, которые обозначены как основное или дополнительное в санкциях статей, в действительности рассчитаны на более широкую сферу применения: они могут назначаться при наличии соответствующих условий и по делам о других преступлениях.

Сказанное касается таких основных видов наказаний, как ограничение по военной службе (ст. 51) и содержание в дисциплинарной воинской части (ст. 55), и такой дополнительной меры, как лишение права анимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК РФ).

Применительно к определенным категориям осуждаемых пределы назначения наказания оказываются более узкими по сравнению с санкцией той статьи, по которой квалифицированы действия лица, – когда в Общей части УК РФ установлен запрет на применение конкретного вида наказания к определенной категории лиц (например, смертной казни – к женщинам, к мужчинам, достигшим 65 лет, и т.д.), либо установлены ограничения в части размеров, срока наказания (например, срока лишения свободы, исправительных работ, ограничения свободы – к несовершеннолетним).

Следовательно, арсенал средств воздействия, который может применяться судом, как правило, шире того, что назван в санкции статьи Особенной части УК РФ; в некоторой части он может быть и уже.

В конечном же счете практически ни одна санкция статьи не может дать суду всеобъемлющего и точного представления о круге средств воздействия и их границах, о размерах, которые суд вправе или обязан применить к лицу, совершившему преступление. Тем самым опровергается весьма распространенное в отечественной теории уголовного права мнение о том, что определение наказания в приговоре ограничено пределами, «четко обозначенными» в соответствующих статьях Особенной части Кодекса.

Действительно, каждые три из четырех санкций не обладают достаточной определенностью; в частности, нередко в них не содержится указаний относительно минимума описываемого вида основного наказания. Например, согласно ст. 224 УК РФ небрежное хранение огнестрельного оружия наказывается штрафом в размере до 100 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до 360 часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до одного года, либо арестом на срок до шести месяцев; в соответствии с ч. 2 ст. 199 УК РФ квалифицированный вид уклонения от уплаты налогов с организации может влечь, в частности, лишение свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Санкция статьи Особенной части Кодекса содержит лишь указание на те меры воздействия, которые наиболее характерны для описанного в диспозиции этой статьи вида преступления. Полное же представление о представленных суду возможностях (и его обязанностях), о законодательных пределах назначения наказания может дать лишь санкция уголовно-правовой нормы. Сердцевиной ее, бесспорно, является санкция статьи Особенной части УК РФ, а ряд элементов, которые могут серьезно корректировать предписания последней либо конкретизировать эти предписания, дополняют их, указан в Общей части уголовного законодательства.

Иное представление о понятии пределов назначения наказания – отождествление их с санкцией статьи – порождает мнения, с которыми трудно согласиться, например о том, что назначение судом дополнительного наказания, не указанного в санкции статьи, не есть выход за ее пределы. Спрашивается, почему же? Ведь поскольку суд подвергает виновного наказанию, не предусмотренному санкцией статьи, налицо выход за ее рамки и появление новых пределов, устанавливаемых уже санкцией нормы.

По тем же причинам спорно мнение о том, что выйти за пределы санкции статьи суд может лишь по основаниям ст. 64 УК РФ, т.е. только в порядке исключения и лишь за нижнюю границу санкции; за верхние же пределы санкции суд не вправе выйти ни при каких условиях.

При всей внешней привлекательности этого мнения оно весьма уязвимо. С одной стороны, при наличии оговоренных в Общей части УК РФ условий суд может либо вовсе воздержаться от реального применения уголовного наказания, либо применить более мягкое наказание по сравнению с упомянутым в санкции статьи – не по основаниям ст. 64 УК РФ (например, в силу ст. 55 УК РФ). С другой стороны, как отмечалось ранее, закон предоставляет суду право в определенных случаях выйти и за верхние пределы санкции статьи Особенной части (ст. 47, 48 УК РФ и др.). С выходом за верхние пределы санкции статей, входящих в совокупность, суду приходится иметь дело и при избрании наказания по совокупности преступлений и приговоров. Согласно ч. 4 и 5 ст. 56, ст. 69 и 70 УК РФ окончательный срок наказания в таких случаях может быть выше пределов, установленных отдельными санкциями статей, по которым квалифицированы действия (бездействие) виновного, и составить до 25 или 30 лет лишения свободы – по совокупности преступлений и до 30 или 35 лет – по совокупности приговоров.

Иначе говоря, избирая наказание по правилам ст. 69 и 70 УК РФ, суд последовательно руководствуется двумя пределами. Одним – избирая наказание за отдельное преступление: здесь пределом служит санкция нормы, содержащей описание нарушенного запрета. Другим – при определении окончательного наказания по совокупности преступлений и приговоров.

Вопрос о новых пределах возникает также и при применении ст. 64 УК РФ, когда судом назначается наказание ниже низшего предела.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснил, что в таких случаях назначаемое наказание не может быть ниже минимального предела, установленного законом для данного вида наказания.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в ст. 64 УК РФ умалчивается о максимальной границе новых пределов избрания наказания. Если наказание судом назначается ниже низшего предела, то в этом случае, как представляется, верхней границей новых пределов должна быть признана та, которая не достигает минимальных сроков и размера обычного предела санкции нормы, находится, по терминологии законодателя, «ниже низшего предела» санкции статьи.

Поскольку санкция статьи Особенной части УК РФ составляет сердцевину санкции уголовно-правовой нормы, ее содержание в немалой степени предопределяет возможности суда в сфере назначения наказания. Санкция статьи может быть охарактеризована с различных позиций, по различным классификационным признакам. Действующему уголовному законодательству известны санкции простые и кумулятивные (с дополнительным наказанием), единичные и альтернативные, относительно-определенные и абсолютно-определенные.

Различное сочетание этих видов, их комбинация дает тип санкции.

С помощью последнего появляется реальная возможность дать той или иной санкции комплексную всестороннюю оценку, раскрыть возможности, заложенные в ней законодателем в плане назначения наказания. Так, санкция в ч. 1 ст. 203 УК РФ, предусматривающая ограничение свободы на срок до двух лет, либо принудительные работы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо лишение свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двух лет или без такового, относится к санкциям типа «кумулятивная, альтернативная, относительно-определенная». Она позволяет суду: а) избирать с учетом всех данных по делу тот или иной вид наказания; б) варьировать его в части сроков; в) применять дополнительное наказание. Ясно, что такого рода санкции позволяют наиболее полно учесть всю совокупность обстоятельств дела, глубже индивидуализировать наказание.

2. Критерии назначения наказания. Положения Общей части УК РФ при назначении наказания используются судом в двух планах. Вопервых, для уточнения законодательных пределов, границ санкции уголовно-правовой нормы (о чем говорилось выше) и, во-вторых, для уточнения и уяснения содержания критериев назначения наказания. Так, в целях квалификации преступления, совершенного лицом, нередко достаточно установить, что это лицо действовало с умыслом или по неосторожности. В целях же назначения наказания важен вид умысла или неосторожности, проявленный лицом, из числа названных в ст. 25 и 26 УК РФ. Для квалификации по ст. 33 УК РФ (и статье Особенной части УК РФ) достаточно констатации, что лицо выполняло одну из функций, названную в этой статье, выступало в качестве соучастника; при назначении наказания важны конкретная роль и степень участия в содеянном такого лица, его вклад в достижение преступного результата.

Важная роль в сфере назначения наказания отводится правосознанию судьи, указание на которое ныне из общих начал исключено, так как якобы именно оно и определяло субъективизм судей при назначении наказания. Между тем поскольку избрание наказания – это одна из важнейших сфер человеческой деятельности, носящая оценочный характер и не поддающаяся (по крайней мере на современном этапе) детальной и полной конкретизации, существенное значение приобретает правильное представление суда о праве: наличии и содержании соответствующих уголовно-правовых предписаний, практике их применения, механизме «выведения» законного и справедливого наказания на базе обрисованных в законе критериев его назначения.

Дефекты индивидуального профессионального правосознания судьи – одна из главных причин допускаемых при назначении наказания ошибок, доля которых, согласно выборочным исследованиям, колеблется в пределах от 35 до 50% в общей массе ошибок, фиксируемых по отмененным и измененным приговорам судов.

В ст. 60 УК РФ выделяется круг данных, ориентируясь на которые суд назначает наказание лицам, совершившим преступление, а именно: 1) характер и степень общественной опасности преступления; 2) личность виновного; 3) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также 4) влияние назначенного наказания: а) на исправление осужденного; б) на условия жизни его семьи. В юридической литературе два первых показателя именуют критериями (элементами, факторами), ориентируясь на которые суд обеспечивает справедливость наказания.

То, что мерилом справедливости последнего выступает масштаб содеянного и личность виновного, подтверждают предписания ст. 6 УК РФ, а также норм уголовно-процессуального законодательства. Согласно им кассационным основанием, влекущим отмену или изменение приговора, является несоответствие назначенного судом наказания тяжести преступления и личности виновного (ч. 1 ст. 383 УПК РФ). В свою очередь не соответствующим этим показателям признается наказание, несправедливое по своему виду или размеру. Таким образом, соразмерность уголовного наказания описанным в ст. 60 УК РФ критериям выступает важнейшим условием его справедливости.

Следует заметить, что в истории отечественного уголовного законодательства круг критериев назначения наказания определялся различно. Таковыми признавались: степень и характер опасности как самого преступника, так и совершенного им деяния (ст. 24 УК РСФСР 1922 г.); степень и характер опасности преступника и совершенного им преступления, личность преступника, мотивы преступления, а также насколько само преступление в данных условиях места и времени общественно опасно (ст. 30 Основных начал 1924 г.); общественная опасность совершенного преступления, обстоятельства дела и личность совершившего преступление (ст. 45 УК РСФСР 1926 г.); характер и степень общественной опасности совершенного преступления; личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность (ст. 37 УК РСФСР 1960 г.).

В УК РФ 1996 г. критерии вновь скорректированы, что свидетельствует о продолжающемся поиске оптимального их круга и видов.

3. Система общих начал и критериев назначения наказания. Тяжесть содеянного – важнейшее и главенствующее мерило избираемого судом наказания, поскольку наказание назначается не в связи, а за совершенное преступление. Тяжесть содеянного определяется характером и степенью его общественной опасности.

В характере общественной опасности совершенного преступления отражается качественная сторона деяния, в силу чего, отвлекаясь от конкретных обстоятельств дела, суды ориентируются на существенно различающийся подход в назначении наказания к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления (убийства, разбои, изнасилования и т.п.), и к лицам, виновным в совершении преступлений небольшой и средней тяжести. Пленум Верховного Суда РФ полагает, что характер общественной опасности зависит в первую очередь от нарушенного объекта посягательства, формы вины и категории преступления.

Степень опасности совершенного преступления отражает количественную сторону опасности. При определении ее надо исходить из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние. Если характер общественной опасности во многом предопределяет, какой вид наказания за соответствующий вид преступления является предпочтительным, то степень опасности содеянного сказывается в первую очередь на выборе размера наказания в пределах определенного вида, внося вместе с тем соответствующие коррективы и в вопрос о виде наказания. Таким образом, как недопустимо игнорирование характера общественной опасности совершенного преступления, при назначении наказания исключается и другая крайность, когда вид и размер наказания определяются судом исходя лишь из характера опасности без учета ее степени, конкретных обстоятельств содеянного.

Личность виновного – понятие собирательное, объемлющее общественную сущность человека, его психологические и биологические особенности. Для определения вида и размера наказания важно отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение, сведения о судимости. На основании этого критерия подлежат учету судом данные, отрицательно характеризующие виновного: уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, нарушение общественного порядка и т.п.

Смысл выделения этого критерия в качестве относительно самостоятельного заключается в том, что личностные данные проявляются в содеянном не всегда адекватно и всегда не в полной мере. Поскольку к целям наказания относятся исправление виновного и специальная превенция, невозможно избрать соразмерное им средство без полного и глубокого учета данных, характеризующих лицо как в момент совершения преступления, так и до, и после него.

Заметное место в процессе назначения наказания закон придает обстоятельствам дела, смягчающим и отягчающим наказание. По своей сути это обстоятельства, конкретизирующие степень опасности совершенного преступления и личность виновного, о чем убедительно свидетельствуют и перечни ст. 61 и 63 УК РФ. Часть обстоятельств, не имея отношения к содержанию содеянного, характеризуют только степень опасности личности виновного (добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, явка с повинной и т.п.).

Наконец, на практике немалое число обстоятельств учитывается не в силу их влияния на степень опасности содеянного и личности, а по сугубо гуманным соображениям (прежние заслуги виновного, его инвалидность, наличие лиц на иждивении и т.д.).

Смысл отдельного упоминания в общих началах о смягчающих и отягчающих обстоятельствах видится в том, что хотя в законе и не определена по общему правилу мера влияния на наказание каждого из них, однако они в отдельности – и тем более в совокупности – способны заметно скорректировать избираемое судом наказание. Отсюда «суды обязаны выявлять обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, учитывать их при определении наказания виновному и отражать в приговоре».

Нередко то или иное обстоятельство, упомянутое в перечне ст. 61 или ст. 63 УК РФ, фигурирует в диспозиции статьи Особенной части в качестве одного из признаков состава преступления (основного либо квалифицированного), например, совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, организованной группой, с особой жестокостью. В таких ситуациях, поскольку соответствующее обстоятельство учтено судом при квалификации преступления, оно дополнительно само по себе не должно учитываться в качестве смягчающего или отягчающего при назначении наказания за это же преступление (ч. 3 ст. 61, ч. 2 ст. 63 УК РФ). Однако конкретное проявление, реальное содержание одноименного обстоятельства (содержание тяжких последствий, конкретный характер противоправного или аморального поведения, степень организованности группы и т.д.) подлежат оценке и учету судом при определении наказания как характеризующие степень общественной опасности содеянного и личности виновного.

Частью 3 ст. 60 УК РФ суду предписывается также учитывать влияние назначенного наказания на а) исправление осужденного и б) на условия жизни его семьи. В этом случае суд выполняет прогностическую функцию, соотнося избираемое наказание с его целями. Поскольку наказание выступает средством, оно должно быть таким по своему виду и размерам, чтобы быть способным достичь поставленных перед ним целей, в том числе исправления осужденного.

В общих началах названа лишь одна цель (исправление осужденного), что вступает в противоречие с предписаниями ч. 2 ст. 43 УК РФ, согласно которым наказание применяется в целях восстановления справедливости, а также для исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Учет влияния назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного также предполагает прогностическую деятельность суда, так как такой учет осуществляется в процессе избрания наказания.

В частности, назначая по приговору штраф, лишение свободы, исправительные работы, арест и т.п., суд обязан соотнести намеченный к применению вид наказания, а равно его размер с семейным положением осуждаемого (положим, лицо является в семье единственным кормильцем) и по возможности просчитать, как данное наказание в случае его назначения скажется на условиях жизни семьи: не останутся ли дети без средств к существованию, а жена-инвалид – без ухода и т.д.

4. Иные правила назначения наказания. Статья 60 УК РФ приводит общие правила определения судом наказания и потому она не касается всех частностей, всех возможных отклонений от обычной схемы: преступление совершено исполнителем, оно единичное и доведено до конца. Фактически нередко имеют место посягательства, связанные с множественностью их либо прерванные по не зависящим от виновного причинам на стадии приготовления или покушения, либо совершенные с участием ряда лиц.

Подобные ситуации дополнительно регламентируются ст. 30, 33, 69 и 70 УК РФ. Однако сформулированные в них предписания относительно правил назначения наказания не нейтрализуют действия в регулируемых ими случаях положений ст. 60 УК РФ. Поэтому представляется ошибочным утверждение о возможности конкуренции этой статьи с иными уголовно-правовыми нормами, в частности, в случаях избрания наказания по совокупности преступлений, соучастникам и т.п. Общие начала назначения наказания распространяют свое действие и на упомянутые случаи. Специфика же здесь заключается в том, что вместе с ними должны применяться нормы, конкретизирующие и развивающие по определенным направлениям общие начала (применительно к делам о соучастии, неоконченной преступной деятельности, множественности преступлений и т.д.).

Таким образом, в ст. 60 УК РФ зафиксировано четыре основных начала. Под законодательными пределами назначения наказания следует понимать минимальную (нижнюю) и максимальную (верхнюю) границы наказания, установленные законом; недопустимо их отождествление с санкцией статьи, поскольку ряд элементов, могущих серьезно скорректировать содержание последней, указан в статьях Общей части кодекса.

Тяжесть содеянного (характер и степень общественной опасности преступления) – важнейшее и главенствующее мерило избираемого судом наказания. Поскольку назначенное судом наказание выступает средством достижения поставленных перед ним целей, в том числе исправления осужденного и специального предупреждения, важное значение имеют также данные о личности виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

1. Обстоятельства, смягчающие наказание. Смягчающие наказание обстоятельства изложены в перечне ст. 61 УК РФ, который выполняет двоякую функцию: обязывающую и ориентирующую. Согласно первой из них суд обязан выявить все имеющиеся в деле смягчающие обстоятельства из числа названных в перечне, отразить их в приговоре и учесть при избрании меры уголовно-правового воздействия. Смягчающие обстоятельства изложены в десяти пунктах ст. 61 УК РФ.

Совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. «а») – составное смягчающее обстоятельство. Случайное стечение обстоятельств по содержанию не носит тяжкого характера. Но заставая субъекта врасплох, оно провоцирует его на противоправное поведение. Поскольку такого рода факторы не тяготеют над виновным в той мере, как это имеет место в ситуациях, описанных в п. «д» и «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ, законодатель придает им значение смягчающего обстоятельства только при сочетании их с двумя другими условиями: 1) преступление относится к категории небольшой или средней тяжести (см. ч. 2 и 3 ст. 15 УК РФ) и к тому же 2) оно совершено виновным впервые (не фактически, а в уголовно-правовом смысле).

Как показывает анализ практики применения сходного с рассматриваемым смягчающего обстоятельства, описывавшегося в п. 4 ст. 38 УК 1960 г., именно последнему условию суды придают превалирующее значение, признавая смягчающим обстоятельством сам по себе факт совершения виновным преступления впервые, что не соответствует букве и духу закона.

Несовершеннолетие виновного (п. «б»). Основание признания его смягчающим наказание обстоятельством заключается в первую очередь в возрастных особенностях данной категории лиц: в уровне их сознания, волевых качествах, незавершенности формирования характера.

Степень влияния этого обстоятельства на наказание зависит от того, в каком конкретно возрасте (в интервале от 14 до 18 лет) совершено лицом преступление, а также какие помимо типичных для всех несовершеннолетних выявлены индивидуальные особенности у виновного, какова степень его умственного развития.

Данное смягчающее обстоятельство (как, впрочем, и иные) учитывается в совокупности с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами.

Беременность (п. «в») названа среди смягчающих обстоятельств ввиду ряда функциональных изменений, вызываемых ею в организме женщины и воздействующих на психику и мотивы ее поведения.

При этом на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего влияния ни ее срок, ни степень ее воздействия на принятое женщиной решение о совершении преступления, ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора).

Наличие малолетних детей у виновного (п. «г»). Практика и до введения этого обстоятельства в перечень достаточно широко использовала его при назначении наказания, поскольку его учет проистекает из принципа гуманизма, необходимости принимать во внимание интересы семьи и малолетних детей.

Под малолетними понимаются дети, не достигшие 14-летнего возраста на момент вынесения приговора виновному.

Пленум Верховного Суда РФ в в постановлении «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», ссылаясь на то, что «обстоятельства, смягчаюшие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела», допустил возможность непризнания описанного в п. «г» обстоятельства смягчающим. Думается, такого рода разъяснение имело бы силу, если бы речь шла о ч. 2 ст. 61 УК РФ, о праве суда признать смягчающими обстоятельства, не предусмотренные перечнем. Из обязывающей же функции перечня вытекает, что суд должен учесть обстоятельства, названные в перечне, поскольку законодатель не делегировал суду право непризнания того или иного обстоятельства из числа указанных в перечне смягчающим наказание.

Отсюда совершенствование неточных формулировок в перечне является исключительной прерогативой законодателя.

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. «д»). По существу налицо два самостоятельных смягчающих обстоятельства. Первое из них предполагает наличие серьезно стесняющих сознание и волю лица семейных, жилищных условий, бытовой неустроенности, ненадлежащих условий воспитания, отсутствие отца в семье и т.п.

Рассматриваемое обстоятельство предполагает, что: а) возникли негативные жизненные обстоятельства; б) они субъективно воспринимаются виновным как тяжелые и в действительности являются таковыми; в) они оказали серьезное влияние на выбор виновным поведения, в силу чего и совершено преступление. Отсутствие хотя бы одного из этих элементов не позволяет говорить о наличии описанного в п. «д» смягчающего обстоятельства.

Второе обстоятельство из упомянутых в п. «д» – совершение преступления по мотиву сострадания. Обычно такое преступление совершается по просьбе или настоянию безнадежно больного, испытывающего непереносимые физические и психические муки (например, при тяжелой форме ракового заболевания), с целью избавить его от них и выражается в лишении жизни больного путем дачи яда или иным способом.

Совершение преступления в результате физического или психического присуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. «е»). Налицо также два хотя и взаимосвязанных, но различных смягчающих обстоятельства. Одно из них, как и названное в предыдущем пункте ч. 1 ст. 61 УК РФ, свидетельствует о наличии неблагоприятных факторов, однако они, во-первых, возникают в результате сознательной деятельности третьих лиц и, во-вторых, формируются определенными способами: принуждением, использованием зависимого положения, способными затруднить принятие виновным правильного решения. Важно также установить, что содеянное виновным находилось в причинной связи с фактом существенной зависимости, ибо последняя может вовсе не отразиться на общественной опасности таких преступлений, как клевета, разбой, изнасилование, и т.п.

Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж»). Каждому обстоятельству, исключающему преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ), соответствует определенная совокупность условий, при наличии которых можно говорить о правомерности поведения. Например, применительно к институту необходимой обороны выделяют условия, относящиеся к посягательству (общественная опасность, наличность, действительность) и к защите (причинение вреда непосредственно посягающему и т.д. – см. главу об обстоятельствах, исключающих преступность деяния). Несоблюдение любого из этих условий свидетельствует о преступном характере поведения, влекущем уголовную ответственность, однако при назначении наказания суд обязан принять во внимание, что виновный находился, например, в состоянии необходимой обороны, но нарушил отдельные условия ее правомерности.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з») обязывает суд выявить наличие двух элементов: во-первых, факта противоправного или аморального поведения («вины») потерпевшего и, во-вторых, провоцирующего влияния его на преступное поведение виновного.

В соответствии с законом поведение потерпевшего должно быть не просто девиантным, отклоняющимся от нормы, а именно аморальным или противоправным. Противоправность означает отклонение его от предписаний правовых норм (уголовного, административного, семейного права и т.д.), а аморальность – несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе.

Явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и»). Указание на два весьма близких по духу смягчающих обстоятельства призвано стимулировать лиц, совершивших преступление, на изменение поведения в позитивную сторону, облегчить деятельность правоохранительных органов. Нередко на практике эти обстоятельства сочетаются: например, когда лицо является с повинной и оказывает активное содействие в установлении всех обстоятельств совершенного преступления.

Явка с повинной характеризуется двумя обязательными признаками – добровольной передачей себя в руки правосудия, а также правдивым сообщением о готовившемся виновным либо совершенном им преступлении. Поэтому нельзя считать смягчающим обстоятельством те случаи, когда лицо с целью избежать повышенной ответственности (скажем, за намеренное убийство в ходе разбойного нападения) сообщает о совершенном им якобы неосторожном лишении жизни. В ряде статей Особенной части УК РФ (примечания к ст. 204, 222, 223, 275, 291 и др.) явка с повинной выступает в качестве основания для применения специального вида освобождения от уголовной ответственности.

Активное способствование раскрытию преступления выражается в деятельной, энергичной помощи виновного по выяснению обстоятельств содеянного им лично, другими соучастниками преступления, а равно розыску преступно нажитого имущества. Свидетельствуя, как правило, о наличии чистосердечного раскаяния, активное способствование вместе с тем влечет смягчение наказания и в случаях, когда оно с раскаянием не сочетается: например, имеет место в ответ на разъяснение правового значения данного смягчающего обстоятельства, продиктовано стремлением получить от суда определенное снисхождение и т.п.

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к»). В данном пункте перечислены другие – помимо явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления – виды позитивного посткриминального (послепреступного) поведения, именуемые в законе (ст. 75 УК РФ), в теории и на практике деятельным раскаянием.

Добровольное возмещение имущественного ущерба выражается в совершаемом по собственной воле заглаживании материального вреда виновным путем предоставления потерпевшему соответствующего эквивалента, компенсации. Возмещение морального вреда может выражаться в извинениях перед потерпевшим, в публичном опровержении сделанных ранее клеветнических измышлений и т.д.

Иные действия, направленные на заглаживание причиненного вреда, могут состоять в устранении нанесенного ущерба своими силами (например, путем ремонта поврежденного предмета, восстановления первоначального вида вещи), в лечении и уходе за потерпевшим и т.д.

В соответствии с предписанием, содержащимся в ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных двумя последними пунктами ч. 1 ст. 61 УК РФ, т.е. п. «и» и «к», и при отсутствии отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ) срок или размер определяемого виновному наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Это одно из проявлений законодательной формализации меры влияния конкретных обстоятельств на избираемое судом наказание. Тем самым обеспечивается реальность влияния явки с повинной и других названных в упомянутых пунктах ст. 61 УК РФ обстоятельств на назначаемое наказание.

Вторая функция перечня ст. 61 УК РФ – ориентирующая. По образу и подобию перечисленных в данной статье обстоятельств суд на основании предоставленного ему ч. 2 ст. 61УК РФ права может признать смягчающими и учесть при избрании наказания и другие подобные обстоятельства.

Как свидетельствует практика, суды довольно активно пользуются такой возможностью. Среди часто учитываемых обстоятельств в качестве смягчающих выступают неопытность в работе, а также отсутствие необходимых навыков как условий, благоприятствовавших совершению преступления, отсутствие (или незначительный размер) вреда, плохое состояние здоровья осуждаемого, его умственная отсталость (не исключающая вменяемости), инвалидность, наличие на иждивении близких лиц (помимо малолетних), положительная характеристика лица до и после совершения преступления (в семье, в быту, на производстве), его прежние заслуги (трудовые награды, участие в защите Отечества), преклонный возраст и др.1

2. Обстоятельства, отягчающие наказание. Перечень отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ) выполняет лишь одну, обязывающую функцию: суд должен выявить все имеющиеся в конкретном деле обстоятельства из числа названных в перечне и, зафиксировав их в приговоре, учесть при назначении наказания. Отягчающие обстоятельства изложены в 17 пунктах ст. 63 УК РФ.

Рецидив преступлений (п. «а») усиливает наказание, ибо при наличии судимости заметно возрастает общественная опасность и деяния, и личности виновного, укрепляются его преступные навыки, уверенность в достижении цели. Пленум Верховного Суда РФ указал на недопустимость необоснованного назначения мягких мер наказания лицам, ранее судимым.

Рецидив предполагает совершение лицом не менее двух умышленных преступных деяний, каждое из которых не утратило своего юридического значения (ч. 1 ст. 18 УК РФ). Если за ранее совершенное преступление судимость погашена или снята, либо совершенное деяние было небольшой тяжести или совершено лицом в возрасте до 18 лет, а также если осуждение было условным либо с предоставлением отсрочки исполнения приговора (ч. 4 ст. 18 УК РФ), п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ неприменим.

В отличие от ранее действовавшего Уголовного кодекса ст. 63 УК РФ не предоставляет суду права не признать за рецидивом преступлений значения отягчающего наказание обстоятельства.

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. «б»). Тяжесть последствий – один из наиболее важных показателей степени общественной опасности преступного посягательства: чем ощутимее нарушение объекта уголовно-правовой охраны, тем оно опаснее, тем острее реакция общества, государства на такое посягательство. Поскольку тяжесть последствий – признак оценочный, вопрос об отнесении конкретных последствий содеянного к категории тяжких решается судом с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности.

При этом во внимание принимается вред, не только непосредственно причиненный преступлением, но и отдаленный, дополнительный.

При хищении это может выразиться в приостановке производства или срыве графика сева, в задержке выплаты заработка значительному кругу лиц; при клевете или истязании – в самоубийстве потерпевшего; при убийстве – в лишении многодетной семьи кормильца и т.д.

Непременными условиями вменения объективно тяжких последствий в вину преступнику являются, во-первых, наличие причинной связи между актом преступного поведения виновного и такого рода последствиями; во-вторых, наличие виновного отношения к последним, по крайней мере в форме неосторожности.

При этом возможно несовпадение субъективного отношения лица к основному результату преступления и к тяжким последствиям. Подобное может наблюдаться при тяжком заболевании родителей в результате похищения их ребенка, при лишении большой семьи кормильца в результате убийства, при самоубийстве оклеветанного и т.п.

По смыслу закона предусмотренное п. «б» отягчающее обстоятельство налицо лишь в случае, когда тяжкие последствия наступили реально, недостаточно лишь угрозы их наступления.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ). В общей массе преступных посягательств групповые преступления составляют около 30%, что является свидетельством распространенности данной формы преступной деятельности. При этом резко возрастает вероятность причинения вреда либо причинения большего размера вреда. Этим обусловлена повышенная опасность групповой формы преступной деятельности.

В отличие от УК 1960 г., признававшего отягчающим обстоятельством совершение преступления только организованной группой (п. 2 ст. 39), ныне действующий Кодекс называет все разновидности группы.

Тем самым учтена позиция практики, которая и ранее придавала отягчающее значение совершению преступления всякой группой, а не только организованной, ибо уровень опасности содеянного действительно выше при совершении его группой лиц любой разновидности (см. ст. 35 УК 1996 г.).

С ростом численности группы (три и более) и с присоединением к ней соучастников (пособников, подстрекателей и организаторов) наблюдается возрастание ее опасности. Качественные изменения возникают в случаях достижения между лицами предварительного соглашения о преступлении. С новым качеством (с более высокой организацией участников) данного признака суд сталкивается в случаях совершения преступления организованной (устойчивой) группой и тем более – преступной организацией, т.е. сплоченной группой, созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

И простая, и иные разновидности группы лиц обладают всеми признаками соучастия (см. гл. 7, ст. 35 УК РФ). «Привески» группового преступления, на наш взгляд, – это двусторонняя осведомленность участников, согласованность преступного поведения (а не просто совместность участия) и принципиальная готовность лиц – в рамках согласованности – выполнить диктуемую характером преступления функцию.

Особо активная роль в совершении преступления (п. «г»). В соответствии с ч. 1 ст. 67 УК РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии (а равно группой лиц), судом учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия в достижении цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Особо активная роль в совершении преступления характеризует степень участия лица в преступлении: ему принадлежит инициатива, он выступает вдохновителем и наиболее настойчиво стремится к достижению преступного результата. Ранее практика учитывала это обстоятельство в рамках названного в п. «в» признака, ныне фигура инициатора и лица, проявляющего наибольшую активность в ходе посягательства, выделена особо.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63).

Данное отягчающее обстоятельство предполагает воздействие виновного на одну из следующих категорий лиц: а) страдающих тяжелыми психическими расстройствами – речь идет как о невменяемых, так и о тех лицах, которые являются «ограниченно» вменяемыми (ст. 21, 22 УК РФ). Тяжесть психического заболевания устанавливается экспертами-психиатрами; б) находившихся в состоянии опьянения. Оно устанавливается врачом-наркологом либо (если минуло определенное время после совершения преступления и состояние опьянения прошло) свидетельскими показаниями. Степени опьянения законодатель важного значения не придает; в) не достигших возраста уголовной ответственности (см. ст. 20 УК РФ).

Общее, что объединяет эти три категории лиц, – повышенная их внушаемость: они легче поддаются на уговоры, их легче склонить к противоправному поведению, при этом у виновного появляется возможность оставаться как бы в тени и избежать уголовной ответственности, использовав этих лиц для прикрытия, а нередко и в качестве орудий посягательства. Привлечение к совершению преступления упомянутых лиц мыслимо и на стадии приготовления или покушения, причем не только как соисполнителя, но и в качестве пособника.

В тех случаях, когда привлеченным к преступлению оказывается малолетний, возможна уголовная ответственность виновного по ст. 150 УК РФ (при условии наличия всех признаков «вовлечения» в совершение преступления). При определении наказания по этой статье ссылка на п. «д» недопустима (иначе неминуем повторный учет), однако она правомерна при назначении наказания за то преступление, в котором участвовало привлеченное лицо.

Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды, либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е»). В данном пункте названы два отягчающих обстоятельства, характеризующих низменные мотивы поведения преступника.

Согласно ст. 20 Международного пакта о гражданских и политических правах «всякое выступление в пользу национальной, расовой и религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть запрещено законом». Та же идея проведена в ч. 2 ст. 29 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации запрещается пропаганда ненависти и вражды. Совершая преступные действия, демонстрирующие политическую, идеологическую, национальную, расовую и иную ненависть, вражду, виновный руководствуется побуждениями, основанными на крайне отрицательной оценке определенной нации, расы, религии и их носителей (представителей), какой-либо социальной группы.

Мотив политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды, мотив ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы предполагает стремление виновного лица показать фактом совершения преступления свою неприязнь к определенным политическим, идеологическим взглядам, расе, нации, религии или какой-либо социальной группе и их представителям.

Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью сокрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е1» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Совершение преступления по мотиву мести за правомерные действия других лиц, предполагает: а) правомерное (законопослушное) поведение других лиц, б) причинение вреда потерпевшим именно на этой почве, по мотиву мести за правомерное поведение. Вид вреда при этом может быть самым разнообразным: унижение чести и достоинства, нарушение половой неприкосновенности, уничтожение и повреждение имущества, причинение вреда здоровью и т.д. Потерпевшим от такого посягательства может быть не только гражданин, осуществляющий правомерные действия (например, подавший в суд иск о защите чести и достоинства либо о разделе имущества), но и иное лицо, посредством посягательства на которое виновный мстит за правомерное поведение другого лица. В последнем случае, как правило, потерпевшим является лицо, небезразличное для гражданина, осуществившего правомерные действия.

Цель скрыть другое преступление или облегчить его совершение преследует намерение субъекта посягательства: а) сделать неизвестным для органа власти событие преступления, участие в последнем виновного; б) устранить препятствия, которые, по мнению преступника, затрудняют реализацию задуманного преступного деяния. Предполагается, таким образом, наличие двух преступлений, одно из которых направлено на содействие другому.

Посягательство, направленное на сокрытие или облегчение задуманного преступления, мыслимо на стадиях приготовления, покушения, реализации последнего. Субъектом посягательства обычно выступает исполнитель преступления, но возможно сокрытие преступления исполнителя либо облегчение его совершения и другим лицом (например, пособником).

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ). По существу речь идет о разновидности такого отягчающего обстоятельства, как совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Анализируемое обстоятельство предполагает осуществление потерпевшим (или лицом, близким потерпевшему) а) служебной деятельности или б) общественного долга, в связи с чем и происходит посягательство виновного на этих лиц.

Близкими лицами могут выступать не только родственники, но и иные лица, чьи права и законные интересы небезразличны для гражданина, выполнявшего свой служебный или общественный долг. Под служебной деятельностью понимается правомерное и осуществляемое в пределах полномочий поведение государственного служащего (не только должностного лица), а равно лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Под выполнением общественного долга следует понимать не только осуществление функций представителя той или иной общественной организации, общественного формирования, но и иные общественно полезные поступки в интересах других лиц, общества или государства.

В ряде составов рассматриваемое обстоятельство выступает в качестве квалифицирующего (см. ст. 105, 111, 112 УК РФ и др.) либо же признака основного состава (ст. 277, 295, 318 УК РФ и др.). В таком случае в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ оно не должно повторно учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

В данном пункте названо несколько отягчающих обстоятельств, внешне напоминающих смягчающие обстоятельства, изложенные в п. «б» (несовершеннолетие), «в» (беременность) и «е» (физическое и психическое принуждение, материальная, служебная или иная зависимость) ч. 1 ст. 61 УК РФ, только как бы «наоборот», т.е. речь идет об определенном состоянии не виновного, а потерпевшего. Общее, что объединяет упомянутые в п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельства, – ограниченные (либо вовсе отсутствующие) возможности потерпевшего противодействовать посягательству виновного, что осознается последним и используется им при совершении преступления.

Данные обстоятельства многое «роднит» и с названными в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельствами, которые также характеризуют ограниченную способность лиц (с психическими расстройствами, малолетних и т.п.) противостоять негативной активности виновного.

Однако если в п. «д» говорится о привлечении к совершению преступления упомянутых лиц, то в анализируемом п. «з» – о совершении в отношении них преступного посягательства.

О понятии беременности, малолетнего возраста, зависимости см. комментарий к п. «в», «г», «е» ч. 1 ст. 61 и п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Под «другим» беззащитным или беспомощным лицом, помимо беременной и малолетнего, следует понимать лиц престарелого возраста, а также наделенных физическими недостатками и психическими расстройствами, резко ограничивающими способности лица противостоять посягательству либо правильно воспринимать происходящее.

Одноименные обстоятельства упоминаются в отдельных статьях Особенной части в качестве признаков состава преступления (см., например, ст. 105, 111, 131 УК РФ и др.). В таком случае учету при назначении наказания в качестве отягчающих они не подлежат (ч. 2 ст. 63 УК РФ).

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Во всех упомянутых случаях потерпевшему причиняются явно излишние страдания, не обусловленные сущностью того преступления, которое совершается виновным, основной целью деяния. В итоге причиняется жертве дополнительный вред: либо затрагиваются какие-то иные важные объекты уголовно-правовой охраны (честь, достоинство и т.д.), либо увеличивается вред, причиняемый основному непосредственному объекту вида посягательства.

Особая жестокость выражается в применении пыток, истязаний, причинении особых страданий потерпевшему либо близким лицам, присутствовавшим на месте совершения преступления. Суть садизма в стремлении к жестокости, в наслаждении чужими страданиями, когда жестокость становится самоцелью. Издевательство – поведение, направленное на унижение чести и достоинства личности; оно выражается в глумлении, причинении нравственных страданий потерпевшему. Мучения представляют собой действия, причиняющие страдания путем длительного лишения пищи, питья или тепла, либо путем помещения (или оставления) потерпевшего во вредные для здоровья условия, либо другие сходные действия.

Упомянутые в п. «и» обстоятельства встречаются в делах о преступлениях, основным или дополнительным объектом которых выступают жизнь, здоровье, честь и достоинство личности. Если они предусмотрены соответствующей статьей Особенной части в качестве признака преступления – основного или квалифицирующего (ст. 105, 111, 117 УК РФ и др.), то учету в качестве отягчающих при назначении наказания по той же статье не подлежат.

Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ). В данном пункте речь идет об общеопасных и иных средствах посягательства, которые способны существенно облегчить совершение преступления и привести к причинению большего вреда объектам уголовно-правовой охраны. Обладания преступником упомянутыми средствами недостаточно, необходимо установить их реальное применение в ходе посягательства, «пуск в ход».

Для раскрытия понятия и видов оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств необходимо обратиться к Федеральному закону «Об оружии» от 13 ноября 1996 г. № 150-ФЗ и постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств». Оружие – устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов.

Боевые припасы – это предметы вооружения и метаемое снаряжение, предназначенные для поражения цели и содержащие разрывной, метательный, пиротехнический или вышибной заряды либо их сочетание.

Под взрывчатыми веществами понимаются химические соединения или механические смеси веществ, способные к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению – взрыву (тротил, аммониты, эластиты и т.п.). Взрывные устройства состоят из взрывчатого вещества и специального устройства, конструктивно предназначенного для производства взрыва.

Под техническими средствами подразумеваются предметы (инструменты, подъемники, веревочные лестницы и т.д.), облегчающие совершение преступления.

Обязательное условие – эти средства должны были специально изготовлены для преступления. Под изготовлением понимается создание или восстановление утраченных предметом технических свойств, а также переделку каких-либо предметов, в результате чего они приобретают качества технических средств.

Понятие наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, их видов содержится в Федеральном законе от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», а также в Перечнях и Списках, утверждаемых постановлением Правительства РФ.

Сильнодействующими признаются вещества, которые и в незначительных дозах вызывают осложнения здоровья. Ядовитыми выступают вещества синтетического и природного происхождения, вызывающие тяжелое отравление или смерть человека. Радиоактивными являются вещества, испускающие ионизирующие излучения и не относящиеся к ядерным материалам. Перечень (виды) лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов определяется Министерством здравоохранения РФ.

Применение физического или психического принуждения предполагает противоправное использование физического воздействия либо угроз в процессе осуществления преступления. В тех случаях, когда оно влечет по основаниям ст. 30 или 40 УК РФ исключение уголовной ответственности принуждаемого, исполнителем преступления признается лицо, применившее физическое или психическое принуждение.

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. «л» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Чрезвычайное положение и общественное бедствие – составляющие части понятия чрезвычайной ситуации. Под нею, согласно ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. При угрозе и возникновении чрезвычайных ситуаций граждане обязаны выполнять установленные правила поведения и при необходимости оказывать содействие в проведении неотложных работ (ст. 19 Закона)1.

Массовые беспорядки представляют собой нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной безопасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т.п. и влекущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации в течение определенного промежутка времени. Так же, как и при чрезвычайной ситуации, общественный организм оказывается ослабленным и всякое новое причинение ему вреда отдается особенно болезненно, остро. В итоге вред, вызванный преступными действиями виновного и внешне равный обычному, в действительности как бы «удесятеряется», существенно возрастает. Кроме того, заметно облегчается в такой обстановке само совершение преступления, ибо внимание органов власти и населения отвлечено на решение других проблем. С субъективной стороны предполагается, что виновным все эти обстоятельства осознаются и им используются.

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Под доверием понимается убежденность в чьей-либо добросовестности, искренности, честности, порядочности и основанное на этом отношение к кому-либо. В основе доверия лежат фактические или юридические обстоятельства (факты). Но именно юридические и только такого рода обстоятельства имеются в виду в данном пункте, поскольку говорится о доверии, вытекающем из служебного положения виновного или из договора.

Договором признается соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Служебное положение касается любых служащих, в том числе коммерческих и иных организаций (см. гл. 23 УК РФ), например, частных нотариусов, аудиторов, служащих частных охранных и детективных служб.

Использование возникших отношений доверия означает, что убежденность потерпевшего в добропорядочности, честности виновного последним употребляется во зло, во вред, для того, чтобы облегчить совершение преступления. В итоге дискредитируется организация – сторона в договоре, подрывается авторитет государственного органа, коммерческой организации и т.д., служащими которых были лица, использовавшие предоставленные им полномочия для совершения преступления.

Рассматриваемое отягчающее обстоятельство мыслимо чаще всего в преступлениях экономического характера (гл. 21, 22 УК РФ), хотя оно может сопровождать и отдельные посягательства на личность; такие, как похищение человека, незаконное лишение свободы, нарушение авторских и смежных прав.

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов1 представителя власти (п. «н» ч. 3 ст. 63 УК РФ). Данное отягчающее обстоятельство введено в перечень ст. 63 УК РФ в связи с тем, что такой способ посягательства стал получать относительно широкое распространение, особенно в виде использования формы и документов работников полиции. Расчет при этом делается на доверие и подчинение представителям власти, что облегчает совершение преступления.

Опасность такого способа и в том, что затрагивается неизбежно дополнительный объект – авторитет государственной власти.

Представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости (примечание к ст. 318 УК РФ). Форменная одежда представителя власти – одежда, обязательная для ношения данным лицом при исполнении служебных обязанностей, в процессе осуществления профессиональной деятельности. Под документами представителя власти понимаются официальные документы (удостоверения), выдаваемые органами государственного управления представителям власти. Отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ, налицо и в том случае, если документ или форма оказались поддельными (например, заполнен самим виновным бланк удостоверения, купленный им у частных лиц).

Совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел (п. «о»). В данном случае предполагается наличие особого субъекта – сотрудника органа внутренних дел, под которым понимается гражданин, состоящий в должности рядового или начальствующего состава органа внутренних дел. Конституционный Суд страны в ходе проверки конституционности п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ в 2011 г. разъяснил, что совершение сотрудниками органов внутренних дел умышленного преступления свидетельствует об их осознанном вопреки профессиональному долгу и принятой присяге противопоставлении себя целям и задачам деятельности полиции, что способствует формированию негативного отношения к органам внутренних дел и институтам государственной власти в целом, деформирует нравственные основы взаимодействия личности, общества и государства. В силу этого умышленное преступное деяние сотрудника органа внутренних дел свидетельствует о его повышенной степени общественной опасности.

Совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогическим работником или другим работником образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, либо иной организации, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней) (п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Описанное в п. «п» поведение свидетельствует о повышенной опасности как названных в пункте лиц, обладающих полномочиями по выполнению воспитательных или надзорных функций, так и опасности деяний такого рода лиц, поскольку состояние зависимости облегчает совершение преступления, создает угрозу причинения большего вреда несовершеннолетним.

Совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма (п. «р»). В силу ст. 3 Федерального закона от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» пропаганда идей терроризма, обосновывающих или оправдывающих необходимость такой деятельности, предосудительны, ибо представляют собой один из видов террористической деятельности. В п. «р» ч. 1 ст. 63 УК РФ описаны меры предупреждения терроризма, совершения весьма опасного поведения, «подпитывающего» терроризм.

В действующем законодательстве перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Следовательно, учет иных данных по делу при избрании наказания возможен только в рамках основных критериев назначения наказания – характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного. К такому выводу склонился и Пленум Верховного Суда РФ, указавший в свое время, что совершение лицом преступления в состоянии опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) законом не отнесено к отягчающим обстоятельствам.

В этом плане своеобразием отличается нововведение, сформулированное в ч. 11 ст. 63 УК РФ, согласно которому суду предоставлено право признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения.

В условиях исчерпывающего характера перечня отягчающих обстоятельств законодателем использован необычный подход: о роли состояния опьянения в порядке дополнения действующего законодательства речь пошла в самостоятельной части ст. 63 УК РФ – ч. 11, где провозглашено: «Судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ».

Если отвлечься от изложенных законодателем спорных положений (во-первых, указание на связь отягчающих обстоятельств не только со степенью, но и с характером общественной опасности преступления; во-вторых, подчеркивание связи «обстоятельств его совершения» только с содержанием преступления, а не с преступлением и личностью виновного, и, в-третьих, сомнительное делегирование законотворческих полномочий по «признанию» отягчающего обстоятельства правоприменительному органу (судье, суду)3), то вмешательство законодателя в решение означенного вопроса представляется в целом правильным.

Характерно, что еще ранее – в 2011 г. – был осуществлен беспрецедентный шаг: состояние опьянения признано в УК РФ квалифицирующим, т.е. дифференцирующим, обстоятельством. Реформированию подверглась ст. 264 УК РФ, в ч. 2, 4 и 6 которой устанавливалось повышенное наказание за преступное нарушение лицом правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств «в состоянии опьянения».

Сложилась парадоксальная ситуация: законодатель и практика применения уголовного закона отказывались признавать до 2013 г. опьянение обычным (общеотягчающим) обстоятельством и в то же время ему придали квалифицирующее (т.е. сказывающееся и на квалификации, и на санкции) значение. В то же время не утратило своей силы предписание, содержащееся в ч. 2 ст. 63 УК РФ: «Если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания».

Странно также, что состояние опьянения признано квалифицирующим признаком лишь в одной статье: в равной мере оно может претендовать на роль квалифицирующих обстоятельств в ряде других составов преступлений (в том числе и транспортных – ст. 263, 267, 268, 271 УК РФ и др.).

Резюмируя сказанное, следует констатировать, что в условиях признания законодателем перечня отягчающих обстоятельств исчерпывающим, невключение обстоятельства «состояние опьянения» в перечень и обособление его в самостоятельной части ст. 63 УК РФ представляется вполне объяснимым, тем более что указанное обстоятельство не соответствует таким критериям отбора данных, «претендующих» на их включение в перечень, как обязательность (безусловность) и строго определенная направленность влияния на уровень общественной опасности деяния и деятеля, на ответственность и наказание. Состояние опьянения – обстоятельство «переменного» характера: в конкретном случае оно может и не повлиять на уровень общественной опасности поведения и личности виновного, к тому же возможен переход состояния опьянения в конкретном деле и в категорию смягчающих обстоятельств.

Итак, перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств выполняют важную функцию: они обязывают суды по каждому уголовному делу выявлять имеющиеся в деле данные из числа названных в перечне ст. 61 или 63 УК РФ и учитывать их при назначении наказания. Перечень смягчающих обстоятельств выполняет, кроме того, ориентирующую функцию, – по образу и подобию названных в ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельств суд вправе признать и другие обстоятельства смягчающими наказание.

Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств, а также более мягкого наказания, чем предусмотрено законом. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

1. Виды конкретизации в законе уголовно-правового значения смягчающих обстоятельств. В ст. 62 УК РФ предусмотрены ныне три вида оговоренного законодателем смягчения наказания:

1) при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ст. 61 (явка с повинной, оказание медицинской и иной помощи потерпевшему и т.п.) и отсутствии при этом отягчающих обстоятельств.

Срок или размер наказания в таком случае не может превышать «двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Приведенные положения не применяются, если соответствующей санкцией статьи предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в этом случае суд назначает наказание в обычном порядке, в пределах санкции статьи;

2) в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве: соглашение о таковом с одним или несколькими обвиняемыми (подозреваемыми) а) происходит только при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления), и отсутствии отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ); б) является правом прокурора, осуществляемым в ходе предварительного следствия. Досудебное соглашение и рассмотрение дела в особом порядке возможны лишь при согласии лица с предъявленным обвинением (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 16)1.

Итогом соглашения и рассмотрения дела по правилам гл. 401 УПК РФ является то, что, как и при первом виде, срок или размер наказания не могут превышать 2/3 от максимума санкции. Действует также правило: если соответствующей санкцией предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При назначении наказания в порядке ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ положения ч. 1 статьи не действуют; ч. 2 и 4 статьи не распространяются на дополнительные наказания. В случае установления обстоятельств, названных в ст. 64 УК РФ, суд вправе применить эту статью. При неоконченном преступлении суд наряду с применением ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ вправе учесть положения ст. 66 УК РФ. Наконец, при наличии совокупности преступлений положения ч. 2 и 4 применяются в ходе назначения наказания за каждое из совершенных преступлений.

В силу ст. 631 УК РФ, если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были представлены ложные сведения либо сокрыты от следователя или прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления, суд назначает ему наказание в общем порядке, без применения ст. 64 УК РФ;

3) в случае рассмотрения уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ «Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением», срок или размер наказания, назначаемого лицу, как и в двух рассмотренных выше видах «чрезвычайного» смягчения наказания, не может превышать упомянутой доли – 2/3 максимума по санкции. В случае же, предусмотренном ст. 226.9 УПК РФ «Особенности судебного производства по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме», – не свыше половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания по санкции.

2. Понятие и сущность исключительных обстоятельств. Статья 64 УК РФ предоставляет суду возможность выхода за нижние границы установленных законодателем за определенный вид преступления пределов назначения наказания. Верховным Судом РФ обращено внимание судов на имеющиеся факты формального применения ст. 64 при отсутствии надлежащих оснований, к каковым закон относит: а) исключительные обстоятельства, а также б) активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.

По вопросу о понятии исключительных обстоятельств высказывалось мнение, что к таковым следует относить какие-то «особо смягчающие обстоятельства» (Я.М. Брайнин), не нашедшие отражения в перечне. В конечном счете возобладало иное и, как представляется, более обоснованное мнение, согласно которому исключительными могут выступать обстоятельства, в том числе и предусмотренные законом в качестве смягчающих, которые существенно снижают степень общественной опасности совершенного преступления и личности виновного.

В ч. 1 ст. 64 УК РФ ныне прямо указано, что исключительные обстоятельства могут быть связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления. Ими могут быть и иные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного и личности виновного. Чаще всего в таких случаях речь идет о совокупности обстоятельств. Но это может быть и одно существенное обстоятельство при отсутствии в деле отягчающих обстоятельств; важно не количество снижающих наказание данных, а то, насколько значительно они сказались на уменьшении степени общественной опасности содеянного.

В качестве равнозначного основания чрезвычайного смягчения наказания ст. 64 УК РФ признает активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Это наиболее зримо влияющее на ответственность обстоятельство, которое способно выполнить ту же роль, что и исключительные обстоятельства дела.

В приговоре должно быть отражено, какие именно обстоятельства, установленные судом, признаны исключительными, и в чем выразилось активное содействие лица в раскрытии группового преступления.

3. Пределы смягчения наказания по правилам ст. 64 УК РФ. В распоряжении суда при выходе за нижние пределы санкции имеются три варианта: 1) определить наказание ниже низшего предела или 2) перейти к другому, более мягкому виду наказания, или 3) не применить дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного.

В первом случае речь идет о видах наказания, для которых в законе установлены нижние пределы, причем в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ они оказываются выше минимальных размеров, установленных в Общей части (например, ч. 1 ст. 105 УК РФ – лишение свободы на срок от шести лет; ст. 213 – исправительные работы на срок от одного года). Следовательно, при совпадении минимальных размеров вида наказания в Общей и Особенной частях УК РФ рассматриваемый вариант чрезвычайного смягчения наказания неприменим. Если же эти размеры не совпадают и суд усмотрел основания для применения ст. 64 УК РФ, размер наказания, определенного судом в указанном порядке, не может быть ниже минимального предела, установленного законом для данного вида наказания: для лишения свободы и исправительных работ этот предел установлен в два месяца, штрафа – 5 тыс. руб. или в размере дохода осужденного за период от два недель, ограничения по военной службе и содержания в дисциплинарной воинской части – три месяца.

Если суд придет к выводу, что даже в минимальных границах, определенных статьей Общей части для данного вида наказания, оно все же излишне сурово, он вправе использовать второй вариант – перейти к другому, более мягкому виду наказания, нежели предусмотренное в санкции статьи Особенной части УК РФ. В случае если в санкции названы два или более альтернативных основных наказания, суд не вправе, во-первых, перейти к другому, более мягкому виду наказания в порядке ст. 64 УК РФ, если можно ограничиться более мягким видом из числа названных альтернативно; во-вторых, не может со ссылкой на ст. 64 УК РФ избрать не фигурирующий в санкции вид основного наказания, если он оказывается более строгим, чем самое мягкое основное наказание из указанных в санкции альтернативно (например, санкция предусматривает штраф и исправительные работы. Недопустимо со ссылкой на ст. 64 УК РФ назначение лишения права заниматься определенной деятельностью либо обязательных работ).

Третьим возможным вариантом решения суда является отказ от применения дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией статьи в качестве обязательного (см., например, ч. 2 ст. 169 УК РФ).

Следует в то же время учитывать, что назначение судом основного наказания ниже низшего предела либо в порядке перехода к другому, более мягкому виду основного наказания не исключает возможности назначения виновному дополнительного наказания.

Назначение наказания в порядке, предусмотренном ст. 64 УК РФ, может сочетаться с условным осуждением. В этом случае сначала определяется наказание по основаниям ст. 64 УК РФ, а затем, придя к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, суд постановляет считать назначенное наказание условным.

Частью 3 статьи предусмотрено, что к виновным в совершении перечисленных здесь же видов преступлений террористического характера и сопряженных с посягательствами на жизнь, положения ст. 64 УК РФ неприменимы.

Итак, чрезвычайное смягчение наказания является правом суда.

Статья 64 УК РФ выделяет основания такого смягчения: исключительные обстоятельства; активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Исключительными признаются обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления и личности виновного. При наличии упомянутых оснований суд может либо определить наказание ниже низшего предела, либо перейти к другому, более мягкому виду наказания, либо не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В ст. 65 УК РФ предусмотрено еще одно положение, предусматривающее (равно как и в ст. 62, 64 УК РФ) чрезвычайное смягчение наказания. Основанием его выступает вердикт присяжных заседателей о снисхождении к виновному при назначении последнему наказания.

Появление данной новеллы в Уголовном кодексе связано, во-первых, с конституционным положением о праве обвиняемого на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 2 ст. 47 Конституции РФ).

Во-вторых, со стремлением законодателя углубить процесс дифференциации и индивидуализации наказания, предоставив расширенные полномочия присяжным заседателям. В-третьих, с продолжением курса на конкретизацию меры влияния отдельных особо значимых обстоятельств, на установление новых пределов санкции.

Признание лица, виновного в совершении преступления, заслуживающим снисхождения, влечет одно из следующих последствий:

• если соответствующей статьей Особенной части УК РФ предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то эти виды наказаний не применяются, а мера уголовно-правового воздействия избирается судом в пределах санкции статьи;
• обстоятельства, отягчающие наказание (ч. 1 ст. 63 УК РФ), даже если они и установлены по делу, учету не подлежат, они как бы не существуют (юридическая фикция);
• наказание, избираемое виновному, не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Например, по ч. 1 ст. 105 УК РФ, санкция которой предусматривает лишение свободы на срок до 15 лет, осуждаемому при наличии вердикта о снисхождении не может быть определено более 10 лет лишения свободы. При этом следует руководствоваться и положениями ст. 60 УК РФ об общих началах назначения наказания за одним изъятием, касающимся законодательных пределов, поскольку вердикт о снисхождении влечет, как было сказано, новые верхние пределы наказания. Правила ст. 65 УК РФ не распространяются на назначение дополнительного наказания.

По смыслу закона вердикт о снисхождении касается ответственности за конкретный вид преступления, в том числе и входящий в совокупность. При назначении же наказания по совокупности преступлений и приговоров действуют обычные правила, установленные ст. 69, 70 УК РФ, в том числе в части вида, срока и размера определения наказания по совокупности преступлений и приговоров.

Если за преступление санкция предусматривает альтернативные наказания, судья вправе либо назначить менее строгий вид наказания в пределах сроков и размеров, установленных в санкции применительно к этому виду наказания, либо применить наиболее строгий вид по санкции, но не превышая 2/3 его максимального предела.

При неоконченной преступной деятельности 2/3 исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, т.е. 2/3 от 1/2 – за приготовление и 2/3 от 3/4 за покушение.

Таким образом, смягчение наказания в порядке, предусмотренном ст. 64 УК РФ, наступает либо при наличии исключительных обстоятельств, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию последнего. При этом смягчение является правом, а не обязанностью суда, и выражается в назначении наказания ниже низшего предела либо более мягкого вида или в отказе от применения дополнительного вида наказания, предусмотренного в санкции в качестве обязательного.

Смягчение наказания в порядке, предусмотренном ст. 65 УК РФ, осуществляется в соответствии с вердиктом присяжных заседателей, признающим виновного заслуживающим снисхождения. Недопустимо назначение виновному смертной казни и пожизненного лишения свободы, а при иной санкции срок или размер избираемого наказания не может превышать 2/3 максимума наиболее строгого наказания по санкции.

Назначение наказания за неоконченное преступление, за преступление, совершенное в соучастии, при рецидиве преступлений

1. Назначение наказания за неоконченное преступление. Как известно, стадиями неоконченного преступления уголовный закон (ч. 2 ст. 29 УК РФ) признает приготовление и покушение. Общим для них является то, что посягательство не доводится до конца по не зависящим от субъекта преступления обстоятельствам. Характер этих обстоятельств, равно как и количество, в силу ч. 1 ст. 66 УК РФ суд учитывает при определении виновному наказания.

В юридической литературе выделяют среди обстоятельств не зависящие от субъекта объективные внешние факторы, препятствующие лицу довести задуманное до конца (появляются посторонние или сотрудники полиции, срабатывает сигнализация, отказывается от соучастия подельник, не поддаются взламыванию дверь, решетка, оказывается недейственным выбранное средство, потерпевший оказывает сопротивление и т.д.).

Субъективные (личностные) обстоятельства – это факты, имеющие отношение к личности виновного: к его физическому состоянию, поведению и т.п. (нерешительность; неопытность; недостаточное физическое развитие; временное половое бессилие; поверхностное изучение обстановки, в которой планируется совершение преступления, и т.п.). Объективные обстоятельства в большей мере носят ситуативный характер, и поэтому они менее влияют на снижение степени общественной опасности содеянного и личности виновного, следовательно, и на наказание. Напротив, субъективные обстоятельства, помешавшие доведению преступления до конца, в той или иной мере связанные с личностными данными, характеризуют степень общественной опасности и личности, и опасность содеянного, поэтому, как правило, значимее в плане влияния на наказание.

В отличие от ст. 15 УК РСФСР 1960 г., говорившей о «причинах» недоведения преступления до конца, УК РФ 1996 г. употребляет термин «обстоятельства», в силу которых преступление не было доведено до конца (ст. 30, 66). Такая замена, предлагавшаяся Н.Ф. Кузнецовой еще в 1958 г., выглядит оправданной, поскольку понятием обстоятельств охватываются как причины, так и условия, сказывающиеся на недоведении посягательства до конца.

Прежний Уголовный кодекс предписывал суду использовать при избрании наказания еще два критерия (помимо упомянутого): 1) степень осуществления преступного намерения; 2) характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным. Умолчание о них в ч. 1 ст. 66 действующего УК РФ не означает, что законодатель не придает им правового значения: просто он избрал иной путь. Неоконченная преступная деятельность (особенно приготовление) менее общественно опасна, поскольку не приводит к указанным в уголовноправовой норме преступным последствиям; не случайно наказуемо приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30). Исходя из этого в ст. 66 УК РФ установлены для суда три правила:

• смертная казнь и пожизненное лишение свободы по делам о приготовлении и покушении не применяются (ч. 4);
• по делам о приготовлении (к тяжкому и особо тяжкому преступлению) срок или размер наказания виновному не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ (ч. 2). Таким образом, налицо новые верхние пределы санкции, причем самые заниженные по сравнению с устанавливаемыми ст. 62 и 65 УК РФ (2/3 максимального срока или размера);
• по делам о покушении срок или размер наказания не может превышать 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого наказания по санкции.

При наличии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, 2/3 максимума санкции следует исчислять от наказания, возможного за неоконченное преступление (т.е. 2/3 от половины – за приготовление и 2/3 от ? – за покушение на преступление).

2. Назначение наказания за соучастие в преступлении. В отличие от предыдущего института применительно к институту соучастия критерии назначения наказания в УК РФ не сужены, а, напротив, расширены. Согласно ч. 1 ст. 67 УК РФ по делам о соучастии суд учитывает: 1) характер и степень фактического участия лица в совершении совместного преступления (этот критерий фигурировал и в ст. 17 УК РСФСР 1960 г.); 2) значение этого участия для достижения цели посягательства; 3) влияние участия на характер и размер причиненного или возможного вреда. Тем самым существенно расширены основания индивидуализации наказания соучастников.

Характер участия лица в совместном преступлении обычно связывают с функцией, которую выполняло лицо (исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник). Самыми опасными фигурами являются организатор и исполнитель преступления, а наименее опасной – пособник, что должно учитываться судом при избрании наказания.

Степень участия представляет собой количественную характеристику и выражается в степени активности лица при выполнении им определенной функции (характера участия). В соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ особо активная роль в совершении преступления признается обстоятельством, отягчающим наказание. Иные оттенки активности («проявлял активность», «был пассивен» и т.д.) должны приниматься во внимание при определении содержания рассматриваемого критерия – степени активности виновного при совершении преступления.

Два других критерия – «значение», «влияние» – характеризуют вклад виновного в достижение общей цели, в причинение вреда. Значение определяется в сопоставлении с вкладом иных соучастников; метод сравнения используется и при определении степени влияния актов поведения соучастников на характер и размер вреда (фактически наступившего или угрожаемого). Характер вреда определяется в первую очередь видом объекта, а размер (количественный показатель) – конкретным ущербом этому объекту.

В ч. 2 ст. 67 УК РФ впервые закреплено положение о том, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников (несовершеннолетие, беременность, наличие малолетних детей, рецидив и т.п.), учитываются при назначении наказания только этому соучастнику. Данное положение не является принципиально новым: теория и практика давно стоят на этой позиции, распространяя указанное правило на сферу квалификации преступлений – личностные обстоятельства вменяются в качестве признака состава преступления (и, следовательно, влияют на квалификацию) только тому соучастнику, которого они касаются, к которому они относятся.

3. Назначение наказания при рецидиве преступлений. В соответствии с ч. 5 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, установленных УК РФ. Статья 68 УК РФ конкретизирует эти положения, предусматривая, во-первых, дополнительные критерии избрания наказания при рецидиве: а) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений; б) обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным; в) характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Число ранее совершенных преступлений – количественная характеристика прежней преступной деятельности, предполагающая выяснение того, сколько раз лицо ранее было судимо, какое количество преступлений за этим стоит, так как в ч. 1 ст. 68 УК РФ говорится о числе ранее «совершенных преступлений».

Понятия характера и степени общественной опасности преступления мы уже касались в § 2 настоящей главы. Поскольку содержанием первого критерия назначения наказания охватывается тяжесть «ранее» совершенных преступлений, необходимо установить, за какие преступления ранее лицо было судимо (по какой статье квалифицировались деяния), к какому наказанию приговаривалось (виду, срокам или размерам), а при множественности преступлений – были ли они тождественными, однородными или разнородными. Важен также возраст, в котором совершались эти преступления и осуждалось виновное лицо. В частности, в силу ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании рецидива преступлений, а следовательно, в такой ситуации положения ст. 68 УК РФ вообще не применяются.

Выяснение обстоятельств, в силу которых прежнее исправительное воздействие оказалось нерезультативным, важно в плане прогнозирования дальнейшего поведения осуждаемого и определения достаточности избираемого наказания в качестве средства достижения его целей (исправления, предупреждения новых преступлений и восстановления социальной справедливости). Это означает наличие данных о виде и длительности мер исправительно-воспитательного воздействия, применявшихся соответствующим органом исполнения наказания, о реагировании на эти меры со стороны осужденного и т.д.

Учет характера и степени общественной опасности вновь совершенных преступлений необходим в двух отношениях. Во-первых, для определения наказания за сами по себе преступления: в конечном счете и прежде всего лицо наказывается за содеянное, поэтому необходим учет тяжести совершенных преступлений. Во-вторых, необходимо соотнесение характера вновь содеянного с характером ранее содеянного: каков разрыв во времени между моментом освобождения от наказания и совершением нового преступления, однородны или разнородны прежнее и новое деяния и т.д.

Рецидив всегда свидетельствует о существенном возрастании опасности и деяния, и личности виновного. С этим связана идея формализации силы влияния рецидива на наказание: независимо (что вызывает возражение в уголовно-правовой доктрине) от вида рецидива (простой, опасный, особо опасный) при его констатации возникают новые (нижние) пределы избрания меры воздействия: срок (или размер) наказания не может быть ниже 1/3 части максимального срока (или размера) наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией за совершенное преступление. При этом суд не может выйти за верхние пределы санкции статьи, кроме случаев, особо предусмотренных законом (например, применение в качестве дополнительного наказания лишения специального или воинского звания – ст. 48 УК РФ). Если 1/3 часть составляет менее минимального размера наиболее строгого наказания по санкции, то назначаемый вид, размер не могут быть менее размера, установленного в Общей части УК РФ.

Определение наказания в этих новых пределах – обязанность, а не право суда. Исключение составляют ситуации, упомянутые в ч. 3 ст. 68 УК РФ: вышерассмотренные правила назначения наказания (ч. 2 ст. 68 УК РФ) могут не применяться, если а) судом установлены смягчающие обстоятельства (ст. 61 УК РФ) – в этом случае срок или размер наказания может быть назначен менее 1/3 части максимума санкции (но в пределах санкции статьи); б) наличествуют в деле исключительные обстоятельства, предусмотренные ст. 64 УК РФ, – суду предоставлено право назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Назначение наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам

1. Назначение наказания по совокупности преступлений. Правила назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров применяются, согласно выборочным данным, по каждому третьему делу, рассматриваемому судами. Законодатель дифференцирует правила в зависимости от вида: идет ли речь о совокупности преступлений либо же о совокупности приговоров. В соответствии со ст. 69 УК РФ процесс назначения наказания по совокупности преступлений проходит два этапа.

На первом из них суд определяет наказание (и основное, и дополнительное) отдельно за каждое совершенное преступление, входящее в совокупность; естественно, в соответствии с общими началами назначения наказания (ст. 60 УК РФ). Следование этому этапу не пустая формальность, это важно во многих отношениях: для назначения индивидуализированного наказания, применения актов амнистии, условно-досрочного освобождения, в случае прекращения дела по одной из статей и т.д.

На втором этапе назначается окончательное наказание (основное и дополнительное) по совокупности преступлений. Общие начала назначения наказания и здесь сохраняют свою силу, но деяния, образующие совокупность, рассматриваются как одно целое, которому должна быть дана общая оценка. Взяв в качестве отправного, базового наказание, определенное на первом этапе за отдельные деяния, входящие в совокупность, суд на втором этапе должен определиться с принципами назначения окончательной меры: это может быть либо поглощение менее строгого наказания более строгим, либо полное или частичное сложение назначенных наказаний. Выбор того или иного принципа зависит от ряда моментов: категории преступлений, вида совокупности (реальная или идеальная), соотносительной опасности деяний, суммарной их вредоносности, характеристики личности виновного. Исходя из идеи неотвратимости ответственности по общему правилу при реальной совокупности преступлений предпочтение должно отдаваться принципу сложения наказаний (полного или частичного). Иначе неизбежно складывается мнение, прежде всего у осужденного, о фактической безнаказанности за отдельные преступления, входящие в совокупность. Характерно, что, как показывают исследования, из числа осужденных по совокупности преступлений чаще всего вновь совершают преступления лица, которым наказание было назначено с применением принципа поглощения. Во всяком случае, если за преступления, входящие в совокупность, назначены одинаковые по виду и размеру наказания, должен применяться принцип сложения; определение окончательного наказания путем поглощения допустимо лишь в случаях, когда наказания за отдельные преступления были назначены в максимальных пределах санкций соответствующих статей. В отличие от ранее действовавшего законодательства (ст. 40 УК РСФСР 1960 г.) УК РФ устанавливает положение, согласно которому правила назначения наказания дифференцированы в зависимости от категории преступлений, входящих в совокупность:

– если хотя бы одно из преступлений является тяжким или особо тяжким, принцип поглощения недопустим. Окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения, при этом максимальным пределом служат 25 или 30 лет лишения свободы (см. ч. 4 и 5 ст. 56 УК РФ), окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 3 ст. 69 УК РФ). Таким образом, суд в данном случае располагает новыми пределами назначения наказания, превосходящими как верхние пределы санкций входящих в совокупность преступлений, так и максимальный срок лишения свободы, предусмотренный ст. 56 УК РФ;

– если ими являются преступления небольшой или средней тяжести либо приготовление, покушение на тяжкое или особо тяжкое преступление (ч. 2 и 3 ст. 15 УК РФ), окончательное наказание может быть избрано судом с использованием как принципа частичного или полного сложения, так и путем поглощения. В этом случае окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений, входящих в совокупность (ч. 2 ст. 69 УК РФ).

При поглощении окончательное наказание по виду и размерам совпадает с наиболее строгим, назначенным за одно из преступлений, входящих в совокупность. При частичном сложении (в отличие от полного) к наиболее строгому наказанию присоединяется часть наказания, назначенного за другое преступление, входящее в совокупность. Если в совокупность входят три и более преступления, суд, применяя ч. 2 ст. 69 УК РФ, вправе одновременно использовать оба принципа – и сложения (например, суммировать сроки лишения свободы), и поглощения (например, поглотить суммированным лишением свободы исправительные работы или штраф).

При частичном сложении окончательное наказание во всяком случае должно быть по размеру больше любого наказания, назначенного за отдельное преступление. Районный суд, осудив М. за два преступления соответственно к 1 и 4 годам лишения свободы, окончательную меру определил «путем частичного сложения» в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, т.е. ниже одного из назначенных за отдельное преступление наказаний. Приговор был отменен в порядке надзора.

В ч. 5 ст. 69 УК РФ описан нетипичный вид совокупности преступлений, когда после вынесения приговора выясняется, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. В этом случае наказание определяется по изложенным выше правилам, поскольку налицо все же совокупность преступлений – деяния совершены до осуждения за них. Однако существуют и некоторые особенности назначения наказания, так как суду приходится иметь дело с двумя приговорами. В рассматриваемой ситуации суд, назначив наказание за вновь выявленное деяние, определяет окончательное наказание, учитывая весь срок (размер) наказания по первому приговору, а не его неотбытую часть. Поэтому окончательное наказание не может быть ниже того, которое установлено в первом приговоре, оно во всех случаях «должно быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из преступлений, входящих в совокупность («О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58)1. Исчисление срока совокупного наказания начинается с момента вынесения второго приговора; при этом засчитывается время, отбытое по первому приговору, а равно срок содержания под стражей до суда по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания (ч. 3 ст. 72 УК РФ).

3. Назначение наказания по совокупности приговоров. Если лицо после вынесения приговора, но до полного отбытия им наказания совершило новое преступление, оно несет наказание по правилам о совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ). При этом вполне мыслимо, что наказание будет определяться судом за преступления, предусмотренные одной и той же статьей либо частью статьи, например, за повторное хулиганство или умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 213, 111 УК РФ).

Законодатель считает данный вид совокупности наиболее опасным, что проявляется в установленных правилах определения наказания: сначала назначается наказание за вновь совершенное преступление, при этом подлежит учету отягчающее обстоятельство, связанное с наличием рецидива (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ); к назначенному наказанию суд присоединяет, частично или полностью, неотбытую часть наказания по предыдущему приговору, обозначенную во вводной части последнего приговора. Окончательное наказание назначается в новых пределах; в отличие от предусмотренных ст. 69 УК РФ – это 30 или 35 лет лишения свободы (ч. 4 и 5 ст. 56 УК РФ), т.е. максимальные пределы совокупного наказания еще более увеличены. В минимальной своей границе окончательное наказание ввиду обязательного применения принципа сложения должно быть по своему размеру больше как назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части по предыдущему приговору (ч. 4 ст. 70 УК РФ). В случае если окончательное наказание менее строгое, чем лишение свободы, оно может превысить максимальный срок или размер по санкции, но при этом не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Кодекса. Срок наказания, определенный судом по совокупности приговоров, начинается с момента постановления приговора; при этом засчитывается время содержания под стражей до суда по последнему делу, исчисляемое в годах, месяцах и днях (ч. 3 ст. 72 УК РФ).

4. Правила сложения различных наказаний. Если за преступления и по приговорам, входящим в совокупность, были определены различные наказания, их сложение осуществляется в порядке, установленном ст. 71 УК РФ. Так, одному дню лишения свободы соответствуют:

• один день принудительных работ, ареста или содержания в дисциплинарной воинской части;
• два дня ограничения свободы;
• три дня исправительных работ или ограничения по военной службе;
• восемь часов обязательных работ.

Когда в приговорах фигурируют такие наказания, как штраф, лишение права, лишение звания, классного чина и государственных наград, то при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы они исполняются самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК РФ). Пересчета в данном случае не производится и исполнение указанных видов наказания осуществляется раздельно, т.е. вполне мыслимы два основных наказания, назначенных окончательно по совокупности приговоров.

Если наказание, назначенное по первому приговору, было заменено в последующем определением суда (например, на основании ст. 46, 49, 50, 53 УК РФ), то в случае применения ст. 70 УК РФ присоединению подлежит неотбытая часть наказания, установленного приговором.

При осуждении к лишению свободы вид исправительного учреждения устанавливается после определения окончательного наказания.

К характерным ошибкам, допускаемым судами при применении ст. 69, 70 УК РФ относятся следующие: неназначение наказания за отдельные преступления, входящие в совокупность; неназначение окончательного наказания; ссылка на принцип поглощения при фактическом применении принципа сложения наказаний; немотивированный выбор того или иного принципа; поглощение наказания, одинакового по виду и размеру с другим; применение положений ст. 70 УК РФ вместо предусмотренных ч. 5 ст. 69 УК РФ; определение окончательного наказания (при частичном сложении) в размерах, меньших или равных наказанию, назначенному по последнему приговору, либо оставшейся части по предыдущему приговору. Относительно дополнительных видов наказаний ошибки выражаются либо в указании на эти меры только при назначении наказания за отдельные преступления, либо, напротив, в упоминании о них при определении окончательного наказания (в то время как ни за одно из преступлений оно не было назначено).

Правила назначения наказания, предусмотренные ст. 69 и 70 УК РФ, могут иногда применяться совместно, по одному уголовному делу.

Имеется в виду ситуация, когда после вынесения приговора выясняется, что осужденный совершил еще ряд преступлений, причем одни из них – до, а другие – после вынесения приговора. В этом случае наказание назначается сначала по совокупности преступлений, совершенных до постановления первого приговора, после этого – по правилам, установленным ч. 5 ст. 69 УК РФ, а затем – по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и наконец, – окончательное наказание по совокупности приговоров (Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Итак, уголовный закон дифференцирует правила назначения наказания в зависимости от вида совокупности – преступлений либо же приговоров. Основные различия сводятся к следующему: способом определения окончательного наказания при совокупности приговоров является сложение, а при совокупности преступлений также и поглощение наказаний по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также по делам о приготовлении или покушении на тяжкое или особо тяжкое преступление; в случае сложения наказаний верхним пределом служат: при совокупности приговоров – 30 лет или 35 лет лишения свободы, при совокупности преступлений – 25 или 30 лет лишения свободы; к вновь назначенному наказанию по совокупности приговоров присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору, а при совокупности преступлений (когда применяется принцип сложения) – слагаются полностью или частично назначенные по приговору сроки, в том числе и при применении ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Таким образом, по делам о совокупности приговоров установлены более строгие правила определения окончательного наказания.

По УК РФ предусматривается возможность выхода за верхние пределы санкций статей Особенной части при назначении наказания как по совокупности приговоров (ст. 70), так и по совокупности преступлений (ст. 69), а также преимущественное использование принципа частичного или полного сложения наказаний.

Исчисление сроков наказания и зачет наказания. Назначение наказания лицам, больным наркоманией

1. Порядок зачета предварительного заключения в срок наказания.

Предварительное заключение охватывает время пребывания под стражей: обвиняемого или подозреваемого – в период производства дознания и предварительного следствия до вынесения приговора, а осужденного – в период от постановления приговора до вступления его в законную силу. В период расследования предварительное заключение выражается, во-первых, в задержании и, во-вторых, в заключении под стражу и содержании под стражей, примененном в порядке меры пресечения. Предельные сроки задержания и заключения под стражу регламентированы уголовно-процессуальным законодательством.

Зачет предварительного заключения – не право, а обязанность суда, постановившего обвинительный приговор, обязанность, которая подчас судами забывается. Если осужденный задерживался по делу неоднократно либо содержался под стражей с перерывами, зачету подлежит суммарный срок. Если в результате произведенного судом зачета оказывается, что срок предварительного заключения полностью перекрывает наказание, установленное приговором, осужденный признается отбывшим срок наказания. Это обусловлено тем, что хотя содержание лица в местах предварительного заключения не может рассматриваться как отбывание уголовного наказания (поскольку нет приговора, вступившего в законную силу), но оно причиняет лицу страдания и лишения, оказывая к тому же определенное воспитательное воздействие.

Зачету подчас предшествует назначение осужденному условного наказания в виде лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части, ареста, ограничения свободы, исправительных работ; срок отбывания наказания исчисляется с момента постановления приговора. При избрании в качестве наказания первых двух из упомянутых видов, а также ареста и принудительных работ, предварительное заключение засчитывается в соотношении день за день, ограничения свободы – день за два, исправительных работ и ограничения по военной службе – один день за три дня, обязательных работ – день содержания под стражей за 8 часов обязательных работ (ч. 3 ст. 72 УК РФ).

Подчас суды исходят от противного: назначаемое наказание определяют в пределах фактического срока предварительного заключения, что может влечь (и влечет) ошибки – назначенный срок оказывается ниже минимума, установленного в Общей части или в статье Особенной части УК РФ для данного вида наказания.

Если к виновному применены другие, не упомянутые в ч. 3 ст. 72 УК РФ, виды наказания, суд на основании ч. 5 этой статьи может с учетом имевшего место факта предварительного заключения, его длительности соответственно смягчить назначенное наказание либо полностью освободить лицо от отбывания наказания. Ввиду отсутствия в законе критериев перерасчета применительно к этим случаям (предварительного заключения и штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), вопрос о степени смягчения наказания либо об освобождении его от отбывания оставляется законодателем на усмотрение суда.

Практика идет по пути расширительного толкования ст. 72 УК РФ.

Так, приравнивается к предварительному заключению а) время нахождения на излечении в больнице исправительного учреждения, если лицо, осужденное за побег из мест лишения свободы, было помещено в больницу после задержания; б) время пребывания в психиатрическом лечебном учреждении, если лицо было направлено туда по постановлению следователя или определению суда; в) время содержания в приемнике-распределителе, если в ходе проверки будет установлено, что это лицо разыскивается органами предварительного расследования в связи с возбуждением в отношении него уголовного преследования; г) время, отбытое лицом в дисциплинарном порядке или в порядке административного ареста (за нарушение воинской дисциплины, за мелкое хулиганство, неповиновение работнику полиции и т.д.), если затем содеянное получает измененную – уже уголовно-правовую оценку и за это деяние судом назначается наказание.

По общему правилу сроки наказания исчисляются в месяцах и годах, сроки обязательных работ – в часах (ч. 1 ст. 72 УК РФ). Однако при замене наказаний или сложении наказаний в порядке, предусмотренном ст. 49, 50, 53, 70 УК РФ и др.), а также при зачете наказания сроки могут исчисляться в днях.

Итак, зачет предварительного заключения является обязанностью суда, постановившего обвинительный приговор, при назначении виновному лишения свободы, исправительных работ и содержания в дисциплинарной воинской части. При избрании иных мер наказания помимо упомянутых суду предоставлено право с учетом содержания виновного в предварительном заключении либо смягчить назначенное наказание, либо полностью освободить его от отбывания наказания.

Практика идет по пути расширительного толкования ст. 72 УК РФ, приравнивая к предварительному заключению время нахождения в закрытом лечебном учреждении, в приемнике-распределителе, а также срок административного либо дисциплинарного взыскания за правонарушение, признанное впоследствии преступлением.

2. Назначение наказания лицу, признанному больным наркоманией (ст. 721 УК РФ). При назначении наркоману основного наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных или исправительных работ, ограничения свободы суд может возложить на осужденного наркомана обязанность пройти лечение от наркомании и (или) социальную реабилитацию с контролем за выполнением обязанности со стороны уголовно-исполнительной инспекции.

Конечным моментом выполнения лицом обязанности следует считать окончание прохождения им социальной реабилитации, под которой понимается комплекс мероприятий психологического и иного характера, направленных на полное или частичное восстановление нарушенных и (или) компенсацию утраченных социальных функций, улучшение качества его жизни, социальную интеграцию в общество.