Правоввые системы современности. Международное право и национальные правовые системы

В современном мире существует около 200 государств (признанных - 193 члена ООН и несколько десятков непризнанных или полупризнанных). Нет народов, не имеющих государственности, а значит, нет народов, не имеющих национального права. Сколько существует государств, столько существует и национальных правовых систем. Без права нельзя представить жизнь людей, народов и государств. Право каждой страны глубоко национально, неповторимо представляет собой богатство планетарного масштаба. На первый взгляд правовая картина мира может показаться очень пестрой, мозаичной и хаотичной. В правовой множественности есть свои глубокие общественно-исторические причины. Право сопутствует вместе с государством развитию обществ и мирового сообщества, разделяя его судьбу, меняя свои принципы, приоритеты, нормативные формы.

Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельно взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье.

Понятие национальной правовой системы

В отечественной литературе начиная с середины ХХ в. категория «правовая система» в значении «национальной правовой системы» активно разрабатывалась, и в настоящее время она прочно вошла в научный оборот1, а также закрепилась в юридической практике в том числе и в законодательных актах. Так, в п. 4 ст. 15 Конституции РФ использовано понятие «правовая система» в связи с установлением, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы России.

Однако диапазон применения категории «правовая система» в теоретических исследованиях является достаточно широким. В узком понимании правовая система государства есть структурно организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов, элементами которого являются:

1. цели и принципы построения права;
2. порядок правотворчества;
3. законы и подзаконные акты;
4. акты местного самоуправления;
5. одобренные международно-правовые акты.

В широком смысле правовая система содержит следующие элементы:

• доктринально-философский (правопонимание, правосознание, понятия, категории права и т.д.);
• нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм;
• институциональный, т.е. юридические учреждения - правотворческие и правоприменительные;
• социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

В данном случае очевидно, что для понимания правовой системы той или иной страны недостаточно исследовать ее нормативный аспект, т.е. действующие нормы права. Также необходимо иметь представление о правопонимании и уровне правосознания граждан, правотворчества и правоприменения.

Понятие правовой семьи

Категория «правовая семья» служит для обозначения однотипных групп национальных правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об их относительном единстве. При изучении иностранного права и использовании сравнительного метода понятие «правовая семья» дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Терминологическое обозначение этих групп различно. Например, французский ученый Р. Давид использует термин «семья правовых систем»; К. Цвайгерт, Х. Кётц, К.Г. Эберт - «правовые круги»; С.С. Алексеев - «структурная общность». Термин «правовая семья» наиболее распространен в отечественной и зарубежной литературе.

Таким образом, под правовой семьей в юридической литературе понимается совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей права, правоприменения, понятийно-категориального аппарата и юридической науки.

Распространенные в юридической литературе словосочетания «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» - это не правовая реальность, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих групп правовых феноменов. Еще Р. Давид в своем известном труде «Основные системы современности» указывал, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-либо биологическая реальность; оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходство и различия систем действующего права».

Классификация правовых систем

В современных условиях особое значение приобретает вопрос о классификации правовых систем современности. Классификация означает деление на группы по определенному основанию, важность которой объясняется следующим. Во-первых, в ХХ в. число национальных правовых систем увеличилось почти втрое: с разрушением колониальной системы возникли и развиваются правовые системы освободившихся стран, а с разрушением социалистической политической системы на правовой карте мира также появились новые правовые системы. Во-вторых, сугубо научными познавательными причинами. Классификация как дидактический прием всегда полезна для изучения как собственной правовой системы, так и всех правовых систем мира. В-третьих, исключительно практической целью - гармонизацией действующего законодательства и совершенствованием национально-правовых систем.

Со второй половины XX в. зарубежная юридическая наука в отношении классификации основных правовых систем развивается в двух направлениях. Первое направление представляет Р. Давид. Он выдвинул так называемую идею трихотомии. Основываясь на юридических и идеологических критериях, он выделил следующие правовые семьи: англосаксонская, семья континентального права, социалистическая и «весь остальной правовой мир, примыкающий к ним».

Наиболее известными представителями второго направления являются К. Цвайгерт и Х. Кётц. Здесь в основу классификации правовых систем положен критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы, своеобразия юридического мышления, специфических правовых институтов, природы источников права и способов их толкования, идеологических факторов. На этой основе различаются следующие «правовые стили»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право.

В отличие от представителей западной юриспруденции, юридическая наука восточных стран Европы и отечественные исследователи советского периода в методологическом плане основным критерием глобальной типологии считали принадлежность любой правовой системы к определенному историческому типу государства, а исторический тип государства и права соответствует определенной общественно-экономической формации. Внутри буржуазного типа права выделялись три взаимосвязанные группы критериев: во-первых, история правовых систем; во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы - ведущие правовые институты и отрасли права.

Исходя из этих взаимосвязанных критериев выделялись следующие правовые семьи: романо-германская, скандинавская, латиноамериканская, общего права, мусульманская, индусская, обычного права и дальневосточная, социалистического права. Таким образом, предлагалась глобальная типология правовых семей, основанная на социально-экономических критериях, и внутритиповая их классификация, построенная на юридических критериях.

Схожие критерии классификации правовых семей предлагались отечественной юриспруденцией и в постсоветский период2: общность источников, структуры права и исторического пути его формирования.

В соответствии с этими критериями выделялись следующие правовые семьи: общего права, романо-германская, обычно-традиционная, мусульманская, индусская, славянская. В рамках той или иной правовой семьи допускались более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем. Так, внутри романо-германской правовой семьи выделялись группа романского права и группа германского права. Внутри англосаксонской правовой семьи различались английская правовая система, правовая система США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включала группу российского права и западнославянского права.

Семья романо-германского (континентального) права

Понятие, формирование и распространение романо-германской правовой семьи. К данной правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций.

Романо-германская правовая семья - это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийноюридического аппарата.

Определение «континентального» в названии данной правовой семьи призвано показать, что местом ее возникновения является европейский континент.

Термин «романо-германская» указывает на исторические корни данной правовой семьи, включающие прежде всего римское право, а также каноническое право и местное обычное право.

Романо-германская правовая семья имеет весьма продолжительную юридическую историю. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Сводов законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права». Вначале эта рецепция имела доктринальные формы; римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника.

Процесс формирования данной правовой семьи охватывает несколько веков, включая эпоху Средневековья. Романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики.

С победой буржуазных революций и проведением кодификаций в ряде европейских стран романо-германская правовая система приобретает национальный характер. Наиболее важной из европейских кодификаций была кодификация гражданского права во Франции при Наполеоне Бонапарте. Французский гражданский кодекс 1804 г., составленный по римской институциональной системе, в силу своего совершенства оказал значительное влияние на развитие права большого числа государств.

Следующей вехой в становлении романо-германской правовой семьи была кодификация права в Германии. Германское гражданское уложение 1896 г. построено по пандектной системе: содержит общую часть, значительное место уделяется регулированию института юридического лица и т.д.

В итоге в рамках данной правовой семьи сложились две ветви правовых систем: романская, следующая французской модели, и германская. Первая включает Бельгию, Голландию, Португалию, Испанию, Италию и т. д., вторая - такие страны, как Австрия, Швейцария и т.д.

В настоящее время романо-германская правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В Азиатско-Африканском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Отличительные черты романно-германской правовой семьи.

Романо-германскую правовую семью отличает следующий ряд особенностей:

1. закон является единственным источником права, что означает признание только писаных источников права и ведущую роль конституций в системе источников права. Акты исполнительной власти (постановления, декреты, регламенты и др.) имеют подзаконный характер. Вместе с тем в XX в. в странах этой правовой семьи (Франция по Конституции 1958 г., большинство стран Латинской Америки) значительно увеличилась роль актов исполнительной власти (институт делигированного законодательства);
2. кодифицированность законодательства по основным отраслям права. Исключение составляет в ряде стран административное право как наиболее динамичная отрасль права;
3. понимание правовой нормы как общего предписания или модели поведения. Такое понимание правовой нормы вытекает из принципа верховенства закона. Степень абстракции правовой нормы обычно возрастает по мере увеличения юридической силы акта;
4. суд рассматривается как орган применения норм права в силу того, что при рассмотрении дел он не может издавать общих предписаний. Однако в XX в. происходит эволюция такого подхода, в результате чего судебная практика стала рассматриваться источником права. Речь идет о решениях высших судов, принятых при пробелах в праве на основе аналогии права, решениях, связанных с толкованием закона, и т.д. В качестве источников (субсидиарного характера) права в этих странах теперь признаются также общие принципы права и обычай;
5. структура романо-германского права предусматривает деление права на публичное и частное. Частное право включает гражданское и торговое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как конституционное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международно-публичное право;
6. единство юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;
7. преобладание материального права над процессуальным в отличие от стран англосаксонского права.

Различия национальных правовых систем в романо-германской правовой семье.

Общие характеристики для всех романо-германских правовых систем не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. В современных условиях роль административного права возрастает.

Другое различие национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи связано со структурой права некоторых стран. Так. для стран Латинской Америки характерен дуализм системы права. Если частное право в этих странах сформировалось по европейской модели (прежде всего французской), то публичное испытало значительное влияние конституционных институтов США.

Существенные особенности отличают правовые системы скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Исходным в формировании права скандинавских стран стали два законодательных акта, два свода: Кодекс короля Дании 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Норвежское право») и Свод законов Шведского государства 1734 г. В связи с этим правовые системы в скандинавских странах принято делить на две группы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе почти идентичных по своему содержанию компиляций датского и норвежского права (XVII в.).

Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был введен закон Шведского государства.

Причины, позволяющие говорить о скандинавской правовой семье как об обособленной группе:

• длительные взаимные исторические связи и этническая близость данных государств;
• почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции римского права;
• отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права так, как это было сделано в романо-германской правовой семье;
• проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии.

Особенности скандинавского права:

1. закон является основным источником права, а суды не могут создавать правовые нормы. Вместе с тем роль суда значительна. Судья в скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах. В последние годы возрастает роль судебной практики. В Швеции, согласно Закону 1971 г., Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности1;
2. скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юристов сходна с системой, принятой в континентальной Европе. Скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли, оно не кодифицировано;
3. законодатель в Скандинавских странах избегает пользоваться нормами с высоким уровнем обобщения. Гражданский процесс и уголовный процесс регламентируются одними и теми же правилами;
4. со второй половины XX в. растет воздействие американского права.

Это проявляется в заимствовании отдельных юридических конструкций, понятий из американского права - например, в сфере деликтной ответственности, страхования и т.д.

Таким образом, скандинавское право обладает чертами как романо-германского права, так и общего права.

Особенности латиноамериканских правовых систем стран латиноамериканского континента:

На сегодняшний день правовые системы стран латиноамериканского континента приобрели черты устойчивой общности. В первую очередь это обусловлено единством их исторической судьбы (период господства системы колониального права и его преодоления в связи с достижением независимости), установлением сходных социально-экономических устройств и политических структур.

Черты латиноамериканского права:

1. влияние испанской правовой культуры, построенной на традициях римского права, предопределило развитие латиноамериканского права в русле «континентальной» системы права. Большинство правовых систем латиноамериканских стран в XIX в. восприняло структуру источников права, унаследованную еще от колониального права и скорректированную под влиянием идей «естественной школы права» и континентальной доктрины источников права. В значительной мере из римского права была воспринята сама внутренняя логика построения латиноамериканских правовых систем с их делением на отрасли и институты и кодификацией основных отраслей права;
2. характерна римская правовая основа с вытекающей из нее общностью терминологии и понятийного аппарата едиными представлениями о структуре права и т.д. В связи с этим основополагающим и системообразующим фактором является деление права на публичное и частное. Основу первого составляет конституционное право. Сердцевиной частного права - гражданское право.
3. влияние идей североамериканского конституционализма (идея разделения властей с сильной президентской властью, федерализм, судебный конституционный надзор). Создание латиноамериканских федераций, так же как и в США, не связано с решением национального вопроса. Каждый субъект федерации имеет свою правовую и судебную систему;
4. дуализм латиноамериканского права - соединение в нем европейской и американской модели.

Семья англосаксонского или общего права

Понятие и содержание общего права

Общее право уже в течение длительного времени функционирует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и др.

Понятие «общее право» следует отличать от других соотносящихся с ним понятий, таких, в частности, как «английское право» или же «англосаксонское право».

Понятие «англосаксонское право» в строгом его понимании относится только к самому раннему - англосаксонскому периоду развития феодального государства и права в Англии, в то время как термином «общее право» обозначается правовая система Англии, сформировавшаяся позднее. В свою очередь термин «общее право» не следует также отождествлять и с термином «английское», или «британское», право.

Английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права.

Общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась не чем иным, как исключительно историей английского права.

Понятие «общее право» употребляется в широком и узком смысле слова. В широком смысле общее право означает охват всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права. В узком смысле слова общее право рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В данном значении общее право противостоит исходящему от парламента страны так называемому статутному праву, а также праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими судами - «судами справедливости».

В учебной и методической литературе термин «общее право» часто используется как синоним термина «англосаксонская правовая семья».

Особенности общего права:

1) по своей природе и содержанию является судейским правом.

Это право в Великобритании, США и в других странах, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями.

В основу общего права изначально были заложены и остаются до сих пор решения королевских судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности обычных («текущих») законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах;

2) общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный «казуальный» характер, это система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права. Однако резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в. способствовала повышению роли статутного права;

3) в процессе своего возникновения и развития общее право было подвержено лишь незначительному влиянию римского права.

Общее право придает большее значение процессуальному праву по сравнению с материальным правом. В судах общего права уделяется повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько процедуре принятия этого решения. Это объясняется слабостью развития статутного права, в силу чего английские суды вынуждены были формировать в процессе своей деятельности нормы не только материального, но и процессуального права. Английское право по своей природе - «это не право, изученное в университете, не право принципов, наоборот, это право процессуалистов и практиков». Общее право отличается довольно высоким уровнем независимости судебной власти по отношению к другим государственным властям. Р. Давид отмечает, что «суды в Англии - это настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX в. второстепенную роль».

Становление и развитие общего права. Продукт деятельности судов - общее право - это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII в. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы считались общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившие судебное истолкование.

Известно, что акт английского парламента (статут) считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован судом.

В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное истолкование, которое порой может существенно отличаться от первоначального текста. По этой же причине законодательный акт часто обрастает нормами судебного истолкования его положений. Следствием таких качеств общего права, как противоречивость, казуистичность, стало формирование в XIV в. «права справедливости». Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с «естественной справедливостью», сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы общего права.

Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц, не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права.

В результате судебной реформы 1873 и 1875 гг. нормы общего права и права справедливости стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является одной из характерных черт английского права.

В истории общего права Р. Давид1 выделяет три периода. Первый период (1066-1485 гг.) - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Второй период (1485-1832 гг.) - расцвет общего права; однако «оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой», что нашло свое отражение в «нормах справедливости». Третий период - с 1832 г. и до наших дней, когда общее право столкнулось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

Основные источники англосаксонского права.

Понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

Английской доктрине и практике известны следующие источники права: судебный прецедент, закон, делегированное законодательство, правовой обычай, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» - разумное решение спора.

Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются «интегрированные» в них принципы и нормы международного и зарубежного права.

Судебный прецедент. Англосаксонская правовая семья - это семья типичного судейского, а точнее - прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику, как судебная практика или прецедент.

Когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности (судебная практика), в ходе которого формируются правовые положения, сколько результат этой деятельности, а именно сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие правовые положения.

Прецедент как источник права - это результат правотворческой деятельности не всех судов, а только высших. Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из доктрины прецедента или правил применения прецедента. Закон (statute).

По традиции английского права закону изначально отводилась лишь второстепенная роль.

В настоящее время ситуация значительно изменилась. В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными». Они фактически играют такую же роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте».

В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве стран общего права - просто законами.

В строго юридическом смысле закон понимается современными исследователями англосаксонского права не иначе как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны.

Применительно к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых законов, последние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом. «Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судьями»2.

В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования.

Этим термином обозначается система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами.

Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества.

Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права.

Особенности современного американского права.

Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем.

Характерными чертами американского права являются:

• двухуровневая правовая система, обусловленная параллельным существованием и взаимодействием двух правовых систем: федеральной и правовыми системами штатов;
• главенствующая роль федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкованием ее положений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия;
• реализация принципа разделения властей дополняется введением судебного контроля за конституционностью законов. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое им дело, а на дело, которое может возникнуть в будущем;
• сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновидностями собраний действующих актов и свода законов;
• наблюдается различие в юридической терминологии Англии и США;
• американский прецедент более подвижен, чем английский.

Так, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. Нет формальных запретов на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента.

При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам.

Правовые системы традиционного типа

Традиционное право и его особенности.

Правовые системы традиционного типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом религиозных обществ.

Традиционное общество определяется как «общество, находящиеся на предклассовой стадии, когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми - такими, как род, племя, община, каста, тейп и др.»1. Традиционное право в известном смысле условно.

Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм - юридических и слитных (в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права.

Право здесь вырастает из слитного космического миропонимания и отождествляется поначалу с «мировым порядком», при этом не только земным, но и космическим. Поэтому система источников традиционного права упирается в «небо». Кроме того, она, помимо «вертикального имеет также горизонтальное, или временное измерение». Так как в традиционном обществе авторитет традиции прямо пропорционален ее древности, то самый авторитетный источник традиционного права является одновременно и самым древним. Отражая начальный этап формирования права, он либо вообще не включает юридических норм (Веды в индуизме), либо содержит их крайне мало (Коран в исламе). Это объясняется тем, что государство на этой стадии играет весьма слабую роль в формировании и защите традиционного права.

Традиционное право возникает как право личное, границы действия которого не совпадают с государственными и административными границами. И сегодня в странах Азии и Африки существует сфера так называемого личного статуса (брак, семья, развод, наследование, часть имущественных отношений), где это право сохраняет личный характер.

Развитие традиционного права как системы собственно юридических норм начинается на более поздних стадиях. При этом в индуизме и исламе оно теоретически остается составной частью соответствующей религиозно-философской системы.

В наши дни традиционные правовые системы нигде не имеют национально-государственного характера.

Традиционное право по своей природе является добуржуазным, поэтому действует в странах, где сохранились соответствующие (традиционные) отношения. Это страны Тропической Африки, Ближнего и Среднего Востока, Южной и Юго-Восточной Азии и некоторые другие.

В странах этих регионов сегодня традиционное право является не самостоятельной правовой системой, а лишь подсистемой (одной из подсистем) национального права. Здесь традиционное право и европейские правовые модели в определенных сферах действуют параллельно. Дуализм правовых систем данных стран определяет и дуализм структуры самого традиционного права, которое включает в себя не только юридические, но и слитные нормы. Последние, по мнению исследователей, оказывают более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы.

Обычно-правовая система.

Обычное право - это исторически первое системное правовое образование, к которому - с известной долей условности - применимо понятие «правовая система». Условность его применения, по мнению Г.И. Муромцева, объясняется тем, что понятие «обычное право» применяется к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах».

Основные характеристики обычного права.

Это незавершенное право или предправо, протоправо с точки зрения системности. Правопонимание еще слитно с космическим миропониманием. Обычное право нерукотворно, так как является элементом «мирового порядка».

Единственным источником права является обычай. Обычное право - это право личное, а не территориальное. Оно следует за носителем.

Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слаборазвитой государственностью. Обычное право является одной из форм консервации прошлого, в силу локальной замкнутости и противоречивости препятствует централизации государства. Правотворчество как таковое отсутствует. Обычное право имеет устный характер, имеет форму мифов, пословиц, поговорок и т.д.

Обычное право как система норм существует и сегодня в тех регионах, где сохранились традиционные, коллективистские отношения.

Это прежде всего Тропическая Африка, ряд районов Афганистана, Индии, Йемена, а также некоторые страны СНГ - бывшие советские республики и отдельные регионы современной России (у народов Крайнего Севера, Бурятии, Северного Кавказа).

Обычно-правовая система афро-азиатских стран имеет в своем историческом развитии три этапа:

• доколониальный;
• колониальный;
• период независимости.

Лишь в доколониальный период обычное право развивалось в чистом виде. Для этого периода характерно регулирование всего комплекса внутриобщинных отношений. Субъектом права являлся не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т.д.); индивидуальной собственности практически нет, земля принадлежала общине. Браком считался договор не между брачующимися, а между семьями. Для общины дух коллективизма и взаимопомощи являлся основой и высшей ценностью. Спор считается безнравственным, так как создает угрозу семье, поэтому разрешался прежде всего на основе примирения сторон, где судебные функции выполняли племенные вожди.

С момента установления колониальных режимов в этих странах обычное право испытывает значительное влияние европейского права.

Для этого периода характерно то, что конфликт европейского и традиционного права разрешался с позиций права метрополии. Осуществлялась систематизация обычного права в ее первичных формах (было подготовлено несколько сборников обычного права на английском и французском языках). Упорядочение обычно-правовых норм сводилось лишь к внешней обработке.

С достижением независимости в странах Тропической Африки подход к обычному праву осуществлялся по-разному.

Так, в англоязычных странах проводится курс на интеграцию обычно-правовых норм путем включения их в законодательство или санкционирования многих из них. Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством как законодательства, так и судебной практики, а также судебного прецедента.

В странах - бывших французских колониях часто проводился курс на запрет обычного права (за исключением Того, Бенина, Заира и некоторых других). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное.

Мусульманское право.

Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкционированных и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего Средневековья в VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и иные регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

Источники мусульманского права:

• Коран - откровения Аллаха, ниспосланные пророку Мухаммеду и обращенные к правоверным мусульманам (священная книга мусульман);
• Сунна - предания, рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана;
• иджма - согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом, по вопросу об обязанностях правоверного;
• кияс - аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной или иджмой.

Именно нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, составляют божественное право ислама, или шариат.

Шариат - своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами1.

Из четырех корней - источников мусульманского права важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов - факихов (кияс), поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или Сунны. Появление иджмы и кияса было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (тысячи) хадисов (предания о словах и делах в поступках пророка Мухаммеда, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться).

После того, как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях - источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматичной, что способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата.

Закон в европейском понимании в мусульманском праве как источник не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, как утверждают отечественные исследователи мусульманского права, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона.

При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Система мусульманского права. В мусульманском праве отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. Глава за главой следует без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или к уголовному праву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями. К установленным (очень жестким) мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт.

Еще в 1840 г. в Османской империи был принят Уголовный кодекс, составленный под влиянием Французского УК 1810 г. В дальнейшем большая часть мусульманских стран последовала этому примеру.

К концу XX в. во многих странах Востока прошел процесс исламизации мусульманского права вслед за активизацией ислама. Принятая в 1979 г. и обновленная в 1989 г. Конституция Исламской Республики Иран провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные им меры наказания. Процесс исламизации уголовного права затронул и другие страны (Пакистан, Судан, Мавританию). Наиболее активно применяются уголовные нормы шариата в странах Аравийского полуострова.

Мусульманское судоустройство отличается простотой. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов не существует. Правда, в некоторых странах, например в Судане, система мусульманских судов приняла многоступенчатый характер (несколько инстанций).

В одних государствах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) компетенция их шире и включает рассмотрение гражданских и уголовных дел. К судьям предъявляются высокие требования в плане их религиозно-правовой подготовки.

Семейное законодательство арабских стран в целом ориентируется на закрепление норм и принципов мусульманского права. Во второй половине XX в. в некоторых государствах произошли реформы семейного и наследственного права в направлении вестернизации. Но и здесь сказались тенденции исламизации. Это относится не только к семейному праву, но и ко всему комплексу вопросов, касающихся личного статуса. Кодексы законов о личном статусе, принятые в ряде стран (Иордания - 1976 г., Сирия - 1953 г., Тунис - 1956 г., Марокко - 1957 г., Ирак - 1959 г.), сохраняют основные установки мусульманского права, но с учетом ряда требований современного общества.

Характерные черты мусульманского права.

Главная особенность мусульманского права, раскрывающая его природу и отличающая его от других правовых систем, заключается во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и собственно юридического начал. Мусульманское право, как и любое традиционное право, возникает как право личное, а не территориальное.

Оно отличается казуистичностью, противоречивостью, пренебрежением к абстрактным формулам. В нем нет четкого деления на отрасли права, в том числе на публичное и частное право. Публично-правовая сфера регламентирована в нем менее детально, чем сфера частной жизни мусульманина. Мусульманское государственное право исходит из нераздельности светской и религиозной власти. Мусульманское право возникает не «снизу» - из практики, а «сверху» - из доктрины.

Роль государства здесь лишь косвенная. Акты правителя исламского государства играют подчиненную роль в системе источников мусульманского права. Они имеют в классическом исламе подзаконный характер (законы уже содержатся в Коране и Сунне) и издаются по вопросам, не урегулированным в этих источниках.

Со второй половины XIX в. мусульманское право подверглось вестернизации. Следствием развития капитализма в странах Востока было восприятие ими ряда буржуазных правовых институтов, использование европейской формы права, кодификации и т.д., что вело в конечном счете к сужению традиционной сферы действия мусульманского права. Однако в конце XIX в., в ряде стран происходит резкий поворот в сторону исламизации.

Степень влияния мусульманского права на законодательство стран мусульманского Востока различается в зависимости от сфер общественных отношений. Наибольшее влияние мусульманского права - в сфере так называемого личного статуса (семейное право, наследственное право). Сегодня почти повсюду она кодифицирована.

В меньшей степени - в конституционном и уголовном праве, где наблюдаются лишь «вкрапления» исламских норм, институтов и принципов в европейское по форме и содержанию законодательство.

Отсутствует, как правило, влияние мусульманского права в таких сферах, как авторское, изобретательское, компьютерное право и т.д.

Таким образом, в современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, неоднократно испытывавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионы людей.

Правовой плюрализм

Во многих государствах, особенно с многоэтническим составом населения, так называемые централизованные правовые системы, как уголовное, гражданское, коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми регуляторами различного типа. Эти нормы имеют разную степень формализации и действенности среди различных групп населения одного государства или региона. Они, как правило, являются результатом историко-культурной традиции аборигенных или иммигрантских групп, которые принадлежат к категории этнических или религиозных меньшинств. Поэтому такие правовые системы иногда называются традиционным правом в отличие от правовой системы, которая устанавливается государством и которая имеет всеобщий и централизованный характер.

В связи с этим в юридической литературе появился термин «правовой плюрализм». Понятие правового плюрализма предполагает признание того, что государство не обладает исключительной монополией на право. «На самом деле, имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием». Правовой централизм, или государственное право, обычно отражает доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоят господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой.

Огромное теоретическое и практическое значение имеет изучение культурно-правовых норм, контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства.

Многочисленные исследования в бывших колониях дали огромное количество подтверждений того, что правовой плюрализм является реальностью, с которой эти страны вынуждены считаться.

Существование иных правовых систем на территории одного и того же государства зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении. Существующие другие (традиционные), в сравнение с государственными, системы права временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Люди и ныне живут в соответствии с нормами обычного, традиционного права, которые нередко могут противоречить национальному государственному праву, содержащемуся в законах.

Каково бы ни было право, по которому живут люди, т.е. будь оно традиционным, обычным или вновь созданным, считают антропологи права, - это и есть правовая система народа. Эта система права может соединять черты обычая и традиции, религии, государственного права; она может включать даже новые нормы, не вписывающиеся ни в одну из перечисленных категорий.

Сегодня уже очевидно, что одного объекта - материального права (как предлагал Р. Давид в середине XX в.) для сравнения национальных правовых систем недостаточно. Необходимо учитывать всю правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими. Современная юридическая наука обращает внимание на поведенческую и процессуальную сторону правового регулирования при характеристике правовых систем. А это невозможно без учета правовой культуры, правовых традиций. Особенно устойчиво правовые традиции проявляются в частноправовой сфере, которая непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой.

Международное право и национальные правовые системы

В современном мире роль международного права стремительно возрастает в силу все укрепляющихся тенденций взаимовлияния государств, создания с этой целью международных организаций и сообществ. Отсюда неизбежное изменение соотношения внутреннего и международного права.

В последние десятилетия на фоне нарастающих интеграционных процессов в современном мире отчетливо выявляется тенденция сближения международного и национального права. Этому способствуют следующие явления:

• универсализация экономических, транспортных, информационных связей;
• обострение масштабных экологических проблем;
• массовое перемещение людей и др.

В мировом сообществе формируется новый правопорядок, требующий сближения национально-правовых решений и формирования механизмов выработки согласованных и общих решений.

Известно, что утверждение приоритета международного права для национального права сопровождается использованием международных принципов, норм и понятий в национальном праве. Вопрос о соотношении норм международного и внутригосударственного права является довольно сложным и решается в первую очередь на конституционном уровне. Именно в конституции определяется принцип соотношения этих двух систем. Так, в Конституции РФ

этому вопросу посвящена ч. 4 ст. 15. В ней можно выделить следующие положения:

1. устанавливается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Выделяются три основных источника международного права: принципы, нормы, договоры. Впервые на законодательном уровне используемое понятие правовой системы позволяет считать эти источники ее составной частью;
2. отмечается, что не все международные документы одобряются Российским государством, а лишь те, с которыми оно согласно и по которым добровольно берет на себя обязательства. Таким образом, подчеркивается такой признак одобрения, как «общепризнанные»;
3. устанавливается принцип приоритета международного договора, правила которого применяются, если в национальном законе установлены другие правила.

Таким образом, очевидно, что конституционные положения служат своего рода «мостом» между национальным и международным правом.

В Российской Федерации важнейшими в этом смысле являются нормы ст. 79 Конституции РФ о том, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий; в ч. 4 ст. 15 определяется соотношение норм российского и международного права; в п. 5 ст. 106 определяется субъект ратификации и денонсации международных договоров.

Способы трансформации международно-правовых норм в национальное право.

Для оказания воздействия на отношения внутри каждого государства нормы международного права должны получить «национальное признание». Включение международно-правовых норм в национальное право означает их трансформацию, которая осуществляется следующими способами:

1) прямая трансформация, когда в соответствии с конституцией или законами государства нормы международного права автоматически приобретают силу действующих на территории этого государства. После публикации в специальном издании положения международного акта приобретают силу, превышающую силу не соответствующих ему внутренних законов.1 При прямой трансформации прекращение или изменение международного договора или иного акта немедленно влечет соответствующие изменения во внутреннем праве;

2) инкорпорация, когда нормы международного права, в том числе договорные, непосредственно включаются во внутреннее право. При этом прямая трансформация может предусматриваться не для всех международно-правовых норм, а лишь для определенного их вида.

Например, лишь для общепризнанных норм международного права (ФРГ, Португалия, Австрия) или должным образом заключенных и опубликованных международных договоров (Испания);

3) опосредованная трансформация означает, что международно-правовые нормы приобретают силу норм внутреннего права лишь в результате издания законодательным органом специального акта.

Часто такая процедура предусматривается для наиболее важных международных договоров. При опосредованной трансформации прекращение или изменение международного договора является результатом определенной внутренней процедуры.

В некоторых странах (ФРГ, Италия) применяется смешанная трансформация, в которой присутствуют меры как прямой, так и опосредованной трансформации.

Существуют различные процедуры признания международных обязательств и уровни их законодательного закрепления. Так, в Российской Федерации этот вопрос решается на уровне Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», который и предусматривает эти процедуры.

Ратификация и денонсация международных договоров в России отнесены к ведению Государственной Думы, принимающей по этому поводу законы, и Совета Федерации (п. «г» ст. 106 Конституции РФ).

В упомянутом Законе урегулированы процедуры подготовки, подписания и ратификации международных договоров. А в Регламентах палат - порядок их «внутреннего движения».

В ряде зарубежных государств процедура заключения международных договоров предусматривается в конституциях. Так, в Конституции Франции есть разд. VI «О международных договорах и соглашениях». В Конституции Испании в главе третьей «О международных договорах» предусмотрено, что органический закон может разрешать заключение договоров для участия в международных организациях или учреждения национальных организаций, которым передается соответствующая компетенция.

Для государств - участников СНГ характерно участие конституционных судов в процедуре признания международных обязательств. Так, в России Конституционный Суд вправе решать дела о соответствии Конституции РФ не вступивших в силу международных договоров (п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ), а в Республике Беларусь Конституционный суд дает заключение о соответствии международных договорных обязательств Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь (ст. 127 Конституции).

Специфика отражения международно-правовых норм в отраслях публичного и частного национального права.

Необходимо учитывать некоторую специфику отражения норм международного права в зависимости от видов отраслей права.

В отраслях публичного национального права международно-правовых норм содержится мало в силу того, что этими отраслями регулируются публичные институты и способы обеспечения публичных интересов.

Гораздо полнее и шире такие нормы представлены в отраслях частного права, так как подобные отрасли лишены ярко выраженного тяготения к вопросам власти и суверенитета.

Существуют как минимум два способа закрепления международных норм в частном национальном праве:

1) в ряде законов есть специальные нормы о международном сотрудничестве в соответствующей сфере. Так, ст. 65 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан устанавливает, что сотрудничество Российской Федерации с другими государствами осуществляется на основе международных договоров. Соглашения, заключаемые органами здравоохранения, предприятиями и учреждениями, не должны ограничивать права и свободы граждан, закрепленные Основами и другими актами.

В Федеральном законе «Об образовании в Российской Федерации»

признается роль международных договоров и соглашений, не противоречащих данному Закону. По прямым договорам в Российской Федерации осуществляется подготовка кадров как в России, так и в зарубежных странах (ст. 57). Статья 58 посвящена внешнеэкономической деятельности, осуществляемой самостоятельно органами управления и образовательными учреждениями. Они могут иметь валютные счета и использовать полученные валютные средства, находящиеся в их собственности.

Федеральный закон «Об охране окружающей среды» содержит разд. XV «Международное сотрудничество в области охраны окружающей природной среды». В ст. 92 закреплены девять принципов, которыми руководствуется Российская Федерация в сфере международного природоохранного сотрудничества, в ст. 93 - приоритет международных договоров, в ст. 94 - обязанности иностранных юридических лиц и граждан по соблюдению природоохранного законодательства;

2) во многих законах как бы воспроизводятся конституционные нормы. Например, в ст. 7 ГК РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью правовой системы России. Оговорено, что международные отношения применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ (о защите нематериальных благ и т.д.), непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

В Семейном кодексе РФ есть разд. VII «Применение семейного законодательства, к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Статья 166 посвящена установлению содержания норм иностранного семейного права судами или органами загса в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм иностранного семейного права, несмотря на предпринятые в соответствии с п. 1 настоящей статьи меры, не установлено, применяется законодательство Российской Федерации.