Теория государства и права (Клишас А.А., 2019)

Реализация права. Правоприменение

Понятие, признаки и формы реализации права

Юридические нормы и нормативные правовые акты воплощаются в поведении людей, деятельности юридических лиц, государств и других субъектов общественных отношений. Любые правоотношения и юридические предписания реализуются через сознательно-волевые действия их участников, иначе бы они оставались бездействующими и теряли всякий смысл. Поэтому в состав более широкого понятия «действие права» входит близкое ему понятие «реализация права», которое означает специально-юридический механизм действия (воплощения) права. Он по сути означает перевод абстрактных формул правомерного поведения в конкретную деятельность и реальные поступки правореализующих субъектов.

Но такому специально-юридическому действию права всегда предшествует внутренняя сторона его действия, связанная с восприятием права, ценностным и идейно-мотивационным влиянием на поведение адрестов, формированием у них мотивов и установок правомерного поведения. Следовательно, психологический уровень действия права подготавливает внешний уровень осуществления права, его практическую реализацию, когда оно оказывает непосредственно регулирующее воздействие на общественные отношения (во времени, пространстве и по кругу лиц).

Реализация права - это практическое осуществление юридических предписаний (требований, установлений) в поведении людей и в общественных отношениях в целом, так как норма права - это лишь некая возможность, которая усилиями субъектов может быть превращена в действительность и практически реализована. Как отмечает В.В. Лазарев, реализация права - это общецивилизационный путь к правопорядку.

Правореализация («осуществление права») в узком, специальноюридическом смысле предполагает осуществление различных возможностей и требований, заложенных в нормах права, которые в свою очередь могут закрепляться в законодательстве, судебном праве, обычном праве, нормативном договоре или в самих принципах права.

Реализация правовых предписаний возможна только в форме правомерного поведения субъектов права, в их каждодневной практической деятельности по осуществлению своих законных прав и обязанностей, по использованию материальных ценностей и духовных благ.

Закрепленные в нормах права требования надлежащего поведения воплощаются как в процессе правового регулирования общественных отношений, так и в конкретных поступках людей. Реализация права является средством достижения социально значимого результата и полезной цели, к которой стремится законодатель, способствуя эффективности правовой системы и господству права в общественных отношениях.

Поэтому результат правореализации должен выражаться в виде стабильного состояния урегулированности системы общественных отношений, их гармоничного порядка, надлежащего уровня законности и защищенности охраняемых ценностей (таких, как права и свободы человека, всеобщий мир и безопасность человечества и др.). Правореализация - это одновременно и внешняя форма правового регулирования, и его необходимый результат, завершающий этап данного процесса, указывающий на то, что фактические и юридические цели права достигнуты и обеспечивается должное состояние коммуникативных связей в обществе.

Для эффективной и результативной правореализации, при которой адресаты правовых норм добровольно действуют в согласии с правовыми велениями, существуют определенные способы (юридические процедуры и пр.) и условия реализации (качественное правотворчество, высокий уровень юридической техники, правовая культура населения и др.).

В теории права для раскрытия содержания термина правореализации приводятся различные классификации форм, которые раскрывают различия в способах реализации: индивидуальная или коллективная реализация права, через правоотношения или вне их, путем активных действий или же воздержания от определенного поведения.

Наиболее распространенная классификация форм реализации права - по характеру правореализующих действий и содержанию реализуемых норм, когда разграничивают «соблюдение права», «использование права», «исполнение норм права» и «применение права».

Но строго юридически, а не в общефилософском плане лишь три из этих форм отражают процесс непосредственной реализации права субъектами-адресатами напрямую, без посредничества органов государства. Им соответствуют три особых способа правового регулирования: запрет предполагает соблюдение права (запрещающих и охранительных норм); дозволение - использование прав (управомочивающих норм); обязывание - исполнение права (обязывающих норм). Рассмотрим их дефиниции.

Соблюдение права - это такая пассивная форма реализации права, при которой граждане или иные субъекты воздерживаются от совершения запрещенных правом действий, соблюдая свои обязанности по правомерному поведению и не нарушая запреты, установленные уголовным, административным или другим отраслевым законодательством. Социальная ценность такой формы реализации права (недеяние правонарушений) заключается в предотвращении возможного вреда от неправомерного поведения, который в противном случае угрожал бы законным правам и интересам личности, безопасности общества и государства. Например, следует соблюдать прямой запрет, предусмотренный ст. 928 ГК РФ, и воздерживаться от заключения договора страхования противоправных интересов, убытков от участия в играх, лотереях, пари или расходов с целью освобождения заложников. В целом соблюдение права - это наиболее универсальная, всеохватывающая форма реализации права, которая происходит естественно и каждодневно, вне конкретных правоотношений, путем воздержания от нарушения правовых запретов.

Использование права - это уже активная форма реализации права, при которой граждане или иные субъекты осуществляют свои субъективные права и удовлетворяют законные интересы, реализуя элементы своей праводееспособности. Управомоченное лицо по своему усмотрению и собственными действиями использует предоставленные права и возможности (вступает в права наследства после смерти наследодателя, издает свое научное произведение, приобретает в магазине товары, совершает оплачиваемую поездку в транспорте, участвует в митинге или демонстрации и т.д.). При этом субъективное право может осуществляться как собственными юридическими действиями в форме предъявления требований или притязания к обязанному лицу, так и путем обращения за защитой или содействием в органы власти (выдача паспорта, оформление пенсии или завещания). Использование права возможно и в форме несовершения определенных действий (например, отказ от участия в выборах либо же отказ свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников (ст. 51 Конституции РФ)). Кроме того, права других лиц выступают законной границей использования субъективных прав, их осуществление не должно нарушать права и свободы другого человека (ст. 17 Конституции РФ).

Чтобы избежать обвинения в злоупотреблении правом, следует помнить о таком критерии, как использование прав в соответствии с их назначением. Использование своего права исключительно для того, чтобы причинить вред другому лицу, считается злоупотреблением правом (шиканой) и может повлечь отказ в защите используемого таким образом права.

При этом не существует юридической ответственности за неиспользование субъективных прав, за исключением бездействия компетентных государственных и иных органов и организаций, неиспользования полномочий должностными лицами. Они осуществляют свойственные им правомочия через свои функции, действуя на основе устава, положения или иного акта, определяющего правовой статус1.

Использование своих субъективных прав представляет в целом социально значимое правомерное поведение, поощряемое государством и обеспечиваемое охраной с его стороны. В то же время не считается социально полезным и влечет неблагоприятные последствия (потерю соответствующих благ) такое правомерное поведение, как отказ вступить в права наследования или же неподача жалобы на неправомерные действия чиновника2.

Исполнение права - это такая активная форма правореализации, при которой граждане или иные субъекты права выполняют возложенные на них позитивные обязанности, функции, полномочия и обязательства. Субъект совершает конкретные действия, прямо предусмотренные обязывающей нормой права и (или) заключенным договором либо индивидуальным актом правоприменения. Например, гражданин исполняет свою обязанность платить налоги, соблюдает законодательство, проходит срочную военную службу, выплачивает алименты своим детям, выполняет работу по трудовому договору, поставляет товар по контракту и др.

Специфика исполнения состоит в его императивно-властном характере и, как правило, предполагает фиксацию (оформление) правоисполнительных действий. Такая форма правореализации считается достигнутой, а обязанность надлежаще исполненной, если конкретные действия по отношению к управомоченному лицу были выполнены вовремя, в надлежащем месте и надлежащим образом.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей квалифицируется как правонарушение и влечет применение юридической ответственности (уголовной, административной, гражданско-правовой и др.). Но в некоторых случаях может встать вопрос о законности обязывающего к исполнению акта (приказа, распоряжения) и об ответственности за исполнение незаконного акта либо о необходимости исполнения обязанностей на основе актов, ограничивающих субъективные права или возлагающих дополнительные обязанности.

Как поясняет О.Э. Лейст, в этом случае нужно придерживаться следующего порядка: 1) нет обязанности исполнять такой акт (решение, приказ, распоряжение), который издан явно с нарушением процессуального порядка и оформления либо с превышением компетенции; 2) не должен исполняться приказ, который по содержанию предписывает запрещенное уголовное деяние либо выполнение действий по соучастию в преступлении; 3) лицо, которое сомневается в законности обязательного для него акта (приказа, распоряжения), вправе обжаловать такой акт, что приостанавливает его исполнение (потребовать письменных разъяснений, пригласить свидетелей, написать заявление в прокуратуру, оспорить акт в суде и др.).

Таким образом, три вышеуказанные формы являются непосредственной правореализцией, так как граждане и иные субъекты прямо и добровольно, по взаимному согласию и без принуждения участвуют в правоотношениях путем соблюдения установленных запретов, использования субъективных прав и исполнения своих обязанностей.

Правоприменительная деятельность: понятие, признаки и стадии

Опосредованный способ правореализации - это применение правовых норм, когда для их практического осуществления требуется вмешательство государства в форме творческой деятельности компетентных лиц, органов и организаций по вынесению индивидуальных правовых актов. Как писал Г.Ф. Шершеневич, применение права есть не что иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права. Поэтому их применение является формой бытия права и осуществляется в ходе властной реализации права.

В отличие от непосредственного способа правоприменительная реализация представляет собой производную форму реализации субъективных прав и юридических обязанностей третьими лицами, при участии правоприменительных структур, и включает в себя действия самих госорганов и должностных лиц по осуществлению их обязанностей и правомочий. Применять нормы права возможно лишь в рамках властных отношений, нередко сопровождая этот процесс мерами принуждения, санкциями, наказанием. Ибо само по себе наличие объективного права и правовых максим не является самоцелью, нужно добиться их практического осуществления и фактической реализации нормативных правовых актов, в которых они нашли свое позитивное выражение. Именно на это направлена правоприменительная деятельность.

Правоприменение - это комплексная государственно-властная деятельность, сочетающая в себе соблюдение, использование и исполнение правовых норм в процедурно-процессуальном порядке с участием специальных субъектов, наделенных полномочиями по содействию адресатам и контролю за правореализацией в целом.

В процессе правоприменения нормы реализуются юрисдикционными органами и уполномоченными должностными лицами применительно к конкретным субъектам, событиям и фактам. Происходит своего рода индивидуализация юридических норм в возникших жизненных ситуациях, что находит отражение (закрепление) в индивидуально-конкретных актах применения норм права.

И в то же время применение права является факультативным элементом механизма правового регулирования, дополнительной формой правореализации, которая может сопровождаться не только содействием, но и принуждением к должной реализации правовых предписаний.

Как верно отмечал римский юрист Модестин, «действие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать и наказывать»1. Поэтому правоприменительная деятельность направлена на придание определенности элементам правового статуса личности, стабильности, устойчивости, предсказуемости общественного развития.

Для отграничения от иных форм реализации права выделяются следующие характерные черты правоприменительной деятельности:

1) властный характер, так как она осуществляется по волеизъявлению уполномоченного государственного органа или должностного лица либо же негосударственных органов (например, органов местного самоуправления, третейских судов, руководителей компаний/предприятий);

2) управленческий характер, так как деятельность по применению права является разновидностью государственного управления и предполагает принятие юридических решений (правоприменительных актов), в которых воплощается воля государства, категоричность и обязательность предписаний, обеспеченность их мерами принуждения;

3) компетентный характер (профессионализм и квалификация участников), так как эту деятельность управомочены проводить только специально уполномоченные субъекты, получившие профессиональные знания и навыки: государственные органы (суд, прокуратура, полиция и др.); должностные лица (прокурор, следователь, дознаватель и др.); органы местного самоуправления; общественные организации (товарищеские суды, профсоюзы и др.). Эти так называемые активные участники правоприменительных отношений призваны оказать содействие, принудить к реализации норм или возложить ответственность в случае их нарушения;

4) процессуальный характер, так как она осуществляется в определенной процедурной форме разрешения дела, основанной на процессуальных нормах о порядке делопроизводства (способы, сроки, участники, стадии) и принципах законности, справедливости, обоснованности, целесообразности и эффективности;

5) правоконкретизирующий (творческий) характер, так как применение индивидуализирует общее правило поведения, делает абстрактную норму конкретной (прикладной), непосредственно применимой к данному случаю; это является по сути творческой деятельностью, предполагающей интеллектуально-волевой поиск и самостоятельный выбор правоприменительного решения, с учетом разнообразия жизненных ситуаций и определенных идеологических оснований в праве (правосознания, типа правопонимания, внутреннего убеждения и др.);

6) организационный (обеспечительный) характер, так как данная деятельность обеспечивает реализацию права для конкретных лиц, попавших в ситуацию какой-либо неопределенности, когда субъект правоприменения призван упорядочить (организовать) надлежащее поведение сторонних субъектов, обеспечивая тем самым реализацию права третьими лицами.

Поэтому выделяются особые основания запуска правоприменительного процесса. Основаниями обращения к правоприменительным органам, когда требуется вмешательство в естественный ход правореализациии, с целью установления конкретных обстоятельств дела и вынесения индивидуального властного решения является необходимость:

(а) установления юридических фактов, обстоятельств, документов (например, факт отцовства ребенка, признание безвестно отсутствующим, утрата документа о банковском вкладе);

(б) установления статуса субъекта права (например, приобретение гражданства, регистрация хозяйствующего субъекта);

(в) решения спора о субъективных правах и юридических обязанностях (например, о праве собственности на квартиру);

(г) осуществления властных полномочий самими органами государственной власти или должностными лицами (например, присвоение очередного воинского звания, ликвидация коммунального предприятия);

(д) в случае неисполнения обязанностей или воспрепятствование осуществлению прав (совершение правонарушения) с целью реализации санкций;

(е) в ситуации посредничества властных органов в оформлении законных прав и интересов (например, права на получение пенсии); и др.

Различают несколько способов (видов) реализации правоприменительной деятельности: организационно-распорядительная, административно-юрисдикционная, контрольно-надзорная и следственная деятельность, а также деятельность в форме правосудия. Кроме того, существует позиция, согласно которой судьи и должностные лица государства занимаются правореализующей деятельностью не только в основной для них форме правоприменения, но и посредством нормотворчества и конкретизации права - например, в случае пробельности нормативных правовых актов.

На примере организационно-распорядительного правоприменения рассмотрим две основные разновидности в зависимости от жесткости регламентации и свободы усмотрения правоприменителя:

1) стандартное применение права в ординарной ситуации, описанной в гипотезе применяемой нормы и соответствующей предписанию в ее диспозиции (стандарт фактических обстоятельств и стандарт правовых последствий). Например, назначение пенсии по возрасту: в гипотезе закреплены критерии достижения определенного возраста, размера заработной платы и др., а в диспозиции предписывается стандарт пенсионных выплат в определенном размере;

2) ситуационное (нестандартное) применение права, когда основой принятия решений служат дискреционные формулировки в управомочивающих нормах, адресованных компетентным органам власти и управления (например, когда они «вправе», «имеют право», «могут в случае необходимости» и др.).

Кроме того, разграничивают позитивное и юрисдикционное применение права. Позитивное правоприменение выступает как главное условие нормальной реализации регулятивных юридических норм; эта оперативно-исполнительная форма является основным способом применения права в обычной ситуации правомерного поведения. В то же время юрисдикционное правоприменение возникает в ситуации правонарушения, когда диспозиции регулятивных норм нарушаются и вступают в силу охранительные нормы (санкции); эта правоохранительная деятельность предполагает применение государственного принуждения и создание условий по предупреждению правонарушений.

Правоприменительная деятельность имеет продолжительный по времени характер. Она состоит из ряда последовательных шагов, хотя возможно и одновременное решение смежных задач правоприменителя. В любом случае это не одноактное действие, а сложный и стадиальный процесс, в котором условно выделяют следующие этапы реализации.

1. Установление фактических обстоятельств дела. Это первая стадия правоприменительного процесса, на которой с целью установления объективной истины по делу происходит сбор и анализ юридически значимой информации и подкрепляющего ее фактического материала. В перечень действий компетентных органов входит выяснение истинных обстоятельств дела и всестороннее глубокое исследование доказательств, чтобы в итоге добиться полного соответствия выводов следствия и суда реальным обстоятельствам по делу. В частности, на этой стадии происходит установление мотивов и причин произошедшего, исследование вещественных доказательств, осмотр места происшествия, экспертиза документов и др.

В составе исследуемых фактов выделяются как главные факты, прямо предусмотренные в диспозиции применимой нормы, так и субсидиарные факты (доказательственные, процессуальные и проверочные). В законе может прямо указываться, как надлежит оформлять те или иные доказательства. Например, сделки по отчуждению недвижимости подлежат государственной регистрации и совершаются только в простой или нотариальной форме и исключительно в письменном виде (ст. 550 ГК РФ). УПК РФ перечисляет следующие виды доказательств уголовному делу: 1) показания подозреваемого, обвиняемого; 2) показания потерпевшего, свидетеля; 3) заключение и показания эксперта, специалиста; 4) вещественные доказательства; 5) протоколы следственных и судебных действий; 6) иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Оценка собранных доказательств происходит по степени их относимости (релевантности), допустимости (законности при сборе),

достоверности и достаточности (полноты) для правильного разрешения дела. Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

При этом не подлежат установлению общеизвестные обстоятельства, презумпции и преюдициальные факты, которые устанавливает суд, а также факты, признанные другой стороной по делу. Не подкрепленные доказательствами факты по делу также не могут быть использованы.

2. Выбор нормы права с целью юридической квалификации. Это вторая стадия процесса, на которой правоприменитель дает юридическую оценку установленным обстоятельствам и собранному фактическому материалу, определяет ту отрасль права, которая более всего подходит для регулирования рассматриваемых отношений, а затем в этой отрасли подбирает конкретную норму права с точки зрения соответствия обстоятельств тем условиям, которые изложены в гипотезе выбранной нормы (состыковка с юридическим фактом).

Например, должностное лицо квалифицирует расследуемое убийство как умышленное или неосторожное, а затем определяет форму умысла (прямой или косвенный), особенности объективной стороны этого деяния (время, место, способ), отнесение особых обстоятельств к смягчающим или отягчающим наказание и т.д. При отсутствии хотя бы одного признака состава преступления наступает прекращение уголовного преследования. Когда юридический состав неполон или нет должного юридического факта (например, не достигнут пенсионный возраст), принимается отказное решение с мотивировочной частью.

3. Проверка и толкование нормы права. Это третья стадия процесса, которая иногда объединяется со второй стадией. Здесь необходимо сверить текст выбранной нормы с официально изданным нормативным правовым актом, в котором должны быть учтены все изменения и дополнения. Затем осуществляется проверка выбранной нормы с точки зрения ее юридической силы, особенностей действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, наличия пробелов, противоречий и коллизий. Происходит толкование ее содержания (логического, исторического, грамматического, систематического, специально-юридического и др.), уяснение точного смысла текста и сопоставление с другими нормами того же института или отрасли права.

4. Принятие решения по делу. На завершающей, итоговой стадии правоприменитель делает окончательную юридическую оценку фактического состава правоотношения, как бы выводит корреспондирующую норму права из статического положения в динамическое. Разрешение юридического дела должно быть законным, обоснованным, справедливым и целесообразным. С.С. Алексеев предлагает рассматривать в совокупности три подхода к процессу принятия решения юридического дела:

(а) в качестве властной и управленческой деятельности компетентных органов, которые принимают официальное решение (акт применения), с присущим их свойством обязательности данного казуального разъяснения для всех затрагиваемых лиц, а также преюдициальности выводов суда для всех правоприменительных органов;

(б) с позиций требований формальной логики, по правилам дедуктивного (силлогистического) умозаключения (т.е. на основе силлогизма, в котором юридическая норма выступает большой посылкой, а малой посылкой - фактические обстоятельства, тогда как заключением считается само решение);

(в) в форме творческого процесса, интеллектуально-волевого поиска релевантных юридических положений и их привязки к конкретной жизненной ситуации, но без свободного «творчества права» и необоснованной дискреции (субъективного усмотрения), так как конкретизирующие решения должны оставаться в пределах индивидуального поднормативного регулирования, не затрагивая самой «правовой материи».

Именно на этой стадии правоприменительного процесса часто проявляются ошибки правоприменения, которые влекут неправильное разрешение спора, необоснованные санкции и иные негативные социально-правовые последствия. Ошибки возникают в результате неправильного установления обстоятельств дела, неверного толкования и юридической квалификации или же непоследовательного оформления самого акта правоприменения. Например, к ошибкам приводят несоблюдение принципов доказывания (полноты, достоверности и всесторонности), квалификационные (логические и юридические) ошибки, несоблюдение формы правоприменительного акта (например, устное разрешение вместо необходимого официального документа).

5. Контрольно-исполнительная стадия. Данный дополнительный этап обычно предполагает фактическое исполнение вынесенного ранее правоприменительного решения (индивидуального акта).

Такой акт должен быть в принципе исполнимым, т.е. его юридический вывод должен указывать на конкретных лиц, точный объем их прав и обязанностей, определять качественные признаки имущества, размер денежных сумм, сроков выплат и пр. Ведь процесс правоприменения должен быть доведен до своего логического завершения, когда произойдет государственно-принудительная реализация вынесенного правоприменительного решения, и затем по идее продолжится нормальная реализация субъективных прав и юридических обязанностей в форме их использования, соблюдения и исполнения.

К тому же неисполнение акта правоприменения может быть квалифицировано как самостоятельное правонарушение. Особенно актуальна рассматриваемая стадия применительно к приговорам по уголовным делам, предусматривающим наказания в виде лишения свободы, исправительных работ и др. Довольно часто судебные решения по имущественным взысканиям не исполняются добровольно, поэтому могут быть реализованы только благодаря деятельности судебных исполнителей.

Акты применения права: характеристика, виды и требования

Индивидуальные государственно-властные предписания (веления) фиксируются в документальных источниках, конкретных решениях по делу, которые именуются акты правоприменения. Они отличаются от нормативных правовых актов, имеющих безличную (неперсонифицированную) направленность, потому что направлены на индивидуальное регулирование правоотношений и авторитетное обеспечение правореализации.

Социальное назначение и роль правоприменительной практики весьма значительны в национальной правовой системе. Правоприменительная практика включает в себя огромный массив правоприменительных (индивидуальных) актов, которые направлены на применение правовых норм к персонально определенным лицам в конкретных жизненных ситуациях. Хотя они сами по себе не создают новые и не изменяют прежние нормы права, так как имеют, как правило, разовое значение для юридической практики, регулируя единичное конкретное отношение. Но при этом правоприменительные акты незаменимы в случаях правопрепятствия, ибо обеспечивают важное свойство права быть «принудительным феноменом в обществе»1.

Акт применения права - это индивидуальный правовой акт, содержащий персонифицированное государственно-властное предписание, вынесенное уполномоченным субъектом в форме официального документа с целью индивидуального урегулирования конкретной жизненной ситуации (дела, спора, коллизии).

Рассмотрим основные отличительные признаки акта применения права, подчеркивающие его особенность в соотношении с нормативными правовыми актами:

1) не является источником (формой) права, хотя как официальный документ имеет государственно-властный характер и выражает единство государственной воли и воли правоприменителя, поэтому его реализация обеспечивается государственным принуждением;

2) как разновидность правового акта принимается уполномоченным субъектом (официальным компетентным органом) в установленном порядке и по определенной форме (приказ о поощрении работника, постановление следователя, приговор суда и др.), содержит соответствующие части юридического документа (вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная);

3) направлен на индивидуальное, а не на общенормативное урегулирование общественных отношений, так как содержит индивидуальное правило поведения, обязательное к соблюдению и исполнению конкретным адресатом; своего рода персонифицированное предписание, адресованное поименно определенным лицам и приводящее к индивидуально-обязательным юридическим последствиям;

4) представляет собой дополнительный элемент сложного юридического факта, подтверждая, изменяя или отменяя субъективные права и юридические обязанности конкретных лиц, и тем самым осуществляет казуальное (локальное) правовое регулирование и конкретизацию общих предписаний права.

Существуют различные основания классификации актов правоприменения, которые в итоге образуют многоуровневую, сложную подсистему индивидуальных правовых актов (приказы, предупреждения, представления, предписания, резолюции, указы о награждении, помиловании, протоколы, постановления, решения, приговоры и др.).

Такая система, будучи встроенной в механизм правового регулирования и юридическую практику, предназначена обеспечивать властную реализацию индивидуальных нормативных предписаний1. В этой системе правоприменительные акты могут быть классифицированы по следующим основаниям:

i. субъекты правоприменения - государственные, муниципальные, локальные акты (акты федеральных и местных органов власти и управления, акты органов правосудия, прокуратуры, надзора и контроля, акты органов местного самоуправления, акты организаций и др.);

ii. предмет регулирования и отраслевой принадлежности применяемых норм (конституционно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые, уголовно-правовые акты, процессуальные акты и др.);

iii. юридическое значение - основные акты, которые содержат решение по делу (например, судебные решения по гражданским делам),и вспомогательные акты, подготавливающие принятие основных актов (например, акты предварительного следствия, определение суда о назначении экспертизы);

iv. форма внешнего проявления - акты-документы (решение, приговор, постановление, резолюция и др.) и акты-действия - как словесные, так и конклюдентные (устное распоряжение директора, устный приказ в армии, специальные жесты автоинспектора);

v. действие во времени - акты однократного действия (например, наложение штрафа) и длящиеся акты (например, назначение пенсии);

vi. характер предписаний - уполномочивающие, обязывающие и запрещающие акты;

vii. функции в правовом регулировании - правоохранительные и правоисполнительные (регулятивные) акты.

Следует соблюдать определенные требования к содержанию и форме правоприменительных актов. С содержательной стороны они должны составляться с учетом следующих принципов: 1) законность (вынесение акта в пределах полномочий и с учетом обстоятельств, предусмотренных нормой материального права и процедурой разрешения дела); 2) обоснованность (установлены и юридически закреплены все относящиеся к делу факты, отклонены все недоказанные (сомнительные) обстоятельства и недоказанные предположения); 3) целесообразность (максимальное соответствие цели и смыслу закона, всем обстоятельствам данного дела); 4) мотивированность (четкое объяснение вынесения данного решения, принятия/непринятия тех или иных доказательств и т.д.); 5) справедливость (согласованность с моральными и культурнонравственными установками общества).

Акты правоприменения имеют определенную структуру и содержат, как правило, четыре необходимые части: вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная. Иногда правоприменительный акт может включать в себя лишь одну резолютивную часть (утвердить, оплатить, освободить и др.) или простую резолюцию на документе (например, исполнительная надпись нотариуса). Так, например, в постановлениях по административным делам не предусмотрена в обязательном порядке мотивировочная часть.

Внешним атрибутом правоприменительных актов выступает их документальная форма, которая предполагает, как правило, четко обозначенное в тексте существо принятого решения и ссылки на закон (источник нормы права), точное наименование акта и полное наименование издавшего органа, место и дату вынесения акта, порядковый и регистрационный номер, подпись и печать принявшего должностного лица.

Нарушение процедуры вынесения акта, подписание его некомпетентным органом или несоблюдение реквизитов (формы) акта влечет его отмену и повторное рассмотрение дела. В принципе можно обжаловать любой акт правоприменения, подав жалобу принявшему его органу или вышестоящему органу, а также в прокуратуру или суд.

Правоприменение при пробелах и коллизиях: понятие и способы преодоления

Каждое юридическое дело разрешается с учетом его конкретных обстоятельств (фактическое основание) и корреспондирующих норм права (юридическое основание). Правоприменительный акт всегда связан с конструированием индивидуальной нормы, основанной на действующей общей норме права. Это предполагает нахождение положений объективного права, подтверждающих, что исследуемые фактические обстоятельства входят в сферу правового регулирования. Таков типичный сценарий развития правоприменительной активности, но не всегда возможны «идеальные» условия рассмотрения и разрешения юридических дел. Хотя, по Г. Кельзену, в праве нет и не может быть пробелов, поскольку действует принцип «все, что юридически не запрещено, позволено (разрешено)».

Но реальное человеческое общение и коммуникативные связи настолько разнообразны и динамичны, что нередко возникают нетипичные ситуации пробельности и противоречивости правового поля. Это как своеобразные дефекты системы права, законотворческие ошибки и умолчания законодателя, приводящие к дисфункциям правового регулирования и нестабильности всей правовой системы. Такие возникающие в праве «вакуумы», «пропуски» и «пустоты» необоснованно расширяют свободу административного и судебного усмотрения, приводят к нарушению прав и законов, интересов граждан и организаций.

Это в свою очередь вызывает необходимость в дополнительных действиях правоприменительных органов по отысканию (установлению) общего правила поведения и последующего его применения к рассматриваемому делу. Здесь уполномоченные субъекты, испытывая интеллектуально-волевые затруднения в вынесении решения, должны устранить, преодолеть и восполнить обнаруженные пробелы с помощью таких нетипичных способов, как аналогия закона, аналогия права или субсидиарное применение права.

Пробел в праве - это отсутствие конкретной нормы права полностью или отдельной ее части, необходимой для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Имеется в виду неурегулированность правовыми нормами общественных отношений, нуждающихся в правовой регламентации или подлежащих юридическому опосредованию. Пробел в праве - это своего рода «молчание» законодателя там, где он должен «прямо высказаться», вне зависимости от того, отсутствует ли нормативное предписание полностью или частично.

Пробельность правового регулирования может быть следствием еще полностью не сформировавшейся общей нормы, явной неполноты уже существующих законоположений, начальным этапом формирования нового субъективного права, отсутствием должного правового прогнозирования. Такие проявления пробелов в свою очередь могут быть вызваны как (1) объективными причинами (когда появляются новые сферы общественной жизни, не успевающие получить должной правовой оценки и регламентации в праве), так и (2) субъективными предпосылками в процессе проектирования и принятия закона (ошибки и упущения законодателя на этих стадиях, низкий уровень нормотворческой культуры и юридической техники, сознательное умолчание с целью передать вопрос другим правотворческим органам и др.). Объективируясь в пробелах права, такие негативные обстоятельства заметно осложняют и даже парализуют правоприменительный процесс, оставляя «пропуски» в правовом пространстве.

Есть несколько критериев классификации пробелов в праве, в зависимости от которых подбирается, как правило, способ их преодоления и последующего устранения правоприменительными органами.

Их можно подразделить на виды по следующим признакам: 1) по структуре права и формам выражения (например, пробелы в законе, постановлении, решении и др.); 2) по отраслям права; 3) по времени возникновения (первоначальные, в момент издания нормативного акта, и последующие пробелы в правоприменительной практике);

4) по способам установления и устранения/преодоления.

По мнению С.С. Алексеева, термин «преодоление пробела» не совсем точен, так как не отражает содержания деятельности правоприменительного органа. В то же время «восполнение пробела» как родовое юридическое понятие охватывает более четкие и широкие способы «заделывания» пробелов в юридической основе применения права.

Следовательно, можно выделить два основных способа восполнения пробелов: 1) устранение (вправе только нормотворческий орган); 2) преодоление (может только правоприменительный орган). Существующий пробел в праве устраняется (полностью ликвидируется) только путем разработки недостающей нормы права или нового нормативного правового акта компетентным государственным органом. Но сам по себе правотворческий процесс весьма длительный и затрагивает существенные зоны правовой регламентации, требует тщательной проверки факта пробела в праве, изучения общественного мнения и позиций ученых в данной сфере на предмет зрелости общественных отношений для урегулирования их новыми нормами права.

В то же время пробелы в праве появляются довольно часто и поэтому их следует оперативно преодолевать в ходе правоприменительной деятельности, не дожидаясь запуска правотворческого процесса. Это гораздо быстрее и эффективнее, хотя и является всего лишь временным преодолением пробела до тех пор, пока он не будет ликвидирован правотворческим органом.

Правоприменительная (прежде всего судебная) практика призвана своевременно обеспечивать защиту субъективных прав и интересов от неопределенных и устаревающих норм права, конкретизируя и делая более определенными формулировки закона, сокращая возникновение пробелов в праве. Это приводит к дополнительной поисковой активности правоприменительных органов, вынужденных находить применительно к конкретной ситуации сходную законодательную норму или общий принцип права. Такая деятельность нередко сопряжена со вторжением в смежные области права (отрасли законодательства) и более глубоким анализом общих начал правового регулирования и отправных идей права. Для заполнения обнаруженных пробелов и «пропусков» в праве прибегают к помощи особого института правовой аналогии. Он является временным и единичным способом преодоления пробелов в праве.

Такое нетипичное правоприменение основывается на аналогии, которая в общем смысле означает перенесение одних качеств, свойственных известным явлениям (предметам), на сходное однородное явление, которое сближается с ними в других своих свойствах (существенных признаках)1. В этом смысле разграничивают две формы правовой аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - это правоприменение на основе действующей нормы права, которая регламентирует сходные общественные отношения, близкие (однородные) по своему характеру и предназначению.

Она возможна при полном или частичном отсутствии юридической нормы, прямо регулирующей конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, но при наличии в законодательстве другой нормы, регламентирующей сходные (родственные) правоотношения. В этом случае правоприменитель находит описание похожих обстоятельств в гипотезе аналогичной нормы и может воспользоваться ее диспозицией при сходстве юридических фактов. Данную специфическую форму (метод) применения права корректнее называть «аналогия правовой нормы». Но в сфере частного права аналогия закона не может применяться, если будут установлены корреспондирующие обычаи делового оборота или соглашение самих сторон.

Альтернативой аналогии закона или дополнительной формой преодоления пробелов в праве может выступать так называемое субсидиарное применение смежных норм права (от лат. subsidium - помощь).

В этом случае применяется сходная норма права, принадлежащая родственной отрасли законодательства (близкой сфере права). Например, субсидиарное применение в сфере гражданского права возможно на основе сходных (аналогичных) норм семейного (финансового, трудового, административного и др.) законодательства.

Аналогия права - это правоприменение на основе исходных идей и смысла права, общих начал отрасли права или принципов правового института в ситуации отсутствия релевантной нормы права, регулирующей аналогичные отношения. Источниками общеправовых положений также могут быть общепризнанные нормы и принципы международного права или общие нормы национальной конституции. Следовательно, это менее точный прием разрешения юридического дела.

Существует мнение, что так как право само по себе не может быть идеальным и беспробельным, ежеминутно отражая все запросы быстро меняющейся действительности, то аналогия права даже полезна в ситуации неизбежных пробелов. Она позволяет правоприменительным органам разрешать уникальные и редкие дела исходя из субъективных представлений о справедливости, правосудии и других общих принципах права, «духа закона» данной правовой системы1.

Для допустимого использования правовой аналогии в условиях режима законности следует предварительно убедиться в том, что (1) данная ситуация имеет юридический характер, влечет определенные правовые последствия и требует юридического регулирования; (2) в данной отрасли права не содержится релевантного правового положения, регламентирующего подобные случаи (отсутствие или неполнота правовых норм); (3) применение аналогии в соответствии с целями нормативноправового акта, из которого заимствуются правоположения, сходные в существенных признаках, и отсутствие противоречий с действующими нормами права; (4) в законодательстве не должно быть прямого запрета на аналогию закона или аналогию права.

Так, в уголовном и административном праве запрещена любая аналогия при правоприменении, которая может стать основанием злоупотреблений и необоснованным расширением юридической ответственности. Поэтому в законодательстве репрессивной направленности действует строгий режим правовой определенности на основе максимы «нет преступления или проступка - нет наказания и взыскания без закона» (лат. nullum crimen, nulla poena sine lege). В такой ситуации при пробельности законодательства правоохранительные органы вынуждены отказывать в возбуждении производства по уголовному (административному) делу, а на стадии судебного рассмотрения при выявлении такого пробела будет вынесен оправдательный приговор.

Хотя в отечественной истории были примеры легального использования аналогии уголовного закона.

В то же время в сфере гражданского права нельзя отказывать в правосудии по причине отсутствия конкретной нормы права, поэтому институт правовой аналогии здесь разрешен. Права и обязанности сторон, прямо не урегулированные в действующем отраслевом законодательстве, могут определяться исходя из общих начал гражданского законодательства и принципов добросовестности, справедливости и разумности.

Если в гражданском процессе аналогия применяется к процессуальным нормам, то в арбитражном судопроизводстве оба типа правовой аналогии могут быть использованы в отношении материальных норм права. Напомним, что прямой обязанностью всех органов правосудия является принятие дела к рассмотрению и разрешению по существу, в том числе на основе разрешенной правовой аналогии.

Важно помнить, что общим правилом правоприменения в таком случае является сначала поиск сходной нормы права в той же самой его отрасли, а затем уже при отсутствии таковой можно обращаться к другой отрасли законодательства или принципам права в целом.

Ошибкой правоприменителя является применение аналогии права в ситуации, когда существует аналогичная норма в законодательстве, либо же применение аналогичной нормы при наличии релевантной нормы права, прямо предусматривающей данные обстоятельства дела. В любом случае решение дела по аналогии подлежит дополнительной проверке надзорной инстанцией и сигнализирует о необходимости принятия акта, устраняющего выявленный пробел в праве.

Следует разграничивать правовую аналогию, которая всегда индивидуальна, и судебный прецедент, который имеет обязательную силу для сходных (аналогичных) случаев. Сегодня в отечественной практике важной проблемой реализации права по аналогии является деятельность высших судебных инстанций, которые нередко восполняют пробелы в правовом регулировании. Заметно усиливается тенденция признания прецедента как источника российского права, что несомненно способствует более оперативному устранению противоречий между нормами права и пробелами в законе. В такой ситуации Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ по сути формулируют новые нормы, дополняющие действующее законодательство в рассматриваемых ими сферах.

Как известно, органы судебной власти в Российской Федерации призваны проводить обобщения судебной практики и осуществлять анализ действующего законодательства, а также наделены правом законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). Поэтому в постановлениях (руководящих указаниях) высших судов Российской Федерации встречаются формулировки (правила поведения), рассчитанные на неоднократную реализацию и обращенные сразу ко всем судебным инстанциям, а также к неопределенному кругу лиц, потенциально заинтересованных в помощи органов правосудия.

Наряду с пробельностью законодательства, преодолеваемой с помощью институтов правотворчества и правовой аналогии, другой проблемой является противоречивость правового регулирования. Обладая многоуровневой структурой, система права неизбежно осложняется противоречиями, разночтениями и несогласованностями. Поэтому под противоречиями в праве подразумевается несоответствие между фактическим состоянием общественных отношений и их нормативно-правовым регулированием, выявленные в правоприменительной практике. Наличие взаимоисключающих положений нормативных правовых и правоприменительных актов вызывает новые социальные противоречия, которые в свою очередь усиливают нестабильность общественных отношений.

Коллизии норм права (юридические коллизии) являются наиболее существенными и значимыми противоречиями в праве, которые возникают вследствие юридико-технических изъянов либо политико-экономических, культурологических и других причин. Они проявляются в несоответствии нормативных правовых актов индивидуальным правоприменительным актам, в виде содержательных различий в диспозициях, гипотезах или санкциях норм права.

Различаются абстрактные (формально-юридические) и реальные (правоприменительные) коллизии, столкновение норм и актов внутри правовой системы на отраслевом и территориальном уровне, противоречия между нормами национального и международного права.

Разновидностями юридических коллизий могут быть различия или противоречия: 1) между нормами материального и процессуального (частного и публичного, национального и международного) права; 2) между нормативно-правовыми актами (между конституцией и федеральными законами; между федеральными актами и актами субъектов; между законами и подзаконными актами; между законом и нормативным договором и др.); 3) между актами толкования права; 4) между юридическими процедурами; 5) между отдельными полномочиями субъектов права.

Коллизии могут выражаться не только в содержательно-смысловой несогласованности норм права (содержательные коллизии общей и специальной/исключительной норм права), но и в противоречиях по юридической силе (иерархические и субординационные коллизии), по времени и пространству действия норм (темпоральные и территориальные коллизии).

В числе конкретных примеров коллизионных положений в современном российском праве укажем на дефиницию «должностного лица», которая различается в нормах ст. 285 УК РФ и ст. 2.4 КОАП РФ.

Известно противоречие в принципах правового регулирования земельных отношений по ГК РФ и по Земельному кодексу РФ. Есть коллидирующее положение в ст. 73 УПК РФ, которая лишает сторону защиты права участвовать в оценке доказательств, что противоречит конституционному принципу равенства всех перед законном и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

Следует отграничивать юридические коллизии от таких тесно связанных явлений, как юридический конфликт, конкуренция норм права, правовые фикции и т.п. Так, юридический конфликт, одной из причин или следствием которого нередко бывает сама юридическая коллизия, является по сути разновидностью эмоционально-волевых противоречий между субъектами (а не предписаниями) в ходе создания, применения и толкования норм права. При конкуренции норм права в ходе регулирования родственных отношений возникает несоответствие между нормами права из-за различий в их объеме, конкретизации и иных деталях правовой регламентации. Например, конкуренция норм-требований к кандидатам в судьи согласно федеральным конституционным законам «О судебной системе Российской Федерации» и «О Конституционном Суде Российской Федерации».

В юридической практике сложились следующие способы разрешения коллизий: принятие нового или отмена старого акта; внесение изменений в действующие акты; систематизация законодательства; референдумы; деятельность судов; переговорный процесс через согласительные комиссии; толкование и др.

В целях оперативного и эффективного преодоления встречающихся противоречий между юридическими нормами выработаны общие правила их разрешения: 1) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя; 2) противоречие между нормами права, принятыми в разное время, устраняется приоритетом более поздней по времени нормы; 3) коллизия норм, исходящих от различных органов государственной власти, разрешается в пользу нормы законодательного органа; 4) противоречие норм федерального закона и закона субъекта в пределах полномочий федерального уровня снимается путем применения нормы федерального закона.

Таким образом, в отличие от пробелов в праве, где применима аналогия закона или аналогия права («пробельные правила»), ситуации юридических коллизий разрешаются с помощью особых «коллизионных правил» (содержательных, иерархических, темпоральных и пространственных). Эти специальные средства позволяют добиваться конкретизации содержания правовых норм, успешно преодолевая неопределенность права вследствие выявленных в нем противоречий.