Проблема правопонимания. Современные концепции права

Изучив материалы данной главы, студент должен: знать: современные теории права, тенденции развития науки о праве; уметь: различать позитивные и негативные аспекты различных теоретических воззрений с позиций современных методологических приемов и средств; владеть: навыками классификации различных концепций права, сравнительно-правового анализа их сущностно-содержательных свойств.

Юридическая наука (юриспруденция) - одна из самых первых с точки зрения хронологии возникновения социальных наук (зародилась еще в Древнем Риме), тем не менее за 2000 лет своего существования так и не ответила на самый главный вопрос, что есть право. Как справедливо отметил И. Кант, юристы до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права. Проблема усугубляется тем, что современная юридическая наука, основанная на западной правовой традиции, переживает в настоящее время самый глубокий в своей истории кризис. Он касается основополагающих правовых ценностей, идеалов, сложившихся на протяжении нескольких столетий научного поиска стержневых юридических концепций, а также самой структуры западного правового порядка. Идеи, которые ранее представлялись правовым сообществом незыблемыми, сегодня нуждаются в кардинальном пересмотре; краеугольные принципы, казавшиеся ранее юристам бесспорными, теперь многими подвергаются сомнению. В этих условиях еще более актуальной является проблема самоопределения юридической науки, решения главного для юристов вопроса о том, что есть право.

За последние несколько десятилетий в зарубежной и российской юридической науке появилось много оригинальных правовых воззрений, в которых предприняты попытки переосмыслить традиционные взгляды на право, его сущность, содержание, социальное предназначение. Большинство из них развивают существующие подходы к пониманию права (естественно-правовой, позитивистский, социологический), отдельные заявляются их авторами в качестве новых теорий права. Рассмотрим некоторые наиболее интересные правовые концепции с точки зрения их способности ответить на главный вопрос, волнующий юридическую науку.

Либертарная теория права B.C. Нерсесянца

Либертарная теория права академика Российской академии наук B.C. Нерсесянца получила название от слова liberty - "свобода". Данная теория стала одной из первых правовых концепций, в которых предпринята попытка кардинального пересмотра господствовавших в СССР марксистско-ленинских представлений о праве и государстве. В конце 70-х - начале 80-х гг. прошлого столетия автором в ряде статей, а также в монографии "Право и закон" отстаивались идеи различения права и закона, особых свойств всеобщей правовой формы и некоторые другие в контексте развития марксистской теории права. В качестве же самостоятельной, оппозиционной марксизму теория B.C. Нерсесянца сформировалась в 90-е гг. XX в. в работах "Наш путь к праву", "Право - математика свободы", "Философия права" и др.

Рассматривая сущность права, B.C. Нерсесянц выделяет три равноценных аспекта, дает три равнозначных определения права: как система формального равенства, как всеобщая и необходимая форма свободы людей и как всеобщая справедливость. Право как система формального равенства предполагает уравнивание людей по общему для всех масштабу, по единым нормам. Понятие равенства, согласно позиции B.C. Нерсесянца, есть результат мыслительного абстрагирования от частных различий, присущих уравниваемым объектам; в процессе уравнивания предполагается несущественность различий между объектами, их особенностей с точки зрения оснований уравнивания. Он сравнивает право с математикой, которая при исчислении различных объектов абстрагируется от их содержательных особенностей. Для права, как и для математики, объекты являются равными по определенным формальным критериям; содержательные же различия юристы и математики выводят "за скобки", не учитывая их. Основанием и критерием уравнивания различных людей в правовой системе координат, по мнению автора либертарной теории права, является свобода индивидов в общественных отношениях, утверждаемая в специальной юридической форме, а именно в форме правоспособности. Для B.C. Нерсесянца правовое равенство есть равенство свободных, независимых друг от друга субъектов права по общему для них формальному знаменателю - правовой норме. Исходя из данного тезиса, он рассматривает право как математику свободы, полагая, что математическое равенство является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства.

Право, согласно представлениям B.C. Нерсесянца, не нуждается в социальной математике, а равно в математических определениях правового равенства, поскольку изначально обладает собственным критерием, принципом равенства, само по себе является математикой. Более того, он утверждает, что социальное равенство - это всегда правовое равенство, оно существует лишь в юридической форме. Для него правовое равенство и правовое неравенство - это однопорядковые правовые определения, противостоящие фактическим различиям уравниваемых объектов.

Правовое равенство не означает наличие у всех субъектов одинаковых (равных) субъективных прав. У каждого из них состав (совокупность) субъективных прав может существенно отличаться от других субъектов; формальное равенство правовых лиц не выходит за рамки, границы их правоспособности, абстрактной свободы приобретать и использовать субъективные права.

Второе сущностное определение права, согласно позиции B.C. Нерсесянца, - это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях.

Участники правового взаимодействия являются независимыми друг от друга субъектами, каждый из них выражает и осуществляет в социальной сфере свою собственную волю. Свобода для социальных субъектов существует в правовом обличий, в виде общих законов, единых принципов взаимоотношений, системы правосудия, органов охраны общественного порядка. Индивиды обладают свободой не в виде "дара" законодателя, "действительная и полная правосубъектность индивидов предполагает и их законотворческую правосубъектность, их соучастие (в той или иной форме) в законотворчестве, их право на участие в установлении правового закона". Право, обеспечивая гражданам, организациям определенные социальные возможности, вместе с тем устанавливает рамки, границы дозволенного, пресекая возможный произвол. По мнению B.C. Нерсесянца, специфика правовой формы обусловлена тем, что юридическая независимость субъектов одновременно предполагает их одинаковую, равную подчиненность общей норме, единому масштабу поведения. В этом смысле право есть одновременно источник свободы и ее ограничитель (своего рода "смирительная рубашка" для тех, кто выходит за пределы общих правовых норм). B.C. Нерсесянц справедливо отмечает, что свобода в праве имеет разные проявления, формы: она может быть связана с отрицанием, отменой какого-либо гнета, произвола (рабство, крепостничество), в этом смысле иметь отрицательный характер (свобода от, против чего-то); может быть также связана с какими-либо позитивными возможностями, с предоставлением субъектам необходимых им правовых средств, каналов для осуществления их разнообразных социальных интересов (свобода для).

Предлагаемое им разграничение форм свободы в праве является важным для юридической науки, нуждается в дальнейшем развитии и детализации.

Целесообразно открыть закономерности возникновения каждой из выделенных форм правовой свободы, взаимные переходы из одной в другую форму, установить границы, пределы существования каждой из них, юридические механизмы их социального воплощения. По мнению B.C. Нерсесянца, основной закономерностью развития общественных отношений является прогрессивное движение от ограниченной, неполной к все большей свободе и равенству различных слоев и групп общества, всех без исключения людей. Для него свобода индивида выступает в качестве главного критерия социального прогресса и основного достижения человеческой цивилизации.

Третье сущностное определение права - это всеобщая справедливость. Как утверждает автор либертарной теории, справедливость входит в понятие права:

"Право по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.)... Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, то есть существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы".

Можно предположить, что в основе данного тезиса лежат кантовские представления о том, что обязанности по долгу и справедливости покоятся на всеобщем законе права, что в мире нет ничего более святого, чем право других людей.

Очевидно, что речь идет не о действующем позитивном праве, посредством которого нередко осуществляется политический произвол, а о праве естественном, выражающем человеческий разум и свободу. В этом смысле B.C. Нерсесянц продолжает и развивает кантовский подход к праву, рассматривая правовой закон как воплощение социальной справедливости, правоты, свободы. Он полагает, что справедливость представляет собой самосознание, самовыражение и самооценку права, а потому правовую оценку всего остального, внеправового; действовать справедливо означает поступать правомерно, в соответствии с всеобщими требованиями права.

Согласно позиции автора либертарной теории права можно выделить два противоположных типа правопонимания. Первый - юридический (от ius - "право"), второй - легистский (от lex - "закон"). Для юридического типа правопонимания характерно содержательное отношение к праву, стремление выявить сущностные особенности, внутреннюю природу, отличительные качества права как особой социальной системы. Для легистского типа правопонимания внутреннее содержание нормативных актов не имеет принципиального значения, право отождествляется с официально установленными положениями законодателя. Либертарную теорию права B.C. Нерсесянц относит к первому (юридическому) типу правопонимания, поскольку для него различение права и закона имеет принципиальное значение. При этом он не рассматривает ее как продолжение естественно-правового подхода к пониманию права, отстаивая ее самостоятельный статус, для него либертарная концепция - это новое самостоятельное направление в общей теории различения права и закона. Признавая оригинальность, новизну разработанной B.C. Нерсесянцем концепции, все же можно предположить, что она не обладает самостоятельным статусом, относится к разряду естественно-правовых воззрений. Категориальный ряд, используемый автором либертарной теории, а также главная его идея - сущностное различение права и закона, на наш взгляд, дают основание для такого вывода.

Развивая свои исходные положения о различении и соотношении права и закона, B.C. Нерсесянц определяет правовой закон как "адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права". В понятии общеобязательности закона он выделяет два момента: официально-властный и правовой. Первый заключается в том, что закон, исходящий от власти, обеспечивается ее поддержкой и защитой, гарантируется мерами принуждения, санкциями; второй момент заключается в том, что в основе общеобязательности закона лежит представление о нем как о явлении правовом, в претензии закона быть правом. B.C. Нерсесянц отстаивает идею о том, что общеобязательной силой должен обладать не всякий, а только правовой закон. Общеобязательность закона обусловливается не его властным характером, а правовой природой, его правовым содержанием. Закон, чтобы претендовать на общеобязательность, должен обладать необходимыми правовыми качествами, быть выражением свободы, равенства и справедливости. Таким образом, согласно позиции B.C. Нерсесянца, принципиально возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и в совпадении с ним (правовой закон), но логически невозможно единое понятие права, включающее в себя правовой и неправовой закон.

Появление либертарной теории права B.C. Нерсесянца стало значимым событием для российской юридической науки, важной вехой на пути преодоления позитивистского подхода к пониманию права, доминировавшего долгие годы в сознании советских юристов. Основанная на глубоком исследовании трудов античных философов, римских юристов, авторов эпохи Просвещения и работ современных авторов концепция B.C. Нерсесянца является одной из наиболее аргументированных теорий права. Не случайно она получила признание со стороны многих российских и зарубежных правоведов. В концепции B.C. Нерсесянца, как и во всякой иной теории, можно найти недостатки, спорные, дискуссионные положения. Так, обратной стороной глубокого философско-исторического подхода автора к исследованию сущности права является относительно слабое внимание к собственно правовой "материи": юридическим категориям, понятиям, конструкциям, определяющим правовое сознание современного юриста. В либертарной теории нашли отражение лишь основные, сущностные аспекты (стороны) права, она не меняет существующих представлений о субъекте, объекте права, правовом отношении, юридической ответственности и т.д. С учетом данного обстоятельства ее лишь условно можно отнести к правовой теории, скорее она является философской по своему уровню обобщений. Кроме того, либертарная теория права, отметая "неправовое" прошлое общества, отвергая социалистическое, средневековое право и прочие "несправедливые", "несвободные", "не основанные на идее равенства" системы социальной регуляции, тем самым возводит непреодолимый ров между прошлым, настоящим и будущим права. Она искусственно создает эволюционный разрыв, исключает поступательность, последовательность формирования и развития правовой системы.

Дискурсивная теория Роберта Алекси

Роберт Алекси - один из наиболее авторитетных в Германии и в современном правовом мире теоретиков и философов права, является профессором публичного права и философии права юридического факультета университета в г. Киль, заведующим кафедрой данного университета, а также почетным профессором многих американских и европейских университетов. Созданная им концепция права относится к числу самых влиятельных и перспективных в новейшей философии права непозитивистских (антипозитивистских) воззрений. В основе теоретикоюридических представлений Р. Алекси лежит тезис о дуальной природе права, о соединении в нем двух начал: идеального и реального (фактического). Фактическое в праве представлено элементами официального происхождения и социальной эффективности, а идеальное - элементами моральной правильности. В качестве глобальной, всеобъемлющей идеи права Р. Алекси указывает идею институционализации разума, воплощения его в социальной действительности.

Система права, по мнению Р. Алекси, формируется в три этапа (шага): аргумент от имени идеального измерения права, аргумент от имени позитивности или реального измерения права и согласования идеального с реальным. В предлагаемой им конструкции ученый пытается соединить естественно-правовую проекцию (идеальное в праве, отождествляемое им с моральным) с позитивистской (реально действующее, официальное право). При определении идеального измерения права он исходит из предположения о том, что право с необходимостью предъявляет требование правильности, прежде всего моральной правильности. Однако притязания морали, отождествляемые Р. Алекси с притязаниями на истину, нередко оказываются субъективными, односторонними, не отвечающими критериям правильности. Решением данной проблемы, по его мнению, является дискурсивная теория, суть которой заключается в том, что практическое или нормативное предложение истинно тогда, когда оно есть результат рационального практического дискурса, основанного на системе принципов, правил, требующих непротиворечивости, ясности языка, достоверности, искренности; процедурное ядро этой системы представляют собой правила, гарантирующие свободу и равенство в дискурсе, обеспечивающие всем право участвовать в дискурсе, задавать вопросы, отстаивать любые утверждения. Надо отметить, что не только тезис в отношении притязаний морали на объективность вызвал критические замечания в юридической литературе, но и сама способность права выдвигать моральные и иные притязания. Отвечая на возражения своих оппонентов о том, что право в принципе неспособно предъявлять какие-либо притязания, Р. Алекси уточнил, что притязания предъявляют от имени права люди, причем не только обладающие официальными полномочиями, но и не наделенные ими, он их именует "представителями права".

Правовая система не сводится к идеальному измерению, она обращена в практическую сферу социальных конфликтов, столкновений общественных и индивидуальных интересов. Чтобы предотвратить хаос, анархию, моральные притязания должны быть обеспечены, реализуемы, гарантированы соответствующими процедурами. Идеальное измерение должно быть дополнено реальным, позитивным правом, для которого характерны официальные источники и социальная эффективность. Речь идет не о механическом соединении идеального с реальным, а об их синтезе, дуальная природа права "требует, чтобы оба они (принципы справедливости и юридической определенности) применялись в правильном соотношении. Когда будет установлено правильное соотношение, тогда будет достигнута и гармония правовой системы".

Решая проблему согласования принципов справедливости и юридической определенности, Р. Алекси предлагает установить дальнюю границу права в виде "шлагбаума" крайней несправедливости. При этом он руководствуется известной формулой Густава Радбруха: "Крайняя несправедливость не является правом". Право может быть несправедливым, но лишь до тех пор, пока несправедливость не становится нетерпимой, не достигает крайнего предела. Если несправедливость не переступает "красной" черты, то она входит в понятие права, пусть дефектного, но действительного. До Р. Алекси и Г. Радбруха принцип нравственного минимализма в праве отстаивали Г. Еллинек (для него право - это не что иное, как этический минимум, объективно - условия сохранения общества, субъективно - минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного настроения), а также В. Соловьев, определявший право как принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла. В этом смысле Р. Алекси можно рассматривать в качестве продолжателя сформированного Г. Еллинеком и В. Соловьевым подхода к пониманию права в его соотношении с нравственностью.

В работе "Понятие и действительность права" Р. Алекси рассматривает право как систему норм, которая содержит в себе притязание на правильность; ее правовые нормы принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, система включает в себя также нормы, установленные на основе конституции, соответствующие указанным критериям.

Кроме того, она включает принципы и иные нормативные аргументы, на которых основывается и (или) должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность. Следовательно, право для Р. Алекси - это, прежде всего, нормы, соответствующие определенным критериям, а также принципы и иные нормативные аргументы, посредством которых обосновывает или должен обосновывать свои решения судья, иной правоприменитель в ситуации правовой неопределенности. Критерий правильности имеет для него квалифицирующее значение: системы норм, которые прямо или косвенно не притязают на правильность, к правовым системам не относятся.

Критерий социальной действенности предполагает возможность принуждения (которое в развитых правовых системах является государственным) в виде санкций за несоблюдение конституционных и принятых на их основе норм, а также доминирующее положение в отношении конкурирующих систем норм. Речь идет не о том, что каждая норма как часть правовой системы должна исполняться, иначе система в целом будет признана неправовой, а лишь о в общем и целом действенной конституции и принятых в соответствии с ней нормативных положениях.

Достоинства и недостатки теории Р. Алекси. Анализируя концепцию права, представленную в работах Р. Алекси, прежде всего, можно отметить ее глубокую философскую осмысленность, внутреннюю системность, целостность ее положений, тщательную проработку автором ее исходных пунктов, выверенную логическую цепочку выводов немецкого ученого. Также достоинством его теории является совмещение в ней двух проекций, двух измерений права: реального и идеального.

Такой подход позволяет, с одной стороны, рассмотреть, осмыслить право в том виде, в котором оно на данный момент существует, в его несовершенстве, внутренних противоречиях (как "реальную правовую жизнь"); с другой стороны, познать право как мир духа, открыть для себя и для других "разум" правового предмета, внутреннюю логику правового развития, постичь правовую систему с точки зрения ее рациональности, предъявляемых ею своим адресатам требований правильности.

К числу недостатков, спорных положений анализируемой теории можно отнести философскую отчужденность, оторванность от правовых реалий, от применяемых в законодательстве и судебной практике нормативных конструкций, понятий. Именно отсутствие "правового лифта", позволяющего переносить философские идеи на правовую почву, вживлять их в правовое сознание, переформатировать в правовые понятия, является ахиллесовой пятой многих высокоабстрактных теорий права; к их числу, на наш взгляд, относится и концепция Р. Алекси. Также в качестве упрека автору дискурсивной теории права можно указать на отсутствие в его концепции четких разделительных линий, водоразделов, позволяющих однозначно разграничить право от других регулятивных и коммуникативных социальных систем. В особенности это касается разграничения права от морали: немецкий ученый гораздо больше внимания уделяет элементам, которые их связывают, объединяют, чем их водоразделам. В теории Р. Алекси автономность, самоценность права, его системная целостность завуалированы, скрыты. Идеальное в праве, по сути, у него отождествляется с моральным, разумность права как системы сведена к моральной правильности, юридические вопросы подменяются моральным распределением и компенсациями.

"Аморальности" позитивизма он противопоставляет другую крайность - морализацию правовой сферы, предъявление правовому сообществу императивных требований несуществующей всеобщей морали.

В дискурсивной теории права Р. Алекси нормы морали, частной сферы механически переносятся в сферу глобальной правовой коммуникации, произвольно возводятся в ранг всеобщих правовых начал без их критического переосмысления, переплавки, исходя из собственной логики правового предмета. Юристы почему-то должны руководствоваться не правовыми принципами, идеалами, а внешними для них моральными императивами. Если у Канта обязанности по долгу и справедливости "покоятся на всеобщем законе права", то у Р. Алекси - наоборот (всеобщий закон права нуждается в моральном обосновании и признании).

Идеальное содержание права, таким образом, в теории Р. Алекси не вполне идеально, оно не просто определяется требованиями существующих моральных норм, но ограничивается при этом планкой, шкалой крайней несправедливости, мало того, что оно отнюдь не правовое, но оно еще и не вполне справедливое! Также в теории Р. Алекси нет ожидаемого разграничения политической и правовой сфер. Правовой дискурс у Роберта Алекси существует в политической форме (демократического конституционализма), он не устанавливает четкого различия между правовым и политическим процессами; демократия для него самый важный элемент в процедурной стороне правового дискурса, она рассматривается и как процедура принятия правовых решений, и как процедура аргументации.

Процедурная теория права Л. Фуллера

Лон Фуллер - известный американский правовед (1902-1978), представитель гарвардской школы права, чьи работы лишь относительно недавно были опубликованы в России. Его взгляды различно интерпретируются в российской юридической литературе, одни видят в нем сторонника естественно-правового ("нового") подхода к пониманию права, другие - противника данного направления, третьи - представителя "интегративного правопонимания".

Лона Фуллера связывает с Робертом Алекси признание "формулы Радбруха", тот и другой являются ее приверженцами, оба в качестве главной теоретико-правовой проблемы видят соотношение права и морали. Именно мораль, по мнению Л. Фуллера, делает возможным право. Он выделяет два типа морали: мораль стремления и мораль долга. Мораль стремления связывается им с наиболее полной реализацией человеческих сил, с достижение совершенства, мораль долга, напротив, - это фундамент, базовые нормы, без которых существование общества невозможно. Мораль, согласно его взглядам, представляет собой своего рода шкалу, в нижней части которой - элементарные требования общественной жизни, продиктованные насущной необходимостью (мораль долга), в верхней части - стремление к совершенству, к достижению социальных идеалов, не нуждающихся в возложении на лицо обязанностей, в принуждении к социально полезному поведению (мораль стремления). Мораль долга наиболее тесно связана с правом.

Запреты "не убий", "не укради", "не лжесвидетельствуй" имеют не только моральный, но и правовой характер. Кроме прямых запретов мораль долга может быть выражена в форме обязанностей совершать активные социально полезные действия. Мораль стремления, согласно позиции Л. Фуллера, не является "ближайшим родственником" права, он отмечает ее близость к эстетике, их объединяет устремленность к идеалу. Тем не менее мораль стремления имеет связь с правом, но не через конкретные дозволения, обязанности или запреты, а через определение общей картины человеческого прогресса, поиск высших социальных ориентиров, формирование внешних для права критериев, посредством которых можно оценивать создаваемые законодателем нормы.

Как полагает Л. Фуллер, право заключает в себе принципы, положения (он их именует "внутренней моралью права"), представляющие собой некую разновидность естественного права, но не того, которое определяет материальные цели юридических норм, их социальное предназначение, а того, которое определяет процедуры, порядок, способы их разработки и внедрения в жизнь. Процедурные принципы, положения он относит к "низшим" законам естественного права (соответственно, "высшие" законы в его шкале естественно-правовых ценностей относятся к "материальному" естественному праву), к своего рода "плотницким" правилам юридического ремесла, для их обозначения он использует термин "процедурное естественное право". Система норм должна иметь внутренние критерии юридического совершенства, трактуемые Л. Фуллером в качестве непременных условий существования ее как правовой системы. Хотя процедурные нормы и не относятся им к числу "высших" естественно-правовых законов, тем не менее в них, по его мнению, реализуется не только мораль долга, но и мораль стремления.

Л. Фуллер выделяет восемь критериев (условий) юридического совершенства законов:

1) законы должны иметь системный и нормативный характер (должны включать в себя не казуальные положения, частные указания, а только общие правила);

2) они должны быть известными для граждан, других субъектов права - их адресатов (критерий доступности, обязательности обнародования законов);

3) законы не должны иметь обратного действия, распространяться на отношения, возникшие до их вступления в силу (критерий недопустимости обратной силы закона);

4) законы должны быть ясными, понятными для всех;

5) они не должны быть внутренне противоречивыми;

6) законы не должны превышать пределы возможностей тех лиц, кому поручено их исполнение (не могут требовать невозможного);

7) в законы не должны вноситься частые изменения, препятствующие их исполнению (требование постоянства закона с точки зрения его действия во времени);

8) не должно быть несоответствия между писаными законами и их фактическим применением (требование согласованности официальных действий с положениями законов).

Сформулированные Л. Фуллером критерии юридического совершенства законов едва ли можно отнести к числу открытий юриспруденции, эти правила давно известны юристам, они традиционно относятся к разряду технико-юридических положений, учитываемых при осуществлении правотворческой деятельности. В теории же Л. Фуллера они рассматриваются как элементы внутренней морали права, приобретают морально-правовой смысл, интерпретируются в другом залоге - как свод этических правил, адресуемых законодателю.

Единственной формулой, посредством которой можно определить право, по мнению американского ученого, является следующее: "право - это предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил". В данном определении право трактуется как целенаправленная систематическая социальная деятельность, цель которой - подчинение человека установленным правилам. Внешне сформулированное Л. Фуллером определение напоминает дефиниции тех авторов, которые в основе права видят организованное насилие, принуждение, однако автор "процедурной" теории не разделяет данный подход, он отрицает насилие или угрозу его применения в качестве отличительного признака права. По его убеждению, система правовых норм может потерять действенность, если она будет основываться на насилии. Он также отрицает теоретическое родство своих исходных представлений с концепциями, отождествляющими право с формальным иерархическим порядком власти или управления, поскольку для него является принципиально важным само содержание порядка и то, каким образом он создается.

Целенаправленные усилия по подчинению поведения человека руководству правил, по мнению Л. Фуллера, могут быть успешными в той или иной степени. Как отдельные нормы права, так и целые правовые системы "могут существовать наполовину и, более того, именно в таком виде зачастую и существуют".

Уровень успеха правового предприятия, таким образом, может варьироваться от нулевой отметки до достижения идеала совершенства. Американский правовед допускает действие в рамках одной страны нескольких правовых систем одновременно, причем его вывод касается не только федеративных государств, где есть право штатов и право федерации, но и других стран. Деятельность правового предприятия осуществляется не на одном, двух или трех, а на многих участках, она осуществляется в клубах, церквях, школах, в бесчисленных коммерческих и некоммерческих корпорациях, учреждениях. В соответствии с представлениями Л. Фуллера в каждой стране существуют тысячи правовых систем, они возникают не на договорной основе (как части, элементы договорного права), а на конституционноправовой, являются производными от конституционного права.

Право, согласно концепции Л. Фуллера, существует не только в нормативных документах (книжное право), но и в поведении субъектов (право в действии). Он приводит гипотетическую ситуацию, когда в некой стране ("Едгин") долгое время существует законное, демократическое, конституционно избранное правительство, которое свергается диктатором и вынуждено скрываться на территории другого государства. Там оно продолжает свою законодательную деятельность, назначает и отстраняет членов правительства, которые не в состоянии реально влиять на политические процессы в их стране. В течение некоторого времени, по его мнению, правительство в изгнании будет рассматриваться в качестве истинного правительства страны Едгин, издаваемые им нормы, соответственно, должны признаваться правовыми. Однако если данная ситуация будет продолжаться слишком долго, то не применяемые на практике (недействующие) нормы уже будет неправильно называть правом, поскольку между ними и реальными человеческими отношениями будет утрачена связь. Если корни правового дерева мертвы, то, как полагает автор "процедурной" теории, его детище - правовая система - перестает существовать, отмирает, однако в тех случаях, когда мертва лишь одна его ветвь, то мы относимся к ней, как к живой. Таким образом, на вопрос, зависит ли существование права от текста закона ("слова") или от действий правовых субъектов ("дела"), ответ Л. Фуллера будет однозначным: и от того, и от другого.

Анализируя источники права (к числу которых он относит законодательные установления, обычное право, договорное право и судейское право), Л. Фуллер выделяет так называемое созданное право и имплицитное (от лат. implicite - "содержащийся внутри, подразумеваемый, скрытый, неявный"; противоположность - эксплицитный, от лат. explicite - "явный, открыто выраженный"). В качестве прототипа, прообраза созданного права он указывает закон, наиболее же подходящим образцом, моделью имплицитного права американский правовед называет обычное право. Закон в основе своей имеет волю человека, представляет собой решение законодательного органа, выраженное в словах (в тексте), которое вступает в силу по строго определенным правилам, отсекая (за некоторыми исключениями) прошлое, то есть распространяя свое действие лишь на отношения, возникающие в будущем. Обычное же право никем не провозглашается, не издается, у него нет конкретного автора и конкретной даты начала его действия, оно формируется и развивается, как правило, в течение долгого времени, существует не в виде слов, а в поведенческих актах. По мнению Л. Фуллера, право нельзя отождествлять лишь с созданными законодателем предписаниями (на чем настаивают представители юридического позитивизма), оно включает в себя в качестве элемента имплицитное право. Имплицитное право в его концепции не есть нечто принципиально отличное, противостоящее созданному законодателем правовому порядку, они взаимопроникают друг в друга.

Достоинства и недостатки теории права Л. Фуллера

К числу достоинств правовой теории Л. Фуллера можно отнести, во-первых, широкий, многоаспектный подход автора к изучению правовой сферы. Его анализ права не ограничивается лишь текстами нормативно-правовых актов, включает также деятельность судебных и иных правоприменительных органов. Для американского ученого право это не только результат целенаправленных усилий официально уполномоченных органов ("созданное право"), но и имплицитные нормы, оно возникает на многих "фронтах": в национальных парламентах, в университетах, школах, больницах, коммерческих корпорациях, профсоюзах и т.д. Такой широкий подход к пониманию права дает возможность осознать его многомерность, оценить современное право как сложнейшую систему, состоящую как из статических, так и из динамических элементов. Другим важным положительным моментом теории Л. Фуллера является предложенная им система критериев внутреннего совершенства законов, которую также можно рассматривать как совокупность этических принципов, адресованных законодателю. Само стремление автора установить некие требования, определяющие качество законов, заслуживает одобрения, поскольку они в случае их признания законодателем могут служить в качестве ориентиров в деле дальнейшего развития правотворческого процесса, а также для повышения ответственности законодателя за результаты его деятельности. Также к числу достоинств концепции Л. Фуллера можно отнести исследование им феномена правовых "полутеней", переходных правовых состояний, а также таких правовых процессов, в которых соединяются противоположные правовые тенденции, встречные правовые потоки.

Что касается недостатков теории Л. Фуллера, то критические замечания, которые ранее были высказаны в отношении взглядов Р. Алекси, могут быть адресованы и американскому правоведу в той части, где его представления о соотношении права и морали совпадают или близки по духу идеям немецкого ученого. Как и у Р. Алекси, у Л. Фуллера не проведена четкая граница между моралью и правом, сама идея существования в праве "внутренней морали" не способствует решению задачи разграничения двух социально-коммуникативных систем. Определить - значит разграничить, именно невозможность точного разграничения права и морали представляется наиболее слабым положением в теории Л. Фуллера, его ахиллесовой пятой. Другим противоречивым, спорным положением теории Л. Фуллера является предложенная им дефиниция права как предприятия, направленного на подчинение человека руководству правил. По существу, данное им определение права является позитивистским, в нем не нашли отражения основополагающий посыл автора в отношении внутренней "моральности права", его требования к законодателю в части соблюдения критериев совершенства нормативных актов, другие важные положения его "процедурной" теории права.

Сопоставляя сформулированную Л. Фуллером дефиницию права с ключевыми идеями его концепции, можно сделать вывод о том, что его определение не выражает сути его теории.

Антропологическая теория права

Антропологическая теория права сформировалась в рамках юридической антропологии как результат теоретико-методологического осмысления прикладных антропологических исследований, осуществляемых в правовой сфере. Юридическая антропология возникла во второй половине XIX в., однако некоторые теоретические и методологические принципы, лежащие в ее основании, были сформулированы еще в XVII-XVIII вв. в работах С. Пуфендорфа, Ж.-Ж. Руссо и Ш.-Л. Монтескье. Именно их идейное новаторство, по мнению А.И. Ковлера, позволило создать своего рода антропологический проект, предполагающий:

1) принципиально новые исследовательские подходы, прежде всего к оценке, восприятию самого человека в качестве не только субъекта, но и объекта знания;

2) получение знаний о человеке путем наблюдения за его жизнью по определенным параметрам, критериям;

3) признание в качестве одного из основных прав человека права на различие;

4) использование в качестве ключевых методов познания методов включенного ("полевого") наблюдения и сравнительного исследования существующих социально-правовых систем.

Антропологическая теория права унаследовала у социальной антропологии универсальный подход к изучению человека как системной целостности, к пониманию роли социальной среды, оценки многообразия внешних условий, факторов, влияющих на человека, определяющих его общественную жизнедеятельность.

Теоретиками-антропологами сформулировано множество определений юридической антропологии. Н. Рулан рассматривает ее как дисциплину, "которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства изучает процессы юридизации, свойственные каждому обществу, и стремится выявить их внутреннюю логику". Близкую по смыслу с приведенным определением Н. Рулана дефиницию юридической антропологии дает А.И. Ковлер: "Юридическая антропология (или антропология права) - это научная и учебная дисциплина, которая путем анализа устных или письменных памятников права, практики общественной жизни исследует процессы юридизации человеческого бытия, свойственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится выяснить закономерности, которые лежат в основе социального и правового быта человеческих общностей". Несколько иначе юридическую антропологию определяет Жан Карбонье: "Это наука о homo juridicus, то есть о человеке как юридическом явлении". B.C. Нерсесянц видит в ней науку о человеке "как социальном существе в его правовых проявлениях, измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней".

Следует отметить то обстоятельство, что в вышеприведенных определениях юридической антропологии, по сути, не установлено четких границ новой науки, ее предметное поле является бескрайним. Ведь "процессы юридизации человеческого бытия", социально-правовой быт человеческих общностей, "правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней" - это целая правовая вселенная! Исходя из данных определений, невозможно выделить особую нишу юридической антропологии в системе юридических наук, предметом ее изучения оказывается вся правовая сфера. Если первоначально юридическая антропология изучала "примитивные" общества, отличные от "цивилизованного Запада", отдаленные от него в географическом и культурном плане, что было обусловлено процессом колонизации новых земель, завоеванием народов Америки, Африки, Азии, то в последнее время западные социально-правовые системы также стали предметом антропологических исследований, вошли в предметное поле юридической антропологии. Географические (запад - восток, север - юг), исторические (древние и новые цивилизации) и другие водоразделы для правовых антропологов оказались размытыми. Сегодня поле их исследований простирается от древности до современности, от одного полюса до другого, имеет планетарный масштаб, в орбиту антропологических познаний входят практически все правовые явления: юридические нормы, правоотношения, правовые идеи, представления, институты, все юридические процедуры, способы разрешения социальных конфликтов, механизмы защиты существующего правового порядка и т.д. Как справедливо отмечает B.C. Нерсесянц, в предметную область юридической антропологии входят правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений, "все правовое многообразие и богатство человечества (и составляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-историческом бытии". На предметную открытость, незавершенность процесса формирования юридической антропологии как науки обращает внимание также О.А. Пучков.

Для юридической антропологии, что представляется важным, характерно изучение права не только в его официальном, нормативно-институциональном виде (в форме существующих законов, подзаконных актов, других официальных нормативных положений), но и в неофициальном виде. Правовой антрополог, погружаясь в социальную среду, открывает для себя и для других право глазами участников социально-правовых конфликтов, представителей разных социальных групп, сословий, классов. Их восприятие права нередко отличается от того, которое свойственно законодателю, судьям, прокурорам, чиновникам или авторам юридических учебников. Как правильно отмечает Н. Рулан, "продолжая идти в этом направлении, мы обнаружим, что за одним правом - обобщенно говоря, за государственным правом - могут скрываться другие формы права; появилось даже целое направление исследований, имеющих своим предметом наложение одних форм права на другие и подводящих под эти исследования теоретическую основу так называемого правового плюрализма".

На существование в правовой сфере, в том числе в современной России, множества различных правовых субкультур, расположенных на "периферии основного общества", нередко противопоставляющих ему себя, свою собственную нормативную "враждебную" систему, обращает внимание также В.В. Бочаров. Он видит в них сходство с аналогичными регулятивными системами в традиционных культурах. В этом смысле правовая антропология, выходя за рамки традиционного восприятия права, открывает юристам иной правовой мир, скрытый за официальным, государственным правом, нередко противостоящий ему, сложный, многоуровневый, полицентричный.

Для юридической антропологии характерно разнообразие используемых приемов, методов познания правовой сферы. Прежде всего, она нацелена на сравнительный анализ различных правовых систем, действующих в них норм, юридических процедур, способов разрешения социальных конфликтов, системы представительства и т.д. Метод сравнительного анализа используется антропологами как на уровне правовых макроструктур, так и для сравнения "микрочастиц" права.

Также ученые-антропологи активно используют прием включенного (полевого) наблюдения за поведением людей, находясь в правовой среде, вживаясь в сознание участников правового взаимодействия, сопереживая им. В юридической антропологии для изучения институтов, связанных, например, с урегулированием конфликтов, применяется специальный метод институционального анализа устного права. В качестве вершины методологии изучения правовых явлений юристамиантропологами А.И. Ковлер отмечает одновременное исследование сферы, на которую осуществляется правовое воздействие, и используемых при этом средств правового регулирования. Вообще для юридической антропологии характерно совмещение теоретического анализа с практическими (полевыми) исследованиями, а также критическое отношение к собственным предубеждениям, исследовательским установкам, предпосылкам. Как образно выражается Н. Рулан, "она, подобно схлынувшей волне, обращается к самоанализу наблюдателя и его общества". К конкретным (специфическим) принципам познания юридической антропологии, например, относят принцип-органон (предполагающий понимание человека на основе созданных им объективных форм культуры), принцип открытого вопроса (связанный с широкой трактовкой человека на основе постоянно обновляющихся представлений о нем), принцип антропологической интерпретации на основе отдельных явлений человеческой жизни, принцип антропологической редукции, предполагающий исследование права, государства в качестве продуктов человеческого творчества, принцип связи биологического и социального и др..

В рамках правовой антропологии существует тенденция соединения нормативного анализа с процессуальным подходом к изучению права. При этом выбор первоосновы (нормы или процесса) все чаще рассматривается антропологами не как второстепенный вопрос, а как проблема идентификации права.

В современной правовой литературе выделяются парадигмы юридической антропологии, под которыми понимаются теоретические модели объяснения и интерпретации поведения человека в правовой сфере (О.А. Пучков) либо системы теоретических, методологических и аксиологических установок (Е.А. Агафонова).

Так, О.А. Пучков к парадигмам юридической антропологии относит:

1) парадигму человека как центра права и критерия социально-нормативного регулирования, отражающую его особую роль, ключевое место в социально-правовой системе;

2) парадигму поступательного правового развития (прогресса, регресса, стагнации), отражающую эволюцию человека и права;

3) парадигму структурной функциональности правовой среды человека, ее внутренней расчлененности.

Е.А. Агафонова в качестве парадигм правовой антропологии ("антропологического измерения права") рассматривает эволюционную парадигму, основанную на предположении об однолинейном развитии правовой культуры, парадигму неоэволюционизма, опирающуюся на принцип многолинейной правовой эволюции (дифференциальной эволюции), парадигму функционализма, конфликтологическую и этнокультурную парадигмы. В рамках антропологической теории права сформулированы и другие интересные идеи, положения, заслуживающие внимание юридической общественности. Так, О.А. Пучковым предложен "антропологический императив", адресованный законодателю:

"Создавай законодательство, которое в полной мере отвечало бы природе человека, его ценностям и свободе".

Как всякая правовая концепция, антропологическая теория права имеет достоинства и недостатки. К числу ее главных достоинств можно отнести высокий гуманистический потенциал. Человек как правовой феномен не просто объект исследования данной теории, для нее он высшая социально-правовая ценность.

Также к числу ее достоинств можно отнести широту исследовательского подхода к праву, включение в сферу изучения не только норм, законов, юридических текстов, но и, что самое главное, настоящего правового мира человека в его многообразии, во всех его проявлениях, в реальных правовых связях, отношениях, конфликтах, в различных исторических и географических проекциях, во всех типах, видах социально-правовых систем. Недостатки антропологической теории права: предметная "рыхлость". Для многих антропологов-юристов онтологическое определение права оказывается трудноразрешимой задачей, право для них - это бесконечная вселенная, включающая в себя огромное число отдельных разнообразных правовых миров, каждый из которых существенным образом отличается от других, не похож на них; антропологическая теория права в качестве главного пункта, своего исходного центра рассматривает человека, однако человек в праве разделяется на множество субъектов: он может вступать в отношения с другими лицами в качестве индивида, юридического лица частного или публичного права, государства, муниципального образования; человек расщепляется в праве на множество "атомов", нередко противостоящих друг другу; он может выступать от имени государства, а может от себя как индивида, антропологический субъект (человек) и правовой субъект (индивид) - это разные лица, они "живут" в разных системах координат и по разным законам; антропологическая теория еще не является в полном смысле частью правовой науки, она оперирует не правовыми понятиями, эта теория скорее социологическая, чем правовая.

Коммуникативная теория права А.В. Полякова

А.В. Поляков - профессор Санкт-Петербургского государственного университета, в 2002 г. защитил докторскую диссертацию (в форме научного доклада) на тему "Коммуникативная концепция права: проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования". Автор диссертации рассматривает коммуникацию как неотъемлемый компонент социального, полагая, что становление человека стало возможным благодаря его способности к общению. По его мнению, право есть форма коммуникации, коммуникативно также могут быть рассмотрены мораль, нравственность, религия, наука и др.. Свою коммуникативную теорию права А.В. Поляков оценивает как разновидность интегрального правопонимания, стремящегося на основе диалога между различными направлениями и школами обосновать целостную концепцию права, свободную от недостатков, которые присущи правовым воззрениям советской эпохи.

Под правовой коммуникацией А.В. Поляков понимает правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интерпретации правовых текстов как предоставляющих им коррелятивные правомочия и правообязанности, реализуемые в правовом поведении.

Правовая коммуникация опосредуется правовыми текстами, при этом правовой текст он рассматривает как систему знаков, интерпретация которых создает определенный правовой смысл, направленный на регулирование поведения субъектов через установление, закрепление их юридических прав и обязанностей. Согласно представлениям А.В. Полякова, правовой текст необходимо отличать от правовой нормы, "правовая норма находится не в тексте, а в психосоциокультурной действительности, бытийствуя как идеально-материальный феномен", она "конституируется не одним правовым текстом, а всей совокупностью текстов данной культуры (интертекстом)". Правило, которое содержится в тексте нормативного акта, само по себе еще не есть источник права, оно становится им лишь тогда, когда на его основе возникают соответствующие социальные практики, направленные на осуществление правомочий и юридических обязанностей участников правовой коммуникации. Данный тезис А.В. Полякова, с нашей точки зрения, нуждается в определенных уточнениях. Если сам закон, нормативный акт представляет собой результат правовой коммуникации, выражает волю участников правового взаимодействия, то в этом случае норма "бытийствует" не только в социально-юридических практиках, но и в тексте закона. Вообще норма закона, любого другого нормативного акта, когда она не навязана субъектам права извне, а является следствием их правовой коммуникации, то "живет", проявляет себя и в тексте нормативного акта, и в сознании субъектов, и в порождаемых ими правовых отношениях, а также в актах реализации права (правовом поведении уполномоченных и обязанных лиц).

Условием правогенеза (процесса возникновения права, его происхождения и становления как социального явления) в соответствии с коммуникативной теорией А.В. Полякова является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых объективируются правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения. Право, по его мнению, может существовать без государства, государство же без права существовать не может. Оно представляет собой особый социальный институт, посредством которого право получает специфическую институциональную форму выражения (в виде письменных актов - законов, иных принимаемых государственными органами нормативно-правовых и правоприменительных актов, а также государственно-правовых учреждений, органов, обеспечивающих осуществление правовых предписаний, в том числе посредством организованного принуждения). С появлением государства право вступает в новый этап своего развития, приобретает цивилизованный характер, становится более формализованным и системным.

Важным пунктом концепции А.В. Полякова является разграничение права и идеологии, которая, по его мнению, представляет собой ценностное знание (знание, основанное на ценностных предпочтениях). Право он также относит к миру ценностных явлений, правовые ценности существенным образом влияют на сознание и поведение участников правовой коммуникации. На основе ценностных предпочтений формируются систематизированные представления о правовой действительности - правовая идеология. А.В. Поляков предлагает различать антропоцентристский (или индивидуалистический) тип, в основе которого лежит идея прав и свобод человека; теоцентристский тип, в котором доминирующей ценностью и источником права признается Бог; социоцентристский (или коллективистский) тип, основанный на признании в качестве основополагающих правовых ценностей прав отдельных групп, классов, народов, наций или общества в целом. Таким образом, право, если следовать концепции А.В. Полякова, имеет идеологический характер, пронизано идеологией. Его позиция в этом пункте существенным образом расходится с представлениями тех авторов, которые противопоставляют право идеологии. С другой стороны, он признает, что право имеет не только ценностное измерение, поэтому необходимо разграничить право и идеологию, но он соглашается с тем, что сделать это не так просто.

Исходя из концепции А.В. Полякова, эйдос (чистая сущность явления, представленная в сознании субъекта) права выражается в его структуре, представляющей коррелятивную связь правомочий и юридических обязанностей, возникающих на основе нормы права в процессе коммуникации, при этом эйдетический центр права заключается в правомочии, именно в нем автор коммуникативной теории права видит ту точку, "из которой расходятся лучи правового смысла". В данном положении он усматривает гуманитарную, персоналистическую направленность своей коммуникативной концепции права. Как полагает А.В. Поляков, эйдетическое первородство правомочия невозможно рационально доказать, можно лишь описать; он связывает правомочие (как и право в целом) неразрывно с властью, для него правовое отношение неизменно оказывается властеотношением. При таком подходе к пониманию правомочия, на наш взгляд, у автора неизбежно возникают сложности с разграничением правовой коммуникации и политической. Если власть лежит в основе правомочия как сущностного центра права, то две системы социальной коммуникации (право и политика) оказываются слитыми воедино, следовательно, нет смысла обсуждать право как самостоятельную форму коммуникации.

Право, рассматриваемое А.В. Поляковым с точки зрения его строения (структуры) в онтологическом плане, включает в себя не только субъективные права и юридические обязанности (основной элемент системы права), но и правовые нормы, вытекающие из соответствующих легитимных текстов. За пределами системы права согласно коммуникативной теории оказываются субъекты - участники правовой коммуникации, носители правового сознания и культуры, а также правовые тексты и способы их легитимации. В рамках системы права, оцениваемой в социальной плоскости, А.В. Поляков выделяет право государственное и право социальное (негосударственное), которое может быть централизованным и децентрализованным, официальным и неофициальным, может иметь различные формы (обычая, мифа, священного писания, доктрины и др.). Централизованное социальное право защищается публичной властью, существует не только в догосударственных, но и в некоторых современных обществах. К отдельным видам децентрализованного социального права он относит индивидуальное (социальногражданское), семейное, корпоративное право (в качестве особых разновидностей корпоративного права называет церковное право). В централизованных и децентрализованных формах, по его мнению, существует спортивное и игорное право; специфической разновидностью социального права он считает международное право.

В праве как целостном коммуникативном явлении, по мнению А.В. Полякова, можно выделить следующие четыре аспекта: текстуальный (семиотический), социокультурный (ценностный), психологический (рациональный и иррациональный), праксиологический (деятельностный). Любая коммуникация, человеческое общение возможны лишь посредством текстов (через систему знаков, созданных культурой), право не является в этом смысле исключением. Правовой текст понимается А.В. Поляковым как коммуникативно-познавательная единица, на основе которой происходит правовое общение. Он выделяет первичные правовые тексты - источники правовой информации, на основе которых конституируются правовые нормы (к ним он относит законы, подзаконные акты, судебные решения, правовые обычаи и др.). Любой правовой текст является источником права только в системном единстве с другими правовыми текстами, в контексте целостной правовой культуры, элементом которой он является.

Под ценностью А.В. Поляков понимает предмет в его связи с человеком, с точки зрения значимости предмета для социального субъекта он предлагает различать два вида правовых ценностей: эйдетические и социокультурные.

Эйдетические правовые ценности рассматриваются им как ценности самого права, вытекающие из правовой идеи, существующие независимо от воли, желания законодателя, их закрепления в законодательных текстах. Социокультурные ценности - те, содержание которых отражает особенности развития конкретного общества, того или иного этноса, то есть не являются универсальными, зависят от исторических, идеологических, иных факторов. Основная правовая ценность, согласно позиции А.В. Полякова, - это субъективные права (юридические обязанности в его концепции права не имеют самостоятельного значения); к другим эйдетическим правовым ценностям автор коммуникативной теории права относит правовой порядок, правовую свободу (понимается им узко - как возможность выбирать тот или иной вариант социального поведения), ответственность (сознательная направленность субъекта на реализацию должного), формальное равенство и справедливость. Кроме вышеназванного деления правовых ценностей, по его мнению, необходимо разделять ценности права (присущие самому праву) и ценности в праве (отражают интересы, потребности людей, реализуются с помощью права, выступая в качестве объектов правоотношений). В качестве позитивной ценности он рассматривает возможность физического принуждения в праве, которая воплощается в правоохранительном механизме государства.

Психологический аспект, согласно концепции А.В. Полякова, - это еще одна сторона права как целостной коммуникативной системы. Право, по его мнению, не существует отдельно от сознания социальных субъектов (то есть вне правосознания), при этом он не отождествляет право с правосознанием. В правовом сознании он выделяет познавательные, ценностные и волевые элементы, которые в совокупности образуют структуру правосознания (как индивидуального, так и общественного).

Правовое сознание включает в себя как рациональное знание, так и иррациональное (эмоциональное) ценностное отношение к праву. По его мнению, право "бытийствует" как часть общественного правосознания, в рамках которого оно конституируется (происходит его осмысление, легитимация, хранение и воспроизводство).

Деятельностный (праксиологический) анализ завершает общую картину права как целостного коммуникативного явления. Право как целостность, согласно А.В. Полякову, - это действующее право, системно функционирующее: "как материя невозможна без движения, так право невозможно вне своего действия". В рамках коммуникативного подхода под действием права понимается непрерывный процесс возникновения, изменения, прекращения правовых коммуникаций, что возможно лишь на основе интерпретации и легитимации правовых текстов социальными субъектами. Действие права в коммуникативном смысле не ограничивается возникновением субъективных прав и юридических обязанностей, которые являются лишь предпосылкой правового поведения (активного или пассивного) участников правовой коммуникации. Важным элементом механизма действия права А.В. Поляков называет социально-правовую легитимацию (под которой автор коммуникативной теории понимает процесс признания правовых текстов в качестве источников права), вне ее правовые тексты как источники права не существуют, с нее начинается правовое действие, возникает правовая коммуникация.

Достоинства и недостатки коммуникативной теории права А.В. Полякова.

Появление коммуникативной теории права А.В. Полякова можно оценить не только как личное достижение ее автора, как его успешную диссертационную работу по теории права, но и как важное событие для всей российской теоретико-правовой науки. По значимости, научной ценности и степени разработанности коммуникативную концепцию права можно поставить в один ряд с либертарной теорией академика B.C. Нерсесянца, с правовыми теориями многих зарубежных авторов. Анализируя представленную в диссертационном исследовании А.В. Полякова концепцию права, можно отметить ее основательность, она базируется на прочном философском, социологическом, теоретико-правовом и историческом фундаменте, на трудах представителей различных правовых школ - как российских, так и иностранных. В рамках своего исследования А.В. Поляков стремится совместить разные методологии, приемы, способы познания, соответствующие многообразию аспектов правовой действительности. Позитивным моментом, с нашей точки зрения, является также стремление автора сформировать новый интегральный тип правопонимания, возникающий на основе диалога различных школ и течений в современном правоведении.

Отмечая заслуги А.В. Полякова в возрождении коммуникативного подхода в российской юридической науке (в зарубежной науке коммуникативный подход давно получил признание, прежде всего, благодаря работам И. Канта, представителей марбургской школы права, Н. Лумана, Ю. Хабермаса и др.), обратим внимание на некоторые недостатки, спорные моменты его позиции. Во-первых, субъективное право, определяемое А.В. Поляковым как эйдетический центр права, при всей его значимости не является самоценным элементом, оно принадлежит субъекту права и, как всякая принадлежность, существует в рамках и по законам целого. Автор коммуникативной теории права стремится преодолеть упрощенный, односторонний технико-правовой взгляд, навязанный юридической науке позитивизмом, чтобы сформировать основы единой (интегральной) концепции права, однако замена юридической нормы субъективным правом не решает данную проблему. Автора коммуникативной теории права объединяет с представителями юридического позитивизма то, что он в качестве точки отсчета, центра координат для права берет юридическое средство, правовой инструмент коммуникации, а не того, кто этим инструментом пользуется в своих целях. Как представляется, исходный пункт, избранный А.В. Поляковым, не выражает действительной сущности правовой коммуникации. Можно предположить, что таким исходным пунктом для правовой коммуникации является не субъективное право, не юридическая обязанность и не правовая норма, а субъект права. Никакая социальная коммуникация не может иметь другого центра, кроме субъекта, поскольку по воле субъектов, в их интересах, ради них она осуществляется, в них заключены ее смысл и предназначение. Правовая коммуникация не является исключением, все правовые нити, все "лучи правового смысла, образующие эйдос права", ведут нас к субъекту права. Он своим сознанием, своими решениями, правовыми актами формирует правовую систему, приводит ее в действие, обеспечивает ее функционирование.

Во-вторых, если субъективное право и юридическая обязанность, как утверждает А.В. Поляков, - это корреляты (явления, которые не существуют друг без друга, возникают из общего основания и должны определяться как взаимно дополняющие друг друга элементы), то коммуникативная сущность права не может заключаться лишь в одном из этих элементов. Странная получается форма социальной коммуникации, где каждый стремится осуществить только свой собственный интерес и не видит эйдетического смысла в осуществлении своих обязанностей перед другими лицами, в реализации их интересов.

В-третьих, автор коммуникативной теории права рассматривает его в одном ряду с моралью, нравственностью, религией, наукой. Право действительно не является единственной формой социальной коммуникации, кроме нее существуют и другие формы взаимодействия людей, однако у нее есть принципиальное отличие от всех вышеперечисленных коммуникативных систем. Право - глобальная, всеобщая форма коммуникации, в нее вовлечены все представители человеческого рода, никто не может "выйти" из правовой коммуникации, отказаться от нее, перестать быть субъектом правовых связей, отношений. Правовая коммуникация давно преодолела территориально-государственные границы, стала международной, планетарной коммуникативной системой (международное право), ее принципы, основные нормы действуют в отношении всех государств и народов. Что касается морали, нравственности, религии, науки, то они не являются глобальными, всеобщими коммуникативными системами, не существует общей морали, нравственности, единой религии, в научной коммуникации вообще участвуют лишь немногие люди.

С точки зрения масштаба своего действия, глобальности проникновения право кардинально отличается от других форм социальной коммуникации и в этом смысле выпадает из общего ряда.

В-четвертых, спорным, на наш взгляд, представляется также тезис А.В. Полякова о том, что правовое отношение неизменно оказывается тем или иным вариантом властеотношения. При таком подходе к пониманию правоотношения, как отмечалось ранее, сложно провести границу между правом и политикой как отдельными коммуникативными системами. Кроме того, поскольку автор коммуникативной концепции включает в систему права не только государственное, но и социальное (негосударственное) право, которое чаще всего не связано с властью (существует, как он сам утверждает, в форме мифа, священного писания, доктрины и т.п.), то его тезис о неразрывной связи права с властью является оспоримым. В-пятых, А.В. Поляков поставил перед собой чрезвычайно сложную сверхзадачу разработать и обосновать коммуникативную концепцию права как разновидность интегрального типа правопонимания, чтобы преодолеть недостатки, характерные для других правовых теорий. Надо признать, в данном направлении ему удалось сделать немало, однако в полной мере искомая цель, на наш взгляд, не была достигнута, в результате проведенного им исследования не появилась долгожданная теория, снимающая существующие в правовой науке противоречия, устраняющие недостатки, присущие другим теоретическим воззрениям. Как утверждает В. Кравиц, "на сегодняшний день у нас нет хорошо разработанной коммуникативной теории права".