Учение о праве

Два подхода к праву

В истории общественной мысли, в сменявших друг друга влиятельных идеологиях можно, если несколько упростить схему, выделить два основных контрастирующих подхода к праву. Один из них — признание права важнейшей социальной ценностью, одним из основных (если не главным) фактором организации и развития общества. Для другого подхода, наоборот, характерно открыто отрицательное, скептическое или безразличное отношение к праву, неверие в его социальный потенциал, т.е. то, что обобщенно называют юридическим нигилизмом.

Своими отдаленными корнями понимание права как важной потенциальной ценности уходит еще в античный мир Греции и Рима, эпоху просветительства, в XVIII век, на рубеже американской и французской революций. В борьбе с абсолютизмом, монархическим всевластием (вспомним изречение Людовика XIV: «Государство — это я») идеологи просветительства выдвинули лозунг: «Заменить правление людей правлением закона». При этом они верили во всемогущество законов, которые, по выражению одного из них, «могут все» (Гельвеций). Дидро объяснял происхождение общества деятельностью законодателя, а Гольбах полагал, что гуманного законодателя достаточно, чтобы обеспечить общественный прогресс.

Для выполнения такой роли законы должны отражать требования и принципы естественного права, обусловленные природой человека. Закрепление того, что понималось под принципами естественного права в революционных декларациях о независимости, правах и свободах, создание писаных конституций, кодификации законодательства — все это способствовало представлениям о праве как первооснове общества. Такая трактовка роли права получила название «юридическое мировоззрение».

Ставшие господствующими товарно-денежные отношения отвергали прямое вмешательство государства в хозяйственную жизнь, они же требовали четкой, развернутой правовой регламентации. Право выступало как основа собственности и предпринимательства. Государству отводилась при этом роль гаранта и охранителя («ночного сторожа»), и уже здесь обнаруживаются истоки правового государства, связанности государства правом. «В буржуазном обществе, — отмечал известный советский юрист 20-х гг. Е. Пашуканис, — правовая форма приобретает универсальное значение, юридическая идеология становится идеологией, по преимуществу».

Основоположники марксизма упрекали своих современников — представителей юридического мировоззрения в том, что они рассматривают действительность через «юридически окрашенные очки», не видят обусловленности права социально-экономическими и классово-политическими отношениями и т.д. В этой критике было немало справедливого. В последующем развитии юридического мировоззрения многие его крайности постепенно подвергались корректировке.

Главное, однако, состояло в другом. Именно с позиции юридического мировоззрения становилось особенно очевидным, что история общества — это история прогрессирующей эволюции (хотя неравномерной и прерывистой) роли и значении права в жизни общества.

Сложные испытания прошла эта тенденция за последующие сто с лишним лет. Но при всех зигзагах и прерывах, порожденных масштабными социальными потрясениями (мировые войны, революции, диктатуры, кризисы), как во внутренней жизни, так и в отношениях между ними, право силы вытеснялось силой права. Развитие пришло к тому, что сегодня, на рубеже XXI в., роль права в современном мире велика как никогда раньше.

Историческое развитие подтвердило правильность основополагающего, а не производного фактора жизнедеятельности общества.

Без развития и совершенствования права, обеспечивающего максимально широкому кругу людей равную меру свободы и защиту основных прав, были бы невозможны современные индустриальные общества с их высокопродуктивным экономическим строем, широкой политической демократией, правовой государственностью. Фундаментальное значение таких выросших на юридико-мировоззренческой основе идей, как первенствующее значение прав и свобод личности, правовое государство (англо-американский эквивалент — правление права), примат международного права, признается ныне почти всеми влиятельными идеологиями — неолиберальной, консервативной, социал-демократической и даже позднесоциалистической.

Обратимся теперь к философиям, которые отличают юридико-нигилистическое отношение к праву в пассивной или активной форме.

Для первой — пассивной — характерно безразличное отношение к праву, явная недооценка его роли и значения. В системе установок и ценностей соответствующих учений праву или вообще не находится места, или оно оказывается на задворках системы. С таким подходом можно встретиться не только в учениях, проповедывающих авторитаризм и диктаторские формы правления, но, как это не кажется странным на первый взгляд, в учениях, пользующихся репутацией демократических.

Мы высоко ценим, например, русских революционных демократов прошлого века (Н.Г. Чернышевского, Н.А. Добролюбова и др.). Их критические суждения о правовых институтах права царской России справедливы. Однако в системе их взглядов какой-либо позитивной роли праву не отведено, в нем они не видят важного фактора социальных преобразований, формирования демократических институтов. Соответственно и влияние, которое оказали эти авторы на общественное сознание (а это влияние было значительным), не способствовало пониманию ценности права, его престижу, развитию правосознания.

Другой пример — взгляды русских философов начала XX в. (Н. Бердяев, П. Струве, С. Булгаков и др.) в концентрированном виде изложены в широко известном сборнике «Вехи» (1909 г.). Авторы исходят из признания «теоретического и практического первенства духовной жизни над внешними формами бытия».

Поскольку право есть «внешняя форма общежития», то сколько-нибудь существенного интереса для представителей религиозной философии оно не имеет и «теоретически и практически» изгнано из числа ценностей, признанных обеспечить успех «общественного строительства». Характеризуя эту позицию, известный правовед И. Покровский писал спустя десять лет в другом, также известном сборнике: «Мы целиком в высших областях этики, в мире абсолютного, и нам нет никакого дела до того в высокой степени относительного и несовершенного порядка человеческого общения, которым является право».

Последующее развитие событий в стране быстро показало, что при всей важности нравственных и духовных начал эти нравственные начала и внутреннюю свободу нельзя считать чем-то более высоким и значительным, чем «внешние» — юридические и политические институты, уже по одному тому, что за отказ от права приходится раньше или позже платить не только крахом демократии, но также и моральной деградацией и духовным обнищанием.

Право — это не «минимум нравственности», как полагал философ В.С. Соловьев и считают те, кто и сегодня повторяет подобные формулы (например, А.И. Солженицын). Право никогда не претендовало на то, чтобы в системе социальных ценностей стоять выше нравственности. Но и ее не следует ставить выше права. Ничего, кроме вреда, это принести не может. Да. и вообще, любая схема, отодвигающая право на задний план, делающая его чем-то второстепенным, весьма опасна в социальном плане.

Активному юридическому нигилизму свойственно осознанно враждебное отношение к праву. Представители учений этого рода видят, какую важную роль играет или может играть право в жизни общества и именно поэтому выступают против него. Эти учения отрицают социальную ценность права, в лучшем случае считают его наименее совершенным способом регулирования общественных отношений, а в худшем требуют вообще отказаться от него.

Наиболее характерным примером такого крайнего, максималистского подхода является анархизм. В глазах его основателей — Штирнера, Прудона, Бакунина — право, как и государство, — это зло. Путь к идеалу анархизма — «свободному (либертарному) обществу» — лежит через радикальное преодоление этого зла. В одной из своих программных работ («Программа международного социалистического альянса») М. Бакунин требует немедленной отмены «всего того, что на юридическом языке называлось правом и применения этого права». Он же утверждал, что для торжества свободы надо отбросить «политическое законодательство», имея в виду прежде всего конституцию.

К сожалению, не избежали сильного антиюридизма и идеологические течения в России. В качестве примера укажем славянофильство, сложившееся в середине прошлого века. Ход рассуждений славянофилов бзл примерно таков: единой общечеловеческой цивилизации и, следовательно, единого пути развития для всех народов не существует, каждый из них живет «самобытною» жизнью.

Отсюда принципиальные различия между Россией и Западом, важнейшее из которых в том, что Западу свойственно «поклонение государству», стремление построить жизнь на юридических основах, а Россия предпочитает им порядок, основанный на нравственных началах, монархическом патернализме, христианских идеалах и соборности.

Один из активных славянофилов И. Аксаков-младший писал: «Посмотрите на Запад. Народы увлеклись тщеславными побуждениями, поверили в возможность правительственного совершенства, наделали республик, настроили конституций — и обеднели душою, готовы рухнуть каждую минуту». Все это России не подходит. Поэт-юморист прошлого века имел все основания изобразить позицию славянофилов следующими строками: «Широки натуры русские. Нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических начал».

Так уж исторически сложилось, что российское общество и государство издавна отличал дефицит права и правосознания. Идеология славянофильства есть одновременно и отражение, и оправдание этого. К сожалению, свойственные ей подходы достаточно живучи и в тех или иных вариантах не раз встречались и позже.

Еще один пример — взгляды Л.Н. Толстого. Его противопоставительная формула «жить нужно не по закону, а по совести» не случайна. Неприязнь к праву, отличавшая Толстого-писателя, стала еще более глубокой у позднего Толстого — моралиста, назвавшего право «гадким обманом», а юриспруденцию — «болтовней о праве».

Советские исследователи справедливо писали о том, что юридический негативизм Л.Н. Толстого вырос на благодатной почве осуждения законодательства России с его сословным неравенством, жестокими санкциями, беззащитностью, простого человека перед лицом закона и юстиции.

Однако Л.Н. Толстой не щадил и более развитые формы и демократические институты права. В 1904 г. в интервью американской газете Л.Н. Толстой, говоря о западных странах, утверждал, что все усилия, результатом которых явились конституции и декларации прав, были напрасными и ненужными; это был неправильный и ложный путь.

Двадцатый век отмечен несколькими вспышками анархического антиюридизма в идеологии и политической жизни. Он дал о себе знать в конце 60-х годов в связи с волной студенческих движений, прокатившихся по Европе и США. Теоретические установки разных групп этого движения, представлявшие собой своеобразную смесь анархизма, марксизма и маоизма, объединяло отрицательное отношение к праву как якобы сугубо буржуазному институту, продукту сытого, забывшего о необходимости революционных изменений «одномерного общества». При всем своем радикализме сколько-нибудь длительного и серьезного влияния на общественное сознание в Европе и США эта вспышка не оказала.

Сегодня, на рубеже нового тысячелетия, юридический нигилизм не представлен влиятельными идеологическими теориями. Более того, в некоторых странах, где в течение веков господствовало отрицательное, во всяком случае настороженное, отношение к праву и закону, ныне ощутимы существенные перемены. Наглядный пример — Китай, где господствовавшая веками идеология конфуцианства, выдвинув альтернативу — «либо господство традиций, концентрирующих в себе нравственные и этические ценности, либо господство закона», сделала выбор в пользу традиций. Законы, с позиции конфуцианства, никакого значения для улучшения общества не имеют, чем их меньше, тем лучше, обращение к правосудию аморально, и все эти постулаты твердо укрепились в общественном сознании.

Однако, после того как Китай в последней четверти нашего века вступил на путь последовательных социальных реформ, отношение к праву значительно изменилось. Сходные тенденции в той или иной степени прослеживаются в некоторых государствах, где господствует мусульманская идеология, но думаю, не во всех и с учетом того, что в этой идеологии право выступает не как самостоятельная ценность, а как производное от религиозных предписаний.

Многие западные авторы относят марксистское учение о праве к числу юридико-нигилистических, не склонных сколько-нибудь высоко оценивать право. Для этого имеются основания, но, тем не менее, ситуация не столь однозначна. Очевидно, следует различать несколько аспектов проблемы: во-первых, взгляды основоположников марксизма на природу права и его роль в истории общества; во-вторых, их взгляды на роль права на дальнейших этапах общественного развития, как его представлял марксизм; в-третьих, как были реализованы на практике эти взгляды пришедшими к власти последователями марксизма.

Обратившись к первому аспекту, мы увидим в марксистской доктрине немало положений и выводов, весьма значимых для научного понимания. Это прежде всего широкий и убедительный показ обусловленности права социально-экономической инфраструктурой общества, особенно — товарно-денежными отношениями в сферах производства и распределения. Оправдан и анализ связи права с классовыми отношениями, который в работах создателей доктрины отнюдь не столь примитивен и однолинеен, как это пытались представить позднее советские авторы, основываясь на вырванной из контекста и неверно интерпретированной формуле из «Манифеста Коммунистической партии» (право как возведенная в закон воля господствующего класса). Создатели доктрины, подчеркивая связи права с инфраструктурой («базисом») общества, выступали против примитивной трактовки права как «господствующей воли государства», а также против отождествления права и закона и соответственно — законодательного волюнтаризма. Заслуживают внимания и трактовка права как применение равного масштаба к неравным отношениям, и некоторые другие положения доктрины. Если, однако, обратиться ко второму из названных выше аспектов, то оценки существенно меняются. Перспективы права в марксистском учении выглядели достаточно пессимистично.

Применительно к праву буржуазного общества они были таковы потому, что исключалась сколько-нибудь радикальная трансформация этого общества правовым путем.

Маркс ошибся в оценке потенциала и перспектив права буржуазного общества, как и самого этого общества. А между тем при всех несовершенствах тогдашних правовых систем вполне можно было увидеть, что право становится одной из фундаментальных основ и гражданской, и политической жизни демократически ориентированного общества.

Создатели учения напрасно (хотя и не случайно) прошли мимо идеи «правового государства», ограничившись парой скептических высказываний. И если последующее развитие капитализма происходило отнюдь не по схеме Маркса, то огромную роль сыграло при этом право как один из «китов», на которых покоится развитое, демократически ориентированное общество.

Не в меньшей мере проявлялась недооценка права, когда создатели доктрины обращались к будущему социалистическому обществу. По Марксу, только на его раннем этапе сохраняются «узкие горизонты буржуазного права» — этого исторически последнего типа права, которому предстоит отмереть вместе с государством. Стремление к «обществу без права» по меньшей мере не свидетельствует об уважительном отношении к последнему, и последующая практика социалистического строительства подтвердила это. О какой ценности права может идти речь, если диктатура пролетариата объявлена государственной властью, не ограниченной никакими законами, сам закон — не более чем инструмент его политики, права человека и гражданина сначала отрицаются вообще, а позже трактуются не как достояние личности, а как нечто дарованное «партией и правительством», правовое государство объявлено буржуазной выдумкой, конституция имеет мало общего с реальными механизмами государственной власти и т.д. Не исключено, что история социалистического строительства в нашей стране знала бы меньше насилия и беззакония, если бы марксистское учение отвело праву более достойное место.

Можно говорить о существенном переломе, который происходит в России на рубеже XXI в. в оценке права. Утверждается его понимание как основополагающей социальной установки, получили признание основные принципы правовой государственности.

Российская юридическая наука отказалась от идеологизированных установок эпохи длительного противостояния буржуазной науки, с одной стороны, и социалистической теории государства и права, с другой, как, например, тезис о социалистическом праве как «последнем историческом типе права». Она отказалась от обязательной классовой трактовки права и его основных институтов, по-иному взглянула на корреляцию права с экономикой и политикой, уйдя от сведения права к производному от экономики и превращения его в инструмент политики, по преимуществу. Права и свободы человека и гражданина не рассматриваются более как продукт государственной воли. Этот перечень можно продолжить, но важно и другое: российской теорией права накоплен и обобщен на доктринальном уровне значительный правовой материал, не остается без ответа ни одна из проблем, охватываемых тематикой этой научной дисциплины, и в целом многое из того, что создано ранее, но не потеряло своего значения. Это прочная основа для дальнейшего развития теории права как и всей юридической науки страны.

Основные направления правовой мысли

В предыдущем параграфе речь шла об отношении к праву различных идеологических систем. Теперь обратимся к тому, как же понимали и объясняли право, основные направления и школы правовой мысли. В подавляющем большинстве своем они исходят из ведущей роли права в системе социальных ценностей. Именно эти направления и школы в своей совокупности позволили выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право. И наоборот, юридико-нигилистические подходы мало что дают для теории права.

Достаточно условно основные направления и школы, о которых пойдет речь, могут быть разбиты на три вида (или группы) в зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права и на критерии и требования, предъявляемые к нему.

У одной из этих групп исходными служат известные философские формулы (раздельно или в сочетании) — «идеи правят миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право является (или должно быть) отражением разумных, правильных (в понимании авторов) идей, свойств, интересов и представлений человека. Концепции такого рода обычно объединяют под названием «философия права». По выражению Гегеля, она призвана «рассматривать разумность права».

Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ — продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным, чем «право в книгах», представляется «право в жизни» (применительно к государственному праву, например, не «формальная конституция», а «живая конституция»). Эти школы относят себя к «социологии права» (или «социологической юриспруденции») и, как это следует уже из самого названия, их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям, массовому правосознанию и т.п.

Еще раз подчеркнем, что это деление, особенно сегодня, на три вида в большей мере условно. В прошлом же оно не только проступало более отчетливо, но и носило характер противоборства. Позитивистская доктрина, к примеру, формировалась как отрицание естественного права — важнейшего понятия философии права. Социологическая юриспруденция возникла в борьбе с позитивизмом.

Сегодня такое противостояние в общем-то ушло в прошлое. Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений. Они во многом пошли навстречу друг другу. Так, все они согласны в признании естественных неотчуждаемых основных прав и свобод гражданина, примата международного права над национальным, возросшей роли судебного контроля за деятельностью государственных органов. При немалых различиях в решении важнейшего вопроса — о соотношении права и государства все направления сближает общее признание основных принципов правовой государственности. Тем не менее существенные различия в методологии, расстановке акцентов, оценочных выводах остаются.

Как мы уже говорили, исходной методологической установкой философии права служит формула «идеи правят миром». Применительно к праву это означает, что существует «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права. Она стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее право» на всем его историческом пути. Впрочем, она знала периоды как взлета, так и упадка.

Конечно, естественное право не есть некая правовая система, существующая и действующая наряду с позитивным правом, как это полагали в прошлом некоторые представители доктрины. Оно — явление по преимуществу идеологическое, отражающее представления о справедливости, правах человека, иных социальных ценностях. Но эти представления формулируются как правовые требования, обращенные к действующему праву и законодателю. Их невыполнение как бы должно влечь и юридические последствия. «Несправедливый закон не создает право», — такова формула, идущая еще от Цицерона.

Практическая реализация подобных установок в судебной и вообще правоприменительной деятельности представляется достаточно сложной. Однако это не умаляет важность проблемы. «Естественное право» выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позднее получило название «правонарушающее законодательство». Доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала возможность этого несовпадения с его опасными последствиями.

Однако самая большая заслуга доктрины естественного права, ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Можно встретиться с самыми различными обоснованиями этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны по отношению к действующему праву, и государственная власть обязана признать их и снабдить конституционными и иными гарантиями. Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина.

Учение об естественных неотчуждаемых правах человека и гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вставал вопрос об исторической необходимости перехода от авторитарно-тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже XIX в., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом, когда из идеологического лозунга естественные права человека и гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав человека и гражданина 1789 г.). Так было во второй половине XX в. после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права человека и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были признаны и гарантированы не только отдельными государствами, но и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1951 г. и другие международно-правовые документы). Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (Конституция Российской Федерации 1993 г., ч. 2 ст. 17).

Особое значение института прав и свобод в его естественно-правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С расширением каталога основных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах — «естественного», на чем настаивала доктрина, или «социального», идущего не только от природы человека, но и природы данного общества.

Эти практические результаты привели к тому, что современная доктрина естественного права как бы потеряла четкие очертания. В своем основном аспекте понятие «естественное право» стало общепризнанным и тем самым перестало быть достоянием исключительно философии права. В своих же других вариантах это направление правопонимания переживает период стагнации, если не упадка. За последние десятилетия не появилось новых оригинальных концепций или крупных обобщающих работ ни в философской, ни в юридической литературе, хотя в этой послед-ней может быть отмечено использование системного подхода в теории права.

Мы уже охарактеризовали выше юридический позитивизм как учение, которое требует, чтобы право воспринималось исключительно как совокупность норм, являющихся продуктом государственной воли.

Сложившись как научное направление в середине прошлого века, он вплоть до начала XX в. занимал господствующее положение в юридической науке. В те времена своим основным противником позитивизм считал доктрину естественного права. Если несправедливый закон (т. е. не соответствующий естественно-правовым принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его содержания. Если для естественно-правовой доктрины основные права и свободы первичны по отношению к законодательству и государство-законодатель обязано их признавать, то в позитивистском учении на смену им приходит понятие «субъективное право» — как производное от созданного законодателем права в объективном смысле. Другими словами, права гражданин получает от государства-законодателя. Судья, с позиции позитивизма, — это не более чем «уста, произносящие слова закона».

Задачу юридической науки позитивизм сводил исключительно к догматической обработке законодательного материала. Философские, нравственные, социально-экономические и иные оценки исключались. Право рассматривалось как закрытая система, содержащая все необходимые данные в себе самой.

На первый взгляд может показаться, что подобный подход не может привести к серьезным научным успехам. Однако это не так. Именно школами, приверженными позитивистской ориентации, были разработаны важнейшие понятия и конструкции, технические приемы юридической науки, на которых основывается и сегодня законодательная и правоприменительная деятельность. Не случайно позитивистские школы конца прошлого века в науках конституционного и уголовного^права получили название «классических». Учение о правовой норме и ее структуре, виды толкования, понятия субъекта права, основания юридической ответственности, — эти и многие сходные проблемы так называемой догмы права обязаны своей детальной разработкой позитивистской юриспруденции. Ее заслуга — утверждение принципа верховенства закона, требование строгой законности. Из трактовки права как самодостаточной системы, из которой логически можно вывести все необходимое для теории и практики, следовал важный вывод о недопустимости отказа в правосудии из-за пробелов или неясностей в действующем законодательстве. Напомним, что позитивистские школы основывались на юридическом мировоззрении и, следовательно, право понималось ими не как некая рядовая, а как ведущая, основополагающая система для жизнедеятельности общества.

Тем не менее методологические установки юридического позитивизма предопределили его кризис и закат. Он потерял главенствующее значение, которое имел на первых этапах развития буржуазного общества. Все шло хорошо, пока с переходом капитализма в более поздние стадии не потребовалось существенно обновить правовые системы, приспособить их к изменившимся условиям, а для этого осмыслить их, т.е. ввести в поле зрения юридической науки. Но этого не позволяла методология позитивизма, который обнаружил явную тенденцию к перерастанию в «юриспруденцию понятий», где уже теряется грань между действительно нужным, работающим, и спекулятивными конструкциями, схоластической игрой в понятия.

Уже тогда, когда позитивизм потерял свои господствующие позиции в юридической науке, была предпринята наиболее последовательная попытка защитить его методологические позиции. Речь идет о так называемой чистой теории права австрийского юриста Г. Кельзена, наиболее полно очерченной им в период между двумя мировыми войнами. Взгляды Г. Кельзена называют также нормативизмом, что отражает их особое место среди юридико-позитивистских установок. Г, Кельзен утверждал, что юридическая наука должна отказаться от всех метаюридических подходов к праву. К ним он относил изучение порождающих право причин и производимых им.следствий, психологических аспектов права, его связей с политикой и идеологией, моралью, экономикой и даже целей, которыми руководствовался законодатель.

Юридическая наука должна отказаться от оценки права и принимать его таковым, каково оно есть. Для того чтобы ответить на вопрос, что такое стол, — говорил Г. Кельзен, — нет необходимости устанавливать, как и почему он был сделан, кто и почему садится за него. Точно так же обстоит дело и с правом. Юридическая наука не может пользоваться принципом причинности, равно как и проверять свои выводы путем обращения к социальной реальности. Она призвана лишь устанавливать соответствие одних норм другим, более общим, и именно это соответствие делает нормы действительными. Договор и другие индивидуальные нормы черпают свою действительность в законе, законы — в конституционных нормах, последние — в нормах международного права. Всю эту лестницу венчает некая «основная норма», которая, по объяснению Кельзена, «не создается путем правовой процедуры» и «действительна потому, что предполагается действительной».

Таким образом, сила и действенность права заключены в самом праве. Само государство, по Кельзену, — это не более чем логическое следствие, «продолжение права». Государство — это тот же самый правовой порядок, но взятый под иным углом зрения. По Кельзену, не структура государственных органов определяет иерархию источников права, а наоборот, она — отражение этой иерархии.

Г. Кельзен был крупный и разносторонний ученый (с его именем связано, в частности, создание первого в Европе Конституционного суда в Австрии), но несмотря на его авторитет, после Второй мировой войны его «чистая теория права» ушла в область истории правовых знаний. Не в последнюю очередь это связано с тем, что хотя сам Г. Кельзен пострадал от нацистского режима и был вынужден эмигрировать в США, с позиции его «чистой теории» было невозможно осуждать фашистское законодательство и наказывать за преступления против мира и человечества. Более того, она может служить теоретическим оправданием «правонарушающего законодательства». Нормативизм оказался несовместимым с пониманием неразрывной связи права с демократическими ценностями, и прежде всего правами и свободами человека и гражданина.

Сегодня трудно встретиться со сколько-нибудь последовательными серьезными попытками защитить и поддержать методологию позитивизма. В определенной степени можно считать связанными с ним попытки формализации правовой теории на основе математической логики, а также попытки описания права с помощью теории систем.

Критика теоретико-методологических установок позитивизма отнюдь не умаляет важности и необходимости того, что называют «догмой права», т.е. логической обработки правового материала, создания юридических конструкций, разъяснения правовых понятий, толкования правовых норм и т.п. «Догма права» — важная сфера деятельности юридической науки, максимально приближенная к правовой юридической деятельности, прежде всего, законотворчеству и правоприменению. Если правильно видеть место «догмы права» в юридической науке и не абсолютизировать ее, то она никак не может нести ответственности за крайности юридического позитивизма.

В отличие от позитивизма, представители социологически ориентированных школ исходят из того, что государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в самом обществе. Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм» законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.

Однако многое зависит от того, как понимается развитие права в недрах общества, какая часть реальных правоотношений рассматривается в качестве основных, каким целям служит основная идея. Эта идея может использоваться как для того, чтобы потребовать от законодателя реформ действующего законодательства, так и для того, чтобы не допустить сколько-нибудь существенных законодательных новшеств, поскольку новое право еще не сложилось.

Именно такой консервативный характер имела так называемая историческая школа права, сложившаяся в Германии в начале прошлого века (Савиньи, Пухта). Тезис «законодатель лишь открывает право» был использован ею для защиты феодально-дворянских отношений прусского типа. Во французской пробуржуазной кодификации (Гражданский кодекс Наполеона) она не без оснований видела угрозу этим отношениям и поэтому выступила против активной роли законодателя в правотворческом процессе. Право, с позиции этой школы, должно развиваться само по себе в недрах «народного духа», подобно тому, как развивается язык. Впрочем, эта позиция не помешала представителям школы обобщить значительный исторический материал, в особенности о рецепции римского права в Европе.

Иной характер носили юридико-социологические школы конца XIX — начала XX вв. Их представители (С. Муромцев в России, Е. Эрлих в Германии), наоборот, требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развивающимся «живым правом».

Эти школы отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического общества социально-экономических структурах, которым уже не соответствовали многие правовые институты раннего капитализма.

Отсюда и требование к юридической науке — выйти за рамки догмы права, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений в их правовой форме. Известный русский правовед Б.А. Кистяковский, например, писал: «Право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление... Оно иррационально и состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов».

В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Юридико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основные направления.

Для первого из них ключевым понятием стало «правоотношение». Право рассматривалось прежде всего как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике и в этом смысле как правовой порядок общества. Более того, по мнению некоторых представителей этого направления и само государство «представляет собой юридическое отношение, субъектами которого являются составляющие его граждане». Кстати говоря, и в советской юридической науке 20-х гг. преобладало понимание права как порядка отношений. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской и общеобязательным стало определение права как системы норм, устанавливаемых государством. Небезынтересно отметить, что советская социалистическая теория права совершила путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социологическим установкам, а первая, наоборот, — от социологического подхода к праву к позитивистским установкам.

Второе направление сделало исходным «правосознание» —. важный компонент правовой действительности. Однако в изображении представителей этого течения право предстало по преимуществу как порождение или индивидуального сознания, или коллективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этой связи психологическая теория права Л. Петра-жицкого, видевшего источник права в особого рода психологических переживаниях личности.

Третье направление — «правовой плюрализм», или «институционализм в праве» — исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно, охватывать все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право» и т.п.).

Разумеется, институционалисты имеют основания утверждать, что право, за которым стоит государственная власть, — это не единственная система, регулирующая поведение людей в обществе. Но это не значит, что любые нормы и правила являются правовыми. С представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать все и вся. Имеется немало со>ер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Но это не основание для того, чтобы умалять первостепенную роль права как государственного явления, тем более, что чем сложнее становится современное общество, тем значительнее становится эта роль.

Постараемся, однако, избежать одномерных оценок всех трех названных выше направлений как ошибочных. Конечно, каждая из них страдает односторонностью, преувеличивая роль одних факторов и не замечая или недооценивая другие. Особенно ошибочна свойственная всем им недооценка роли государства в формировании и функционировании правовых систем. Но вместе с тем они обратили внимание на многие существенные черты права в его широком понимании, вышли, объясняя это сложное многоаспектное социальное явление, за рамки системы правовых норм.

В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который (как и другие правоприменительные органы) ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан устаревшим законом (или прецедентом). Как решить эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения и даже позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует «живое право». Здесь социологическая юриспруденция сближается с доктриной естественного права, которая также настаивала на возможности для суда выйти за рамки закона, противоречащего принципам естественного права и справедливости. «Есть нечто общее, что связывает социологизм и сторонников естественного права. Это — антипозитивизм, отрицание того, что все неисчерпаемое богатство права заключено в законе».

Проблема судейского усмотрения не столь однозначна, как она представлялась позитивистам. Не оспаривая принцип «судья подчиняется закону», нельзя не видеть, что нередко устарелость или несовершенство закона мешают вынесению справедливого решения по конкретному делу, что судья должен быть огражден от обязанности применять норму, которую он считает неконституционной или аморальной, или же подзаконный акт, который он считает не отвечающим действующему закону. Роль судебной практики еще более возрастает в переходные периоды, когда новое законодательство лишь создается, и поэтому на судебную практику ложится задача приспособить положения старого права к новым условиям.

Однако некоторые социологические школы довели «свободу судейского усмотрения» до крайности. Особенно отличились в этом школы, ориентированные на англо-американскую правовую систему, в которой, как известно, судебное правотворчество всегда играло особую роль (прецедентное право), а право принималось по преимуществу как средство решения конфликтов. По конструкции американской «реалистической школы права», имеющаяся правовая норма (законодательная или установленная прецедентом) — это не более чем один из многих аргументов, которыми может руководствоваться судья в своем решении. «Судья сперва выносит решение, "руководствуясь своими представлениями, а уже затем подбирает правовую аргументацию», — утверждали сторонники этой школы (Д. Фрэнк и др.).

В последние десятилетия наряду с «теоретической социологией права» широкое развитие получила «прикладная социология права» — использование конкретно-социологических методов для изучения правовых явлений, например социологических аспектов законодательной деятельности и законотворческого процесса («законодательная социология»), судейского корпуса и карьеры судей, отношения отдельных групп населения к праву и отдельным правовым институтам и т.д. Этой «социологией права в узком смысле» накоплен немалый материал, а также наработана методика проведения конкретных правовых исследований.

Ни одно из рассмотренных выше направлений и школ не претендуют сегодня на то, чтобы быть истиной в последней инстанции, господствовать на научной сцене. Те из них, которые не ушли в прошлое, проявляют отчетливое стремление к интеграции, в результате чего, появляется некоторое общее правопонимание, соответствующее уровню развития государства и права на рубеже нового тысячелетия и развития юридической науки. На этом процессе сказывается и возросшее влияние международного права на право внутригосударственное и далеко идущие интеграционные процессы.

Ключевым в этом правопонимании является понятие «правовое государство». Именно оно позволило соединить воедино столь важное для позитивизма объективное право — систему норм с представлением о праве как системе прав и свобод человека, на чем настаивала естественно-правовая доктрина; показать основополагающую роль права в жизнедеятельности гражданского общества («порядок общественных отношений»), в функционировании государственности и путях политических институтов; отказаться от формально безоценочного отношения к правовым институтам, подчеркнув прямую связь права и демократических принципов.