Семейное право как отрасль частного права

Понятие семейного права

Семейное право можно рассматривать с трех позиций: как элемент системы права, как науку и как учебную дисциплину.

До настоящего времени в науке не сложилось единого взгляда по вопросу о том, является ли семейное право подотраслью гражданского права или же представляет собой самостоятельную отрасль права.

Первого взгляда придерживался известный русский цивилист Г. Ф. Шершеневич. В настоящее время эту позицию последовательно и аргументировано отстаивает М. В. Антокольская:

семейное законодательство… не содержит качественных материальных критериев, позволяющих отграничить семейные отношения от отношений, регулируемых другими отраслями права… метод семейного права может быть охарактеризован в целом как диспозитивный и ситуационный. Особенностью этого метода является, однако, сохранение значительного императивного начала. Анализ основных элементов метода семейно-правового регулирования, как и анализ регулируемых правом отношений, приводит нас к мысли о том, что ни первый, ни последние не обладают спецификой, достаточной для признания семейного права самостоятельной отраслью. Семейное право может, следовательно, рассматриваться как подотрасль гражданского права, безусловно, обладающая значительной внутриотраслевой спецификой.

Вторая позиция была сформирована еще в дореволюционный период также известным русским цивилистом Д. И. Мейером:

А есть ли место учреждениям семейственного союза в гражданском праве, если характеризовать его наукой об имущественных правах? Справедливо, что и в отношениях семейственных есть имущественная сторона; но по существу своему учреждения семейственного союза чужды сфере гражданского права… Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности должно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности, для уразумения имущественной стороны

3. В советское время, когда были проведены фундаментальные исследования по обоснованию самостоятельности отрасли семейного права, и на настоящий момент большинство ученых придерживаются именно данного взгляда. Связано это с выявлением специфики предмета и метода правового регулирования семейных отношений, позволяющей утверждать о наличии такой самостоятельной отрасли как семейное право.

Семейное право как отрасль — система правовых норм, регулирующих личные неимущественные и имущественные отношения между физическими лицами, основанные на факте принадлежности их к семье в настоящее время или в прошлом.

Семейное право как наука представляет собой систему знаний о сущности и закономерностях развития семейных правоотношений. В рамках нее исследуется природа супружеских и родительских отношений, отношений, основанных на факте принятия детей, оставшихся без попечения родителей, на воспитание в семью, их характерные особенности, а также законы возникновения, изменения и прекращения этих отношений.

Семейное право входит в систему юридических наук и относится к отраслевой группе.

Наука семейного права находится в тесной двусторонней связи с такими теоретико-историческими науками, как история государства и права и теория государства и права. По отношению к семейному праву они выступают как общеправовые науки.

История государства и права, изучая развитие правовых форм общественных отношений разных государств в хронологическом порядке, является базой для выявления и исследования закономерностей развития семейных правоотношений. Теория государства и права, изучая основные общие закономерности возникновения, функционирования и развития права, выступает в качестве методологической науки, поскольку ее общетеоретические положения и выводы являются основой для формирования собственной теории семейного права, формулирования научного понятийного аппарата и решения специальных вопросов в этой области. В свою очередь семейное право является источником материала для данных теоретико-исторических наук. Ее выводы и положения служат предпосылками для более глубоких исторических и теоретических обобщений и дальнейшего развития данных наук.

Семейное право также находится в двусторонней связи, хотя и в разной степени, с другими отраслевыми науками, в частности с гражданским и административным правом, правом социального обеспечения.

В рамках семейного права как учебной дисциплины изучаются теории, взгляды и воззрения, выработанные юридическими науками в области семейных отношений, действующие нормативные правовые акты и практика их применения, формируются навыки составления юридических документов и совершения определенных юридических действий.

Предмет семейного права

В теории права под предметом правового регулирования понимают совокупность единых по своей сущности общественных отношений, которые регулируются нормами определенной отрасли права.

Исходя из этого определения и п. 3 ст. 1 СК РФ, где указано, что «регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами…», следует, что предметом семейного права являются семейные отношения.

Критерий для отграничения семейных отношений от иных общественных отношений

Для того чтобы говорить о наличие предмета правового регулирования необходимо выявить то единое начало, которое составляет основу семейных отношений и позволяет отделить их от других общественных отношений. Иными словами, критерий разграничения.

В науке семейного права общий подход по данному вопросу не сложился.

Так, М.В. Антокольская утверждает, что существенных различий между предметом семейного и гражданского права выявить невозможно.

А.М. Нечаевой полагает, что предметом регулирования являются не просто семейные отношения, а подвластные семейному законодательству семейные отношения, участники которых являются носителями (субъектами) определенных прав и обязанностей.

По мнению И. М. Кузнецовой и Л. М. Пчелинцевой, семейными отношениями является отношения в семье между ее членами.

Единым началом, составляющим основу семейных отношений и позволяющим отделить их от других общественных отношений, является факт принадлежности физического лица к семье в настоящем времени или прошлом.

Данный факт включает в себя: состояние физического лица членом семьи в настоящее время. Он порождает, например, семейные отношения между супругами, между родителями и ребенком.

При сопоставлении данного утверждения с п. 2 ст. 10 СК РФ, из которого следует, что основанием супружеских отношений является брак, заключенный в органах ЗАГСа, создается впечатление о наличии противоречия. Его можно устранить, используя следующие аргументы.

При нормальном развитии событий брак, заключенный в органах ЗАГСа, порождает создание семьи, а, следовательно, возникновение супружеских отношений на факте состояния каждым из супругов членом вновь созданной ими семьи. Факт заключения брака и факт создания семьи происходят одномоментно, что порождает возникновение супружеских отношений. На первый взгляд кажется, что факт создания семьи является лишним, и положение, закрепленное в п. 2 ст. 10 СК РФ, вполне обосновано. Однако его несостоятельность проявляется при толковании норм, регулирующих недействительность брака. Согласно п. 1 ст. 30 СК РФ недействительный брак, хотя и заключенный в органах ЗАГСа, не порождает супружеских отношений. Большинство условий недействительности брака, перечисленных в ст. 27 СК РФ, связаны с несостоятельностью первого факта, т.е. с отсутствием законного брака, что влечет отсутствие семьи и, следовательно, невозникновение супружеских отношений. Но одно условие недействительности брака – заключение фиктивного брака, т.е. если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью – не вписывается в одноосновную систему возникновения супружеских отношений. Ведь брак является законным, т.к. соблюдены условия его заключения, отсутствуют препятствия к этому, и заключение брака прошло государственную регистрацию. Для устранения данного правового пробела необходимо исходить из уже приведенной двухосновной системы возникновения супружеских отношений. При действительности первого факта (законности брака) пороком обладает второй факт, т.к. отсутствует семья, что влечет невозникновение супружеских отношений.

Аналогичное впечатление о наличии противоречия может возникнуть и при сопоставлении данного утверждения со ст. 47 СК РФ, из которого следует, что основанием родительских отношений является происхождение детей, удостоверенное в установленном законом порядке.

Из ст. ст. 48-50, 52 СК РФ видно, что установление отцовства является по своей сути признанием ребенка членом семьи отца в добровольном или принудительном порядке. В большинстве случаев такое членство основано на кровном родстве отца и ребенка. Однако возможны и другие ситуации. Например, для добровольного признания отцовства необходимо лишь совместное заявление отца и матери ребенка; н икаких доказательств, подтверждающих его биологическое отцовство, не требуется. Поэтому родителем ребенка может быть записан мужчина, не являющийся его кровным отцом. Согласно п. 4 ст. 51 СК РФ допускается рождение ребенка в результате применения метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, когда кровным отцом ребенка является донор, а юридическим отцом – лицо, признавшее его членом своей семьи. Кроме того, из п. 3 ст. 51 СК РФ следует, что возможно отсутствие юридического отца, т.е. когда кровный отец не признает ребенка членом своей семьи.

Более сложной ситуацией является установление материнства. Поскольку норма п. 1 ст. 48 СК основана на положении « mater semper certa est » (от лат. - «мать всегда достоверно известна») и, более того, матерью является женщина, родившая ребенка, то складывается впечатление, что факт рождение ребенка автоматически порождает возникновение родительских отношений между ним и матерью. Однако это не так. В большинстве случаев факт рождение ребенка автоматически порождает его (ее) членство в семье матери, из которого возникают родительские отношения. Причем происходит это одномоментно. Но возможна иная ситуация. Например, в силу п. 4 ст. 51 СК РФ суррогатной матерью является женщина, родившая ребенка, но при наличии ее согласия (фактически, когда она отказывается признать ребенка членом своей семьи) юридической матерью является женщина, признавшая данного ребенка в качестве члена своей семьи. И родительские отношения возникают между ребенком и этой женщиной, а не суррогатной матерью.

В целом данная идея не нова. Как пишет М.В. Антокольская: Во всем мире получает распространение теория, в соответствии с которой родительские отношения рассматриваются не только как биологические, но и как социальные. Появляются концепции социального отцовства и материнства… российское семейное законодательство развивается по пути придания большего значения социальным связям, основанным на намерении лиц установить родительские отношения с ребенком, по сравнению со связями генетическими

5. Таким образом, основанием родительских отношений является не происхождение ребенка от конкретного лица, а факт состояния им членом семьи данного лица.

Все сказанное позволяет сделать вывод, что и супружеские, и родительские отношения основаны на таком факте, как состояние физического лица членом семьи в настоящее время. Устранение этого факта ведет к прекращению данных отношений. Для их изменения также необходимо наличие этого факта.

состояние физического лица членом семьи в прошлом.

Этот факт в совокупности с другими обстоятельствами образует состав, порождающий возникновение семейных отношений между лицами, которые уже не являются членами одной семьи. Например, алиментные обязательства между совершеннолетними детьми и родителями, между бывшими супругами, между совершеннолетними братьями и сестрами, между дедушкой, бабушкой и совершеннолетними внуками (ст. ст. 85, 87, 90, 93 – 95 СК РФ)

состояние физического лица воспитанником в семье воспитателя в настоящее время.

Между ребенком и опекуном (попечителем) или приемными родителями устанавливаются два вида правоотношений: гражданские и личные семейные. При этом надо учитывать, что ребенок не становится членом семьи этих лиц, а является их воспитанником (ст. ст. 148, 150, 151, 153 СК РФ).

Исходя из общего смысла и названия раздела VI СК РФ «Формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей», основанием личных семейных отношений является состояние физического лица воспитанником в семье воспитателя в настоящее время. Устранение этого факта ведет к прекращению указанных отношений.

состояние воспитанником в семье воспитателя в прошлом.

Этот факт в совокупности с другими обстоятельствами образует состав, порождающий возникновение семейных отношений между лицами, которые уже не являются воспитанниками и воспитателями. Например, алиментные обязательства между совершеннолетними воспитанниками и фактическими воспитателями, между отчимом, мачехой и совершеннолетними пасынками и падчерицами (ст. ст. 96, 97 СК РФ).

Данный перечень фактов является закрытым. Иная принадлежность физического лица к семье не порождает возникновение, изменение или прекращение семейных отношений.

Факт принадлежности физического лица к семье в настоящем времени или прошлом является тем критерием, который позволяет отграничить семейные отношения от иных общественных отношений.

Возражая М. В. Антокольской, доказывающей отсутствие материального критерия для разграничения отношений, регулируемых семейным и гражданским правом, необходимо сказать следующее. Она утверждает, что буквальное толкование ст. 4 СК может привести к выводу о том, что все имущественные отношения и личные неимущественные отношения между членами семьи являются семейно-правовыми. В этом случае пришлось бы признать, что наследование по закону, отношения собственности между родителями и детьми, братьями и сестрами и иными членами семьи, живущими одной семьей, являются семейно-правовыми… что не соответствует реальности.

Во-первых, в основу отношений наследования по закону исторически положен не факт принадлежности к семье, а факт родства. В России включение супруга наследодателя в круг его наследников произошло не сразу, а в некоторых странах (например, во Франции, Италии, Бельгии, ФРГ, Австрии) он (она) до сих пор не имеет статуса наследника. Во-вторых, в главах 14 и 15 ГК РФ не содержится такое основание приобретения и прекращения права собственности как факт принадлежности лица к семье, хотя в семейных отношениях он является необходимым условием.

Итак, семейные отношения — это отношения, основанные на факте принадлежности физического лица к семье в настоящее время или в прошлом.

Понятие семьи

Указанный критерий разграничения семейных отношений и иных общественных отношений содержит новое понятие «семья».

В законодательстве данный термин употребляется неоднократно, но единственное его определение содержится в международных правовых актах, участником которых является Российская Федерация. Там указано, что семья является естественной и основной ячейкой общества.

Данное определение отражает лишь внешнюю связь семьи и общества, однако не раскрывает внутреннюю природу этого явления.

Семья представляет собой сложное общественное явление, постепенно изменяющиеся на протяжении всей своей многовековой истории. В связи с этим невозможно дать определение на все времена, можно только сформулировать его на конкретный этап развития данного явления.

Согласно толковому словарю С.И. Ожегова и Н.Ю. Шевцовой:

Семья — группа живущих вместе близких родственников.

Большой энциклопедический словарь так определяет ее:

Семья — основанная на браке или кровном родстве малая группа, члены которой связаны между собой общностью быта, взаимной помощью, моральной и правовой ответственностью.

В социологическом смысле традиционно под семьей понимается союз лиц, основанный на браке, родстве, принятии детей в семью на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов, взаимной заботой.

По мнению М. В. Антокольской, данное определение в настоящее время должно быть расширено. Семья в социологическом смысле может основываться также на фактических брачных отношениях, в том числе и на отношениях между лицами одного пола, которые получают в настоящее время все большое юридическое признание в различных странах…

Однако понятие семьи в социологическом и юридическом смысле различаются, поскольку право регулирует социально значимые общественные отношения, имеющие объективное выражение в актах поведения лиц.

Перед тем как перейти к рассмотрению существа вопроса, необходимо указать на то, что среди мнений исследователей нет единства о необходимости законодательного закрепления данного понятия. Например, П. И. Седугин считает, что такая необходимость назрела, а И. М. Кузнецова придерживается обратной точки зрения, аргументируя тем, что в правовых актах понятие семьи связано с установлением круга членов семьи, образующих ее состав… Круг членов семьи… по-разному определяется в зависимости от целей правового регулирования в различных отраслях права – семейном, гражданском, трудовом и т.д. Он различен и в разных правовых институтах одной отрасли права (в жилищном и наследственном праве). Поэтому включение определения понятия «семья» в СК и установление исчерпывающего перечня членов семьи могло бы привести к нарушению их прав либо к необоснованному расширению круга членов семьи.

Действительно, в различных отраслях права круг членов семьи определяется по-разному. Однако исследователи предлагают ввести не межотраслевое, а внутриотраслевое понятие «семьи», которое будет применяться только в рамках семейного права. Возможность его использования в других отраслях права будет определяться законодателем в зависимости от целей правового регулирования.

Необходимость в наличии юридического определения данного понятия связана не только с определением круга членов семьи, но и с квалификацией общественных отношений как семейных, с определением правового статуса лиц, не являющихся ее членами, но принадлежащих к семье, и другими вопросами. Например, при признании брака недействительным в силу его фиктивности суд должен установить, намеривалось ли лицо, вступая в законный брак, создать семью. Для этого ему не надо определять круг членов семьи, а необходимо знать, что такое семья.

В юридической литературе приводятся различные определения понятия «семья».

Г. Ф. Шершеневич рассматривал семью как союз лиц, связанных браком, и лиц, от них происходящих… В основе семьи лежит физиологический момент, стремление к удовлетворению половой потребности. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства… Физический и нравственный склад семьи создается помимо права… Юридический элемент необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи.

Советский ученый Г. К. Матвеев под семьей понимал основанное на браке или родстве объединение лиц, связанных между собой взаимными личными и имущественными правами и обязанностями, взаимной моральной и материальной общностью и поддержкой, рождением и воспитанием потомства, ведением общего хозяйства.

Другой советский ученый-цивилист В. А. Рясенцев определял семью как круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание и призванными способствовать укреплению и развитию семейных отношений.

Современные исследователи также дают разные определения понятия «семья».

По мнению А. М. Нечаевой, семья — общность совместно проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями, предусмотренными семейным законодательством.

П. И. Седугин считает, что семья - это определенная совокупность (общность, группа) людей, по общему правилу родственников, основанная на браке, родстве и свойстве, совместном проживании и ведении общего хозяйства, образующая естественную среду для благополучия ее членов, воспитания детей, взаимопомощи, продолжения рода.

Заслуживает внимание взгляд И. В. Злобиной на понятие семьи: Семья является сложным правовым состоянием, включающим состояние супружества, родства, свойства, признаки совместного проживания, ведения общего хозяйства, совместного воспитания, содержания и ухода.

Все приведенные определения содержат как достоинства, так и недостатки с точки зрения современного этапа развития данного явления. Рассмотрим их применительно к каждому выявленному признаку.

Для начала необходимо выяснить, что по своей сути представляет семья. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что семья — это совокупность (объединение, группа, союз, общность) лиц, а И. В. Злобина утверждает, что семья представляет собой состояние.

Определение семьи в качестве состояния представляется не совсем оправданным, поскольку в теории права состояние рассматриваются с двух позиций: как правоотношение (тогда оно описывается формулой «кто в чем состоит») или как свойство лица, с которым связываются правовые последствия. Например, состояние гражданина в браке означает, что он состоит в супружеских отношениях, но при этом сам брак не является состоянием. Брак является тем союзом, куда гражданин входит. Состояние нетрудоспособности гражданина является его свойством и означает неспособность гражданина к трудовой деятельности.

Как видно, семья как состояние не подпадает ни под один из двух случаев. Правильнее было бы говорить о состоянии гражданина в семье, что согласуется с первым случаем. Но это означает, что семья не есть состояние.

Что касается позиции других авторов, то наиболее удачной представляется употребление терминов «объединение» или «союз» как наиболее используемых в отраслях частного права.

Введение термина «объединение» предполагает ответ на вопрос, кто именно объединяется. Большинство авторов указывают просто на «лиц» (при этом, не уточняя, каких именно: физических или юридических), что позволяет включить в состав семьи даже тех лиц, которые ее членами по семейному законодательству не являются. Например, тетя и дядя, племянники, двоюродные братья и сестры являются родственниками, но не членами семьи. Установление опеки (попечительства) над ребенком, передача его в приемную семью не влекут его членство в семье опекуна (попечителя) и приемных родителей.

Перед тем, как проанализировать утверждение М. В. Антокольской о возможности создания семьи между лицами одного пола, хотелось бы привести мнение О. Ю. Косовой: из социологического понятия семьи вполне определенно вытекает, что «союз» лиц одного пола рассматривать в качестве семьи невозможно. Это означало бы извращение сущности и социального предназначения семьи, складывающегося на протяжении тысячелетий института, позволяющего человечеству воспроизводить себя в новых поколениях… С точки зрения физической природы человека и законов развития общества, это аномалия, а значит, и ее юридическое признание — только правовой нонсенс».

Хотя оба автора говорят об одном и том же, в их рассуждениях произошла подмена понятий: брак они заменили семьей.

Безусловно, действующее семейное законодательство запрещает однополые браки (п. 1 ст. 12, п. 1 ст. 27 СК РФ), но не однополые семьи. В качестве примера последних можно привести семью, состоящую из матери и дочери, из отца и сына и т.д.

В связи с этим представляется правильным подход Г.Ф. Шершеневича, который называл конкретных членов семьи, а также необходимым формулирование понятия семьи в зависимости от оснований ее возникновения.

Семейный кодекс по-разному определяет круг членов семьи. Согласно ст. 2 ими являются супруги, родители — дети, усыновители — усыновленные. В силу главы 15 к ним также относятся братья и сестры, дедушка, бабушка — внуки, отчим, мачеха — пасынки, падчерицы, а также фактические воспитатели - воспитанники.

В виду отсутствия ясности в нашем внутреннем семейном законодательстве придется обратиться к мировому опыту. Так, в п. 45 судебного решения Европейского Суда по правам человека по делу Маркс против Бельгии указано: «семейная жизнь» в том смысле, как ее понимает статья 8, включает как минимум связи между ближайшими родственниками, например, между дедушками, бабушками и внуками, поскольку такого рода отношения могут играть существенную роль в семейной жизни.

Круг ближайших родственников (в российской терминологии — близких родственников) однозначно определен в ст. 14 СК РФ. Ими являются родители — дети, дедушка, бабушка — внуки, полнородные и неполнородные братья и сестры. Более того, именно они из круга лиц, отнесенных главой 15 СК РФ к «другим членам семьи» обладают личными правами (ст. ст. 67, 55 СК РФ) и имущественными обязанностями (ст. ст. 93 и 94 СК РФ) по отношению к ребенку. Иными словами, являются участниками семейных правоотношений.

Рассмотрение отчима, мачехи и пасынка, падчерицы, а также фактических воспитателей и воспитанников в качестве членов одной семьи является весьма сомнительным. Во-первых, отсутствуют установленные семейным законодательством основания для возникновения семьи. Во-вторых, складывающиеся между ними отношения носят фактический, а не юридический характер. Поскольку отношения между лицами, не являющимися родственниками, имеют правовую форму только при наличии прямого указания на них в законе (ст. 2 СК РФ), то этих лиц нельзя включить в круг членов семьи, формулируемой в юридическом смысле. И, в-третьих, исходя из текста ст. 96 СК РФ, фактическими воспитателями являются, в том числе опекуны, попечители, приемные родители. Как отмечалось выше, ребенок не является членом семьи данных лиц, а имеет статус воспитанника. Поэтому, используя индукцию, можно сделать вывод, что ребенок не является членом семьи и других фактических воспитателей.

Говоря о семье как об объединении ее членов, возникает естественный вопрос: что их связывает

Большинство авторов, которые формулировали юридическое определение понятия семьи, таковым называли права и обязанности. Если говорить более точно, то личные неимущественные и имущественные права и обязанности.

Возражение возникает по поводу употребления термина «взаимные» права и обязанности. Если рассматривать семью, основанную на браке, то, действительно, между супругами возникают взаимные личные и имущественные права и обязанности. Однако, если рассматривать семью, основанную на близком родстве и (или) усыновлении, необходимым членом которой является ребенок, то употребление термина «взаимные» недопустимо, т.к. у ребенка есть только права, но нет обязанностей.

Помимо этого, ученые включают и другие «связи» членов семьи в определение ее понятия. Рассмотрим их более подробно.

Взаимная моральная общность и поддержка, взаимная помощь находятся за пределами правового регулирования, как писал Г. Ф. Шершеневич, ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений.

Что касается материальной общности и поддержки, ведения общего хозяйства и совместного проживания, то данные критерии уже не соответствует действующему законодательству. В силу п. 1 ст. 42 СК РФ супруги могут установить режим раздельной собственности на все свое имущество, а согласно п. 4 ст. 60 СК РФ имущество ребенка отделено от имущества его родителей и других родственников. В соответствии с п. 1 ст. 31 СК РФ каждый из супругов свободен в выборе места жительства, что означает возможность раздельного проживания и, соответственно, отсутствие ведения общего хозяйства26. Хотя в силу п. 2 ст. 20 ГК РФ местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, признается место жительства их законных представителей, Семейным кодексом все равно допускается раздельное проживание родителя и ребенка (например, п. 1 ст. 55, п. 3 ст. 65, ст. 66, ст. 73 и др.). Однако это не означает отсутствие семьи между ними.

Безусловно, первоначальной и основной целью семьи были и есть рождение и воспитание потомства, продолжение рода. Во исполнение ее, например, в дореволюционной России запрещались браки с лицами старше 60 лет. В настоящее время право принципиально не вмешивается в эту интимную сферу отношений супругов, за исключением случаев, когда имеет место состав уголовного преступления.

По нашему мнению, помимо прав и обязанностей, между членами семьи существует еще одна «связь» — общение.

Если проанализировать весь текст Семейного кодекса РФ, то видно, что общение, являющееся личным отношением, красной нитью проходит через весь Кодекс. Во-первых, одним из принципов семейного права является разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, что предполагает общение между членами семьи. Во-вторых, наиболее ярко оно проявляется при регулировании родительских отношений и отношений между ребенком и его близкими родственниками (ст. ст. 55, 66, 67, 75, 137, 148, 150 СК РФ). В-третьих, хотя термин «общение» не употребляется при регулировании супружеских отношений, о его наличии можно судить исходя из таких норм, как п. 2 ст. 31, ст. 35, п. 2 ст. 38, глава 8 СК РФ. В них говорится о совместном решении вопросов жизни семьи, о наличии согласия супруга(ов), в т.ч. обоюдного, и соглашений между ними, что свидетельствует об общения между ними.

Более того, из этого же положения исходит практика Европейского Суда по правам человека. Так, в п. 50 решения по делу Киган против Ирландии от 26 мая 1994 г. Суд указал:

Кроме того, уместно напомнить, что взаимное общение родителя и ребенка является основным элементом семейной жизни, даже когда отношения между родителями испортились.

В решении от 18 сентября 2001 г. по вопросу приемлемости жалобы № 47095/99, поданной Валерием Ермиловичем Калашниковым против Российской Федерации, Суд отметил: … поскольку предварительное заключение по самой своей природе представляет собой ограничение… семейной жизни, … тюремные власти должны помогать заключенным в поддержании эффективного контакта с близкими членами его или ее семьи. В решении по другому делу (Олссон против Швеции от 24 марта 1988 г., п. 81) Суд констатировал:

Узы между членами семьи и перспективы их успешного воссоединения волей-неволей ослабляются, если возникают препятствия, мешающие их свободному и регулярному общению.

Но при этом длительная разлука не всегда ведет к распаду семьи. Так, в п. 76 решения по делу Бельджуди против Франции от 26 марта 1992 г. Суд указал:

Не вызывает сомнения, что продолжительные периоды времени, проведенные г-ном Бельджуди в местах заключения, надолго разлучали супругов, но они тем не менее не разрушили их семейную жизнь…

И последний вопрос, который необходимо рассмотреть – что является основанием возникновения и существования семьи

Бесспорно, им является брак, близкое родство и усыновление.

Возражения касаются таких оснований как «иные формы принятия детей на воспитание», т.е. опека, попечительство, приемная семья, а также свойство. Поскольку в первом случае ребенок имеет правовой статус воспитанника, а не члена семьи, а свояки вообще не признаются членами семьи по действующему законодательству РФ, то данные юридические факты нельзя рассматривать как основания возникновения и существования семьи.

На основании проведенного анализа можно дать следующее определение понятия семьи.

Семья — основанное на браке объединение мужчины и женщины, связанных между собой общением и взаимными личными неимущественными и имущественными правами и обязанностями; а равно основанное на близком родстве и (или) усыновлении (удочерении) объединение не обладающего полной дееспособностью ребенка и его близких родственников, связанных между собой общением и личными неимущественными и имущественными правами и обязанностями.

Необходимо отметить тот факт, что конкретный человек может не входить в состав никакой семьи либо быть членом одной или нескольких семей.

Круг отношений, составляющих предмет семейного права

В ст. 2 СК РФ определен исчерпывающий перечень семейных правоотношений. К ним относятся:

• личные неимущественные и имущественные отношения между супругами (супружеские правоотношения);
• личные неимущественные и имущественные отношения между родителями и детьми (родительские правоотношения);
• личные неимущественные и имущественные отношения между другими родственниками в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством;
• личные неимущественные и имущественные отношения между иными лицами в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством.

Хотя в ст. 2 СК РФ указано, что семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей, данные правовые явления не представляют собой семейных правоотношений.

Во-первых, они устанавливаются не между лицами, вступающими в брак, супругами, детьми, оставшимися без попечения родителей, и усыновителями, опекунами, попечителями, а между ними, с одной стороны, и государственными органами (органами ЗАГС, судом), органами местного самоуправления, с другой стороны. Семейные правоотношения устанавливаются только между физическими лицами. Во-вторых, даже если одно из перечисленных лиц дает другому общение совершить определение действие (например, вступить с ним в брак либо усыновить его), то такое обещание не имеет юридической силы, т.е. не является его субъективной обязанностью, обеспеченной принудительной силой государства, в силу того, что такая обязанность не предусмотрена действующим законодательством. В-третьих, как правильно указано в ст. 2 СК РФ, семейное законодательство не регулирует данные правовые явления, а устанавливает и определяет их, поскольку правовому регулированию подлежат только общественные отношения, а не условия, формы и порядок.

Может сложиться впечатление, что существует противоречие между названием ст. 2 СК РФ «Отношения, регулируемые семейным законодательством» и ее содержанием в части установления условий и порядка вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, а также определения форм и порядка устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Однако это не так. Необходимо проводить разграничение между понятиями «семейное право» и «семейное законодательство». Действующее семейное законодательство содержит нормы гражданско-процессуального права, регулирующего отношения судопроизводства, в том числе и по делам о прекращении брака и признания его недействительным, об усыновлении (удочерении), административного права, регулирующего отношения государственных органов при осуществлении ими возложенных на них функций.

Метод семейно-правового регулирования

Вторым признаком отрасли права является наличие самостоятельного метода регулирования отношений, составляющих ее предмет.

Метод семейно-правового регулирования — совокупность приемов, способов и средств правового воздействия на отношения, составляющие предмет семейного права.

В науке до сих пор не сложилось единого подхода к определению сущности метода семейного права.

Например, М. В. Антокольская считает, что: метод семейного права может быть охарактеризован в целом как диспозитивный и ситуационный. Особенностью этого метода является, однако, сохранение значительного императивного начала.

Большинство исследователей придерживаются той точки зрения, что метод остался дозволительно-императивным, о чем еще более сорока лет тому назад писал В.Ф. Яковлев: метод семейного права по содержанию воздействия на отношения является дозволительным, а по форме – императивным. Сочетание этих двух начал и выражает его своеобразие. Вследствие этого семейно-правовой метод может быть обозначен как дозволительно-императивный.

Дозволительное начало выражается в том, что в семейном праве действует положение: «дозволено все, что не запрещено законом» и преобладают управомочивающие нормы, которые наделяют участников семейных отношений определенными правами. Однако эти нормы сформулированы императивно.

Примером может служить глава 11 СК РФ, в которой закреплены права несовершеннолетних детей. Содержащиеся в ней нормы сформулированы императивно, не допуская иной модели поведения, чем та, которая закреплена в самой норме.

Среди способов правового регулирования семейных отношений можно выделить следующие.

наложение запрета на определенное поведение участника правоотношения.

Выделяют прямые и косвенные запреты, которые могут быть безусловными, обусловленными и имеющими исключения.

Прямой запрет — запрет, выраженный в правовой норме открыто. Соответствующая норма содержит такие слова, как «не может», «не вправе», «не допускается», «запрещается» и т.п.

Примером прямого безусловного запрета служит п. 4 ст. 1 СК РФ: Запрещаются любые формы ограничения прав граждан при вступлении в брак и в семейных отношениях по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Прямой обусловленный запрет содержит ст. 17 СК РФ: Муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка.

Прямой запрет с исключением закреплен в п. 2 ст. 116 СК РФ: выплаченные суммы алиментов не могут быть истребованы обратно, за исключением случаев: отмены решения суда о взыскании алиментов в связи с сообщением получателем алиментов ложных сведений или в связи с предоставлением им подложных документов…

Косвенный запрет — запрет, однозначно не сформулированный в правовой норме, но к выводу о его наличии можно прийти исходя из содержания этой нормы.

В качестве примера косвенного безусловного запрета можно привести п. 1 ст. 125: Усыновление производится судом по заявлению лиц (лица), желающих усыновить ребенка.

Иными словами, никакие другие государственные и муниципальные органы не могут производить усыновление ребенка.

Примером косвенного обусловленного запрета служит п. 2 ст. 15 СК РФ: результаты обследования лица, вступающего в брак, составляют медицинскую тайну и могут быть сообщены лицу, с которым оно намерено заключить брак, только с согласия лица, прошедшего обследование.

Косвенный запрет с исключением содержится в п. 1 ст. 128 СК РФ: разница в возрасте между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновляемым ребенком должны быть не менее шестнадцати лет. По причинам, признанным судом уважительными, разница в возрасте может быть сокращена.

Установление дозволения на определенное поведение участника правоотношения. Это означает предоставление ему возможности действовать определенным образом.

Как и в случае запретов, выделяют прямые и косвенные дозволения, которые могут быть безусловными, обусловленными и имеющими исключения.

Прямое дозволение — дозволение, выраженное в правовой норме открыто. Соответствующая норма содержит такие слова, как «может», «вправе», «допускается» и т.п.

Примером прямого безусловного дозволения служит п. 1 ст. 41 СК РФ: брачный договор может быть заключен как до государственной регистрации заключения брака, так и в любое время в период брака.

Прямое обусловленное дозволение закреплено в ст. 95 СК РФ: нетрудоспособные нуждающиеся в помощи дедушка и бабушка в случае невозможности получения содержания от своих совершеннолетних трудоспособных детей и от супруга (бывшего супруга) имеют право требовать в судебном порядке получения алиментов от своих трудоспособных совершеннолетних внуков, обладающих необходимыми для этого средствами.

В качестве прямого дозволения с исключением выступает п. 1 ст. 153: приемными родителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола, за исключением: лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными…

Косвенное дозволение — дозволение, однозначно не сформулированное в правовой норме, но к выводу о его наличии можно прийти исходя из содержания этой нормы.

Косвенное безусловное дозволение закреплено в п. 1 ст. 35 СК РФ: владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляется по обоюдному согласию супругов.

Косвенное обусловленное дозволение содержится в ст. 134 СК РФ: за усыновленным ребенком сохраняются его имя, отчество и фамилия. По просьбе усыновителя усыновленному ребенку присваивается фамилия усыновителя, а также указанное им имя.

Примером косвенного дозволения с исключением служит ст. 114 СК РФ: освобождение от уплаты задолженности по алиментам или уменьшение этой задолженности при уплате алиментов по соглашению сторон возможно по взаимному согласию сторон, за исключением случаев уплаты алиментов на несовершеннолетних детей.

Для того чтобы лицо могло реализовать закрепленную в норме возможность, ему предоставляется субъективное право, а на иных лиц возлагается субъективная обязанность. Поэтому существует еще один способ регулирования.

установление для участника правоотношения определенного обязательного поведения. Это означает возложение на него обязанности действовать определенным образом либо воздержаться от такого поведения.

Здесь также выделяют прямые и косвенные обязательные предписания, которые могут быть безусловными, обусловленными и имеющими исключения.

Прямое обязательное предписание выражено в правовой норме открыто. Соответствующая норма содержит такие слова, как «должен», «обязан», «необходимо» и т.п.

Примером безусловного обязательного предписания служит п. 1 ст. 89 СК РФ: Супруги обязаны материально поддерживать друг друга.

Обусловленное обязательное предписание содержится в п. 3 ст. 35 СК РФ: для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариальное удостоверенное согласие другого супруга.

Обязательное предписание с исключением закреплено в ст. 57 СК РФ: учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам.

Косвенным обязательным предписанием является такое, которое однозначно не сформулированное в правовой норме, но к выводу о его наличии можно прийти исходя из содержания этой нормы.

В качестве безусловного косвенного обязательного предписания выступает п. 1 ст. 11 СК РФ: Заключение брака производится в личном присутствии лиц, вступающих в брак, по истечении месяца со дня подачи ими заявления в органы записи актов гражданского состояния.

Обусловленное косвенное обязательное предписание закреплено в п. 1 ст. 133 СК РФ: При усыновлении ребенка одним из супругов требуется согласие другого супруга на усыновление, если ребенок не усыновляется обоими супругами.

Косвенное обязательное предписание с исключением содержится в п. 1 ст. 21 СК РФ: Расторжение брака производится в судебном порядке при наличии у супругов общих несовершеннолетних детей, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 19 настоящего Кодекса…

Взаимосвязь субъективных прав одних лиц с субъективными обязанностями других участников можно увидеть из следующих примеров.

В силу ст. 67 СК РФ братья и сестра имеют право на общение с ребенком. При этом на родителях ребенка лежит обязанность не препятствовать такому общению.

Согласно п. 1 ст. 60 СК РФ ребенок имеет право на получение содержания от своих родителей, а по п. 1 ст. 80 – родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей.

Еще один пример содержится в п. 2 ст. 35 СК РФ. Один из супругов может заключить сделку по распоряжению их общим имуществом с согласия другого супруга. На последнего возлагается обязанность не препятствовать исполнению такой сделки.

установление охраны прав и интересов участников правоотношения. Здесь отсутствует позитивное регулирование конкретного поведения субъектов, но государством гарантируется защита их прав и интересов в случае нарушения последних другими участниками либо в иных неблагоприятных ситуациях.

Например, в п. 1 ст. 1 СК РФ закреплено: Семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства.

В силу ст. 121 СК РФ: Защита прав и интересов детей в случаях смерти и болезни родителей, лишения и ограничения их родительских прав, а также в других случаях отсутствия родительского попечения возлагается на органы опеки и попечительства.

установление общих принципов и разъяснений конкретных правовых категорий и понятий. Нормы, содержащие их, не включают в себя определенных правил поведения и выступают как дополнения к регулятивным и охранительным нормам.

Сюда относятся закрепительные, дефинитивные нормы и нормы-принципы.

Первые в обобщенном виде выражают определенные элементы регулируемых отношений. Например, в ст. 14 СК РФ раскрыта категория близких родственников:

Не допускается заключение брака между… близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами)… Дефинитивные нормы содержат сформулированные определения юридических понятий и категорий. Так, в ст. 40 СК РФ закреплено: Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

В нормах-принципах сформулированы отраслевые правовые принципы и задачи данной отрасли права. Так, в п. 3 ст. 1 СК РФ указано:

Регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

Каждый из описанных способов регулирования семейных правоотношений тесно связан с другими: дозволение с разъяснениями, запрет с обязанностью, дозволения с обязанностью и т.д., что обеспечивает разнообразие при воздействии на семейные отношения.

Поскольку семейные отношения имеют лично-доверительный характер, они требуют индивидуального правового регулирования. Поэтому для семейного права характерно преобладание такого вида относительно определенных норм, как ситуационные нормы, а также наличие диспозитивных норм. Они предусматривают возможность самостоятельно принимать решение правоприменительным органом или участниками правоотношения в зависимости от конкретной ситуации.

Например, п. 2 ст. 39 СК РФ устанавливает: Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности, в случаях, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи.

А также п. 2 ст. 73 СК РФ: Ограничение родительских прав допускается, если оставление ребенка с родителями (одним из них) опасно для ребенка по обстоятельствам, от родителей (одного из них) не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание, стечение тяжелых обстоятельств и другие).

Ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав.

Пример диспозитивной нормы содержится в ст. 24 СК РФ: При расторжении брака в судебном порядке супруги могут представить на рассмотрение суда соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершеннолетние дети, о порядке выплаты средств на содержание детей и (или) нетрудоспособного нуждающегося супруга, о размерах этих средств либо о разделе общего имущества супругов.

В случае, если отсутствует соглашение между супругами по вопросам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, а также в случае, если установлено, что данное соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов, суд обязан…

Итак, на основании всего вышеизложенного можно сделать вывод, что метод семейного права является дозволительно-императивным с преобладанием ситуационного регулирования.

Основные начала семейного права

Для полного раскрытия сущности отрасли семейного права, помимо обозначения ее предмета и метода, необходимо выявить цели и принципы семейно-правового регулирования. В Семейном кодексе РФ они носят название «основные начала» и закреплены в ст. 1.

Цель семейно-правового регулирования — предполагаемый результат, который государство стремится достигнуть, осуществляя правовое регулирование семейных отношений.

Такими целями являются:

• укрепление семьи,
• построение семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов.

Принципы семейного права — это основополагающие и общеобязательные правила поведения, определяющие сущность данной отрасли права и отклонение от которых недопустимо.

Уяснение принципов семейного права необходимо для правильного толкования и применения его норм. Например, при применении аналогии права правоотношения членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного права (ст. 5 СК РФ).

Исходя из общего смысла и буквального текста ст. 1 СК РФ можно выделить межотраслевые и специальные принципы семейного права.

К первой группе относятся принципы, которые характерны как для семейного права, так и для других отраслей права. Здесь можно выделить:

недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи. Данный принцип основан на положении ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, согласно которому каждый человек имеет право на неприкосновенность частной жизни. Поскольку «частная жизнь» более широкое понятие и включает в себя и семейную жизнь, поэтому это конституционное положение применимо к последней.

Рассматриваемый принцип тесным образом связан с таким специальным принципом, как разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию. Поскольку разрешение всех вопросов семьи осуществляется по взаимному согласию ее членов и иных лиц, прямо указанных в законе, то посторонние лица не могут вмешиваться в дела семьи без их согласия или без наличия прямого указания в законе.

Правовое вмешательство в дела семьи допускается в исключительных случаях.

Первая группа таких случаев связана с отсутствием взаимного согласия между членами семьи. Например, согласно ст. 38 СК РФ общее имущество супругов может быть разделено между супругами по их соглашению, а в случае спора раздел общего имущества и определение долей в нем производятся в судебном порядке. В силу ст. 65 СК РФ все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию, но при наличии разногласий они вправе обратиться за их разрешением в орган опеки и попечительства или в суд.

Вторая группа случаев связана с возможностью или наличием нарушения прав и законных интересов конкретных лиц. Так, согласно п. 3 ст. 48 СК РФ отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, в случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или в случае лишения ее родительских прав устанавливается по заявлению отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия - по решению суда. Другой пример содержится в ст. 77 СК РФ: при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью орган опеки и попечительства вправе на основании соответствующего акта немедленно отобрать ребенка у родителей (одного из них) или у других лиц, на попечении которых он находится.

обеспечение беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав. Смысл этого принципа раскрыт в п. 1 ст. 7 СК РФ: граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений (семейными правами).

В качестве примера можно привести п. 1 ст. 66 СК РФ: родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования. При этом родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем.

Рассматриваемый принцип не является абсолютным, поскольку осуществление членами семьи своих прав не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных граждан. Это положение соответствует ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. Например, в силу ст. 63 СК РФ родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей перед всеми другими лицами. Но согласно ст. 67 СК РФ близкие родственники имеют право на общение с ребенком. В случае отказа родителей от предоставления им возможности общаться с ребенком орган опеки и попечительства может обязать родителей не препятствовать этому общению, а при неподчинении родителей данному решению - вправе обратиться в суд с иском об устранении препятствий к общению с ребенком.

возможность судебной защиты прав членов семьи. Данный принцип основан на положении ч. 1 ст. 46 Конституции РФ: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». Он означает, что при возникновении спора о праве, при нарушении прав и законных интересов заинтересованное лицо может обратиться в суд за их защитой. Помимо этого, решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В Семейном кодексе РФ этот принцип конкретизирован в ст. 8: защита семейных прав осуществляется судом, а в случаях, предусмотренных СК РФ, государственными органами или органами опеки и попечительства. Как видно из этой нормы, судебная защита прав является приоритетной по сравнению с защитой прав в административном порядке, поскольку судебная защита предусмотрена применительно ко всем семейным правам, а административная – только в отношении тех прав, когда содержится прямое указание в СК РФ.

Равенство прав граждан в семейных отношениях. Этот принцип основан на положении ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, которое воспроизводится в п. 4 ст. 1 СК РФ с учетом специфики предмета отрасли семейного права: запрещаются любые формы ограничения прав граждан при вступлении в брак и в семейных отношениях по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Это означает, что независимо от того, к какой социальной группе, расе и национальности относится человек, носителем какого языка является и какую религию исповедует либо не исповедовать никакой, он имеет такие же права, что и другие граждане. Ограничение прав запрещается именно по этим основаниям.

Однако ограничение прав граждан возможно. При этом должны соблюдаться два условия. Во-первых, такие ограничения должны вводиться только федеральным законом. Не допускается установление ограничений законами субъектов РФ, подзаконными актами как федерального уровня, так и уровня субъектов РФ, нормативными правовыми актами муниципальных образований. Во-вторых, соблюдение целей, ради достижения которых допускается ограничение прав граждан в семье. В Семейном кодексе РФ перечислены только три цели: защита нравственности, защита здоровья и защита прав и законных интересов других членов семьи и иных граждан.

В качестве примера можно привести ст. 73 СК РФ: ограничение родительских прав допускается, если оставление ребенка с родителями (одним из них) опасно для ребенка по обстоятельствам, от родителей (одного из них) не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание, стечение тяжелых обстоятельств и другие). Из этого примера видно, что ограничение введено федеральным законом, т. к. Семейный кодекс РФ является таковым, и для достижения двух целей: защита здоровья и (или) прав и законных интересов ребенка.

Вторую группу составляют принципы, которые характерны только для отрасли семейного права. К ним относятся:

Признание брака, заключенного только в органах записи актов гражданского состояния. Данный принцип означает, что юридическую силу имеет только брак, заключение которого прошло государственную регистрацию в органах записи актов гражданского состояния. Браки, заключенные по религиозным обрядам, национальным и местным обычаям либо иным способом, а также фактическое сожительство мужчины и женщины не имеют юридической силы законного брака, а, следовательно, не влекут правовых последствий, установленных семейным законодательством.

Существование этого принципа объясняется несколькими причинами. Во-первых, Россия является светским государством (ст. 14 Конституции РФ), поэтому невозможно закрепление юридической силы за браком, заключенным по религиозным обрядам. Во-вторых, в России обеспечивается государственная поддержка семьи, и семья находится под защитой государства (ч. 2 ст. 7 и ст. 38 Конституции РФ). Для того чтобы осуществлять эти функции государство должно знать о наличии семьи. Поскольку решение вопроса о создании и распаде семьи является исключительно личным делом мужчины и женщины, то государство может узнать о таком решении только от них. Поэтому единственным способом, позволяющим государству узнать о создании и распаде семьи, является их обращение в государственные органы с последующей государственной регистрацией заключения и расторжения брака. Государственная регистрация заключения брака является актом подтверждения создания семьи мужчиной и женщиной, а также признания юридической силы их союза.

Из этого принципа существуют исключения, которые будут рассмотрены в теме 3, § 1.1.2 «Заключение брака».

Добровольность брачного союза мужчины и женщины. Данный принцип означает, что браком является только гетеросексуальный союз, возникший и существующий на началах единобрачия (моногамии) и добровольности. Добровольность брачного союза, в свою очередь, проявляется в том, что женщина или мужчина самостоятельно, без постороннего воздействия других лиц выбирает себе будущего супруга (супругу) и решает вопрос о заключении брака. Не допускается принудительное состояние в браке, поэтому оба супруга наделены правом расторгнуть брак в любое время. При этом никакие государственные органы и иные лица не могут юридически обязать гражданина состоять в браке.

Принцип нашел свое отражение в конкретных нормах СК РФ: ст. ст. 12, 14, 27, а также ст. ст. 16,19, 21-23. равенство прав супругов в семье. Он основан на положении ч. 3 ст. 19 Конституции РФ, согласно которому мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Он проявляется и в конкретных нормах СК РФ: ст. ст. 31, 32, посвященных личным неимущественным правам супругов; в ст. ст. 34, 35, 39, регулирующим имущественные права супругов; в ст. 61, относящийся к родительским правам.

Разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию. Наличие данного принципа обусловлено существованием вышеприведенного принципа, поскольку только при наличии равенства прав возникает необходимость во взаимном согласии.

Однако сам принцип имеет более широкое значение. Он означает, что при решении любого вопроса жизни семьи необходимо учитывать мнение либо получить согласие тех ее членов и иных относящихся к семье лиц, прав и интересов которых данный вопрос касается.

По своей правовой природе учет мнения является менее строгим требованием, чем необходимость получения согласия. Отсутствие согласия лица, которое обязательно по закону для решения конкретного вопроса, влечет признание данного вопроса нерешенным и передачу его на рассмотрение, как правило, органу опеки и попечительства или суду. Например, согласно ст. 58 СК РФ имя и фамилия ребенку дается по соглашению родителей. Однако при отсутствии соглашения между родителями по данному вопросу возникшие разногласия разрешаются органом опеки и попечительства.

Иначе дело обстоит с учетом мнения. Окончательное решение может полностью или частично не совпадать с мнением лица, учет которого обязателен. При его наличии разрешаемый вопрос не будет считаться нерешенным. Например, если родители проживают раздельно и родитель, с которым проживает ребенок, желает присвоить ему свою фамилию, орган опеки и попечительства разрешает этот вопрос с учетом мнения другого родителя (п. 2 ст. 59 СК РФ). При этом законом не установлены негативные правовые последствия, если окончательное решение не будет совпадать с мнением данного родителя.

В большинстве случаев требуется учет мнения несовершеннолетних детей. Общее правило закреплено в ст. 57 СК РФ: ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Этой норме корреспондирует п. 2 ст. 65 СК РФ: все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. Данные положения воспроизводятся применительно к решению конкретных вопросов. Например, родители, опекун (попечитель) с учетом мнения детей имеют право выбора образовательного учреждения и формы обучения детей до получения детьми основного общего образования (п. 2 ст. 63, п. 1 ст. 150), при отсутствии соглашения родителей о месте жительства детей спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей (п. 3 ст. 65), передача ребенка в приемную семью осуществляется с учетом его мнения (п. 3 ст. 154).

Наличие согласия обязательно во взаимоотношениях супругов (ст. ст. 31, 35, 38, глава 8, ст. 133 СК РФ) и родителей (ст. ст. 48, 51, 58, 59, 65, 66, 80, глава 16, ст. ст. 129, 134 СК РФ). В случаях, прямо предусмотренных СК РФ, также необходимо согласие ребенка, достигшего возраста десяти лет (ст. ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 154 СК РФ). В частности, при изменении имени и (или) фамилии ребенка, восстановлении в родительских правах, его усыновлении (удочерении), передачи ребенка в приемную семью.

Поскольку в семейных правоотношениях носителями прав и обязанностей являются не только члены семьи, но и иные лица, то необходимо получение их согласия в случаях, прямо предусмотренных законом, когда решение вопроса затрагивает их права и интересы. Например, в силу ст. 131 СК РФ для усыновления детей, находящихся под опекой (попечительством), в приемных семьях, необходимо согласие в письменной форме их опекунов (попечителей) и приемных родителей соответственно.

Приоритет семейного воспитания детей, забота об их благосостоянии и развитии. Данный принцип состоит из двух частей.

Конкретное выражение принцип семейного воспитания детей находит в ст. 54 СК РФ: каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно. При утрате родительского попечения право ребенка на воспитание в семье обеспечивается органом опеки и попечительства в порядке, установленном главой 18 СК РФ. В статье 123 СК РФ перечислены формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, среди которых можно выделить три формы передачи детей на воспитание в семью: усыновление (удочерение), опека (попечительство) и приемная семья, а также иные формы их устройства (передача в учреждения для детей-сирот, в воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие). При этом законодательно закреплено, что усыновление (удочерение) является приоритетной формой устройства таких детей (п. 1 ст. 124 СК РФ). Этот факт объясняется тем, что ребенок и усыновители приравниваются к родственникам по происхождению, в силу чего ребенок получает статус члена семьи усыновителя. Иначе дело обстоит при опеке (попечительстве) и приемной семье, где ребенок является лишь воспитанником в семье, но не ее членом.

Вторая часть принципа – забота о благосостоянии и развитии детей - основана на положении ч. 2 ст. 38 Конституции РФ: «Забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей». Проявляется она в целом комплексе взаимосвязанных прав несовершеннолетних детей и обязанностей родителей, которые закреплены в главах 11-13 СК РФ. При ненадлежащем исполнении родителями своих обязанностей и наличии обстоятельств, в силу которых оставление ребенка с родителями (одним из них) опасно для него, допускает лишение и ограничении родительских прав, отобрание ребенка у родителей (ст. ст. 69, 73, 77 СК РФ).

Обеспечение приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи. Данный принцип основан на положении п. 1 ст. 7 Конституции РФ, согласно которому Российская Федерация является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Несовершеннолетние и нетрудоспособные лица тоже обладают правом на достойную жизнь и свободное развитие, но в силу объективных причин (малолетства, инвалидности, достижения пенсионного возраста) не могут самостоятельно обеспечить себя необходимыми средствами к существованию. Поэтому государство, осуществляя свою социальную функцию, предусмотрело в СК РФ данный принцип, который находит свою реализацию в конкретных нормах: ст. ст. 80, 85-89, 93-98 СК РФ5. Так, родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей и участвовать в несении дополнительных расходов, связанных с исключительными обстоятельствами. Трудоспособные дети обязаны содержать своих нетрудоспособных нуждающихся в помощи родителей и участвовать в несении дополнительных расходов, связанных с исключительными обстоятельствами.

Обеспечение приоритетной защиты прав и интересов указанных членов семьи не означает, что государство не осуществляет защиту прав и интересов лиц, на которых возлагаются соответствующие обязанности. Например, в силу п. 2 ст. 81 размер алиментов, взыскиваемых на несовершеннолетних детей, может быть уменьшен судом с учетом материального или семейного положения сторон и иных заслуживающих внимания обстоятельств. Согласно ст. 87 СК РФ размер алиментов, взыскиваемых с каждого из детей, определяется судом исходя из материального и семейного положения родителей и детей и других заслуживающих внимания интересов сторон. При этом дети могут быть освобождены от обязанности по содержанию своих нетрудоспособных нуждающихся в помощи родителей, если судом будет установлено, что родители уклонялись от выполнения обязанностей родителей.

Система семейного права

Как уже говорилось ранее, семейные отношения имеют единое начало, которое позволяет отделить их от других общественных отношений. С другой стороны, каждое из них обладает определенной спецификой, что позволяет говорить об относительной их самостоятельности. Например, различна правовая природа супружеских и родительских отношений.

Поскольку право регулирует объективно существующие семейные отношения, то, соответственно, оно отражает и единство, и относительную самостоятельность семейных отношений. Это видно из текста Семейного кодекса РФ. Правовые нормы в нем расположены не произвольно, а в определенной последовательности, что позволяет говорить о наличии системы семейного права.

Система семейного права — внутренняя структура отрасли, выражающаяся в единстве и согласованности правовых норм и вместе с тем в разделении отрасли на относительно самостоятельные части.

Система семейного права состоит из общей и особенной частей.

Общая часть содержит нормы, которые применяются к любым семейным отношениям. Сюда относятся нормы, определяющие основные начала семейного законодательства, правовой статус субъектов семейного права, юридические факты, осуществление семейных прав и исполнение семейных обязанностей, меры защиты семейных прав и ответственности за их нарушение, сроки в семейном праве. Большинство этих вопросов не отражено в разделе I «Общие положения» Семейного кодекса РФ, хотя необходимость в этом имеется.

В качестве примера можно привести п. 1 ст. 7 СК РФ: осуществление членами семьи своих прав не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных граждан. В супружеских отношениях это общее положение выражается в том, что при осуществлении одним из супругов прав владения, пользования и распоряжения общим имуществом он должен получить согласие другого супруга. Иначе будут нарушены права последнего. В родительских отношениях данное положение находит выражение в том, что при осуществлении родителями преимущественного права на воспитание своих детей перед всеми другими лицами, они не должны нарушать право близких родственников на общение с ребенком. Аналогичные нормы применяются и к отношениям, основанным на опеке (попечительстве) и передаче ребенка в приемную семью (п. 3 ст. 150, п. 4 ст. 154 СК РФ).

Особенная часть семейного права состоит из правовых институтов, каждый из которых регулирует определенную разновидность семейных отношений. Их можно объединить в группы в зависимости от характера регулируемых отношений:

• институты прав и обязанностей супругов, алиментных обязательств супругов регулируют супружеские отношения;
• институты прав и обязанностей родителей и детей, алиментные обязательства родителей и детей регулируют родительские отношения;
• институт алиментных обязательств других членов семьи, ст. ст. 55, 67, 150, 154 СК РФ регулируют семейные отношения между другими родственниками;
• институты заключения и прекращения брака, алиментных обязательств бывших супругов, усыновления (удочерения) детей, опеки и попечительства на детьми, приемной семьи, ст. ст. 96, 97 СК РФ регулируют отношения между иными лицами.

В отличие от норм общей части нормы, составляющие один правовой институт, могут быть применены в другой разновидности семейных отношений только при наличии прямого указания в законе. Например, п. 2 ст. 148, п. 2 ст. 149, п. 1 ст. 153, п. 4 ст. 154 СК РФ.

Источники семейного права

Традиционно в юридической литературе под источниками права понимают то, в чем внешне выражаются правовые нормы. Исключением не является и семейное право.

Источники семейного права — форма внешнего выражение и закрепления семейно-правовых норм.

Выделяют два уровня источников семейного права: международный и внутригосударственный.

Международные источники семейного права

Следуя положению ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, к международным источникам семейного права можно отнести:

• общепризнанные принципы и нормы международного права
• международные договоры РФ.

Однако из названия и текста ст. 6 СК РФ следует, что международными источниками семейного права являются только международные договоры РФ.

В связи с этим возникает вопрос: относятся ли общепризнанные принципы и нормы международного права к источникам семейного права? На наш взгляд, да, а ст. 6 СК РФ содержит правовой пробел. Обоснование состоит в следующем. Во-первых, наряду с международными договорами РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Поскольку законом РФ не предусмотрено издание внутригосударственных актов для их применения, и Россия выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, то последние действуют непосредственно на всей ее территории. Во-вторых, согласно ч. 1 ст. 17 Конституции РФ в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ. Данная норма распространяется также на права и свободы, связанные с семейной жизнью. Следовательно, семейные права определяются, осуществляются и защищаются, в том числе и на основе международного обычного права. Поэтому общепризнанные принципы и нормы международного права являются источниками семейного права.

Общепризнанные принципы международного права — основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. В качестве примера можно назвать принцип всеобщего уважения и соблюдения прав человека и основных свобод для всех.

Общепризнанная норма международного права — правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений.

Международный договор РФ — международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, конвенция, пакт, соглашение и т.п.).

Частью правовой системы Российской Федерации являются также заключенные СССР действующие международные договоры, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства — продолжателя Союза ССР.

Среди многосторонних международных договоров в области семейного права, участником которых является Россия, можно назвать:

• Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря 1948 г.,
• Декларацию прав ребенка от 20 ноября 1959 г.,
• Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 19 декабря 1966 г.,
• Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г.,
• Конвенцию ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщины от 18 декабря 1979 г.,
• Конвенцию ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 г.,
• Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.,
• Конвенцию стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.

Более широкое распространение получили двусторонние договоры о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные Россией (или СССР) с другими государствами. Такие договоры существуют с Азербайджаном, Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грецией, Ираком, Ираном, Кореей, Кыргызстаном, Кубой, Латвией, Литвой, Монголией, Молдовой, Польшей, Румынией, Словакией, Финляндией, Чехией, Эстонией.

В международном праве действует принцип свободного согласия, поэтому международный договор становится обязательным для России после выражения ей согласия на это.

Учитывая специфику семейных правоотношений, содержание которых составляют права и свободы человека, и на основании п. «б» ч. 1 ст. 15 и ст. 14 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» международные договоры РФ в этой области подлежат ратификации в форме федерального закона.

Таким образом, Россия выражает свое согласие на обязательность международных договоров в области семейного права путем издания соответствующего федерального закона.

Международный договор РФ подлежит добросовестному выполнению с момента вступления его в силу для России, порядок и дата которого определяются в самом договоре или согласовываются дополнительно между сторонами. При отсутствии таковых договор вступает в силу, как только будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора.

Вступившие в силу международные договоры РФ в области семейного права подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ и в Бюллетене международных договоров. Международные договоры СССР, обязательные для России как государства — продолжателя СССР, были опубликованы в официальных изданиях Совета Министров (Кабинета Министров) СССР.

Международные договоры РФ можно разделить на две группы: договоры прямого действия и договоры, требующие издания внутригосударственного акта. На практике это означает, что после официального опубликования договора первой группы его положения применяются непосредственно на всей территории России. Во втором случае наряду с международным договором РФ применяется и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора.

Нормы международного обычного и договорного права распространяются на всю территорию России и действуют в отношении граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства. Исключение составляют двусторонние договоры, которые действуют в отношении граждан РФ и иностранных граждан, с государством которых у России имеется соответствующий договор.

В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 6 СК РФ правила международного договора России имеют приоритет перед внутренним законодательством. Это означает, что если договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то к семейным правоотношениям применяются правила международного договора.

Например, согласно ч. 4 ст. 25 Договора между СССР и Болгарией о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 19 февраля 1975 г. правоотношения между ребенком, родившимся от лиц, не состоящих в зарегистрированном браке, и его матерью или отцом определяются законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является ребенок. В то же время по ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей (вне зависимости от состояния родителей ребенка в браке между собой) определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Как видно, здесь имеет место частичное несоответствие норм Семейного кодекса РФ и международного договора. Поэтому при проживании в России гражданки Болгарии и ее рожденного вне брака ребенка, также являющего гражданином Болгарии, их права и обязанности будут определяться по законодательству Болгарии, а не России.

Внутригосударственные источники семейного права

К внутренним источникам семейного права относятся Конституция РФ, семейное законодательство, Гражданский кодекс РФ, нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ, правовой обычай.

Конституция РФ является главным источником семейного права, т. к. она имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Среди ее норм можно выделить:

• общеправовые — те, которые применяются в любой сфере жизни и, соответственно, отрасли права. Они находят свое отражение в нормах семейного законодательства. Например, положение ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которому достоинство личности охраняется государством, в СК РФ нашло выражение в норме п. 2 ст. 54 СК РФ: Ребенок имеет права на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства.
• специальные — те, которые применяются только в семейном праве. Например, ч.ч. 2 и 3 ст. 38 Конституции РФ: Забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей. Трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботиться о нетрудоспособных родителях.

Конституция РФ действует с 25 декабря 1993 г. на всей территории Российской Федерации и в отношении граждан России, иностранных граждан и лиц без гражданства.

Необходимо отметить важную особенность: Конституция РФ не входит ни в семейное, ни в гражданское законодательство (п. 2 ст. 3 СК РФ, п. 2 ст. 3 ГК РФ). Поэтому ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не применяется к ее нормам. Иными словами, при несоответствии положений Конституции РФ правилам международного договора РФ будут применяться первые в силу прямого действия Конституции России.

Семейное законодательство — система федеральных законов и законов субъектов РФ, регулирующих семейные отношения, составляющие предмет соответствующей отрасли права.

В соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ семейное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ. Именно поэтому оно состоит из федеральных законов и законов субъектов РФ. Как правильно отмечает М.В. Антокольская,

Это, с одной стороны, позволяет обеспечить единообразие семейного законодательства, а с другой – учесть местные обычаи и особенности, существующие в различных регионах.

На федеральном уровне основополагающим законом в области семейно-правового регулирования является Семейный кодекс РФ, поскольку в соответствии с ним принимаются другие федеральные законы и законы субъектов РФ. Содержащиеся в них нормы не должны противоречить Семейному кодексу РФ (п. 2 ст. 3 СК РФ).

Действие Семейного кодекса РФ во времени определено в ст. ст. 168, 169. Семейный кодекс РФ введен в действие с 1 марта 1996 г. Следовательно, его нормы применяются к семейным отношениям, возникшим после этой даты. Если семейное отношение носило длящийся характер, т. е. возникло до 1 марта 1996 г., то нормы Семейного кодекса РФ применяются только к правам и обязанностям, возникшим после 1 марта 1996 г.

Исключения составили следующие положения Семейного кодекса РФ:

• ст. 125, устанавливающая судебный порядок усыновления детей, введена в действие с 27 сентября 1996 г. До этой даты усыновление производилось в административном порядке: на основании постановления главы районной, городской или районной в городе администрации при усыновлении гражданами РФ детей, являющихся гражданами РФ, и на основании постановления органа исполнительной власти субъекта РФ при усыновлении иностранными гражданами детей, являющихся гражданами РФ, но с обязательным соблюдением с 1 марта 1996 г. норм гл. 19 и ст. 165 СК РФ;
• ст. 25, устанавливающая момент прекращения брака при его расторжении в суде, применяется к бракам, расторгнутым в суде после 1 мая 1996 г. Брак, расторгнутый в судебном порядке до 1 мая 1996 г., считается прекращенным со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния;
• ст. ст. 34-37, содержащие положения о совместной собственности супругов и положения о собственности каждого из супругов, имеют обратную силу. Они применяются к имуществу, нажитому супругами (одним из них) до 1 марта 1996 г.;
• ст. 1, содержащая положение о признании правовой силы только за браком, государственная регистрация заключения которого осуществлена в органах записи актов гражданского, не применяется к бракам граждан Российской Федерации, совершенным по религиозным обрядам на оккупированных территориях, входивших в состав СССР в период Великой Отечественной войны, до восстановления на этих территориях органов записи актов гражданского состояния.

Семейный кодекс РФ действует на всей территории Российской Федерации в отношении граждан России, а также иностранных граждан и лиц без гражданства в силу ч. 3 ст. 62 Конституции РФ. Что касается двух последних категорий лиц, то федеральным законом или международным договором могут быть установлены исключения.

В качестве примеров иных федеральных законов, принимаемых в соответствии с Семейным кодексом РФ, можно назвать федеральные законы от 21 декабря 1996 г. № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»7 и от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации».

Законы субъектов РФ регулируют семейные отношения в двух случаях:

• если Семейный кодекс РФ относит решение данного вопроса к ведению субъекта РФ. Такими вопросами являются порядок и условия вступления в брак лиц, не достигших возраста 16 лет (п. 2 ст. 13), возможность присоединения фамилии супруга к своей фамилии при заключении брака (п. 1 ст. 32), присвоение фамилии и отчества ребенку (п. 2 и 3 ст. 58), организация и деятельность органов местного самоуправления по осуществлению опеки и попечительства на детьми, оставшимися без попечения родителей (п. 2 ст. 121), дополнительные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей (п. 1 ст. 123), размер оплаты труда приемных родителей и льготы, предоставляемые приемной семье (п. 1 ст. 152);
• если Семейным кодексом РФ непосредственно не урегулирован данный вопрос.

В отличие от Семейного кодекса РФ законы субъектов РФ действует только на территории соответствующего субъекта РФ, но также в отношении граждан России, иностранных граждан и лиц без гражданства.

В качестве примера такого закона можно привести Закон Московской области от 29 мая 1996 г. «О порядке и условиях вступления в брак на территории Московской области лиц, не достигших возраста шестнадцати лет»9, Закон Владимирской области от 2 апреля 1997 г. «Об организации работы по опеке и попечительству в отношении несовершеннолетних во Владимирской области», Закон Курской области от 10 июня 1997 г. № 11-ЗКО «Об оплате труда приемных родителей (родителя) и льготах, предоставляемых приемной семье».

Исходя из ч. 1 ст. 15 Конституции РФ семейное законодательство не должно противоречить ей. В противном случае подлежит применению Конституция РФ в качестве акта прямого действия. Например, Конституция РФ подлежит непосредственному применению:

• когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;
• когда федеральный закон, действовавший на территории России до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;
• когда федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;
• когда закон, принятый субъектом РФ по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.

В случаях, когда статья Конституции РФ является отсылочной, должен применяться закон, регулирующий возникшие правоотношения. Наличие решения Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционной той или иной нормы закона не препятствует применению закона в остальной его части.

При наличии противоречия между законом субъекта РФ и федеральным законом, принятыми по вопросам, находящимся в совместном ведении Российской Федерации и субъекта РФ, исходя из положений ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, подлежит применению федеральный закон.

Нормативные правовые акты Президента РФ — указы Президента РФ, содержащие нормы семейного права.

Из п. 3 ст. 3 СК РФ следует, что по любому вопросу регулирования семейных отношений могут быть приняты указы Президента РФ в пределах его компетенции. Поскольку Президент РФ определяет основные направления внутренней политики государства (ч. 3 ст. 80 Конституции РФ), то его указами, как правило, определяются подходы к решению концептуальных вопросов и мероприятия общегосударственного уровня в данной области. Так, указом Президента РФ от 14 мая 1996 г. № 712 утверждены «Основные направления государственной семейной политики».

В силу ч. 2 ст. 90 Конституции РФ указы Президента РФ обязательны для исполнения на всей территории России.

Согласно ч. 3 ст. 90 Конституции РФ указы Президента РФ не должны противоречить ей и федеральным законам: Семейному кодексу РФ и принятым в соответствии с ним другим федеральным законам.

Неурегулированным остается вопрос: что подлежит применению при несоответствии указа Президента РФ закону субъекта РФ? Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа, в том числе нормативные указы Президента РФ, не соответствует закону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции РФ обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения. Иными словами, если решение вопроса находится в ведении субъекта РФ и имеется соответствующий закон то при несоответствии указа Президента РФ этому закону, подлежит применению закон субъекта РФ. Если же решение вопроса находится в ведении Российской Федерации, то закон субъекта РФ не будет применяться, а указ Президента РФ подлежит проверке на его соответствие федеральному закону, регулирующему данные правоотношения.

Нормативные правовые акты Правительства РФ — принятые на основании и во исполнение Семейного кодекса РФ, иных федеральных законов и указов Президента РФ постановления Правительства РФ, содержащие нормы семейного права.

Компетенция Правительства РФ строго ограничена кругом вопросов, непосредственно указанных в Семейном кодексе РФ, иных федеральных законов и указов Президента РФ. Нормативные правовые акты Правительства РФ в области семейно-правового регулирования включают:

• постановление от 18 июля 1996 г. № 841 «О перечне видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей» — на основании и во исполнение ст. 82 СК РФ;
• постановление от 4 апреля 2002 г. № 217 «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлении контроля за его формированием и использованием» — на основании и во исполнение п. 3 ст. 122 СК РФ;
• постановление от 29 марта 2000 г. № 275 «Об утверждении Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации и Правил постановки на учет консульскими учреждениями Российской федерации детей, являющихся гражданами российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства» — на основании и во исполнение п. 2 ст. 125 и п. 3 ст. 165 СК РФ;
• постановление от 28 марта 2000 г. № 268 «О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением» — на основании и во исполнение п. 2 ст. 126 1 СК РФ;
• постановление от 1 мая 1996 г. № 542 «Об утверждении Перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью» — на основании и во исполнение п. 1 ст. 127 СК РФ;
• постановление от 17 июля 1996 г. № 829 «О приемной семье» — на основании и во исполнение п. 2 ст. 151 и п. 1 ст. 155 СК РФ;
• постановление от 4 сентября 1995 г. № 883 «Об утверждении Положения о порядке назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей» — на основании и во исполнение Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»;
• постановление от 29 августа 1996 г. № 1032 «Об утверждении национального плана действий по улучшению положения женщин и повышению их роли в обществе до 2000 г.» — на основании и во исполнение указа Президента РФ от 18 июня 1996 г. № 932. В силу ч. 2 ст. 115 Конституции РФ постановления Правительства РФ обязательны к исполнению на всей территории России.

Нормативные правовые акты Правительства РФ не должны противоречить Конституции РФ, федеральным законам: Семейному кодексу РФ и принятым в соответствии с ним другим федеральным законам, а также указам Президента РФ.

Вопрос о несоответствии постановления Правительства РФ закону субъекта РФ решается аналогичным образом, как и в случае с указом Президента РФ. Если решение вопроса находится в ведении субъекта РФ и имеется соответствующий закон, регулирующий семейные отношения по данному вопросу, то при несоответствии постановления Правительства РФ этому закону, подлежит применению закон субъекта РФ. Если же решение вопроса отнесено к компетенции Правительства РФ, то закон субъекта РФ не будет применяться, а само постановление подлежит проверке на его соответствие федеральному закону или указу Президента РФ, регулирующим данное правоотношение.

Необходимо обратить внимание на то, что в силу ч. 3 ст. 15 Конституции РФ не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. Порядок официального опубликования определен Федеральным законом от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» и Указом Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти».

В настоящее время в доктрине отсутствует единый подход по следующему вопросу: являются ли источниками семейного права гражданское законодательство, правовой обычай, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ

Что касается гражданского законодательства как источника семейного права, то необходимо выделять две ситуации.

В ряде статей Семейного кодекса РФ содержатся непосредственные ссылки на Гражданский кодекс РФ: на его конкретные нормы (например, в ст. 9, п. 2 ст. 46, п. 1 ст. 100, п. 1 ст. 148 СК РФ) или в целом на положения ГК РФ (например, в п. 2 ст. 43, п. 1 ст. 44, п. 1 ст. 101СК РФ). Для того чтобы не дублировать правовую норму в Семейном кодексе РФ используются отсылочный и бланкетный способы их изложения. Однако сама норма остается семейно-правовой, поскольку ей определяются права и обязанности субъектов семейных правоотношений. Поэтому можно говорить о том, что Гражданский кодекс РФ является источником семейного права.

Вторая ситуация связана с закрепленным в ст. 4 СК РФ правилом о применении к семейным отношениям гражданского законодательства. Совместное толкование ст. ст. 4 и 5 СК РФ позволяет сделать вывод о том, что применение к семейным отношениям гражданского законодательства является частным случаем аналогии закона. В виду того, что по своему существу наиболее близкими к семейным отношениям являются гражданские отношения, то при отсутствии правового регулирования первых семейным законодательством к ним применяются нормы гражданского законодательства.

В связи с этим недопустимо говорить о том, что все гражданское законодательство, как оно определено в п. 2 ст. 3 ГК РФ, является источником семейного права.

В теории права под правовым обычаем понимают сложившееся в результате многократного повторения и широко применяемое правило поведение, не предусмотренное законодательством, но санкционированное государством в качестве общеобязательного, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В общих положениях Семейного кодекса РФ о правовом обычае как источнике праве ничего не сказано, однако в п. 2 ст. 58 СК РФ он упоминается: Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае.

Из этой нормы видно, что Россия санкционировала национальный обычай о порядке присвоения ребенку отчества, следовательно, он получил статус правового.

Используя индукцию, можно сделать вывод, что правовой обычай является источником семейного права.

Что касается нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти как источника семейного права, то более правильной представляется позиция тех исследователей, которые не рассматривают их в качестве таковых, и считают необходимым ограничить их применение либо переутвердить на уровне постановлений Правительства РФ. Во-первых, они не названы в ст. 3 СК РФ в качестве актов, содержащих нормы семейного права, а, во-вторых, они не упоминаются в качестве источника семейного права в других статьях Семейного кодекса РФ.

Например, на основании и во исполнение п. 5 ст. 150 СК РФ вместо постановления Правительства РФ действует приказ Министерства образования РФ от 19 августа 1999 г. № 199 «Об утверждении Положения о порядке выплаты денежных средств на питание, приобретение одежды, обуви, мягкого инвентаря для детей, находящихся под опекой (попечительством».

Нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ можно рассматривать в качестве источников семейного права, поскольку это согласуется с ч. 2 ст. 76 Конституции РФ, а также имеет конкретное подтверждение в п. 2 ст. 126 СК РФ: Учет лиц, желающих усыновить детей, осуществляется в порядке, определяемом органами исполнительной власти субъектов РФ.

Такие акты должны приниматься на основании и во исполнение законов субъектов РФ и в рамках компетенции соответствующих органов исполнительной власти субъектов РФ.

Судебные решения по семейным делам, постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие разъяснения по вопросам применения семейного законодательства, не относятся к источникам семейного права. Однако они имеют важное значение для правильного применения норм. Среди них можно выделить:

• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов»;
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»;
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»;
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака».

Аналогия закона и аналогия права

В теории права под аналогией закона понимается применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующих сходные отношения, а под аналогией права — применение общих принципов и смысла права к отношениям, которые не урегулированы законом и к которым не может быть применена аналогия закона.

Аналогия закона в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством или соглашением сторон, норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, если это не противоречит существу семейных отношений.

Как было сказано выше, закрепленное в ст. 4 СК РФ правило о применении к семейным отношениям гражданского законодательства является частным случаем аналогии закона. Для его осуществления необходимо соблюдение трех условий:

• отсутствие нормы семейного законодательства, регулирующей конкретное семейное отношение;
• наличие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;
• применение нормы гражданского законодательства не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Пунктом 2 ст. 115 СК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков в случае несвоевременной уплаты алиментов обязанным лицом. Семейное законодательство не содержит понятия убытков, поэтому приходится обращаться к п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которой убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Однако применение данной нормы в части взыскания упущенной выгоды противоречит существу алиментных обязательств, поскольку алименты являются средствами на содержание их получателя, а не источником прибыли.

Применение к семейным отношениям норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, возможно при соблюдении следующих условий:

• отсутствие нормы семейного законодательства или соглашения сторон, регулирующих конкретное семейное отношение;
• отсутствие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение;
• применение нормы семейного и (или) гражданского права не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Семейным правом не урегулированы отношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним, за исключением ст. 96 СК РФ, которой предусмотрено право фактических воспитателей на получение содержания от своих совершеннолетних трудоспособных воспитанников при соблюдении определенных условий. Поэтому возможна аналогия закона, т.е. применение норм СК РФ, регулирующих права и обязанности опекунов (попечителей) к отношениям по воспитанию, образованию и содержанию фактических воспитанников, по защите их прав и интересов (в частности, ст. ст. 63-65, 68, 80 СК РФ).

Аналогия права в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным и (или) гражданским правом, общих начал и принципов семейного или гражданского права.

Аналогия права допускается только в том случае, если отсутствует нормасемейного или гражданского права, непосредственно регулирующая данное отношение, и невозможна аналогия закона.

Общие начала и принципы закреплены соответственно в ст. 1 СК РФ и ст. 1 ГК РФ. При аналогии права также применяются принципы гуманности, разумности и справедливости.

На практике аналогия закона и аналогия права достаточно редки.