Реальные контракты
Заем (mutuum)
453. Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.
(1) Mutuum damus recepturi non eandem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum), sed idem genus, velut ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum (D. 12. 1. 2. pr.). — (1) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species, т.е. не индивидуально определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к вещам другого рода, например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино, то это не будет займом.
(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, veluti vino oleo frumento pecunia numera-ta, quas res in hoc damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi eiusem generis et qualitatis (D. 44. 7. 1. 2). — (2) Дача взаймы состоит в передаче таких вещей, которые определяются весом, числом или мерой, каковы, например, вино, масло, зерно, деньги; [в этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества.
454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является ти-пичным реальным договором, т.е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей веши (ге): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (ге enim поп potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit — D. 2.14. 17. pr.).
Гай (D. 44.7.1. 2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается ге (т.е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) {см. п. 406 и сл.). Но mutuum как паиболее распространенный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.
Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения; этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан, D. 12.1.18. pr. 1).
455. Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12. 1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т.д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемый мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам.
В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в содержание обязательства, deducitur in obligationem).
456. Предварительное соглашение о заключении займа. Реальному договору займа могло предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo). Могла быть заключена и стипуляция, по которой одно лицо обязывалось дать другому взаймы. Такое обязательство толковалось (D. 46. 3. 38. pr.) как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, передавать валюту, заемщик не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обещание, а при неисполнении — возместить контрагенту причиненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, который он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в pactum.
457. Nexum как древнейщая форма займа. Mutuum является сравнительно поздней формой договора займа. Довольно распространенным в науке римского права является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала формальной сделкой nexum, а затем — стипуляцией.
Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до законов XII таблиц. Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией (см. п. 196): cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и манципаций, что будет сказано в торжественной речи, называвшейся nuncupatio, то и получит юридическое значение.
Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.
Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать, прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом в особой торжественной форме (nuncupatio) кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным к платежу.
В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum per aes et libram превратился в простой обряд, заканчивавшийся по-прежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор.
В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось соглашение о процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко, как это доказывается мероприятиями, направленными на борьбу с злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был определен законом наивысший размер процентов; для ростовш;иков — feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере, in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря, была тождественна как при манципации, так и при nexum, и различие заключалось в произносимой торжественной формуле, nuncupatio.
Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она восстанавливается в таком виде: «Quod ego tibi mille asses hoc aere aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto» («100 accoB, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть»).
Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательство, совершался противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершался опять обряд per aes et libram с произнесением обратной формулы.
Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:
Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem publicam (Гай. 3. 174). — Мой долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в отношении тебя этим обрядом с помош,ью меди и весов. Плачу тебе всю сумму полностью в соответствии с законами государства.
Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно платежа от должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro iudicato, наложения руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было: таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться научно обоснованной.
Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному должнику из nexum. По господствующему взгляду такой должник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на него руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог расплатиться и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кредитор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам римских писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части («Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secanto: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto»). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально или как фигуральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.
Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волей самого должника, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозаклад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что заимодавец требовал от заемщика известных гарантий возврата занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущества, мог заложить только себя самого). Другие исследователи усматривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи самоуправства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад или самозакабаление. Это последнее объяснение, быть может, не лишено значения для обоснования конкретных форм взыскания, но самый принцип подчинения должника властной воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как то: классовое соотношение сил, условия социально-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный уровень.
Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынужденный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотрения кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником.
Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах плебеев, т.е. именно той части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бесспорно, являлся мощным средством закабаления плебейских масс. Невыносимое положение, в которое попадали должники, вызывало даже волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не расплатившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский историк Ливии рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить положение. Это было в IV в. до н.э. (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex Poetelia), запретивший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследствие преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim.
Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т.е. была ли возможна manus ihiectio без суда, pro iudicato, то после закона Петелия об исполнительной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае должен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, судебное решение, и
ТОЛЬКО на его основании обращать взыскание на должника, притом не на личность должника, а на его имущество, bona.
458. Стипуляция для целей займа. Реформа, проведенная изда-нием закона Петелия, смягчившая суровость последствий при неисполнении обязательства из nexam, лишила эту формальную сделку тех привлекательных для кредиторов черт, которые ранее характеризовали эту сделку. Особая строгость взыскания, с которой было связано заключение nexam, выгодная для кредиторов, заставляла их мириться с громоздкостью и трудностью выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения кредитора перестали сопровождать nexum, не стало смысла выполнять сложные формальности этого акта, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из употребления.
Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) договора — stipulatio.
Как уже указано выше (п. 439), обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, — все это оставалось за пределами договора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления заемного обязательства.
Для того чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в практику составление специального документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязательства. Например, в документе писалось:
Lucius Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mutua numerata mihi de domo et haec quindecim proba recte dari Kalendis futuris stipulatus est Maevius Publius, spopondi ego Lucius Titius (D. 12. 1. 40). — Я, Люций Тиций, написал в настоящем документе, что я получил от Публия Мевия 15 взаймы, которые мне им выданы из сумм, имевшихся у него дома, из домашней кассы; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал честно отдать эту сумму 15 в следующие календы.
За пределами договоров сначала nexum, затем — стипуляции, сделки займа, первоначально не имели исковой силы. Но, без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться, тем более что развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ремесленной промышленности не мирилось с необходимостью выполнения не только такого громоздкого акта, как gestum per aes et libram, но и более простой, но все же формальной стипуляции. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа — mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные заменимые вещи.
459. Характерные признаки займа. В итоге договору займа, mutuum, стали присущи следующие характерные признаки:
а) mutuum — реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи);
б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника;
в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей;
г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены.
Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа — договор о безвозмездном хранении вещи): при договорах commodatum и depositum кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem (D. 12. 1.2. pr.).
Заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не ниже того, каким отличались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обязанность вернуть вещи eadem bonitate как полученные лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое условие в договоре (D. 12.1. 3).
460. Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку предметом займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не индивидуально) и эти вещи поступают в собственность заемщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины (пожар, землетрясение, кораблекрушение, нападение разбойников и т.п.) заемщик не имел возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: «Nihilo minus obligatus permanet», — говорит Гай, т.е. тем не менее остается обязанным лицом (D. 44. 7. 1. 4).
461. Переход нрава собственности на занимаемые вещи. Само название договора mutuum Павел наивно производит из передачи вещей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает важный принцип, что, если поступающие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обязательство не возникает: et ideo si non fiat tuum, non nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиальное положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взаймы без согласия опекуна; quia поп facit accipientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником передаваемых вещей... он не устанавливает обязательства (2. 82).
Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может только собственник вещей. Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12.1. 2. 4).
Однако были допущены некоторые послабления правила и изъятия из него. Прежде всего в связи с обычаем богатых римлян вести свои денежные дела через банкиров и менял в классическую эпоху допустили при займе представительство: представитель передавал заемщику деньги, не принадлежащие доверителю, а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед доверителем, и обратно, получение денег взаймы представителем делало представляемого собственником этих денег и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал их, возникает также заемное обязательство (D. 12. 1. 19. 1).
В классическом римском праве для лучшего удовлетворения потребностей хозяйственной жизни были допущены и некоторые другие послабления в том же направлении. Эти послабления можно обобщить так, что помимо непосредственной передачи заменимых вещей в собственность заем может быть установлен и другими способами, если они приводят к тому же результату.
Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, из которых можно вывести указанное общее правило. У данного лица находятся на сохранении чужие деньги; стороны договариваются, чтобы эта сумма денег считалась данной взаймы; тем самым устанавливается заемное обязательство (D. 17. 1. 34. pr.). Другой однородный пример приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полученная доверенным лицом на основании договора поручения и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон остается у доверенного и считается данной взаймы.
Словом, допускалось такое установление займа, когда стороны соглашались, чтобы денежная сумма, которую одно лицо должно другому на каком-то ином основании, считалась данной взаймы. Больше того, допущено было даже такое заключение займа, когда дается индивидуальная вещь с тем, чтобы получивший ее продал и вырученную сумму удержал как занятую (D. 12. 1. 11. pr.). Однако Ульпиан в приведенном месте, присоединяясь к мнению одного из более старых юристов — Нервы, проводит различие, смотря по тому, была ли индивидуальная вещь (у заимодавца) предназначена для продажи или эта вещь была не продажная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели лежит на получателе-заемщике, в особенности при бес-процентном займе.
462. Односторонность обязательства из займа. Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actiones stricti iuris) — actio certae creditae pecuniae, condictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.
463. Проценты. Нередко заемщик должен был не только вернуть заимодавцу занятую сумму, но еще уплатить с нее проценты. Древнейшая форма процентного займа — fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал выходить из употребления. Но не исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах (обычно — в форме стипуляции); если соглашение заключено не было, предполагался беспроцентный заем (gratuitum). Таким образом, про-центность займа не принадлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).
Максимальный размер процентов в разные периоды определялся различно: в классическом праве — 1% в месяц, в праве Юстиниана —6% в год (для торговцев — 8% в год).
Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспрещено.
Не являлось необходимым и соглашение относительно срока платежа по займу: договор можно было заключить и на точно определенный срок, и без срока или на неопределенный срок (в последнем случае кредитор имеет право потребовать возврата занятой суммы когда угодно).
Даже после того как заем получил исковую силу в качестве реального договора, нередко обязательство оформляли также путем заключения стипуляции, которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обязательство, а не два; если кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46. 2. 6. 1).
464. Заемные расписки. Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы — хирографы (расписки) (п. 452). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указанном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы). Павел приводит нам образчик такого документа:
Lucius Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mutua numerata mihi dedomo et haec quindecim proba recte dari kalendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius (D. 12. 1. 40. Quaestiones, Ш кн.). — Я, Люций Тиций, написал настоящую расписку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые отсчитаны им на дому; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следующие календы.
В том же сочинении (Quaestiones, III кн.) Павел дает образец более подробной расписки:
Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scripsi coram sub-scribente et assignante domino meo, accepisse eum a lulio Zosa, rem agente lulii Quintilliani absentis mutua denaria mille; quae dari Quintilliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, stipulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidus dominus meus (D. 45. 1. 126. 2). — Я, Хризогон, раб Флавия Кандида, написал эту расписку, в присутствии моего господина, за его личной подписью и печатью, в том, что он получил взаймы 1000 динариев от Юлия Зосы, ведущего дела отсутствующего Юлия Квинтилиана; возврат этой суммы Квинтилиану или его наследнику, кого это дело будет касаться, в ближайшие ноябрьские календы, вольноотпущенник Зоса, ведущий дела Квинтилиана, стипулировал, а мой господин Кандид обещал.
465. Оспаривание займа по безвалютности. Эта практика составления письменного документа, расписки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосно-вательных требований кредиторов от должников не полученных последними сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактически оказывается в зависимости от заимодавца, который может диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим нередко имели место и такие случаи, когда должник, ожидающий получения валюты, подписывает по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность должника вернуть полученную валюту займа, этот документ передается кредитору, а между тем валюту должник фактически так и не получает.
На почве таких фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую признание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к вредному для спокойствия Рима озлоблению должников. Поэтому и возник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.
С этой целью в тех случаях когда кредитор, не передавший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты и тем не менее требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент — подписание должником документа о получении валюты, — заключается самая тяжкая недобросовестность — dolus. Гай (4.119) приводит именно этот пример, когда поясняет сущность exceptio doli: истец требует денежную сумму; должник ссылается на то, что он этой суммы не получал: тогда в формулу иска вставлялась оговорка, что присуждение в пользу истца требуемой им суммы должно последовать только при условии, если в его действиях до суда и во время суда нет dolus malus: «si in ea re nihil dolo malo A. Agerii factum sit neque flat». Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила наименование exceptio поп numeratae pecuniae.
Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а активным своим поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно, он мог сам предъявить иск о возврате ему его расписки, выданной в предположении, что вслед за тем будет передана валюта займа. Поскольку такой передачи не произошло, расписка остается у кредитора без достаточного к тому основания, т.е. к этим случаям должен быть применен кондикционный иск (condictio), дававшийся для истребования от должника неосновательного обогащения, полученного им за счет истца (см. п. 561).
Использование этих средств — exceptio поп numeratae pecuniae и кондикционного иска об истребовании расписки связано было для должника с трудной задачей — доказать отрицательный факт — неполучение валюты. Ибо по общим правилам процесса, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должник в качестве истца должен был доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должник и в этом случае должен доказать тот же факт.
Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exceptio поп numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротестования в течение известного срока содержащегося в расписке признания должника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало; это и была exceptio или querela поп numeratae pecuniae.
Чем объясняется такая мера, не совсем понятная с точки зрения социального положения кредиторов и должников? Несомненно, что кредиторы в основном принадлежали к господствующим группировкам рабовладельческого класса, интересы которых непосредственно защищались государственной властью; почему же в праве получили в данном случае отражение интересы не кредиторов, представителей господствующего слоя общества, а должников?
Необходимо прежде всего иметь в виду, что querela поп numeratae pecuniae в этом последнем виде принадлежит не к классическому праву, а к позднейшему императорскому периоду; одноименные средства защиты, упоминаемые в Дигестах от имени отдельных классических юристов, имеют совсем другой характер и не отличаются только что отмеченными особенностями в распределении onus probandi, обязанности доказывания. В Кодексе Юстиниана (С. 4. 30) более старые конституции не могут считаться подлинными; в частности, должна считаться доказанной неподлинность С. 4. 30. 3, принадлежащая, судя по ее инскрипции (надписанию), Каракалле (215 г.). Нет и ни одного другого надежного источника по данному вопросу, относящегося к классической эпохе; приходится признать, что институт querela поп numeratae pecuniae принадлежит к позднейшему императорскому периоду.
Объяснение этого загадочного института так трудно, что у некоторых старых авторов звучит даже нота отчаяния и полного отказа как-нибудь объяснить этот институт: querela поп numeratae pecuniae называли «непонятным для здравого рассудка mysterium iuris» (Koster, Defectiones iuris coram., 1653, стр. 151), «странным недоразумением, явная несправедливость которого бросается в глаза всякому не лишенному от природы здравого рассудка человеку» (Ludwig, Geiehrte Anzeigen, 1, стр. 238).
В Новое время в литературе дан ряд объяснений этого своеобразного правового института, но задачу нельзя признать окончательно разрешенной. Следует отметить одно объяснение, в наивной форме данное еще на грани между XVIII—XIX вв. (в работе Cocceii, Ius civile controversum, torn I, Lips. 1799,4 Tit. de R. С qu. 22): Quod praesumtio sit contra actorem, cum propter aviritiam creditorum, tum propter indigentiam debitorum, т.е. эта презумпция против истца введена как ввиду жадности кредиторов, так и во внимание к нужде должников), а затем вскользь брошенное юристом Pfaff (Ueber den rechtlichen Schutz des wirtschaftlich Schwacheren in der romischen Kaisergesetzgebung, 1897, 66—69) и наконец, более подробно изложенное Monnier (Etudes de droit byzantin, II, 1900, 77—82).
Monnier усматривает единственно правильное и достаточное объяснение института querela в желании императоров, рескриптами которых этот институт создан, предупредить злоупотребления со стороны potentiores, выступавших в качестве заимодавцев и державших заемщиков в своих руках. Что такой мотив в законодательстве римских императоров, в особенности позднейшего периода, начиная примерно с Диоклециана, имел большое значение в ряде правовых институтов, это нужно признать бесспорным фактом.
С классовой и политической стороны такая борьба императоров с влиятельными магнатами (potentiores) является понятной: именно в эту эпоху развивается абсолютизм императорской власти, под углом зрения которого чрезмерное социальное и экономическое влияние таких магнатов (potentiores) могло представляться опасным и, во всяком случае, нежелательным. Разбухание чиновничьего аппарата, увеличение расходов в связи с безумной роскошью императорского двора и ряд других причин побуждали императоров все увеличивать налоговое бремя. Не в интересах фиска, а следовательно, и императоров, было бы полное разорение отдельными potentiores основных налогоплательщиков — земледельцев и ремесленников. Никакого реального облегчения своего положения эти плательщики налогов — humiliores — не получали, так как принимавшиеся императорами меры защищали humiliores от разорения со стороны potentiores лишь для того, чтобы можно было с большим успехом выжать из этих humiliores все соки в пользу фиска. Но факт принятия императорским законодательством мер против засилья potentiores не подлежит сомнению. Однако для того, чтобы признать влияние этого мотива в институте querela поп numeratae pecuniae, — прямых данных в нашем распоряжении не имеется.
Недостаточность документальных данных совершенно естественна: институт сложился из императорских рескриптов, дававших ответы на конкретные вопросы. Редакторы этих актов находились под влиянием случайно нахлынувшего материала, они не брались за планомерную разработку вопроса (да и не стремились к такой разработке); тем менее они могли остановиться на главных основаниях, побудивших провести реформу.
Вероятное само по себе объяснение querela поп numeratae pecuniae борьбой с могущественными заимодавцами (potentiores) нельзя, разумеется, строить на том, что императорами руководили соображения человеколюбия и милосердия, когда они проводили такого рода мероприятия; на эти меры их наталкивали, с одной стороны, отмеченные выше опасения чрезмерного роста могущества таких potentiores, с другой стороны — финансово-хозяйственные трудности, требовавшие максимального использования каждого гражданина, каждого отдельного хозяйства и сохранения в этих целях платежеспособности плательщиков налогов.
Давая должнику облегчение в форме перенесения, при заявлении querela, на кредитора onus probandi, императорское законодательство ограничило применение этой льготы определенным сроком (сначала — один год, потом пять лет, наконец, при Юстиниане — два года) (С. 4. 30. 14), в течение которого допускалось оспаривание должником выданной им расписки; незаявление должником в пределах этого срока судебного спора против выданной им расписки с помощью querela поп numeratae pecuniae имело своим последствием, что эта расписка, содержавшая признание должника в получении валюты, получала значение бесспорного и неоспоримого доказательства.
Ограничение применения описанной льготы для заемщиков сроком можно объяснить так. В Риме было распространено обыкновение сначала вручать заимодавцу долговой документ с распиской в получении валюты, а потом по ассигновке заимодавца получать валюту либо от менялы, ведущего денежные дела капиталиста, либо от прокуратора или раба, заведующего его кассой. Выдача валюты доказывалась книгами этих представителей заимодавца, выданными им расписками или же их свидетельскими показаниями. Так как по истечении более или менее продолжительного времени представить доказательства фактической выдачи валюты было трудно, то формальные долговые документы и становились через некоторый срок бесспорными документами. При этом доказательная сила заемного документа становилась настолько безусловной, что, если даже должник брался сам доказать неполучение валюты, ему не разрешалось представить такие доказательства.
466. Денежные займы подвластных. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан специальный акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома домовладыки. Свое название это сенатское постановление получило по имени некоего Macedo, который взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требования кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принудительным взысканием, убил своего отца, чтобы таким образом ускорить получение наследства и расплатиться с кредитором.
Senatusconsultum Macedonianum признает полную силу займа подвластного только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки либо был обращен на пользу домовладыки. Если этих условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatusconsulti Macedoniani и этим обессиливать их (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился persona sui iuris — D. 14. 6. 1. pr.). Впрочем, подвластный остается обязанным naturaliter, т.е. обязательство может быть погащено платежом, но не защищается иском (D. 12. 1. 14; см. выше п. 283).
Запретительная норма сенатусконсульта относится только к займу в узком смысле (когда происходит pecuniae numeratio); если, например, совершена стипуляция, то хотя бы, говорит Ульпиан, отсюда получилось отношение заемного характера (licet coeperit esse mutua pecunia), однако сенатусконсульт не применяется, так как здесь нет передачи денег (quia pecuniae numeratio non concurrit). Ho это только при условии, если не имелось в виду действовать в обход сенатусконсульта, а это было бы, например, в том случае, если бы лицо, не имея возможности дать взаймы, продало вещь, чтобы подвластный получил цену вещи в качестве валюты займа (D. 14. 6. 3.3). Для большей устойчивости деловых отношений признавалось, что, если заимодавец по уважительным причинам не знал, что заемщик — подвластное лицо, запрет этого сенатусконсульта не применялся (впрочем, это не бесспорно: с одной стороны — D. 14. 6. 3. pr. 19. а с другой стороны — D. 14. 6. 7. 7).
467. Foenus nauticum. Специальная разновидность займа сложилась в торговой жизни под названием pecunia traiecticia или foenus nauticum — морской или корабельный заем. Сущность этой формы займа (перешедшей в римское право из Греции) заключалась в следующем. Заимодавец дает заемщику валюту для определенной цели и под определенным условием. Именно, заем дается для мореходных и торговых целей (traiecticia еа pecunia est, quae trans mare vehitur), говорит Модестин (D. 22. 2. 1). При этом заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, если корабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели данной валюты несет заимодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров. Поставив вопрос, одинаково ли правовое положение полученных денег и товаров, приобретенных на них, тот же Модестин говорит: имеет значение, перевозятся ли и эти товары на риск кредитора; в это последнем случае, говорит он, имеется traiecticia pecunia. Лежащи11 на кредиторе (заимодавце) риск компенсировался тем, что заем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограни-чению, а со времени Юстиниана, по-видимому, допускались в размере до 12% как своего рода страховая премия за время путешествия (quamdiu navigat navis).
Ссуда (commodatum)
468. Определение. Договор ссуды (commodatum) состоит в том, что одна сторона (commodans, ссудодатель) передает другой стороне (ссудопринимателю, commodatarius) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования в целости и сохранности ту же самую вещь.
Подобно за11му, договор commodatum также является реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возникает лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудополучателю, пользователю: здесь также ге contrahitur obligatio.
469. Предмет ссуды. Ульпиан (D. 13. 6. 1. 1), комментируя слова преторского эдикта «если будет заявлено, что данным лицом дана вещь в ссуду, то этому лицу будет дан иск», говорит, что истолкование этого места эдикта не представляет затруднений. «Единственно, на чем нужно остановиться,— говорит он, — это на соотношении понятий — commodatum, о котором говорит эдикт, и utendum datum (передача в пользование), о котором упоминает Па-кувий». Поставив такой вопрос, Ульпиан приводит ответ на него Лабеона, полагавшего, что между этими двумя категориями — соотношение «рода» и «вида»: предметом commodatum может только движимая вещь, но не участок земли; в пользование вообще можно дать и земельный участок. Ульпиан не соглашается с таким ограничительным толкованием commodatum и утверждает (подкрепляя свое мнение ссылкой на такое же понимание со стороны Пассия), что в качестве res commodata может быть и недвижимость.
Однако не всякая вообще вещь может быть предметом commodatum: поскольку при этом договоре вещь передается во временное пользование с обязательством вернуть ту же самую вещь, естественно, что предметом ссуды может быть только индивидуально определенная незаменимая и непотребляемая вещь; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то, как только дрова сгорят, возврат тех самых дров, какие были получены, станет невозможным, и речь может идти только о возврате такого же количества таких же вещей (т.е. о займе). Нельзя дать в ссуду, говорит, Ульпиан, id quod usu consumitur, вещи, которые при пользовании потребляются, — кроме тех исключительных случаев, когда вещи берутся только для выставки и т.п. (ad pompam vel ostentationem — D. 13. 6. 3. 6).
470. Ответственность ссудополучателя. Договор ссуды имеет целью предоставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из этого договора получает utilitas, хозяйственную выгоду, только ссудополучатель. Это обстоятельство учитывается римскими юристами при решении вопроса о пределах ответственности ссудополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключен в его интересе, на него возлагается строгая ответственность, а именно он отвечает за omnis culpa, т.е. не только за dolus, намеренное причинение ущерба ссудодателю, не только за culpa lata, за грубую небрежность, но и за culpa levis, за легкую небрежность.
Ссудоприниматель обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользоваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хозяйственным назначением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать никакой невнимательности, непредусмотрительности, беззаботности, какие несвойственны хорошему хозяину.
Только тогда, когда ссудоприниматель проявил полную внима-тельность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности, casus, которому, по словам Гая, невозможно сопротивляться (D. 13. 6. 18. pr.), ссудополучатель не несет ответственности перед ссудодателем: случайно возникший вред для вещи относится за счет ее собственника.
Этому принципу не противоречит, в частности, казус, рассказанный Гаем в только что цитированном месте: одно лицо попросило у другого в ссуду серебряную посуду для сервировки стола к званому обеду; получив серебро, ссудоприниматель поехал с ним за море; Гай считает, что ссудоприниматель в этом случае должен отвечать и за случайную гибель серебра при нападении пиратов или при кораблекрушении. Гай добавляет «sine ulla dubitatione» (без всякого сомнения), т.е., по мнению Гая, этот вопрос совсем простой — дело в том, что сам факт перевозки серебра, взятого для определенной цели, является виной, а потому и гибель вещи от причин, связанных с нахождением ее в пути, перестает быть случайно-стью. Но так как предоставленная для пользования вещь остается по-прежнему в собственности ссудодателя, то риск случайной гибели переданной вещи не переходит на ссудополучателя, а остается по-прежнему на ссудодателе как собственнике вещи. Помпоний рассказывает конкретный казус по этому поводу: ссудодатель предоставил в пользование ссудополучателя лошадь для поездки в определенное место; в пути, без всякой в том вины пользователя, лошадь была испорчена; юрист признает, что ссудополучатель не несет ответственности за порчу вещи (D. 13. 6. 23).
471. Обязательства ссудодателя. Договор ссуды, как уже отмечено выше, несет utilitas только для одной стороны, ссудопринимателя. Тем не менее commodatum не является таким строго односторонним договором, как mutuum (заем). По этому поводу Павел (D. 13. 6. 17. 3) оставил нам следующие соображения. Договор ссуды на стороне ссудодателя никогда не основывается на хозяйственной необходимости, это — дело доброй воли и долга ссудодателя (это — больше дело voluntatis et officii, чем necessitatis). Поэтому он сам, оказывая эту любезность (по выражению римского юриста — благодеяние, beneficium), определяет и форму, и пределы этой любезности (или благодеяния). Но раз ссудодатель любезность оказал, он уже связал себя: он не может по своему произволу прекратить договорное отношение, истребовать раньше времени предоставленную в пользование вещь и т.д. Таким произвольным действиям препятствует не одно только officium, но и принятое на себя обязательство: юрист подчеркивает, что commodatum — сделка обоюдная и из нее возникают и иски у обеих сторон: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones.
Разумеется, обязательство ссудополучателя — основное: во-первых, оно возникает всегда и безусловно — коль скоро получена во временное пользование чужая вещь, возникает непременно обязательство вернуть эту вещь; во-вторых, это обязательство основное и по хозяйственному его значению — возврат вещи есть сущность всего возникающего отношения.
Обязательство ссудодателя может возникнуть, а может и не возникнуть: если ссудодатель предоставляет вещь в исправном состоянии, в его лице возникает только право (требовать по окончании договора возвращения данной в ссуду вещи в исправном состоянии), но никакого обязательства на нем не лежит. Но если ссудодатель передал в пользование вещь в таком состоянии, что она причинила ссудополучателю убытки, дал вещь vitiosa (с пороками), он обязан возместить ссудополучателю убытки, конечно, при условии своей вины (поэтому ссудодатель не несет ответственности, если сам не знал о пороках данной в ссуду вещи). Павел мотивирует эту норму так: «adiuvari quippe nos, non decipi, beneficio oportet», т.е. благодеяние, любезность, которые содержатся в договоре ссуды, должны дать поддержку, помощь тому, кому ссуда предоставляется, а не должны его обманывать, вводить в убытки (D. 13. 6. 17. 3). Так, если лицо, которому нужно поставить подпорки к зданию, попросит одолжить ему для этого бревна, а ссудодатель даст ему гнилые (причем негодность бревен не была заметна) и бревна рухнут, а с ними рухнет здание, возникнут для ссудопринимателя убытки, то ссудодатель, по словам того же Павла, эти убытки должен возместить. Или: ссудодатель дает в пользование больное животное, которое заражает имеющийся у ссудопринимателя собственный скот; ссудодатель ссудил заведомо худые или вообще негодные сосуды, ссудоприниматель, который не мог заметить не-исправности сосудов, налил в них вино или масло, и это вино либо масло вытекли или испортились (D. 13. 6. 18. 3. Гай). Во всех таких случаях для ссудопринимателя открывается возможность требовать возмещения убытков ссудодателем.
Однако римские юристы учитывали, что обязанности, лежащие на ссудодателе и ссудопринимателе, не эквивалентны ни с какой точки зрения: ни по условиям возникновения, ни по экономическому удельному весу, по существенности значения. Две встречные обязанности, вытекающие из договора ссуды, не находятся в таком соотношении, как при договорах купли-продажи, найма и т.п. В этих последних случаях с заключением договора связываются в качестве непременных последствий обязанности как той, так и другой стороны (обязанность продавца — передать в обладание покупателя проданную вещь, обязанность покупателя — уплатить за эту вещь условленную цену и т.д.). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существенное значение, и не может быть законного договора купли-продажи, из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя или наоборот. Равным образом оба предоставления, которые обязуются сделать продавец и покупатель, и по экономической своей ценности рассматриваются как принципиально эквивалентные: стоимости вещи формально соответствует определенная цена (такие договоры называются синаллагматическими).
При договоре ссуды никакого эквивалента предоставлению вещи в пользование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвозмездно. Обязанность на стороне ссудодателя может возникнуть только случайно, если в самом предоставлении вещи в пользование будет заключаться вина ссудодателя, из которой для ссудополучателя возникли убытки. Для того чтобы взыскать со ссудодателя эти убытки, ссудоприниматель получал иск. Но этот возможный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск римские юристы охарактеризовали и в самом его названии: если иски продавца и покупателя, наймодателя и нанимателя имели каждый свое наименование, отражавшее его самостоятельное значение (асИо empti — actio venditi; actio locati — actio conducti), TO здесь иск носил одно и то же название — actio commodati, причем иск ссудодателя назывался actio commodati directa, прямой, основной, а иск ссудопринимателя — actio commodati contraria, противоположный, обратный, встречный иск, который может возникнуть, а может и не возникнуть. Назвав случаи, когда ссудодатель фактом предоставления вещи в пользование может причинить пользователю ущерб, Павел говорит: «Ех quibis causis etiam contrarium iudicium utile esse dicendum est» — т.е. на этом основании следует признать целесообразным и contrarium iudicium, т.е. обратный иск ссудопринимателя (D. 13. 6. 17. 3).
Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без личной для себя выгоды, он, по принципам римского права, не может считаться обязанным принимать особо тщательные меры для ограждения интересов ссудопринимателя; если вещь и не первоклассных качеств, ссудоприниматель не имеет права на этом основании заявлять претензию ссудодателю; здесь применяются те же принципы, какие нашли выражение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят».
Но если ссудодатель допускает culpa lata, которая dolo comparatur (приравнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудопринимателем. Такое недобропорядочное отношение со стороны ссудодателя римский юрист признает, например, в тех случаях, когда ссудодатель, предоставив вещь в пользование на определенный срок, им же самим принятый, потом преждевременно и в неблагоприятный для ссудопринимателя момент (intempestive) прекратит пользование и отберет вещь: такое поведение недопустимо не только с точки зрения officium (порядочности), но оно противоречит и принятому по договору обязательству, в этом смысле договор ссуды приобретает черты двусторонности: geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones (сделка имеет взаимный характер, а потому и иски даются каждой стороне в отношении другой - D. 13. 6.17. 3).
472. Actio commodati contraria может быть использована также и для получения со ссудодателя возмещения ссудопринимателю некоторых понесенных им издержек. Именно, среди издержек, какие приходится ссудопринимателю нести на взятую в пользование вещь, есть такие, которые, естественно, сопровождают процесс пользования и не могут быть переложены на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудоприниматель должен, конечно, и кормить их, а потому не вправе предъявить к ссудодателю счет о возмещении такого рода издержек. Иное дело, если раб или животное заболели и их пришлось лечить: понесенные на этот предмет расходы могут составить предмет actio commodati contraria.
В числе iustae causae (справедливых оснований), какие, по мнению Гая, позволяют ссудопринимателю предъявить иск к ссудодателю, он называет иски de impensis in valetudinem servi factis, т.е. иски о расходах, понесенных на восстановление здоровья раба (попутно Гай добавляет, что издержки на кормление раба, по естественному разуму, относятся на того, кто принял раба в пользование).
473. Ссуда и заем. Договор ссуды по хозяйственной цели является родственным договору займа; однако между ними имеются и существенные различия, как это видно из следующей таблицы:
Заем
а) Предмет договора — вещи, определенные родовыми признаками.
б) Вещи передаются на праве собственности.
в) Получатель обязан вернуть такое же количество вещей того же рода.
г) Риск случайной гибели переданной вещи лежит на получателе (как собственнике).
д) Обязательство — строго одностороннее.
Ссуда
а) Вещи, индивидуально определенные.
б) Вещи передаются во временное пользование.
в) Получатель обязан вернуть полученную вещь.
г) Риск случайной гибели вещи лежит на передавшем ее собственнике.
д) Наряду С ОСНОВНОЙ обязанностью получателя вещи может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю.
474. Прекарий. Договор ссуды не должен смешиваться в особым отношением, именовавшимся precarium (прекарий). Сходство этих двух правовых форм — commodatum и precarium заключается: а) в том, что обе они предназначены служить средством для предоставления имущественных благ в пользование одним лицом другому, и 6) в том, что как при commodatum, так и при precarium пользовании предоставляется безвозмездное.
Различие же этих правовых форм заключается в том, что договор ссуды хотя и не становился недействительным в случае неуказания срока пользования и, следовательно, мог быть установлен без определения срока пользования, но все же нормально содержал или точное указание срока пользования, или, по крайней мере, содержал указание обстоятельств, применительно к которым получал определенный срок пользования вещью. Precarium же по самому существу предполагал предоставление имущества в пользование до востребования. Ульпиан так и определяет эту сделку: «Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur», т.е. precarium есть предоставление в пользование по просьбе (откуда название) лица на такой срок, на какой терпит, допускает лицо, разрешившее такое пользование (D. 43. 26. 3. pr.).
Эта особенность прекария неслучайна. Она проистекает из тех социально-экономических отношений, которые породили эту сделку. Precarium восходит своими корнями в очень отдаленные периоды римской истории. Еще в те отдаленные времена богатые и знатные римляне, имевшие под своим покровительством бедных, зависимых людей, получавших в этих случаях наименование клиентов, желая еще крепче связать этих зависимых людей, нередко оказывали им те или иные милости и подачки, причем для этих бытовых отношений никаких определенных правил и рамок не устанавливалось, а все отдавалось на произвол богатого патрона.
Зависимое положение прекариста было настолько характерно для этого отношения, что не допускалось соглашение, отменявшее право лица, давшего вещь в прекарное пользование, в любое время истребовать вещь обратно. Цельз ставит такой вопрос: при предоставлении имущества в прекарное пользование стороны договорились, что прекарист может сохранить в своем обладании и пользовании данное имущество в течение определенного срока (in kalendas lulias), а потом давший имущество отбирает его у прекариста раньше условленного срока; можно ли в этом случае в защиту прекариста дать возражение, что вещь отбирается преждевременно? Цельз отвечает отрицательно на том основании, что не имеет силы соглашение, по которому можно было бы обладать чужой вещью при нежелании собственника оставить ее у прекариста (D. 43. 26.12. pr.).
Все отношение носило односторонний характер: дающий вещь в прекарное пользование не может быть чем-либо связан, он может свободно менять свое решение, почему и принято говорить, что в римском праве прекарий не имел договорной природы. Эта черта считалась настолько характерной для всего отношения, что, если предоставление вещи в пользование сопровождалось соглашением по вопросу о возврате вещи, отношение не считалось прекарным (D. 43. 26.15.3).
Но, с другой стороны, и прекарист не считался связанным по договору. Давший вещь в прекарное пользование мог привлекать прекариста к ответственности только на том основании, что он допустил злой умысел, dolus malus, в пользовании вещью. Впрочем, для истребования вещи путем специального интердикта de precario было достаточно установить факт прекарного пользования (precario ab illo habere), и отобрание вещи было гарантировано.
С течением времени, однако, отношение стало принимать черты договорного отношения. Этот подход отразился, во-первых, на увеличении ответственности прекариста. Как во многих других случаях, и здесь грубая небрежность, culpa lata, была приравнена к dolus. С момента предъявления иска прекарист несет ответственность на тех же началах, как всякий должник, допустивший просрочку (тога debitoris, см. п. 232): он с этого момента несет ответственность за случайную гибель и порчу вещи. Если давший вещь в прекарное пользование заявил требование об ее возврате, а прекарист оставляет это требование без исполнения, вещь считается находящейся у него без законного основания, а потому возврата владения такой вещью можно требовать посредством condictio sine causa.
В позднейшем праве Юстиниана прежний бытовой колорит прекария в значительной мере стерся, происхождение этого института стало забываться, и для защиты давшего вещь на прекарных началах стали давать в целях возврата вещи не только interdictum de precario, но и actio praescriptis verbis, т.е. иск, который давался для защиты управомоченных по договорам, не подходившим ни под один из сложившихся типов (впоследствии обозначенных общим термином contractus innominati, т.е. безыменных контрактов; см. п. 534 и сл.).
Юлиану приписаны слова: «Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est praescriptis verbis», т.е. в уста классического юриста вложены слова, что помимо интердикта можно для возврата вещи от прекариста воспользоваться иском, который называется condictio incerti, т.е. praescriptis verbis (D. 43. 46. 19. 2). Это, несомненно, вставлено (интерполировано) составителями сборника Юстиниана, так как классический юрист никогда не позволил бы себе соединить словами «id est» — «то есть» такие разнородные правовые средства, как condictio incerti, с одной стороны, actio praescriptis verbis — с другой.
Достаточно напомнить, что condictio incerti была иском строгого права, stricti iuris, а actio praescriptis verbis была иском bonae fidei. В эпоху Юстиниана уже забыли это принципиальное различие, но в классический период оно было настолько существенно, что никак нельзя допустить, чтобы такой выдающийся юрист, как Юлиан, забыл об этом обстоятельстве и поставил знак равенства между одним и другим иском. Есть упоминание об actio praescriptis verbis в другом месте источников, приписанном Ульпиану (D. 43. 26. 2. 2); подлинность этого места также более чем сомнительна.
Любопытно отметить, что, проводя так последовательно начало зависимости прекариста от собственника, передавшего вещь в прекарное пользование, римское право наряду с этим признавало за прекаристом юридическое владение, которого не было, например, у арендатора. Это следует рассматривать не как льготу, установленную для прекариста, а исключительно в интересах собственника: положение владельца делает для прекариста возможным своевременное принятие мер в интересах собственника, который, находясь вдали от имущества, мог бы в значительной мере пострадать, если бы теоретический принцип, что прекарист — лицо зависимое и самостоятельно выступать на защиту своего права не может, применялся со всей последовательностью. Владельческая защита позволяла прекаристу не упустить вещь, если на нее делается посягательство со стороны, и этим гарантировать собственнику целость его имущества.
В остальном прекарист рассматривался как не связанный договором, и в этом отношении его положение резко отличалось от положения ссудопринимателя, являвшегося обыкновенным контрагентом по договору.
Договор хранения или поклажи (depositum)
475. Определение.
Depositum est, quod custodiendum alicui datum est (D. 16. 3.1. pr.). — Depositum — это mo, что дано кому-нибудь на сбережение [на хранение].
Si vestimenta servanda balneatori data perierunt, si quidem nullam mercedem servandorum vestimentorum accepit, depositi eum teneri et dolum dumtaxat praestare debere puto: quod si accepit, ex conducto (D. 16. 3.1. 8.). — Если отданная банщику на сохранение одежда погибла, то различаются два случая: если за сохранение не было вознаграждения, то хранитель несет ответственность по договору depositum и должен за dolus; если же хранитель получил вознаграждение, он отвечает по договору найма.
Из этих отрывков источников можно предварительно установить, что под именем depositum, поклажи, разумеется договор, по которому одна сторона (депонент, поклажедателъ) передает другой стороне (депозитарию, поклажепринимателю) вещь для безвозмездного хранения.
476. Отличительные признаки. Отличительные признаки, характеризующие договор depositum, сводятся к следующим.
(1) Depositum — контракт реальный: обязательство из этого договора возникает re, т.е. посредством передачи вещи; одно соглашение о том, что известное лицо обещает принять на хранение вещь другого лица, еще не устанавливало обязательство из depositum.
(2) Не требуется, чтобы поклажедатель был собственником отдаваемой на хранение вещи: можно заключить depositum и в отношении чужой вещи (например, находящейся у данного лица на сервитутном праве, по договору ссуды, в качестве заклада и т.д.). Марцелл (D. 16. 3. 1. 39) считает, что даже разбойник или вор, отдавшие краденые вещи на хранение, recte deposit! acturos: они также заинтересованы в хранении вещей (кстати, заинтересован в этом и собственник, которому придется в дальнейшем отбирать свои вещи от вора).
Таким образом, поклажедателем может быть всякое заинтере-сованное лицо. Но не может быть отдана на хранение вещь, принадлежащая поклажепринимателю. «Кто позволяет оставить у себя — на хранение свою же собственную вещь (или берет свою вещь в пользование), — говорит Юлиан, — не отвечает ни по actio depositi (по иску из договора о хранении), ни по actio commodati (по иску из ссуды)» (D. 16. 3. 15). «Не может быть ни залога на свою вещь, ни договора хранения, ни прекария, ни купли, ни сдачи себе внаймы», — повторяет Ульпиан (D. 50. 17. 45).
(3) Нормально предметом договора хранения (как и предметом ссуды) является вещь индивидуально определенная. Однако в римском праве допустили также и договоры о хранении вещей, определенных родовыми признаками; но передачу на хранение таких вещей нельзя признать соответствующей характеру данного договора: недаром depositum вещей, определенных родовыми признаками, обозначается как depositum irregulare, т.е. не обычный, не нормальный вид договора, а какой-то особый, чрезвычайный {см. п. 483).
(4) Цель передачи вещи — хранение ее поклажепринимателем. Поклажеприниматель не только не становится собственником вещи, он даже не является ее владельцем; он только держатель вещи на имя поклажедателя, не имеющий права пользоваться вещью.
(5) Вещь может быть передана по договору depositum или на определенный срок, или до востребования. Включение в договор срока хранения несущественно.
(6) По окончании срока хранения (а при бессрочном хранении — по заявлению поклажедателя) вещь в соответствии с целью договора должна быть возвращена поклажедателю, притом (в случае обычного, нормального depositum) именно та индивидуальная вещь, которая была принята на хранение.
(7) Существенным признаком depositum является его безвозмездность (этим признаком он отличается от договора найма).
Таким образом, договор depositum (нормальный) является реальным контрактом, по которому лицо, получившее от другого лица индивидуально определенную вещь, обязуется безвозмездно хранить ее в течение определенного срока или до востребования и по окончании хранения возвратить в целости и сохранности лицу, передавшему вещь на хранение.
477. Характеристика обязательства из depositum. Depositum не устанавливает равноценных, эквивалентных прав и обязанностей для той и другой стороны (как то имеет место, например, при купле-продаже, имущественном найме и т.д.). Поскольку depositum характеризуется признаком бесплатности хранения, поклажеприниматель не имеет такого же основного права требования к поклажедателю, каким является требование поклажедателя о возврате переданной на хранение вещи в целости. Но depositum не является и таким последовательно односторонним договором, как mutuum (заем), где иск дается только одной стороне — заимодавцу.
Подобно договору ссуды, из depositum вытекает основное требование поклажедателя о возврате вещи, защищаемое иском — actio depositi directa. Только в качестве случайного, сопутствующего при известных обстоятельствах, дается иск поклажепринимателю, именуемый actio depositi contraria, с помощью которого поклажеприниматель может взыскивать с поклажедателя убытки, если тот, давая вещь на хранение, допустил вину и причинил убытки поклажепринимателю, не знавщему о пороках переданной вещи (на-
Пример, дал на хранение больное животное, которое заразило скот поклажепринимателя, не знавшего о том, что передаваемое животное больно заразной болезнью).
Содержание обязательства, возникающего между сторонами из договора depositum, не отличается сложностью. На поклажепринимателе лежит обязанность хранить вещь в течение определенного времени и затем вернуть поклажедателю: это — главное, основное обязательство из договора depositum. Безвозмездный характер хранения ослабляет требования, предъявляемые к хранителю: про поклажепринимателя говорят, что он custodiam поп praestat. Это выражение нельзя понимать в том смысле, что поклажеприниматель не отвечает за то, будет ли принятая вещь в сохранности или нет: поскольку он обязан вернуть принятую на хранение вещь, и это его обязательство является юридическим, защищенным с помощью иска, очевидно, он не может не отвечать за целость и сохранность вещи.
Формула, что поклажеприниматель custodiam поп praestat, правильно толкуется в том смысле, что, поскольку поклажеприниматель не извлекает из этого договора никакой для себя выгоды, хранит вещь безвозмездно, он вправе ограничиваться более элементарными мерами, хранить вещь, как это делают обычные, заурядные люди, а также должен принимать те меры, какие могут быть предусмотрены в договоре; принимать какие-либо специальные, более сложные меры для охраны вещи депозитарий не обязан. Он должен хранить вещь как обыкновенный средний хозяин. Это значит, что поклажеприниматель отвечает, если в его действиях, во всем его отношении к вещи проявлен dolus или culpa lata, и не отвечает, если его можно упрекнуть только в culpa levis (легкой вине).
Связь пределов ответственности поклажепринимателя с принципом безвозмездности договора поклажи, отмеченная выше, нередко приводится римскими юристами в объяснение того, что поклажеприниматель не отвечает за culpa levis. Особенно подробно и ярко говорит на эту тему Гай: «Если тот, кому мы отдали на хранение какую-нибудь вещь, утратит ее neglegenter, т.е. по небрежности, он не будет нести за это ответственности (securus est). Гай мотивирует это так: «Quia enim non sua gratia accipit, sed eius, a quo accipit, in eo solo tenetur, si quid dolo perierit: neglegentiae vero nomine ideo non tenetur, quia qui neglegenti amico rem custodiendam committit, de se queri debet; magnam tamen neglegentiam placuit in doli crimen cadere» (D. 44. 7.1. 5).
Юрист говорит: так как поклажеприниматель принимает вещь не в своем интересе, а в интересе того, от кого он эту вещь получил, то он и ответственность несет только в пределах dolus, т.е. если вещь погибает вследствие его dolus; за небрежность он не отвечает, так как лицо, доверяющее хранение вещи небрежному другу, должно пенять на себя; впрочем, грубую небрежность принято ставить наравне с dolus.
Этим отрывком из сочинений Гая, таким образом, прямо подтверждается тот принцип, что именно ввиду безвозмездности договора хранения поклажеприниматель не отвечает за особо внимательное, тщательное отнощение к вещи; в этом смысле он custodiam поп praestat; он не должен лишь намеренно причинять вред поклажедателю (это — ответственность за dolus) и не должен допускать грубой небрежности, culpa lata (эта категория dolo comparatur, и за нее поклажеприниматель также отвечает).
Употребленное в приведенном отрывке из Гая выражение — передача вещи на хранение «небрежному другу» отражает мельком древнейшую форму, служившую цели хранения. Договор поклажи в качестве реального контракта является сравнительно поздней формой договора. Между тем, несомненно, и в более древнее время римской жизни случаи отдачи вещей на хранение должны были встречаться. Как же их оформляли юридически? Прямого юридического средства для этой цели не было. Поэтому прибегали к гораздо более сильному средству, а именно вещь передавалась тому, который должен был ее хранить, — на праве собственности, с обязанностью (основанной на fides, на честности) вернуть после известного срока эту вещь обратно. Так как подобного рода передача вещи в собственность основана на полном доверии к получателю, то она называлась доверительной, фидуциарной; а так как такое доверие в подобного рода случаях всего чаще могло быть проявлено только в отношении друга, приятеля, то отсюда такая доверительная передача вещи в собственность, направленная, по существу, на цель хранения, получила название fiducia cum amico (в противоположность fiducia cum creditore — в залоговом праве, см. п. 407). Поэтому Гай и упоминает о «небрежном друге».
Этими историческими корнями depositum, быть может, объясняется та особенность acta depositi directa, что присуждение по этому иску (в случаях обращения с вещью не в соответствии с договором, например, в случае пользования вещью, принятой на хранение, а также в случае виновного невозвращения вещи) влечет для депозитария бесчестье (infamia, см. выше п. 126). Это, быть может, отголосок более старых времен, когда данное обязательство было еще не договорным, а деликтным, когда за нарушение доверия возлагалась ответственность по actio poenalis (штрафной иск): этим имелось в виду лучше обеспечить возврат вещи.
478. Смежные договоры. Ограниченная ответственность хранителя могла оказаться неудобной по обстоятельствам конкретного случая (особая ценность и важность отдаваемого на хранение имущества и т.д.). Отдающий вещь на хранение мог быть заинтересован в установлении более совершенных форм и методов хранения и более строгой ответственности хранителя. Для этой цели в его распоряжении были две правовые формы: он мог передать вещь на платное хранение, для чего заключить договор locatio-conductio (п. 501), или же мог прибегнуть к договору поручения, mandatum (п. 527), который, хотя и был безвозмездным, но в силу своеобразного понимания отношения обязывал лицо, принимающее на себя поручение, проявлять особую тщательность и заботливость при его исполнении: Ульпиан говорит, что plenius fuit mandatum habens et custodiae legem, т.е. договор мандата (в подобного рода случаях) был полнее, он включал в себя и условие отвечать за custodia, за тщательное сохранение вещи (D. 36. 3. 1. 19).
479. Обязанность личного хранения. По общему правилу поклажеприниматель обязан исполнять договор лично, т.е. лично хранить вещь. Только в исключительных случаях, когда того требуют особые обстоятельства дела, допускается передача поклажепринимателем хранения вещи другому лицу, но все-таки под личной ответственностью поклажепринимателя (в этом случае поклажеприниматель обязан передать поклажедателю свои иски против третьего лица — D. 16. 3. 16).
480. Возвращение вещи. По окончании хранения поклажеприниматель обязан возвратить вещь и все доходы, полученные от нее за время хранения (D. 16. 3. 1. 24).
По общему правилу вещь возвращается там, где она находится; следовательно, расходы, связанные с доставлением вещи к поклажедателю, ложатся на него самого. Но это правило ограничено условием: если вещь оказалась в данном месте sine dolo malo (без злого умысла) поклажепринимателя (D. 16. 3. 12. 1). Отсюда напращивается вывод: если депозитарир! dolo (или вследствие culpa lata) перевез принятую на хранение вещь в другое место, он должен ее сдать обратно там, где принимал.
481. Actio depositi contraria. Обязанность поклажедателя, как уже отмечено выше, является случайно привходящей в отдельных случаях, а потому для поклажепринимателя не было создано основного (прямого) иска, а давалась actio depositi contraria. С помощью этого иска поклажеприниматель ищет с поклажедателя свои убытки, какие могут возникнуть вследствие того, что поклажедатель передал на хранение предмет, так или иначе причинивший вред поклажепринимателю, было ли то сделано поклажедателем намеренно или по его небрежности. Другими словами, если поклажедатель не предусмотрел угрожающей поклажепринимателю опасности, какую хороший хозяин предусмотрел бы: источники мотивируют такую ответственность поклажедателя тем, что поклажеприниматель принимает вещь не в своем интересе, а в интересе поклажедателя (D. 47. 2. 62. 5). Actio depositi contraria служит для принимателя также средством получить с поклажедателя на вознаграждение за те издержки на вещь, которые произведены по прямому указанию поклажедателя или являются, по существу, необходимыми издержками (например, прокорм принятых на хранение рабов, животных — D. 16. 3. 23). Необходимые издержки не должны ложиться на поклажепринимателя потому, что ему не принадлежит право пользоваться этими вещами.
Что касается издержек не необходимых, а только полезных, хозяйственно целесообразных, то вопрос об их возмещении является спорным; во всяком случае, в источниках нет прямого указания, что поклажеприниматель может переложить такие издержки на поклажедателя.
482. Depositum miserabile. Некоторые случаи поклажи имеют настолько своеобразные черты, что должны быть выделены в качестве специальных разновидностей этого контракта.
Так, иногда поклажедатель вынужден отдавать вещи на хранение во время пожара, землетрясения или другого бедствия, опасности, или ввиду вообще тяжелых условий, в которых оказался поклажедатель — depositum miserabile, несчастная или горестная поклажа (термин не римский). В преторском эдикте эти случаи были выделены в том смысле, что если поклажеприниматель, взявший вещь в поклажу при обыкновенных обстоятельствах, отвечал in simplum, т.е. в одинарном размере причиняемого им ущерба поклажедателю, то принявший вещь в поклажу во время мятежа, пожара, кораблекрушения и т.д. — отвечал в двойном размере.
Ульпиан, комментируя это место преторского эдикта, объясняет и оправдывает выделение таких особых случаев тем, что здесь поклажедатель доверяет свои вещи другому лицу не по своему желанию, а в силу необходимости, и в связи с этим — не тогда, когда признает нужным, а внезапно. Когда поклажедатель при нормальных условиях отдает кому-то вещь, а тот потом ее не возвращает, то надо принять во внимание, что поклажедатель сам выбрал себе контрагента (fidem elegit) и должен отчасти пенять на себя. Когда приходится устраивать свои вещи где-то в минуту тяжелой опасности, выбирать наиболее подходящего поклажепринимателя, проявить должную осторожность и тщательность в выборе — некогда: приходится отдавать вещи кому удастся. Таким образом, ни в каком легкомыслии или незнании людей упрекать поклажедателя в этом случае нельзя. С другой стороны, тем тяжелее вероломство поклажепринимателя, не возвращающего вещь, отданную ему вследствие крайней необходимости (crescit perfidiae crimen, возрастает вина вероломства). Естественно, что для поклажепринимателя была установлена в этих случаях повышенная ответственность (D. 16. 3. 1.1-4).
Эту норму нужно поставить в связь с отмеченной выше (п. 477) особенностью иска о возврате вещи, отданной на хранение, а именно, что поклажеприниматель, который довел до того, что его приходится принуждать к возврату принятой на хранение вещи, подвергается infamia: передача вещей на хранение основана на доверии, оказываемом поклажедателем поклажепринимателю. Уклоняясь от возвращения принятой вещи, поклажеприниматель нарушает это доверие, fides, а это бесчестит человека.
Вероломный хранитель нарушает нравственные обязанности, а тем самым и связанные с ними религиозные требования; поэтому такое вероломство влечет за собой infamia. Тем более суровый отпор должно было встретить лицо, принимающее чужие вещи на хранение в минуту несчастья или опасности для поклажедателя и затем отказом вернуть вещь вынуждающее его обращаться за судебной защитой.
Затруднительное положение, в котором находился поклажедатель, и обязанность свято хранить оказанное доверие, лежавшая на поклажепринимателе, сказывались еще на той процессуальной особенности, что (и при обычном depositum) против actio depositi directa нельзя было ни предъявлять к зачету какие-либо встречные требования, ни задерживать возврат вещи до удовлетворения каких-либо претензий (ius retentionis) (С. 4. 34. 1. И). К тому же право собственности депонента, по установившимся взглядам, должно было стоять выше обязательственных требований хранителя.
483. Depositum irregulare. Специальную разновидность договора поклажи составляет так называемый depositum irregulare (необычная, ненормальная поклажа). Предметом поклажи в собственном смысле являются вещи индивидуально определенные; обязанность поклажепринимателя состоит в том, чтобы хранить вещь, а по окончании срока хранения возвратить ту же самую вещь.
Допускалась, однако, возможность отдачи на хранение также денег и других вещей, определяемых родовыми признаками. Если эти вещи передавались в особом хранилище (ящике, шкатулке и т.п.), они тем самым получали индивидуализацию, и тогда никакого своеобразия контракта depositum в этом не было. Если же заменимые вещи отдавались поклажепринимателю без какого-либо их обособления в некоторое целое, получающее значение индивидуально определенной вещи, а непосредственно, то в результате их смешения с однородными вещами поклажепринимателя полученные заменимые вещи становились предметом права собственности поклажепринимателя; на последнего в связи с заменимостью принятых вещей возлагалась в таких случаях обязанность возвратить не те же самые вещи, какие были поклажепринимателем получены, а только такое же количество вещей такого же рода, какие были получены. Эта разновидность поклажи и носит название depositum irregulare, поклажа «не по правилам», «не обычно совершаемая», а особая, исключительная.
Depositum irregulare по внешности имеет много общего с договором займа: одинаковый предмет договора (заменимые вещи), переход права собственности на переданные вещи к лицу, получившему их, и вытекающее отсюда перенесение на получателя вещей риска случайной гибели этих вещей, а также обязанность возврата не полученных вещей, а только такого же количества вещей такого же рода. При всем этом внещнем сходстве контрактов depositum irregulare и mutuum между тем и другим контрактом остается существенная разница. Цель договора займа заключается в том, чтобы удовлетворить хозяйственную потребность заемщика, т.е. лица, получающего деньги или иные заменимые вещи. При иррегулярной поклаже хозяйственное назначение и цель договора — прямо противоположны: услугу оказывает принимающий деньги или иные заменимые вещи.
Выделение случаев depositum irregulare встречается еще у такого старого юриста, как Алфен (I в. до н.э.). Проводя параллели между различными договорами, юрист различает такие случаи, когда одно лицо дает на хранение другому лицу деньги так, что безвестная сумма передается neque clusa neque obsignata, т.е. не заключенная в каком-нибудь хранилище и не опечатанная, и противоположные случаи, когда передаваемые заменимые вещи обособлены от других однородных вещей так, что можно установить, какие вещи принадлежат одному, какие другому (quid cuiusque esset); в случаях первого рода возврату подлежит только та же сумма (tandundem), но не те же самые предметы, какие были переданы; в случаях второго рода — поп potuisse nos permutationem facere, т.е. нельзя заменить переданные предметы другими, а нужно возвращать те же самые, какие были переданы (D. 19.2.31).
Договор поклажи денежной суммы с обязательством вернуть не idem, а tantundem, знают классические юристы Папиниан (D. 16. 3. 25), Павел (D. 16. 3. 26. 1) и др. Передача денег не взаймы, а в поклажу, у юриста Сцеволы выражается так: Viginti quinque nummorum, quos apud me esse voluisti (25 нуммов, которые ты пожелал оставить у меня) (D. 16. 3. 28).
Выделение depositum irregulare в особую разновидность сделки, отличную от займа, сказывалось в некоторых специальных нормах римского права. Так, проценты, установленные не в форме стипуляции, а неформальным соглашением, а также проценты за просрочку могли взыскиваться только при depositum irregulare, но не при займе (D. 16.3. 25. 1; 26.1; 28.29. 1).
Другое различие в регламентации: присуждение по actio depositi directa при depositum irregulare, как и при обыкновенном depositum, сопровождалось для ответчика бесчестьем (infamia); при mutuum этого последствия не было (применялась лишь sponsio tertiae partis, стипуляционное обязательство уплатить третью часть суммы займа, как бы в виде неустойки).
484. Секвестрация. Особый вид поклажи представляет собой секвестрация. В этом случае договор заключается в том, что несколько лиц отдают на хранение вещь с тем условием, чтобы она была возвращена тому или другому, в зависимости от того, как сложатся в дальнейшем обстоятельства. Павел говорит:
Proprie autem in sequestre est depositum, quod a pluribus in solidum certa condicione custodiendum reddendumque traditur (D. 16. 3. 6). — В собственном смысле в качестве секвестра передается на хранение вещь, передаваемая несколькими лицами солидарно для хранения и возврата на определенных условиях.
Главнейший случай секвестра — передача на хранение вещи, о которой идет спор, например процесс о праве собственности. Стороны могут не доверять друг другу и протестовать против оставления вещи у другой стороны, пока не разрешен вопрос, кому же вещь принадлежит. В этом случае до разрешения спора вещь изымается из владения спорящих и передается какому-то нейтральному лицу, у которого она должна оставаться до конца спора (D. 16. 3. 17. pr.). Африкан рассказывает о таком случае, когда продавец и покупатель, не доверяя друг другу (quod invicem parum fidei haberent), отдают в поклажу и товар, и покупную цену; это — другой случай секвестрации (D. 46. 3. 39). Гай дает третий пример применения секвестрации: сонаследники не могут договориться, у кого должны находиться вещи до окончательного раздела; тогда нужно избрать какого-нибудь приятеля, которому верят все сонаследники, и оставить у него эти вещи (elegendus est amicus, apud quem deponantur) (D. 10. 2. 5).
Ha случай секвестрации преторский эдикт содержал даже специальный иск sequestraria depositi actio (этот иск назван, например, в Дигестах, 4. 3. 9. 3).
Секвестору может быть предоставлено право не только хранить имущество, но и управлять им; тогда он выступает не только в качестве поклажепринимателя, но и доверенного. Во всяком случае, поскольку секвестор держит вещь не на имя определенного поклажедателя, а на имя того или другого из нескольких лиц, за кем эта вещь будет признана, за секвестором признают юридическое владение вещью, ибо, если бы его считать за детентора (см. п. 166), было бы неизвестно, от чьего же имени он держит вещь, и, следовательно, кто мог бы защитить фактическое обладание вещью от самоуправных посягательств на нее.
Передача вещи секвестору возможна не только по договору сторон, но и по определению суда.