Система права и система законодательства

Система права: понятие и элементы

Системность – неотъемлемое свойство права, поскольку право не представляет собой случайный набор разрозненных правил, а является целостным, стабильным образованием: «Системность права – это такое его свойство, которое вместе со свойствами нормативности, формальной определенности и другими обусловливает социальную ценность права… Благодаря системности юридически разрозненные правовые нормы способны регулировать общественные отношения системно, т. е. в комплексе, взаимосвязанными методами, обеспечивая дифференцированное и вместе с тем единое, согласованное воздействие на общественные отношения». С одной стороны, системность права исторически обусловлена системностью общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования, с другой стороны, системность права обеспечивается правотворческой деятельностью, отражающей и трансформирующей системность общества в системности принимаемых нормативных правовых актов. Системность права призвана отразить два понятия правовой науки – «система права» и «система законодательства».

Одну из важнейших характеристик права с его нормативной стороны составляет «система права». Эта правовая абстракция служит для выражения подразделений, связей и единства правовых норм, их внутренних взаимозависимостей и системы в целом.

В логическом плане абстракция «система права» развертывается в структурном понятийном ряду, который объединяет категории «предмет правового регулирования», «метод правового регулирования» и т. д.

Систему права как внутреннее строение (структура) права характеризуют следующие признаки:

1. целостность – единство и согласованность составляющих систему права нормы;
2. объективность строения, система права представляет собой явление объективного характера, складывающееся не произвольно, а в связи с системой существующих общественных отношений;
3. структурное многообразие и иерархичность системы права, разделение на неодинаковые по содержанию и объему структурные элементы.

Система права – это обусловленное экономическим и социальным строем внутреннее строение (структура) права, выражающее внутреннюю согласованность и единство, иерархичность юридических норм и одновременно их разделение на соответствующие отрасли и институты.

Система права в правовом регулировании:

1. Формирует устойчивую связь между элементами права – нормами, институтами, отраслями.
2. Служит средством наполнения правовой информации, система права – внутренняя карта права.
3. Обеспечивает совокупный регулятивный эффект от реализации многочисленных норм.
4. Позволяет сохранить стабильность правового регулирования при различного рода преобразованиях.
5. Служит механизмом преемственности правового прогресса.

Система права состоит из таких элементов: нормы права, субинституты права, правовые институты, подотрасли права, отрасли права, крупные общности, объединяющие группы отраслей (разделы права) – материальное и процессуальное право, частное и публичное право. Система права, представляя собой внутреннюю его структуру, является, таким образом, структурой содержания права, в то время как система законодательства выражает структуру формы права.

Норма права – это элемент системы права, его «кирпичик», «атом», более не делимый (хотя и имеющий сложную внутреннюю организацию в виде определенным образом взаимосвязанных диспозиции, гипотезы и санкции). В системной организации права правовые нормы не существуют обособленно: в зависимости от своего предметного назначения они объединяются в более общие образования – институты права.

Институт права – это основной элемент системы права, представляющий собой обособленный комплекс правовых норм, являющихся специфической частью отрасли права и регулирующих разновидность определенного вида общественных отношений.

Нормы, включаемые в правовые институты, регламентируют лишь отдельные участки, фрагменты, стороны общественной жизни.

Они не охватывают все стороны регулируемого вида общественных отношений, поэтому возможностью самостоятельного регулятивно-охранительного воздействия на общественные отношения не обладают. При этом правовой институт – не произвольное сочетание правовых норм, а упорядоченная совокупность норм, связанных между собой своим юридическим содержанием и непосредственным отношением к регулируемым ими общественным отношениям.

Чтобы совокупность норм права можно было расценивать как правовой институт, она должна обладать рядом признаков.

Признаки института права:

• юридическое единство правовых норм (нормы, входящие в правовой институт, образуют целостный комплекс, единство содержания которого выражается в общих положениях, правовых принципах, совокупности используемых правовых понятий, единстве правового режима регулирования);
• однородность фактического содержания (каждый институт предназначен для регулирования самостоятельной, относительно обособленной группы отношений либо отдельных поступков, действий людей);
• нормативная обособленность (закрепление норм, образующих правовой институт, в отдельных главах, разделах, частях и иных структурных компонентах нормативных правовых актов);
• полнота регулируемых отношений (институт права включает в себя правовые нормы различных видов (дефинитивные, управомочивающие, обязывающие, запрещающие и др.), которые в комплексе имеют возможность регулировать все стороны соответствующей группы общественных отношений и призваны обеспечивать полноту правового регулирования).

В зависимости от отраслевой принадлежности правовые институты могут быть конституционно-правовыми (институт гражданства), гражданско-правовыми (институт возмещения вреда, институт дарения; институт исковой давности), уголовно-правовыми (институт необходимой обороны, институт крайней необходимости), административно-правовыми и т. д., межотраслевыми (или комплексными). На основе функциональной роли норм права выделяют охранительные; регулятивные; учредительные (закрепительные) правовые институты. По назначению в правовом регулировании – на первичные (материальные) правовые институты и вторичные (процессуальные) правовые институты (например, институт возбуждения уголовного дела).

Правовые нормы образуют отрасль не непосредственно, а через институты. Если система права складывается из отраслей, то сами отрасли состоят из правовых институтов.

Отрасль права – это относительно самостоятельное подразделение системы права, состоящее из правовых норм, объединенных во взаимосвязанные институты права, регулирующих качественно однородную и относительно самостоятельную область общественных отношений (род общественных отношений).

Наличие или отсутствие той или иной отрасли права зависит от наличия или отсутствия соответствующих областей общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании. Отрасль не создается искусственно, она рождается из социальных и практических потребностей.

Определение критериев деления системы права на отрасли стало одной из центральных теоретических проблем для российской теории права в XX в.

В результате первой дискуссии о системе права (1939–1940 гг.) в качестве критерия был определен предмет правового регулирования, под которым понимались многообразные, разносторонние, дифференцированные фактические общественные отношения. Вывод о необходимости второго, дополняющего критерия был сделан в ходе второй дискуссии 1956–1958 гг. Наконец, несмотря на предложения ряда ученых отказаться не только от метода, но и предмета правового регулирования в качестве критериев отраслевого деления, и обратиться к поиску иных критериев, третья дискуссия 1982 г. закрепила наиболее распространенную сегодня позицию. Критерии отраслевого деления права: предмет и метод правового регулирования.

Среди иных критериев деления на отрасли учеными предлагались: специфические общие, принципиальные положения (Н. Г. Александров); специфические правовые принципы (Д. А. Керимов). Ни одно из предложений относительно дополнительных критериев, предлагаемых различными исследователями, не является достаточно аргументированным и обоснованным.

Важным является уточнение, высказанное В. Д. Сорокиным, по поводу позиции, определяющей предмет правового регулирования в качестве критерия отраслевого деления. По его мнению, качественная обособленность отрасли возможна только в той ситуации, когда группа норм по степени своей организации оформляется в систему такого порядка, который бы соответствовал ее положению как элемента системы права в целом, что, в свою очередь, возможно только в условиях приобретения общественными отношениями, регулируемыми данной группой правовых норм, устойчивых признаков социальной системы, где главное – это структура этой системы, характер связей между ее элементами, наличие объединяемых ею систем нижестоящего порядка.

Метод правового регулирования рассматривается как дополнительный критерий деления системы права на отрасли права, потому что, в сущности, он является правовой формой, связанной и зависимой от особенностей общественных отношений.

На сегодняшний день доминирующей является точка зрения, определяющая предмет правового регулирования через общественные отношения. Общественные отношения представляют собой совокупность многообразных связей, возникающих между отдельными индивидами, их группами и общностями в процессе различных видов деятельности и реализации ими своих социальных ролей.

В юридической теории под предметом правового регулирования понимается то, что подлежит урегулированию, то есть те отношения, которые подвергаются правовому воздействию. К таким отношениям относятся не все, а лишь юридически значимые отношения, которые:

1. являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей;
2. допускают возможность государственно-правового (внешнего) контроля за ними;
3. создают объективную потребность в их урегулировании.

Предмет правового регулирования – это все то, что подпадает под действие правовых норм, сфера, на которую распространяется право и которая находится под его юрисдикцией. Подобные общие рамки (границы) нередко называют правовым, или юридическим полем. За пределами этого поля находится неправовое пространство. Таким образом, предмет правового регулирования – это фактические отношения людей, связанные с реализацией правил возможного и должного поведения, которые объективно нуждаются в правовом воздействии.

Вторым основанием для распределения норм права по отраслям служит метод правового регулирования. Метод правового регулирования отвечает на вопрос: как регулировать, и представляет собой совокупность юридических приемов и средств воздействия на поведение людей, на регулируемые этой отраслью общественные отношения. Метод правового регулирования – это совокупность взаимосвязанных средств, приемов, способов юридического воздействия на поведение людей, при помощи которых обеспечивается установленный в обществе правопорядок. На этом основании принято выделять два основных метода правового регулирования: диспозитивный и императивный методы.

Диспозитивный метод основывается на предоставлении субъектам правоотношений свободы выбора варианта поведения в пределах, установленных действующим законодательством. Он построен на началах автономии, юридического равенства субъектов, соглашения сторон, их несоподчиненности между собой, это – метод «горизонтали». Предполагает дозволения. Диспозитивный метод признается господствующим в гражданском праве: участникам гражданско-правовых отношений предоставляется полная свобода действий в рамках, определенных законом; стороны выступают как равноправные субъекты, а принятые ими обязательства могут быть изменены или прекращены лишь по взаимному соглашению.

Императивный метод предполагает властное предписание абсолютно определенного характера, исходящее от компетентного государственного органа или должностного лица, обеспечиваемое мерами принудительного характера. Он является властно-авторитарным, директивным, строго-обязательным, это – метод «вертикали». Предполагает запреты, обязанности, наказания. Императивный метод широко используется в административном и уголовном праве. Так, нормы административного права воздействуют на общественные отношения путем установления властных предписаний участникам этих отношений: право категоричного требования предоставляется властному органу, а другая сторона административно-правовых отношений обязана это требование неукоснительно выполнять.

Основным способом воздействия уголовного права на общественные отношения является запрет: под угрозой уголовного наказания запрещается совершать действия, опасные как для общества и государства, так и для отдельной личности.

Различное сочетание способов, приемов правового воздействия на общественные отношения образует специфику отраслевого метода, определяет его особый юридический режим, который последовательно проводится через все институты и нормы отрасли и с помощью которого осуществляется регулирование соответствующей сферы общественных отношений. В целом метод правового регулирования представляет собой набор юридического инструментария, посредством которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отношения свободного волеизъявления.

В отрасли права выделяют следующее строение (структуру):

• общая часть;
• особенная часть.

В общую часть отрасли права входят институты, которые содержат те нормы права, действие которых, как правило, распространяется на все регулируемые данной отраслью отношения.

Институты общей части отрасли конкретизируются в институтах ее особенной части. Такое построение системы права позволяет исключить дублирование нормативно-правового материала, устранить громоздкость юридических конструкций и облегчить восприятие и изучение отрасли права. В системе российского права традиционно принято выделять такие отрасли, как: государственное (конституционное) право, гражданское право, административное право, уголовное право, гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное право, трудовое право, семейное право, финансовое право, уголовно-исполнительное право и др. Многие из отраслей отечественного права в настоящее время претерпевают уточнение предметов своего регулирования, корректировку границ со смежными комплексами институтов права.

Во многом именно поэтому в юридической литературе называется различное количество отраслей, существующих в системе российского права. Отрасли права можно классифицировать:

а) по месту и роли в системе правового регулирования:

• основные отрасли;
• производные отрасли.

К основным отраслям относятся такие, предмет регулирования которых четко определен и отграничивается по существенным признакам от иных сфер жизнедеятельности общества. Основными отраслями являются конституционное право, гражданское право, уголовное право и административное право.

К производным отраслям относятся такие, предмет регулирования которых «вычленяется» из предмета регулирования основной отрасли и вне этой сферы общественных отношений существовать не может. Так, производными от гражданского права являются семейное право, трудовое право, гражданско-процессуальное право, производными от уголовного права – уголовно-процессуальное право, уголовно-исполнительное право и т. п.

б) по способу регулирования общественных отношений:

• отрасли материального права;
• отрасли процессуального права.

В эту межотраслевую общность «материальное право» объединяются те отрасли, нормы которых непосредственно регулируют общественные отношения. К ним относятся конституционное право, уголовное право, гражданское право, административное право и др.

Процессуальные отрасли права (процессуальное право) призваны определять процедуру реализации материального права, обеспечивать порядок применения материального закона. Они регулируют организационные отношения, которые формируются в результате деятельности уполномоченных субъектов по применению норм материального права. В отечественном праве выделяются пять видов процессов: гражданский, уголовный, административный, арбитражный и конституционный. Они отражают формы и методы осуществления материальных норм, содержащихся во всех непроцессуальных отраслях. Однако традиционно в качестве процессуальных отраслей называют уголовно-процессуальное право, гражданскопроцессуальное право и административно-процессуальное право.

Все отрасли права взаимосвязаны и проникнуты органическим единством. Тем не менее они не равнозначны по своему значению, объему, роли в процессе воздействия на общественные отношения.

Это объясняется тем, что различные сферы этих отношений далеко не одинаковы по широте и составу. Поэтому в крупные и сложные по своему составу отрасли наряду с институтами права могут включать в себя и еще один компонент – подотрасль права. Подотрасль права представляет собой объединение нескольких институтов одной и той же отрасли права. Так, например, в составе конституционного права выделяют такие подотрасли, как муниципальное, избирательное, парламентское, конституционно-процессуальное право; в гражданском праве в качестве подотраслей выступают авторское, обязательственное, наследственное право; в финансовом праве – бюджетное, налоговое, банковское право и т. д. В отличие от правового института подотрасль права обязательным компонентом каждой отрасли права не является. В небольших и тесно консолидированных отраслях права, в частности, процессуальных отраслях, земельном и семейном праве, подотраслей нет вообще. При определенных обстоятельствах подотрасль может быть преобразована в самостоятельную отрасль права. Так, из отрасли гражданского процессуального права выделяется в качестве самостоятельной отрасли арбитражное процессуальное право.

Системное построение права означает, что все правовые нормы находятся между собой в определенной зависимости, связи. Наличие этих устойчивых связей указывает на то, что одни нормы могут существовать и действовать, оказывать регулирующее воздействие только при наличии иных норм, с которыми такая связь предполагается.

Отрасли права – наиболее крупные, центральные звенья системы права. Они охватывают основные, качественно особые виды общественных отношений, которые по своему глубинному экономическому, социально-политическому содержанию требуют обособленного, юридически своеобразного регулирования.

Отрасли условно могут быть объединены в группы – отраслевые общности, в числе которых следует назвать:

• публичное и частное право;
• материальное и процессуальное право;
• международное и национальное право.

Складывание отраслевых общностей частного и публичного права во многом определяются членением права на две подсистемы: частное право и публичное право. Это разделение, имеющее принципиальное значение, сложилось в юридической науке и практике еще в Древнем Риме. Публичное право – это область дел государственных, а частное право – область частных дел. Российская система права длительное время не знала деления права на частное и публичное. Причины этого заключались не в особенностях юридической системы, а главным образом в отсутствии института частной собственности. Трансформации российского государства в постсоветский период способствовали появлению институтов рыночной экономики, признанию частной собственности и переводу проблемы деления права на публичное и частное из области теоретических рассуждений в практическую плоскость. Основной смысл деления права на частное и публичное сконцентрировался в конституционной формуле: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ) и получил предметно-юридическое воплощение во всей национальной системе права. Внедрение принципов гражданского общества и правового государства предопределяют активное использование идеи деления права на частное и публичное в законодательной и правоприменительной деятельности в Российской Федерации.

Суть разделения права на частное и публичное состоит в том, что в любом праве есть нормы, призванные обеспечивать прежде всего общезначимые (публичные) интересы, то есть интересы общества, государства в целом, и нормы, защищающие интересы частных лиц. Критерий различения публичного и частного права состоит в том, что публичное право регулирует отношения государства, его органов с гражданами и иными субъектами права. При этом государственные органы выступают в качестве носителей государственно-властных (публичных) полномочий, реализация которых осуществляется в интересах и во благо общества, государства, тех или иных социальных слоев, групп.

В публично-правовых отношениях стороны выступают как юридически неравноправные. Одной из сторон всегда выступает государство либо его орган (должностное лицо), наделенный властными полномочиями. В сфере публичного права отношения регулируются исключительно из единого центра, каковым является государственная власть. Гражданин выступает равноправным субъектом публичных отношений в процессе формирования представительных органов власти, в ходе референдума, участвуя в иных формах проявления непосредственной демократии. В остальных правоотношениях – а их большинство – он занимает подчиненное, зависимое положение. Государственные органы могут предписывать определенные варианты поведения гражданам и иным субъектам права, требовать от них неукоснительного исполнения и соблюдения действующего законодательства, применять к нарушителям меры государственного принуждения, выносить решения о признании тех или иных субъективных прав граждан. Гражданин вправе обжаловать решения, принимаемые государственными органами, но если они вступили в законную силу, то ему не остается ничего иного, как подчиниться и выполнить такие решения.

В сфере частного права безраздельно господствуют законные личные интересы граждан, их объединений. Все отношения в сфере частного права строятся на принципах равноправия субъектов права, возникают, изменяются и прекращаются по их свободному волеизъявлению. Индивид самостоятельно решает, использовать ему свои права или воздержаться от дозволенных действий, заключать договор с иными лицами или поступать иным образом. Государство и его органы могут также выступать субъектами гражданско-правовых, трудовых, сельскохозяйственных отношений. Однако в этом случае государственные органы, равно как и государство, не имеют никаких преимуществ перед остальными субъектами, выступают в качестве юридического лица, имеющего те же права и обязанности, что и иные участники правоотношений. Здесь любые, в том числе и государственно-правовые формы принуждения к вступлению в правоотношения, ограничению правоспособности и дееспособности граждан запрещаются законом под угрозой наступления уголовной, административно-правовой и иной юридической ответственности.

Частное и публичное право находятся в тесной взаимосвязи: частное право не может существовать без публичного, так как последнее призвано защищать и охранять первое, к тому же без публичного права частное может быть обесценено. Поэтому разграничение между этими сферами права является до некоторой степени условным. Абсолютной публично-правовой или частноправовой отрасли не существует. Публично-правовые элементы могут присутствовать в отраслях частного права, и наоборот. Так, например, в земельном праве, отрасли частного права, присутствуют и публично-правовые элементы в виде определения порядка землеустройства, предоставления (отвода) земель, изъятия земель и др. В семейном праве к публично-правовым элементам относятся судебный порядок расторжения брака, лишения родительских прав, взыскания алиментов. На соотношение между частным и публичным серьезное влияние оказывает и субъективный фактор – нормотворческая деятельность государства. В таких условиях можно предположить, что если возобладает идея сильного государства, публично-правовые начала в общественной жизни будут усиливаться, если ограничение государства правом станет реальным фактом, то частноправовые начала будут расширять сферы своего влияния.

Складывание отраслевых общностей международного и национального права обусловлено тем, что международное право занимает особое – наднациональное – место в системе правового регулирования. Оно не входит ни в одну национальную систему права, и ни одно государство мира не может считать его своим. Международное право регулирует не внутригосударственные, а межгосударственные отношения, в нем выражается коллективная воля народов, выступающих субъектами данного права. Его нормы и институты закрепляются в различных международных договорах, соглашениях, уставах, конвенциях, декларациях, документах ООН. Эти акты определяют взаимные права и обязанности государств – участников мирового сообщества, принципы их взаимоотношений, поведение на международной арене. В современном мире насчитывается более 200 государств и столько же внутригосударственных (национальных) правовых систем – систем национального права.

В практике международных отношений и внутреннем праве отдельных государств сложились различные концепции соотношения международного и внутригосударственного права:

1) монистические концепции, сторонники которых признают международное и национальное право составными частями единой системы права:

• концепция примата (приоритета) национального права над международным;
• концепция примата международного права над национальным;

2) дуалистическая концепция, сторонники которой рассматривают международное право и право внутригосударственное как самостоятельные, равнопорядковые, изолированные и независимые друг от друга правовые системы, которые активно взаимодействуют в процессе нормотворчества и правоприменения.

Отечественная международно-правовая доктрина и российское законодательство придерживаются в целом дуалистической концепции, признавая то, что внутригосударственное право и право международное – две различные системы права, действующие в различных областях, и что между ними нет юридического соподчинения, обращая внимание на то, что материальное единство мира в конечном счете делает необходимым взаимодействие этих двух правовых систем.

Очевидно, что между международным и национальным правом существует тесная взаимосвязь:

– международное право аккумулирует достижения национальных систем права, свидетельством чего может рассматриваться, в частности, приближение структуры международного права к структуре национальных систем права (деление международного права на две подсистемы – частное право и публичное право, наличие в международном праве отраслей – международного экономического права, международного морского права, международного воздушного права, международного космического права, международного гуманитарного права, права международной правосубъектности, права международного сотрудничества в борьбе с преступностью, права вооруженных конфликтов, права международной безопасности и т. д.);

– международное право в форме международно-правового договора служит одним из источников национального права, предполагает имплементацию (фактическую реализацию) международных обязательств на внутригосударственном уровне, вхождение норм международного публичного и частного права в отрасли национальной системы права. В Российской Федерации проблема соотношения международного и национального права юридически решена в Конституции (ч. 4 ст. 15), которая устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Итак, система права как правовая категория призвана отразить внутреннее строение действующего права, она позволяет осмыслить существующие нормы права как единство, одновременно разделенное на взаимосвязанные общности и образования.

Система законодательства: понятие, структура и соотношение с системой права

Систему права как категорию, отражающую внутреннее строение права, не следует отождествлять с понятием «система законодательства». Вопрос о соотношении системы права и законодательства во многом отражает многогранную проблему соотношения формы права и содержания права, которая рассматривается в теории права на нескольких уровнях – на микроуровне – это соотношение нормы права и статьи нормативного правового акта, для отдельных ученых соотношение нормы права и нормативно-правового предписания (М. Л. Давыдова), на макроуровне – соотношение системы права и системы законодательства. В более общем теоретическом плане проблема соотношения формы и содержания применительно к правовой материи конкретизируется в проблеме соотношения права и закона.

В науке существуют различные определения системы законодательства. В самом общем виде под системой законодательства понимается совокупность источников права (нормативных правовых актов прежде всего), которые являются формой выражения правовых норм, в которых объективируются внутренние содержательные и структурные характеристики права. Следует отметить, что, несмотря на все нюансы в существующих определениях, никогда дефинирование «системы законодательства» не осуществляется по аналогии с ее парной категорией. Определение системы права дается всегда через ключевое определяющее «внутреннее строение», что заставляет нас размышлять о структуре права, ее элементах, взаимосвязях между ними. Определение системы права через «совокупность» дезавуирует этот важный аспект структурности, ради которого и вводились в науку эти два понятия. Ряд ученых учитывают этот аспект в своих уточняющих определениях. Так, С. В. Поленина охарактеризовала систему законодательства как совокупность связанных иерархией и сопряженностью общегосударственных и республиканских законов и иных нормативных актов, взаимодействующих между собой и регламентирующих общественные отношения применительно к отраслям права, функциям и сферам государственного управления. Ю. А. Тихомиров также сделал попытку подчеркнуть структурность законодательства, в связи с этим определяя законодательство как упорядоченную совокупность законов.

Поэтому более логично было бы значение «совокупность нормативных правовых актов» оставить для термина «законодательство», а систему законодательства определить как внутреннее строение, структуру законодательства, формирующуюся в результате объективно-субъективных факторов.

Напомним, что в отечественной юриспруденции сосуществуют узкий и широкий подход к трактовке понятия «законодательство».

Согласно широкому подходу термином «законодательство» охватывается все многообразие нормативных правовых актов, согласно узкому подходу «законодательство» определяется как совокупность законов, нормативных правовых актов высшей юридической силы, принятых представительным органом государственной власти в соответствии с законодательной процедурой. Очевидно, что в качестве парной категории для «системы права» невозможно использовать понятие «система законодательства» в узком понимании, поскольку тогда значительная часть правовых норм утратит свое внешнее выражение в соответствующей форме. Система законодательства – это результат специальной деятельности полномочных органов. Структура системы законодательства строится «по вертикали» и «по горизонтали». Элементами горизонтальной структуры законодательства являются нормативные правовые акты и составляющие их части (разделы, главы, статьи, пункты и др.), институты, подотрасли и отрасли законодательства. Вертикальная структура законодательства отражает разделение законодательства в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов.

Система законодательства складывается в результате издания правовых норм, закрепления их в официальных актах и систематизации этих актов. Она имеет сложную структуру. В зависимости от оснований (критериев) можно выделить горизонтальную, вертикальную, федеративную и комплексную системы законодательства.

Горизонтальное (отраслевое) строение системы законодательства обусловлено предметом правового регулирования, то есть фактическими общественными отношениями. На основе данного критерия вычленяются отрасли законодательства, соответствующие отраслям системы права (конституционное право – конституционное законодательство, трудовое право – трудовое законодательство, гражданское процессуальное право – гражданское процессуальное законодательство).

Вертикальное (иерархическое) строение отражает иерархию органов государственной власти и нормативных правовых актов по их юридической силе. В иерархии нормативных правовых актов в Российской Федерации следует выделить следующие уровни: Конституция РФ; имплементированные общепризнанные принципы и нормы международного права и международные публичноправовые акты; законы о внесении поправок в Конституцию РФ; федеральные конституционные законы; федеральные законы (в отношении этого уровня законов необходимо отметить, что преобладающим мнением в юридической науке является представление о том, что кодифицированные законы обладают иерархическим приоритетом по отношению ко всем иным, что, как правило, отражено в их содержании, однако официального закрепления это мнение не получило); нормативные указы Президента РФ и нормативные постановления Государственной Думы РФ, нормативные акты Центрального банка РФ, инструкции Центральной избирательной комиссии РФ; нормативные постановления Правительства РФ; нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (при этом нормативные акты, принятые совместно или по согласованию, имеют приоритет над нормативными правовыми актами, принятыми в рамках ведомственных полномочий).

Федеративное строение системы законодательства. В связи с особенностью федеративного устройства российского государства в системе законодательства выделяются федеральный уровень и уровень субъекта Российской Федерации. На первом уровне формируется совокупность нормативных правовых актов, изданных в компетенции Российской Федерации и по вопросам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, на втором – совокупность изданных субъектами Федерации нормативных правовых актов по вопросам своего ведения. Это, в свою очередь, предполагает наличие иерархической структуры законодательства субъектов Российской Федерации.

В целом иерархическая структура законодательства субъектов Российской Федерации подобна вертикальной структуре федерального законодательства: разделы (главы) конституций (уставов) субъектов РФ; конституционные законы; кодифицированные законы; некодифицированные законы; нормативные постановления (законодательных) представительных органов; нормативные указы высших должностных лиц; нормативные постановления правительств (администраций); нормативные акты органов исполнительной власти субъектов, принятые совместно или по согласованию; нормативные акты органов исполнительной власти. В то же время законодательство субъектов Российской Федерации имеет специфику, отражающуюся в наименованиях актов, их перечне, порядке принятия и внесения изменений и др.

Нормативные акты федеральных органов государственной власти (в том числе акты федеральных органов исполнительной власти), принятые по вопросам, отнесенным Конституцией РФ к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, должны иметь иерархический приоритет перед законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, принятыми по соответствующим вопросам. Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, принятые по вопросам, отнесенным Конституцией РФ к исключительной компетенции субъекта Российской Федерации, должны иметь приоритет перед нормативными правовыми актами федеральных органов государственной власти.

Нормативные правовые акты, принимаемые органами местного самоуправления, являются составной частью российского законодательства, поскольку под таковым, согласно ныне преобладающей точке зрения, принято понимать совокупность всех действующих нормативных правовых актов в стране. На муниципальном уровне принимаются: правовые акты, рассмотренные на местном референдуме (сходе граждан); устав муниципального образования, нормативные правовые акты представительного органа муниципального образования; нормативные правовые акты главы муниципального образования, местной администрации, иных органов местного самоуправления и должностных лиц, предусмотренные уставом муниципального образования.

Комплексные образования в системе законодательства складываются в зависимости от объекта правового регулирования и системы государственного управления. К ним можно отнести природоохранительное, транспортное законодательство, нормативные акты, определяющие правовое положение отдельных социальных групп (молодежи, женщин, ветеранов).

В результате система законодательства включает в себя следующие основные отрасли:

1. Отраслевое законодательство. Здесь отрасль законодательства совпадает с отраслью права (например, земельное, семейное, уголовное законодательство).

2. Внутриотраслевое законодательство выражает нормы подотрасли или института права, которые регулируют разновидность отраслевых общественных отношений (горное, водное, лесное законодательство как внутриотраслевые элементы земельного законодательства; банковское законодательство в составе финансового законодательства).

3. Комплексное законодательство включает нормы нескольких отраслей права, которые регулируют различные по своему видовому содержанию общественные отношения, составляющие относительно самостоятельную сферу общественной жизни (хозяйственное, транспортное, военное законодательство).

Предметом регулирования комплексных отраслей законодательства в отличие от отраслей права является не вид, а сфера общественных отношений, объединяющая различные виды общественных отношений. Единство тут обусловлено общностью целей и задач человеческой деятельности.

Военное законодательство как комплексная отрасль законодательства включает в себя нормы государственного, административного, финансового, земельного, уголовного и других отраслей права. Цель – обеспечивать и охранять высокую боевую готовность войск, порядок несения военной службы, законные интересы и права военнослужащих и их семей.

Итак, право (система права) не существует вне законодательства (система законодательства). Они соотносятся как форма и содержание. Именно в законодательстве (источниках права) правовые нормы и их различные структурные образования получают свое реальное выражение, внешнее проявление. В этом смысле система права и система законодательства в целом совпадают. Система законодательства является внешним выражением системы права. Последняя же свое реальное бытие получает именно в четких, формально-определенных документах – нормативных правовых актах. Однако совпадение между системой права и системой законодательства в пределах от отдельной нормы до права в целом не абсолютно, как, впрочем, не могут полностью совпадать форма и содержание любого явления, хотя и существуют неразрывно. В этих границах они существуют самостоятельно, так как обладают своей спецификой, имеют собственные тенденции развития. Тем не менее отдельное рассмотрение содержания и формы права требует абстрагирования от реальных процессов.

«В этом смысле» и система права, и система законодательства – абстрактные понятия. В действительности, взятые в отдельности, они не существуют. Они необходимы лишь для того, чтобы детально изучить все стороны реально существующего действующего права.

Хотя проблема соотношения и взаимосвязи формы и содержания права активно разрабатывается в отечественной юриспруденции с 1970-х гг., не все современные теоретики признают целесообразность такой постановки вопроса. Так, В. Н. Карташов, критикуя раздельное исследование формы и содержания права, критикует традиционный подход к исследованию права через категории «система права» и «система законодательства». Отрицая необходимость выделения системы законодательства, В. Н. Карташов все эти категории включает в систему права.

Система права и система законодательства обладают определенным сходством, единством. Во-первых, и система права, и система законодательства образованы посредством объединения правовых норм. Мы уже выяснили, что система права есть совокупность норм права. Система законодательства также представлена правовыми нормами, однако в этом случае речь уже идет об их формальном закреплении посредством определенного вида источников права – нормативного правового акта. Во-вторых, оба эти понятия представляют собой элементы правовой действительности.

О структуре системы права мы уже говорили выше. Система законодательства также обладает определенным внутренним строением, которое может отличаться в зависимости от того, к какой национальной правовой системе принадлежит эта совокупность правовых источников. В-третьих, в основе построения как системы права, так и системы законодательства заложен отраслевой признак. Это означает, что системообразующими элементами этих общностей выступают отрасли и институты права. Если система права представлена, например, такими отраслями, как конституционное или гражданское право, то в системе законодательства это проявляется в виде конституционного законодательства и гражданского законодательства. Упорядочение (деление и объединение) нормативных правовых актов не может осуществляться вне связи с теоретическими исследованиями и представлениями об аналогичном делении в рамках системы права. Ни о какой научно обоснованной системе (структуре) законодательства не может идти речь, если не выявлена система (структура) права и если она без серьезных оснований не учитывается при построении системы законодательства.

Следует отличать систему права от системы законодательства, видеть их «несовпадения»: первое – они отличаются как форма и содержание права.

Второе – они имеют различную структуру, различный элементный состав. Система законодательства отображается в составе, соотношении и внутренней структуре источников права – законов, указов и других нормативных правовых актов. Система права показывает «деление» самого права, юридических норм, институтов, отраслей и т. д. Первичным элементом системы права является норма права, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции. Первичным же элементом системы законодательства является статья нормативно-правового акта, которая не всегда содержит все три структурных элемента правовой нормы. В ней иногда излагаются лишь два элемента – гипотеза и санкция, диспозиция же может содержаться в другой статье данного нормативного правового акта (отсылочный способ изложения) или в совершенно другом акте (бланкетный способ изложения). Более того, в одном и том же нормативном акте могут содержаться нормы различных отраслей права, которые обеспечиваются санкциями, содержащимися в других нормативных актах. Один нормативный правовой акт может регулировать различные по своему содержанию виды общественных отношений, включать нормы нескольких отраслей права. Это объясняется тем, что в реальной жизни возникает потребность урегулировать одним или группой нормативных правовых актов не один вид общественных отношений, а целую группу разновидовых отношений, действующих в определенной сфере: сельскохозяйственном производстве, транспортном обслуживании, оборонной деятельности государства.

Так, в системе законодательства появляются структурные элементы, которые не совпадают с системой права. Поэтому отрасли права не всегда соответствуют отраслям законодательства.

Третье – система права и система законодательства отличаются друг от друга по объему. Это означает, что не все общественные отношения могут быть охвачены законодательством, однако принципы права, являющиеся неотъемлемым элементом системы права, вполне могут быть использованы в процессе применения права в случае пробельности действующего законодательства.

Четвертое – система права имеет основополагающее значение при построении системы законодательства, в силу чего обладает первостепенным характером по отношению к системе законодательства.

Пятое – в основе построения системы права лежит предмет и метод правового регулирования, а основу системы законодательства составляет юридическая сила нормативных правовых актов и как ее следствие – их иерархия.

Шестое – система права, как уже говорилось выше, носит объективный характер. В системе законодательства значимое место занимает субъективный фактор. Система законодательства является результатом деятельности субъектов правотворчества, результатом систематизации по отраслевому и комплексному признакам, выраженным в нормативных актах статей закона при такой субординации этих актов, которая определяется компетенцией издавших их органов, а также их содержанием и структурой.

Понятие и структура правовой системы. Типы правовых систем. Правовые семьи, их виды

«Правовая система» – главный объект изучения сравнительного правоведения. Правовая система – это совокупность правовых явлений, существующих в пределах государственно-образованного общества. Достаточно трудно выделить ключевые составляющие правовой системы, однако все теоретики согласны с тем, что правовая система более широкое понятие, чем система права. Основные компоненты правовой системы: материальное и процессуальное право; юридическая техника; правовая культура; система органов государственной власти с точки зрения их нормотворческих компетенций (особое значение имеет статус судебных органов и их влияние на процесс нормотворчества); правовая идеология государства (содержание правовой политики, правовой доктрины); система подготовки юридических кадров и юридическая практика.

Правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии (А. В. Малько). Национальная правовая система – характерная для данного государства целостная совокупность действующих на его территории правовых норм, а также юридических органов, учреждений, организаций и правовой идеологии, обеспечивающих в процессе юридической практики, опосредованной правовой психологией, урегулирование общественных отношений в соответствии с объективными закономерностями развития общества (О. Ф. Скакун).

Тип (семья) правовых систем – совокупность национальных правовых систем, которые имеют общие черты, проявляющиеся в единстве закономерностей и тенденций развития на основе сходных правовых средств и явлений (правовых инструментов), постоянно действующих вследствие воспроизведения и использования людьми и их организациями (в т. ч. государством).

Р. Давид ввел в научный оборот понятие «правовая семья». Правовая семья – совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Важно определить критерии, признаки, на основе которых можно национальные правовые семьи объединить в правовые семьи. Они могут быть простыми (однозначными), сложными, правовыми (история развития права, правовые традиции, тип правопонимания, система источников права, система права, юридическая техника), цивилизационными (религия, идеология, традиции и обычаи, история развития общества и т. д.).

«Классифицировать системы права – значит выяснить, обладают ли определенные правовые системы общими чертами, достаточно важными и многочисленными, чтобы объединить их в одну категорию, одну семью, одну группу» – полагает французский правовед Р. Леже. Классификация правовых систем – это и результат осуществления сравнительных правовых исследований, и одновременно начало, основа для проведения нового исследования.

Рассмотрим наиболее известные и наиболее влиятельные классификации правовых систем современности, сгруппировав их по очень условному, национальному признаку.

Французская классификация. Р. Давид предложил следующие критерии: форма правового мышления (к примеру, дедуктивное и абстрактное мышление романо-германского права, с одной стороны; индуктивное и конкретное мышление общего права – с другой); структура права; техника толкования норм права; источники права; юридическая техника (терминология, специфика судебных решений, отношение к систематизации); правовая идеология (основные философские, политические и экономические принципы права). В результате Р. Давид выделил:

• «западные» правовые семьи (романо-германская семья; семья общего права; социалистическое право);
• «незападные» правовые семьи (мусульманское право; правовые системы Дальнего Востока (Китай, Япония));
• правовые системы Африки и Мадагаскара, характеризующиеся соединением нового и традиционного права.

Немецкая классификация. Главным критерием, согласно К. Цвайгерту, Х. Кётцу являются правовый стиль (совокупность определенных признаков) и его факторы: историческое происхождение и развитие правовой системы; господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; правовые источники и методы их толкования; идеологические факторы.

Они выделяют следующие правовые семьи (правовые круги):

• романская (Франция, Италия);
• германская (ФРГ, Австрия, Швейцария);
• северная (скандинавская) (Дания и т. д.);
• англо-американская или общего права;
• социалистическое право;
• дальневосточная (Китай, Япония);
• исламского права;
• индуистского права;
• смешанное право, представляющее собой гибрид романо-германского и англо-американского права (Луизиана, Квебек, Пуэрто-Рико, ЮАР, Израиль, Филиппины, Греция, Китай и т. д.).

Американская классификация правовых семей (М. А. Глендон, М. Гордон и К. Осакве) основана на таком критерии, как правовая традиция– совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных представлений о роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы. В результате выделяются:

• нерелигиозные правовые системы (западное право – романо-германское, англо-американское, скандинавское), незападное право (азиатское, африканское); квазизападное право (социалистическое);
• религиозные правовые системы (мусульманское, еврейское, каноническое, право Хинду).

Фундаментальные черты западной правовой традиции:

1. определяющее влияние (наследие) римского частного права;
2. высокий уровень правовой культуры;
3. определяющее влияние канонического права католической церкви;
4. поддержание общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права.

Остановимся на одной из наиболее влиятельных классификаций, предложенных российской наукой. Ю. А. Тихомиров предложил выделить:

• континентальную (романо-германская) правовую систему,
• систему общего права,
• социалистическое право,
• систему североевропейского права,
• латиноамериканскую правовую семью,
• правовые системы религиозно-нравственной ориентации (мусульманское право, африканская правовая семья, дальневосточная правовая семья),
• «кочующие» правовые семьи (юридические чужестранцы).

Все классификации национальных правовых систем имеют относительный характер.

Во-первых, в правовых массивах одних семей присутствуют институты права, отрасли и даже правовые системы, относящиеся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. Во-вторых, взаимное переплетение норм, институтов, правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятельности одной правовой семьи с соответствующими нормами, институтами, правовыми и культурными традициями, составляющими основу других правовых семей. В-третьих, идет объективный процесс конвергенции, или сближения романо-германской и англосаксонской правовых семей, а также т. н. рецепции американского права в Европе. В-четвертых, следует учитывать существование смешанных («гибридных») правовых систем, сочетающих элементы романо-германского и англосаксонского права. Наконец, следует напомнить о процессе сближения правовых систем современности, глобальном, имеющем закономерный характер, явлении.

Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, которые во многом обусловлены влиянием римского правового наследия, органической связью с римским правом. М. Н. Марченко полагает, что «речь идет не столько о рецепции, "внедрении" норм римского права в систему романо-германского права, сколько о приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин».

Характеристику романо-германской правовой семьи начнем с анализа его специфичной внутренней структурированности, которая значительно отличается от структуры англосаксонского права или права религиозного типа. Современное романо-германское право по своей структуре подразделяется, во-первых, на публичное и частное, во-вторых, на отдельные отрасли. К сфере публичного права относится конституционное, административное и уголовное право. В свою очередь, к частному праву относится гражданское, семейное, трудовое право. Истоки деления права на публичное и частное в романо-германской правовой семье следует искать в римском праве, от которого континентальная система унаследовала не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но наметившееся деление норм права на нормы публичного и частного права. На процесс деления норм права на публичные и частные оказывали влияние сложившиеся в конкретном государстве политические и правовые традиции, обычаи, уровень правовой культуры и др. Критерием такого деления является характер возникающих между субъектами отношений и особенность данных субъектов. Если в основе возникающей правовой связи лежит частный интерес, то мы говорим о частном праве. Нормы частного права регулируют правоотношения между физическими лицами в их правовом и имущественном положении, в их отношении друг с другом и отчасти с государственными организациями и общественными объединениями. Изначально частное право по отношению к публичному праву имело повышенный статус, долгое время оно было более развитым и совершенным, чем публичное право. Отсюда другое распространенное название романо-германской правовой семьи – семья цивильного (гражданского) права.

Усиление вмешательства государства в общественную жизнь, рост государственного аппарата способствовали развитию публичного права в XIX в. и в конечном итоге – разделению права на публичное и частное. В основе публичного права лежит общественный интерес, то есть «…признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития». Подчеркнем, что интересы публичного характера – это не обязательно исключительно интересы государства, а «… интересы, приносящие пользу всему обществу или значимые для отдельной социальной общности, имеющие не разовое, кратковременное действие, а служащие условием жизнедеятельности и развития общества (отдельных социальных общностей) и ориентированные на основные конституционные ценности». Нормы публичного права регулируют деятельность государственных органов, общественных организаций, правовой статус должностных лиц, отношения различных категорий населения с государством.

Следующая особенность романо-германской правовой традиции – более высокий уровень абстракции норм права по сравнению с нормами англосаксонского права. Во всех странах романо-германской системы норму права понимают одинаково: как нечто среднее между санкционированным властью общим писаным правилом поведения и средством разрешения конкретной жизненной ситуации.

Имеет данная правовая система свои особенности и в характеристике форм (источников) права. Все источники романо-германского права можно представить в виде двух групп: первичные источники (все нормативные правовые акты, правовые обычаи, а иногда и «общие принципы права»); вторичные источники (судебные прецеденты и правовые доктрины).

Законы традиционно выстраиваются в иерархическую систему, включающую нередко консолидированную конституцию; конституционные законы, которые образуют неконсолидированную конституцию или вносят изменения в текст основного закона; органические законы, принимаемые в особом порядке квалифицированным большинством голосов депутатов; ординарные законы, принимаемые простым большинством. Важную роль играют и регламентарные акты, которые могут быть как первичного, так и вторичного правового регулирования. Первые принимаются по вопросам, которые не отнесены конституцией и конституционными законами к прерогативам законодательства. Вторые – подзаконные акты (административные циркуляры) – принимаются органами исполнительной власти и ими же применяются.

В настоящее время существует два основных подхода к оценке роли обычая в романо-германской правовой семье. Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Представители французской догматической юриспруденции считают обычай устаревшим, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему. Представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права, согласно которой само право возникает спонтанно из обычаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа». Законодатель же должен уловить этот «дух» и выразить его в позитивном праве. В немецкой юридической науке выделяются три варианта применения обычая: в дополнение к закону, в случае отсутствия позитивного права («кроме закона»), «против закона» (только судом) при противоречии с нормативными актами, если они вышли за пределы своей сферы. Общие принципы права используются в виде общих формул закона (отсылка к принципам естественного права); общих принципов, не предусмотренных законом (злоупотребление правом, а также отношения, требующие правового регулирования в период действия режима чрезвычайного положения).

Например, в испанском гражданском законодательстве действуют правила о том, что обман уничтожает все юридические последствия действия, а также что нельзя оспаривать последствия действия, совершенного самим собой и к своей же собственной выгоде (ст. 6 Гражданского кодекса Испании).

Доктрина судебного прецедента и сам судебный прецедент как явление в системе романо-германского права имеют специфические черты.

М. Н. Марченко выделяет пять особенностей судебного прецедента:

1. многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и, соответственно, его «континентальной» доктрины и понятия. Например, в современной Германии прецедент означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какоелибо отношение к рассматриваемому делу. В Испании под прецедентом понимается предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Это понимание прецедента весьма близко классическому представлению о прецеденте, которое сложилось в системе общего права, с важным отличием: судья все же связан в своем решении статутным правом, а не прецедентом. Правовая доктрина современной Франции исходит из того, что прецедент как таковой это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение, которое не имеет обязательного характера;
2. вторичный характер относительно других источников права;
3. двойственное положение прецедента среди источников права, заключающееся, с одной стороны, в его официальном, формально-юридическом непризнании как формы права, а с другой – в его фактическом использовании как такового и, следовательно, в признании его реального существования;
4. дифференцированный», своего рода «избирательный» характер применительно к различным отраслям права;
5. разнородность правовой основы в разных странах и дифференцированность подхода к признанию за прецедентом юридической силы.

Доктрина как форма права официально не признается, но существует фактически. Роль трудов известных юристов нельзя недооценивать.

Комментарии к действующему законодательству оказывают определенное влияние на законотворчество и судебную практику. «Доктрина если и не является правовым источником, то по крайней мере обладает огромным авторитетом. Именно доктрина обеспечивает синтез права, его критику, выявление правовых пробелов, а также содействует различным способам разработки законодательства».

Основное различие между континентальной правовой традицией и традицией общего права заключается в их представлениях о праве.

Континентальные юристы придерживаются научного подхода к праву.

Они рассматривают право как систему, в то время как юристы общего права рассматривают право как совокупность прагматических ответов на различные социальные проблемы. Научный (доктринальный) подход к праву – важнейшее наследие римского права. Римская цивилизация действительно первой разработала юридическую науку. Римские юристы первыми изучили право с научной точки зрения. До них право всегда представлялось как совокупность конкретных правил или решений без логической связи между ними. В Риме впервые право было систематизировано. На основе изучения и обобщения правил и решений были выявлены общие и абстрактные принципы. Например, было выработано более абстрактное понятие договора на основе изучения и выделения разных видов сделки. Континентальный юрист стремится к обобщению и абстракции. Он пытается унифицировать правовые режимы. Этот идеал рационализации и систематизации права никогда не будет разделяться английскими юристами, у которых сложилась кардинально другая правовая традиция. Английский юрист, напротив, ориентируется на специфику каждой ситуации, не стремясь представить право в качестве системы логически взаимоувязанных между собой правовых явлений.

Еще в 1964 г. Рене Давид заметил, что одним из существенных различий между правовыми традициями или семей права является способ производства норм. Континентальные традиции и обычное право не являются исключением. Исторически они основывались на различных источниках права: закон для континентальной традиции и судебный прецедент для традиции общего права. Однако сегодня эта разница менее очевидна. В обеих традициях закон – высшая норма. Кроме того, во всех современных государствах парламенты и тем более административно-властные органы вырабатывают большое количество норм права, поэтому как в континентальной Европе, так и в Соединенном Королевстве и Северной Америке законодательное право приобрело огромное значение. Обращение к закону больше не является прерогативой континентальной правовой традиции. В настоящее время в государствах «common law» наблюдается законодательная инфляция, сопоставимая с этим процессом в государствах с романской правовой традицией.

И все-таки принципиальное различие сохраняется: закон является главным источником в странах, относящихся к континентальной правовой традиции, а судебная практика – источником исключительным, неофициальным. Рене Давид, характеризуя источники права континентальной правовой семьи, писал: «Закон в широком смысле слова – это – по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны – страны писаного права. Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами…

Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права – законом…». Таким образом, несмотря на это неоспоримое сближение правовых семей, источники права продолжают характеризовать и различать две основные правовые традиции планеты.

В традиции общего права прецедентное право является принципиальным источником права и, естественно и соответственно, официальным источником права. В континентальной традиции классическая позиция – не считать судебный прецедент источником права.

Однако сегодня классическая позиция оспаривается многими континентальными авторами. Даже они не утверждают, что судебная практика может быть чем-то иным, чем источником дополнительным, исключительным, выступающим в случае отсутствия принципиального источника – закона. Тем не менее прецедентное право приобретает все большее значение в нормотворчестве континентальных государств. Формально юриспруденция не считается источником права в континентальной традиции. За судьей не признается никаких нормативных полномочий, он довольствуется толкованием. На практике вклад континентальных судов в установление норм имеет решающее значение, будь то уточнение содержания двусмысленных законодательных норм или формулирование права в ситуации молчания закона. По многим вопросам континентальный юрист теперь ссылается только на судебные решения для определения решения, закрепленного в правовом порядке. Поэтому, несмотря на официальную позицию, отрицающую статус источника права в судебной практике, высшие суды Германии или Италии ссылаются на свои прежние решения.

Даже если континентальные судьи официально не обязаны следовать прецедентному праву своих верховных судов, они знают, что их решения могут быть пересмотрены вышестоящим судом, если они не будут учитывать судебную практику.

Нельзя в связи с этим не упомянуть о значительной роли в правовом регулировании постановлений высших судебных органов в государствах романо-германской правовой семьи. Сегодня уже имеются примеры их признания официальным источником права. Основной закон Республики Казахстан (ст. 4) в числе официальных источников права называет нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики, Уголовный кодекс Республики Казахстан конкретизирует конституционное положение, указывая, что нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан являются составной частью уголовного законодательства Республики Казахстан.

Тем не менее до сих пор неизменным сохраняется положение особой значимости нормативного правового акта (закона) в системе источников права. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, правовые положения которых имеют высший юридический авторитет, реализуемый в том числе в организации конституционного контроля. В конституционных актах определяется нормотворческая компетенция государственных органов, на этой основе строится иерархия нормативных правовых актов. В континентальной юридической доктрине и практике обычно выделяется три вида закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Роль закона в романо-германском праве может быть охарактеризована следующим образом:

1. Приоритет закона в сфере позитивного права, закон образует основу, «скелет» правопорядка.
2. Закон не отождествлялся с правом. «Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит противоречить всей романо-германской традиции» (Р. Давид).
3. Принятие законов народом (посредством референдума) или законодательной ветвью власти – парламентом.
4. Иерархия законов и подзаконных нормативных актов, наличие писанной конституции как закона, обладающего высшей юридической силой. Виды и классификация законов могут отличаться в разных странах романо-германской правовой семьи.
5. Судебный контроль за конституционностью законов.

Систематизации нормативных правовых актов в целом и кодификации, в частности, в континентальной правовой традиции, придается огромное значение. Подавляющее большинство относящихся к ней государств кодифицировали значительную часть своих законов. Степень этой кодификации является переменной. В то время как некоторые государства, такие как Франция, имеют огромное количество кодексов, другие приняли лишь небольшое число кодексов, охватывающих самые значительные сферы общественной жизни, традиционные вопросы. Например, Япония приняла лишь пять кодексов: Гражданский кодекс, Уголовный кодекс, Торговый кодекс и два процессуальных кодекса (Гражданский и Уголовный). Кодификационные работы часто вдохновлялись великими европейскими кодексами XIX в., особенно французскими и немецкими. Однако, с одной стороны, кодификация свойственна не только континентальной традиции.

Многие штаты США имеют множество кодексов, иногда даже больше, чем любая страна, принадлежащая к континентальной традиции.

С другой стороны, некоторые государства, принадлежащие к континентальной правовой традиции, вполне могут обходиться без кодексов. Как, собственно, Франция и Германия – две типичные страны романо-германской правовой семьи были странами, подпадающими под эту традицию еще до принятия своих кодексов.

Итак, кодификация нормативных правовых актов имеет особое значение в государствах континентальной традиции. Помимо того, что кодификация может иметь место в различных исторических обстоятельствах, она является неотъемлемой частью воплощения идеала согласованного, абстрактного, выверенного, рационального права. Кодекс – это отнюдь не простой инструмент, обеспечивающий доступность права, кодекс является или, по крайней мере, может быть инструментом континентальной юридической науки. Кодификационная работа всегда имеет фундаментальные основы, определение общих концепций, институтов и их системных связей и т. д. Наиболее ярким примером кодификации, поставленной на службу юридической науке, является Германское гражданское уложение 1896 г. (Bürgerliches Geseztbuch, или B. G. B., более точный перевод – Гражданский кодекс Германии), подготовленное с учетом идей школы естественного права и в соответствии с принципами пандектной системы, он является памятником юридической науки и превосходит в этом отношении французский Гражданский кодекс, составленный столетием ранее.

Рассмотрим отличительные черты правовой семьи общего права, те особенности, которые в той или иной степени свойственны каждой национальной правовой системе в нее входящей, но, как и прежде, в большей степени будем иметь в виду английское право.

Начнем с такой особенности, как приоритет процессуального права над материальным. Если формирование романо-германской правовой семьи тесно связано с историей юридической науки, то генезис семьи общего права тесно связан с историей правосудия. Будь то в Англии, или в ее колониях, ставших независимыми, как США, Австралии, Новой Зеландии, но все еще сохраняющих культурное единство, общее право по-прежнему творится судьями. Уважение к праву, которое распространяется на судей, часто ученых судей, иногда выше, чем в романской семье, что является предметом гордости англосаксов. Если на континенте интересуются, как регламентирована нормативными правовыми актами жизненная ситуация, то в Англии – в каком порядке она может быть рассмотрена, который важен для того, чтобы прийти к правильному судебному решению. Общее право, прецедентное право – это право преимущественно судебное или процессуальное. Это система права, в которой принципы правовых норм устанавливаются судьями, а не законом «Judge made Law».

Добавим к этой особенности – особенность структуры права. Она отличается от привычной российскому юристу – юристу романо-германской правовой семьи. Не сложились в развитой форме отрасли права, нормы права объединяются в институты. Тем не менее существуют базовые отрасли английского права. 1. Договорное право – совокупность норм, регламентирующих отношения частных лиц, касающиеся заключения соглашений различного рода. 2. Право собственности. 3. Деликтное право – совокупность норм, регулирующих ответственность частных лиц за причинение своими действиями вреда частным лицам.

4. Уголовное право – совокупность норм, определяющих основания и порядок судебного преследования лиц, нарушающих уголовно-правовые запреты.

В английском праве отсутствует деление права на частное и публичное. Оно делится на общее право и право справедливости. Это не значит, что общее право и право справедливости являются аналогами частного и публичного права. Это лишь значит, что неверно сказать, что в английском праве нет больших разделов, они есть, но иные, чем в континентальной правовой системе, сложившиеся исторически. В современных условиях общее право включает вопросы уголовного, договорного, гражданского, деликтного права; а в области права справедливости решаются вопросы о недвижимости, доверительной собственности, торговле, наследстве и т. п.

Среди источников права – статутов (законов и подзаконных актов), правовых обычаев, юридической доктрины и других – главным источником англосаксонской правовой семьи выступает судебный прецедент, носящий индивидуальный (казуистический) характер. Признание судебного прецедента в качестве источника права позволяет суду выполнять правотворческие функции вне зависимости от того, существует соответствующий закон или нет. Рассматривая судебные споры, английские судьи следуют своим предыдущим решениям. Для изучения и анализа сложившейся судебной практики в помощь судьям выпускают ежегодники, которые в дальнейшем становятся прообразом судебных отчетов. В Англии насчитывается около 800 000 прецедентов и каждый год прибавляется 2 000 новых судебных решений, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

Норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, так как она является «моделью» конкретного решения, а не результатом законодательного абстрагирования от отдельных случаев.

Английское общее право развивалось в результате юридической практики, а не в результате научных юридических изысканий. Речь идет о судебной практике преимущественно, поэтому суды занимают особое положение в системе государственных органов. Судьи, обладая подлинной независимостью от парламента и правительства, могут выносить решения против государства. В качестве примера можно вспомнить о знаменитом деле Сомерсет против Стюарта (известно также как дело Сомерсета) – это решение Cуда королевской скамьи Великобритании в 1772 г., в котором говорилось, что признание рабов движимым имуществом не поддерживается общим правом в Англии и Уэльсе. В суде рассматривался вопрос, может ли человек, невзирая на то, является ли он рабом или свободным человеком, быть выслан из Англии против воли. Хотя работорговля была узаконена для частных лиц английским парламентом в 1698 г., судья лорд Мансфелд пришел к выводу, что любой человек не может быть выслан из Англии против воли, таким образом, раб, не пожелавший выехать из Англии за своим владельцем, получил возможность остаться в Англии. Право собственности на рабов как движимое имущество впервые публично не было поддержано, что ознаменовало одну из важных вех в кампании аболиционистов.

Мы всегда должны помнить, что право – развивающееся явление.

Сегодня в странах англосаксонского права существует важная тенденция – законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе.

Для правовой семьи общего права не характерна кодификация, т. е. сведение в одном законодательном акте всех норм, имеющих сходный предмет правового регулирования.

На первом месте в праве находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые, прежде всего, судом.

Научные исследования строятся на подробном анализе существующих прецедентов, что практически делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи.

В правовых системах стран общего права наряду с прецедентами, о чем много уже было сказано, существуют и другие формы права. Среди них – закон, делегированное законодательство, обычаи, правовые доктрины и «судейский разум».

Среди источников англосаксонского права законы занимают важное место. В Англии и Канаде их называют статутами, а в большинстве других стран общего права просто законами. Иногда в понятие закона (в широком смысле) наряду со статутами «включают» и все другие законодательные акты.

Статут – это принятый в установленном порядке парламентом акт и получивший согласие монарха (утверждение статута сегодня уже не королевская прерогатива, а конституционная обязанность). В Великобритании, где нет писаной конституции и, как следствие, органа конституционного контроля, который бы мог признать статут ничтожным, парламент обладает суверенитетом в вопросах законодательства. При отсутствии деления законов на органические и ординарные он принимает статуты простым большинством голосов при наличии кворума.

Однако, несмотря на формальное отсутствие ограничений, законодатель не может вносить изменения в прецедентное право, которое формируется судами. Таким образом, он может лишь создавать «новое право».

Статуты принято классифицировать по содержанию (в этой классификации мы хорошо увидим, что статуты действуют там, в той сфере, где не могут быть инструментом регулирования прецедент и обычай) на пять групп: статуты, реформирующие право, например, Акт о конституционной реформе 2005 г.; консолидирующие статуты, объединяющие ранее принятые законы в один без изменения содержания, часто с целью включить все поправки к действующему законодательству; кодифицирующие статуты, в которых имеются нормы статутного и общего права, а также положения права справедливости, относящиеся к одному институту (Акт об уголовной ответственности за покушение на совершение преступления 1981 г.), при этом области права, находящиеся в становлении и развитии, не могут быть предметом подобного статута (например, обязательства из неосторожного причинения вреда); налоговые статуты принимаются ежегодно и фактически представляют собой финансовые акты, на основании которых формируется бюджет; текущие статуты, принимаемые для решения текущих вопросов (Закон об арендной плате, например, принимается по мере необходимости).

С 1965 г. в Англии и Шотландии действует правовая комиссия, состоящая из пяти членов для обобщения законодательства с целью его систематизации, развития и реформирования. Цель комиссии: добиться того, чтобы остались статуты, содержащие только действующее право.

Особенностью правовой системы Англии является наличие актов делегированного законодательства, которые, в отличие от статутов, считаются законодательными инструментами или вторичными актами. Но вместе со статутами они составляют блок «писаного права». Их появление обусловлено практикой парламента передавать свои законодательные полномочия исполнительной власти. Среди актов делегированного законодательства высшей юридической силой обладают приказы монарха в Совете, которые, по сути, есть акты правительства, издающего их от имени монарха.

Объем издаваемых актов весьма значителен и многократно превышает количество статутов, принимаемых в тот же период. Парламент наделяет полномочиями на издание правовых норм также отдельных министров и департаменты правительства. Эти акты принято называть статутными документами. Развитие делегированного законодательства породило проблемы соотношения статутов и статутных документов, развития контроля за делегированным законодательством, чтобы оно не противоречило статутному праву.

Обычай и правовой обычай в системе источников общего права.

Существует множество различных определений понятия обычая и много разных представлений о нем, каждое из них по-своему «вписывается» в логическую структуру англосаксонского, равно как и любого иного права.

Правовая доктрина. В академическом и практическом плане «правовая доктрина» выступает как учение, как научная и философская теория, как система идей и взглядов, наконец, как «руководящий теоретический или политический принцип». Нередко она представляется также в виде совокупности «ведущих положений и принципов», заложенных в основу механизма регулирования отношений, возникающих внутри отдельных социальных групп или же в рамках всего общества.

Правовая доктрина содержится прежде всего в научных работах.

Английское право допускает использование в суде ссылки на научные публикации выдающихся юристов, таких как Ранулф Глэнвилл, Генри Брактон, Эдвард Кук, Уильям Блэкстон, Метью Хэйл, Уолтер Беджгот и Альберт Дайси. Авторитет публикаций напрямую зависит от отсутствия судебных отчетов. Большим авторитетом пользуются работы, написанные до появления доступных отчетов, последней «старой» работой считаются «Комментарии к английским законам» У. Блэкстона. На работы современных юристов можно также ссылаться в судах, их цитируют в судебных решениях, правда, они имеют значение «убедительного прецедента» при не слишком строгом соблюдении правила не использовать труды правоведов при их жизни.

Среди источников англосаксонского права в качестве самостоятельного нередко выделяется разум или разумность. Когда это основание берется для вынесения решения, то оценивается, проверяется вероятность совершения неких действий и поступков не конкретным лицом, а средним человеком, разумным, нормальным. То есть разумно – правильно в представлении многих.

Однако, безусловно, юридический прецедент был и остается основным источником англосаксонского права.

Истинное значение прецедентного характера английского права заключается в том, что прецедентное право является естественным источником права. Оно – главное, а закон – исключение. Это не означает, что нормы права статистически чаще имеют прецедентный характер, или что судебная норма иерархически выше нормы закона. Это означает, что вмешательство законодателя исторически является исключением. Закон не претендует на полноту, английский закон предельно точен в определении вопроса, который он намерен регулировать. То, что не будет подпадать под сферу его применения, будет оставлено прецедентному праву. Поэтому не может быть и речи о расширении сферы действия закона без указания на это законодателя. Закон сознательно опирается на корпус уже существующих прецедентных норм. Особая связь между законом и судебной практикой высвечивается в случае отмены закона, тогда вновь в силу вступает норма прецедентного права, закон не может упразднить ее полностью, а лишь до тех пор, пока он будет действовать.

Юридический прецедент – это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел, то есть решение, имеющее значение нормы права.

Две наиболее крупные правовые семьи в мире (романо-германская и общего права) традиционно расходятся именно в вопросе о признании судебной практики источником права.

Со времен римского права судебное правоположение признавалось источником права, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие «устоявшаяся судебная практика».

Однако правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же выбрали писаное право. В отношении деятельности судов они приняли концепцию res judicata, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Судебное решение было признано юридическим фактом.

Формирование прецедентного права (право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения решения) заняло несколько веков и завершилось признанием принципа обязательности прецедента (stare decisis).

Правовой принцип «Stare Decisis» – стоять на решенном, придерживаться того, что было решено.

Принцип обязательности прецедента окончательно зафиксировал, что судьи обязаны следовать решениям судов, имеющих по закону статус вышестоящих (действие принципа прецедента по вертикали).

Вышестоящие суды обязаны следовать своим предыдущим решениям (действие принципа прецедента по горизонтали).

Принцип прецедента обосновал общеобязательный характер судебного решения не только для сторон, участвующих в деле, тем самым обозначив окончательный отказ от принципа res judicata.

Принцип обязательности («принудительности») прецедента является традиционным для системы общего права. В Англии он окончательно установился лишь в начале XIX в., когда была создана более четкая судебная система, когда были подготовлены более полные и более качественные сборники прецедентов. В США, Канаде, Австралии и других странах общего права этот принцип закрепился значительно позднее.

К тому же требования, предъявляемые к нему в этих странах, являются менее жесткими.

Принцип обязательности не исчерпывает содержание доктрины (или правил) применения прецедента. В доктрину прецедента, сформированную еще в XVIII–XIX вв. английскими юристами, входят такие положения:

а) только принцип (норма), обосновывающий судебное решение, является обязательной частью (ratio decidendi), которая послужит прецедентом для следующего судьи;

б) не положенное в основу приговора мнение не является судебным мнением, не имеет обязательной силы – попутно сказанное (Obiter dictum);

в) в случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным, по общему праву, а двумя доводами, то оба являются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел.

Основная задача, которая стоит перед юристом, анализирующим судебное решение, – выделить из него общую норму (ratio decidendi и obiter dictum). И конечно, формулирование Ratio decidendi – важная стадия формулирования прецедентной нормы – решение суда по конкретному делу, которое становится правовой нормой и имеет обязательную силу для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

Obiter dictum (попутно сказанное) – аргументы, обосновывающие решение суда или особые мнения судей.

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу.

Выбор производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и дела, по которому был вынесен прецедент. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На одной из стадий можно говорить точно, что норма существует, но сложно точно установить, когда она начала существовать.

Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. Издание судебных отчетов продолжает оставаться делом отдельных компаний, следствием чего является разнообразие неофициальных изданий. Они лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Такие издания могут не охватывать все прецеденты, что на практике приводило к дискуссиям, можно ли ссылаться на неопубликованные прецеденты.

Таким образом, мы рассмотрели в общих чертах две влиятельнейшие в мире правовые семьи. Но не будем забывать о том, что в условиях современной глобализации происходят процессы конвергенции (смешения) различных правовых традиций, а также их конкуренция.