Основы коммерческого (торгового) права

Термин «коммерческое право» имеет три основных значения.

Во-первых, так называется отраслевое подразделение объективного права — совокупность правовых норм, регулирующих коммерческую или торговую деятельность — коммерцию или торговлю — а также деятельность, которая сопутствует торговле и обслуживает ее — вспомогательную торговую деятельность. Кратко коммерческое право можно определить как право коммерческого оборота или торговли.

Во-вторых, термин «коммерческое право» употребляется для обозначения особой отрасли науки частного права. Она изучает коммерческое право в объективном смысле в его положительном (современном исследователю) виде, в его исторической эволюции и сравнительном аспекте. Закономерности развития коммерческого права, выявляемые и доказываемые этой наукой, призваны служить делу прогнозирования и поступательного развития коммерческого права в соответствии с вызовами современности.

В-третьих, коммерческим правом называется учебная юридическая дисциплина. Ее предметом выступает наука коммерческого права в объеме, усвоение которого необходимо для привития студентам основных знаний о коммерческом праве, а также выработки навыков практического применения составляющих его правовых норм.

Понятие коммерции (торговли)

Слова «коммерция» и «коммерческий» происходят от латинского слова commercium, что означает «торговля», т.е. торговая или (используя исконно русский термин) купеческая деятельность.

Коммерческая или торговая деятельность в самом общем виде представляет собой совокупность действий по продвижению товаров от изготовителей к потребителям.

Совокупность таких действий, приуроченная к известному субъекту, составит торговый оборот этого лица; совокупность торговых оборотов всех участников торговой деятельности составят торговый оборот в макроэкономическом смысле или товарный рынок — часть гражданского оборота, характеризующаяся не только особого рода субъектами (участниками) и объектами, но и особым содержанием, а также арсеналом используемых для организации этих отношений правовых средств.

Именно: торговля опосредует отношения обособленных товаропроизводителей, характеризующиеся общественным разделением труда. Эти отношения развиваются через рынок, куплю-продажу товаров.

Обеспечивая продвижение товаров от производителей к потребителям, доведение их непосредственно до потребителей, торговый оборот выполняет важные экономические и социальные функции, в конечном счете оказывая огромное влияние на все экономическое развитие государства и общества. Известный немецкий экономист Вернер Зомбарт вообще считал «коммерциализацию хозяйственной жизни», рыночные отношения тем главным фактором, который обеспечил неслыханный успех капиталистической системы и благодаря которому центр тяжести хозяйствования переместился с непосредственного производства на торговые операции. Без преувеличения можно сказать, что торговый оборот (товарный рынок) — одно из величайших достояний современной цивилизации. Обеспечение и сопровождение рыночных отношений — одна из важнейших задач современного права. Будучи конкретизированной применительно к праву той или иной отдельной страны, она может быть сформулирована как правовое обеспечение и сопровождение процессов сбыта товаров отечественных производителей на национальных и зарубежных рынках.

Следует отметить, что в применении терминов «коммерция», «коммерческий», «торговля», «торговый», «купеческий» допускаются массовые ошибки. Прежде всего распространено смешение коммерции с предпринимательством (бизнесом): эти слова считают синонимами, коммерцией зачастую называют всякое предпринимательство, а коммерсантами — предпринимателей. Так, говоря о коммерческих банках, коммерческих поликлиниках, коммерческих учебных заведениях и т.п. подразумевают организации, осуществляющие соответствующие виды деятельности (банковскую, медицинскую, образовательную и др.) в качестве предпринимательской. С другой стороны, в рамки понятий о торговле и торговом обороте почти повсеместно включаются всякие вообще случаи купли-продажи товаров, как между собственно коммерсантами, так и сделки коммерсантов с потребителями, и даже лиц, не являющихся коммерсантами, между собой.

Ни для одного столь расширительного понятия торговли нет никаких оснований.

Традиции отождествления коммерции и предпринимательства, восходящие, между прочим, еще к дореволюционной эпохе, вылились, в частности, в такое явление, как разделение ст. 50 Гражданского кодекса РФ всех юридических лиц на организации коммерческие и некоммерческие по критерию основной цели своей деятельности.

Если такой целью является извлечение прибыли и ее распределение между своими участниками, то организация признается коммерческой (т.е. буквально — торговой или торгующей); если же нет — то некоммерческой. В свете имеющегося в ст. 2 ГК РФ определения понятия предпринимательства как всякой вообще деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (не только торговли!), гораздо логичнее и точнее было бы именовать юридические лица предпринимательскими и непредпринимательскими. Предпринимательство гораздо шире коммерции, поскольку прибыль можно получать от выполнения работ, оказания услуг, от доходов на имущество, а не только от продажи товаров.

Что же касается второго ограничения смысла понятия «торговля», то тут необходимо иметь в виду следующее. Объединение всех актов покупки и продажи товаров в рамках понятия «торговый оборот» осуществляется, по сути дела, только потому, что эти отношения получают единообразное частно-правовое оформление. Все они имеют вид договора купли-продажи, т.е. объединение осуществляется по исключительно юридическому критерию, без учета тех функций, того реального влияния, которое оказывает тот или иной акт торговли на состояние торгового оборота в макроэкономическом смысле. С точки зрения макроэкономики нет, например, большой разницы в том, что именно гражданин сделает с товаром, приобретенным для личного потребления — употребит ли он его сам или перепродаст, скажем, родственнику или знакомому. Но рыночное поведение профессиональных покупщиков и продавцов товаров (в том числе — профессиональных перекупщиков и перепродавцов — коммерсантов) имеет колоссальное значение.

Существует, стало быть, торговля и торговля — торговля вообще и торговля как коммерция. Между одной и другой торговлей лежат, по выражению одного из персонажей комедии А. С. Грибоедова «Горе от ума» «дистанции огромного размера». Как же описать торговлю, нас интересующую? не просто «торговлю» в смысле заключения и исполнения какого-нибудь договора купли-продажи, а торговлю как занятие — торговлю как коммерцию? Оказывается, сделать это не особенно сложно; строго говоря, такое описание было сделано еще русскими дореволюционными учеными, отметившими в качестве отличительных черт торговли следующие:

1. Регулярность и однотипность торговых операций. Торговля как коммерция слагается из операций, совершаемых не просто часто и даже не просто систематически, но повседневно, причем, операции эти — как с точки зрения своего предмета, содержания, оформления, техники — являются однородными, подобными друг другу. Торговые сделки могут различаться по участникам и масштабам (количеству товаров и их цене) — все остальные их условия (включая условие о предмете — товарах) идентичны. Такие сделки совершаются уж конечно не всяким и каждым — их участниками являются, с одной стороны, производители товаров, с другой — их промышленные (оптовые) потребители; между теми и другими в том или другом качестве могут выступать посредники — перекупщики и перепродавцы — купцы или торговцы.

2. Торговля — это системная деятельность, а не простая сумма отдельных торговых сделок. Ни макроэкономика, ни (следовательно), право, ни, стало быть, сами коммерсанты (купцы или торговцы) не могут себе позволить различать и выделять отдельные торговые операции — конкретные акты покупки и продажи конкретных партий товара. Торговый оборот рассматривается и оценивается в целом. В его рамках прибыль, принесенная одними торговыми сделками, наверняка будет «съедена» убыточностью других, равно как и наоборот, потери, понесенные на каких-то торговых сделках, могут и должны быть оценены только на фоне той выгоды, которую торговец получил на сделках с другими контрагентами и другими товарами.

3. Торговля — это профессиональная деятельность, т.е. исключительная деятельность коммерсанта, деятельность, которой он промышляет — то, чем он живет, с помощью чего он зарабатывает себе на жизнь, доставляет средства к существованию. Торговля в этом смысле, следовательно, предполагает, во-первых, занятие собою во имя обогащения (извлечения прибыли) и во-вторых — неразрывное единство актов покупки и продажи товаров. Первое положение особого разъяснения не требует, а о втором нужно сказать два слова. Нет коммерсантов, которые только продают, как и нет коммерсантов, которые только покупают — всякий коммерсант является покупателем того, что он впоследствии с прибылью перепродаст, а также продавцом того, что он предварительно купил по более дешевой цене. Да, конечно, между актами покупки и продажи может вклиниться процесс обработки или переработки купленного — в таком случае мы говори уже не просто о коммерческом, но о промышленном предприятии. Сути дела, однако, это не меняет: быть предприятием промышленным, не будучи одновременно и предприятием коммерческим в эпоху рыночного хозяйства невозможно.

4. Торговое предприятие. Торговля, будучи деятельностью системной и профессиональной никак не может осуществляться без ее надлежащей имущественной и управленческой организации. Имущественный комплекс, используемый исключительно для целей ведения торговой деятельности, а также комплекс прав и обязанностей, созданных для целей и в процессе ведения такой деятельности (прав, вещных, обязательственных, корпоративных, исключительных, личных неимущественных и трудовых), называется торговым предприятием. Торговое предприятие предполагает имущественное обзаведение, наличие лиц, непосредственно занимающихся ведением торговых дел (директоров, управляющих), а также вспомогательного наемного персонала; наконец, торговое предприятие не может работать без отлаженной системы планирования приобретения и сбыта.

5. Товары (предмет торговли) — суть в первую голову движимые вещи, определенные родовыми признаками. Торговое предприятие (торговая деятельность) имеет своим предметом прежде всего родовые движимые вещи — товары, а также тем или иным образом связанные с ними (можно даже сказать, привязанные к родовым движимым вещам, немыслимые без них, выросшие на их почве), ценности. В их число входят товаро-распорядительные документы, товарные деривативы, цифровые продукты (ЦП), поставляемые на материальных носителях или передаваемые по электронным каналам связи, а также услуги, оказание которых является необходимой предпосылкой к извлечению из традиционных товаров их потребительной стоимости. Подобное — родовое — определение товарных масс в торговом обороте свидетельствует, как минимум, о затруднительности, если не о невозможности облечения торгового оборота в традиционные абсолютно-правовые формы, в том числе — в форму права собственности и ограниченных вещных прав. Это, в общем, и понятно: коммерсанта не интересует ни собственность на товары, ни даже фактическое владение ими — ему важно наличие условий для максимально свободного распоряжения правами на товары и прочного, бесповоротного приобретения таких прав. Какие это права и кому они принадлежат (кем будут приобретены) — в торговле это вопрос второстепенный, не особенно важный.

Для целей изучения коммерческого права под коммерческой (торговой) деятельностью (торговлей) надлежит понимать куплю-продажу товаров между коммерсантами (торговцами), осуществляемую в коммерческих целях, т.е. (1) продажу товаров их производителями, а также их покупку у производителей для использования в собственном производстве или для последующей перепродажи и (2) продажу товаров приобретшими их коммерсантами (последующую перепродажу), а также их покупку у коммерсантов для тех же (коммерческих) целей, то есть для использования в собственном производстве или для последующей перепродажи. Торговля в этом и только в этом — макроэкономическом — смысле нуждается в специальном правовом регулировании и фактически невозможна без него. Такое регулирование и призвано осуществлять коммерческое право.

Предмет и метод коммерческого права

Коммерческое право с точки зрения своего содержания представляет собой обособленную в предметно-методологическом отношении, выделившуюся область частного (гражданского в широком смысле слова) права — отрасль частного права. Иначе не может и быть, ибо торговый оборот (как уже говорилось выше) представляет собой часть гражданского оборота — имущественного оборота, построенного на частных началах и оттого регулируемого частным (гражданским) правом.

Различные подходы к пониманию коммерческого права. Вопрос о понимании коммерческого права и, значит, о его статусе в системе объективного права вот уже более века является у нас в России предметом ожесточенных споров.

Так, например, Г. Ф. Шершеневич один из крупнейших русских юристов — специалистов в области как раз торгового (коммерческого) права — отказывался признавать за торговым правом что-либо большее, чем отдел канонического гражданского права, более или менее углубленно разработанный исключительно из-за наличия спроса, предъявленного со стороны практики. На такой базе, полагал ученый, создание особой отрасли юридической науки вообще невозможно, а учебная дисциплина должна иметь чисто прикладной характер и направляться на подготовку юрисконсультов и стряпчих по торговым делам. Ему возражали, с одной стороны, сторонники отраслевой самостоятельности торгового права не только как области частного права в широком смысле слова, но и как особого рода отрасли правоведения (П. П. Цитович, А. И. Каминка), а с другой — апологеты взгляда, согласно которому русское торговое (букв. — торгово-промышленное) право представляет собой то ли смешанную, то ли комплексную область права, объединяющую в себе нормы как частного, так и публичного права, относящиеся к деятельности коммерсантов (В. А. Удинцев).

В советское время термином «торговое право» («Правовое регулирование советской торговли») была обозначена прикладная учебная дисциплина, направленная на изучение правового регулирования деятельности советских торговых организаций — оптовых баз материально-технического снабжения, ОРСов (УРСов), Торгов, предприятий розничной торговли, оптовых ярмарок и т.п. Существует, кстати сказать, великое множество современных аналогов подобных дисциплин — все они преподаются исключительно в учебных заведениях неюридического профиля и направлены на привитие минимума юридических знаний практическим работникам в той или иной области деятельности.

Таковы курсы банковского и биржевого, страхового и образовательного, транспортного и военного, гостиничного и медицинского права.

Торговое право в таком — узко-прагматическом — смысле также имеет право на существование и изучение в торговых колледжах и вузах.

За всеми этими и многими другими взглядами на коммерческое (торговое) право скрывается по сути одна проблема: как строить изучение права и обучение праву? Конкретно: достаточно ли для целей продуцирования и изучения юридического знания отталкиваться от потребностей отдельных областей народного хозяйства, или же юридическое знание может претендовать на известную самостоятельность и ценность, а значит — и на известное отвлечение от таких потребностей, на разделение и структурирование, осуществленное исходя из своего собственного содержания?

Опыт показывает, что правильным является второй ответ на поставленный вопрос. Право может и должно быть предметом для самостоятельного не только прагматического, но и научного изучения, т.е. почвой для выработки особенного научного знания. Для целей научного изучения право как совокупность норм должно быть разделено на известные обособленные предметные области (отрасли), а предметом высшего юридического образования делать научные знания, добытые в процессе научного изучения этих самых отраслей. Кстати сказать, этот подход совсем не исключает другого, который вполне может быть успешно применен в средних юридических учебных заведениях и для наделения юридическими знаниями специалистов, не являющихся юристами — разбора комплексного регулирования отрасли хозяйства нормами разных отраслей права.

Если принять во внимание вышеизложенное, станет очевидно, что наш — университетский — курс коммерческого права может быть построен исключительно как отраслевая научная (а не комплексная прагматическая!) юридическая дисциплина. Кстати сказать, соображением о желательности ее ясного размежевания, отделения от комплексных разработок по правовому регулированию торговли, не в последнюю очередь обусловлено предпочтение нами названия «коммерческое» (а не «торговое») право. Но если это так — если мы принимаем за руководство к действию отраслевую концепцию коммерческого права — то нам (следуя традициям, установившимся еще в советскую эпоху развития юридической науки) — необходимо очертить предмет и описать метод, по которым коммерческое право отграничивается от других отраслей российского права.

Предмет коммерческого права. Предметом коммерческого права является коммерция или торговля, точнее — коммерческая или торговая деятельность в макроэкономическом смысле этого слова. Она была определена в § 1 настоящей главы Учебника как купля-продажа товаров между коммерсантами (торговцами), осуществляемая в коммерческих целях, а также — как совокупность действий по продвижению товаров от изготовителей к потребителям.

Одним из узловых вопросов такого определения является вопрос о начальном и конечном пунктах движения товара и, соответственно, об участниках и предметах торговой деятельности — (1) кто такие коммерсанты? (2) что такое товары? Вот буквально по одному примеру ответов на поставленные вопросы — оба они взяты из нашей дореволюционной литературы по торговому праву, но актуальны, между прочим, и для многих современных разработок, как российских, так и зарубежных. Так вот, дореволюционные специалисты рассматривали коммерцию как исключительно посредническую деятельность между производителем и потребителем, хотя и не одних только материальных благ, но также работ, услуг и даже духовных ценностей (результатов интеллектуальной деятельности — творчества). Такая позиция приводила, с одной стороны, к тому, что из числа участников торгового оборота исключались не только потребители, но и производители товаров. Не просто центральной, но единственной фигурой, единственным субъектом торговли (и коммерческого права) становился купец — торговец-посредник или посредническая торговая фирма.

С другой именно эта позиция привела в конечном счете к постепенному слиянию понятия коммерции (торговли) с понятием предпринимательства. Так, тот же Г. Ф. Шершеневич без всяких оговорок выделял наряду с торговлей товарами также и торговлю деньгами, фондовую торговлю, а также торговлю различного рода трудом, начиная с того, что применяется в области добывающей промышленности и кончая услугами из области агентирования или антрепризы.

Данная концепция коммерческого права представляется совершенно неприемлемой. Она сформировалась в прошлом и не учитывает ни современных реалий, ни того (очевидного!) обстоятельства, что торговый оборот начинается с акта продажи изготовителем произведенного им продукта. Продажа созданного продукта представляет первый и необходимый этап продвижения его к потребителю. Не будет акта продажи созданных продуктов — не будет рыночных отношений, а значит — товарного рынка, а значит — и торгового оборота. Практическое значение такой позиции станет ясным если принять во внимание такую макроэкономическую задачу торгового права любой державы, как правовое обеспечение и сопровождение процессов сбыта товаров отечественных производителей на национальных и зарубежных рынках. Посредников такая задача может и не интересовать — руководствуясь собственной выгодой они могут либо вовсе не закупать товаров у отдельных изготовителей или закупать у них лишь часть производимого товара.

Диктат торговцев-посредников может привести к сокращению и даже полному свертыванию практики производства товаров на рынок и переходу к работе под одни только конкретные заказы. Конечно, в этом нет ничего страшного, если и конкретные заказы позволяют обеспечить более-менее полную загрузку производственных мощностей отечественных товаропроизводителей, но, к сожалению, часто бывает как раз наоборот: значительная часть производственных мощностей используется вполсилы или простаивает; о техническом перевооружении или их переориентации на выпуск иной продукции (например, в рамках конверсии оборонных заводов) становится и вовсе невозможно говорить. Кроме того, товар может быть реализован производителями и без участия посредников, а такие операции тоже образуют торговлю, товарное обращение.

Таким образом, изучение товарного обращения должно начинаться с действий организаций-изготовителей, реализующих созданный товар, а не с действий торговых посредников. Верно, стало быть, и другое: в состав коммерческой деятельности также следует включать акты приобретения товара любыми покупателями, т.е. не обязательно посредниками (коммерсантами-перепродавцами), но и розничными торговыми организациями (несмотря на то, что таковые уже не имеют дела с коммерсантами), производственными предприятиями (несмотря на то, что они ничего не перепродают, а используют материалы, оборудование, инвентарь для своих хозяйственных и предпринимательских целей), а также многочисленными управленческими, учебными, медицинскими, военными, научными и иными подобными организациями. В качестве обязательных участков торгового оборота должны рассматриваться: 1) сбыт изготовителями своих товаров; 2) деятельность оптовых торговых и иных посреднических звеньев; 3) наконец, действия субъектов по приобретению товаров, обеспечению себя необходимыми ресурсами.

Характерно, что процесс розничной продажи товаров гражданам обычно не включается в предмет регулирования коммерческого права.

Этот вовсе не свидетельствует о невнимании к гражданам — скорее, наоборот. Граждане не являются участниками деятельности по продвижению товаров на рынке. Они выступают в качестве потребителей товаров, купленных для личных нужд. Розничная торговля по своим целям, содержанию и правилам существенно отличается от оптовой торговли и снабжения. В розничной купле-продаже на первый план выходят отнюдь не начала рыночного хозяйства и свободы договора, а задача всесторонней охраны прав граждан-покупателей как потребителей. В европейском праве и иных развитых зарубежных правопорядках осознание сложности и важности этой задачи уже вышло на такой уровень, что привело к образованию и обособлению от права общего, гражданского, специального потребительского права — права, обслуживающего сделки типа b2c (businessman to consumer) — и противопоставляемого праву коммерческому, имеющему дело со сделками типа b2b (businessman to businessman).

Вторым параметром предмета коммерческого права является параметр предметный или объектный. Предметом торговли и объектом коммерческого права являются товары — но что же это такое?

И ответ на этот вопрос, предлагаемый канонической концепцией коммерческого права вряд ли может быть признан отвечающим реалиям сегодняшнего дня. И не только потому, что универсализация термина «товары», подведение под категорию товаров буквально любого блага (материального и нематериального), которое может быть обменено на деньги, ведет к слиянию коммерции с предпринимательством, сколько потому, что при таком раскладе торговый оборот сольется с оборотом экономическим, а торговое (коммерческое) право — с гражданским в том смысле, что растворит последнее в себе, поглотит его.

Кроме того, со времени формирования классической концепции коммерческого права прошло уже немало времени, в течение которого одни экономические блага отмерли, а другие — наоборот, возникли.

В свете отмеченных обстоятельств к числу товаров — объектов торгового оборота (предмета коммерческого права в современном смысле этого слова) — следует отнести: 1) собственно товары — партии однородных заменимых движимых вещей, определенных родовыми признаками; 2) товаро-распорядительные документы; 3) товарные деривативы; 4) цифровые продукты (digital contents) (ЦП) и 5) услуги, сопутствующие товарам либо цифровым продуктам (сопутствующие услуги).

Наконец, необходимо отметить, что коммерческое право регулирует также ряд вопросов, касающихся вспомогательной торговой деятельности. Одни из них — такие, например, как организации торговой деятельности — совершенно не относятся к гражданскому праву; другие, напротив, имеют свои общегражданские аналоги и даже более того, исчерпывают их собою. К вспомогательной торговой деятельности — деятельности, сопутствующей торговле и направленной на ее обслуживание — относятся: (1) организация заключения торговых сделок (т.е. в первую очередь деятельность товарных бирж и оптовых ярмарок); (2) продвижение товаров на рынке (реклама, послепродажное обслуживание); (3) кредитное и расчетное обслуживание торговли (банковская деятельность); (4) страхование товаров и коммерческих рисков; (5) перевозка и хранение товаров; (6) торговое посредничество, т.е. деятельность оптовых торговых организаций, торговых представителей, комиссионеров, консигнантов, агентов, маклеров и т.п.

Метод коммерческого права. Если исходить из того, что торговый оборот есть часть оборота гражданского, а гражданский оборот регламентируется частно-правовым методом — методом координации, отправляющимся от таких начал, как свобода участников оборота, их юридическое равенство и неприкосновенность их частно-правовой сферы — то нет и не может быть иного заключения кроме того, что коммерческое (торговое) право, понимаемое как право торгового оборота, должно использовать частно-правовой метод регулирования общественных отношений, составляющих его предмет. Иначе и не может быть, ибо в противном случае не было бы понятно, как коммерческое право может притязать на статус отрасли частного права. Имея свой собственный, специальный предмет — торговлю как систематическую, профессиональную и организованную деятельность по продвижению товаров от производителей к потребителям — коммерческое право продолжает оставаться подразделением частного права с точки зрения используемого им метода правовой регламентации.

В то же время известно, что в качестве отличительных признаков отрасли коммерческого права традиционно (с дореволюционных, опять-таки, времен) выделяют такие отличительные черты, характеризующие именно метод правового регулирования, как чрезвычайно высокая гибкость, оптимальная приспосабливаемость к изменяющимся условиям и потребностям торговой деятельности, наиболее полное использование обычаев торгового (делового) оборота, требование беспрепятственности совершения сделок, презумпцию возмездности сделок, более строгие условия ответственности (ответственность без вины) и др. Можно, пожалуй, сказать даже об особой — практической или деятельностной — методологической парадигме понимания коммерческого права.

Коммерческое право только тогда сможет адекватно выполнять поставленную перед ним задачу, когда оно будет максимально приспособленным к изменяющимся условиям торгового оборота, гибким, немедленно реагирующим на его потребности. Следовательно, в состав коммерческого права должны включиться лишь такие нормы и правила, которые действительно применяются в коммерческой (торговой) деятельности, реально регулируют ее, предопределяют поведение коммерсантов (торговцев). Для включения нормы в состав коммерческого права неважно, в какой форме она существует — важно, чтобы она (а) регулировала тот или иной аспект торговой деятельности (предметное соответствие) и (б) делала это реально, а не на бумаге (фактическое соответствие), т.е. действительно его регулировала.