Интеллектуальная собственность в предпринимательской деятельности

Основные понятия

Интеллектуальные права

исключительное право, личные неимущественные и иные (право следования, право доступа) права на объекты интеллектуальной собственности.

Исчерпание прав

прекращение правомочия правообладателя препятствовать совершению сделок с товарами, в которых воплощена интеллектуальная собственность, после того, как такие товары были введены в оборот самим правообладателем или с его согласия.

Кумулятивнaя охрана

охрана одного объекта одновременно в нескольких режимах (как товарного знака и промышленного образца, как произведения и товарного знака и т. п.).

Средства индивидуализации

фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара и коммерческое обозначение.

Доменное имя

IP-адрес, переведенный в легко запоминаемую форму

Результаты интеллектуальной деятельности и их вовлечение в коммерческий оборот

Под результатами интеллектуальной деятельности (далее в настоящей главе — РИД) как объектами интеллектуальных прав принято понимать произведения науки, литературы и искусства; компьютерные программы (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау). Сами эти объекты в ГК РФ называются интеллектуальной собственностью. Известен и иной подход — считать интеллектуальной собственностью исключительные права на эти объекты (авторские, смежные, патентные и иные). По правовому режиму к РИД приравниваются средства индивидуализации (которые, как правило, результатами интеллектуальной деятельности не являются). Поскольку они практически всегда сопутствуют предпринимательской деятельности, им в данной главе будет посвящен отдельный параграф.

Создание РИД следует отнести к юридическим поступкам: РИД могут создаваться с различными целями и вообще без какой-либо видимой цели (для предоставления им правовой охраны, признания объектами исключительных прав это не имеет значения). Цель их последующего использования в предпринимательской деятельности может преследоваться уже при создании, а может и не преследоваться, и полученный без такой цели РИД может впоследствии (иногда после определенной доработки) стать объектом предпринимательского использования. Превращение РИД в коммерчески жизнеспособные продукты, услуги, процессы получило название коммерциализации РИД},

Коммерциализация РИД предполагает важность их учета и оценки. Налоговое законодательство квалифицирует объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), способные приносить экономические выгоды, как нематериальные активы, если они используются в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного (более года) времени (п. 3 ст. 257 НК РФ). Отнесение их к амортизируемому имуществу имеет значение для исчисления налога на прибыль. Особенности бухгалтерского учета нематериальных активов отражены в положении по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (утв. приказом Минфина России от 27 декабря 2007 г. № 153н).

В ряде случаев целесообразно и даже необходимо прибегать к оценке исключительных прав (при внесении исключительных прав в уставный капитал, при принятии их в залог и обращении взыскания на них как на предмет залога, при совершении с ними иных сделок). Оценка исключительных прав имеет значительную специфику, поскольку любой объект интеллектуальной собственности уникален. В рекомендациях Международной торговой палаты подчеркивается, что при оценке исключительных прав важен юридический анализ (определение их действительности, объема, потенциального дохода от нарушений прав другими лицами и потенциальной ответственности при нарушении прав других лиц)'. Федеральный стандарт «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО № 11)» (утв. приказом Минэкономразвития России от 22 июня 2015 г № 385) предписывает оценщикам анализировать рынок как объекта оценки, так и товаров, производимых и реализуемых с его использованием; экономическое положение в стране, отрасли и регионе; проводить идентификацию объекта оценки, включая права и возможные экономические выгоды; анализировать текущее использование и перспективы производства и реализации продукции с использованием объекта оценки. Рекомендуется принимать во внимание срок действия исключительного права; лицензионные договоры или договоры об отчуждении исключительного права (при их наличии); использовать при оценке доходный, затратный и сравнительный методы.

Некоторые сферы бизнеса ориентированы на создание РИД и их коммерческое использование; РИД для них служит основным активом (например, торговля антивирусами, издательское дело, кинопрокат и концертная деятельность, индустрия моды, организация коммерческих выставок, оказание коммерческих образовательных услуг, рекламный бизнес, дизайнерская деятельность). В других сферах РИД используются наряду с иными активами (например, фармацевтический, ресторанный бизнес, предпринимательская деятельность в спортивной сфере)2. Деятельность изготовителей и импортеров компьютеров, телефонов, дисков, флеш-карт имеет и опосредованную связь с использованием РИД: они обязаны уплачивать сбор для распределения среди правообладателей, поскольку считается, что производимые и импортируемые ими оборудование и носители могут использоваться для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений «исключительно в личных целях»^.

Организации по коллективному управлению авторскими или смежными правами осуществляют деятельность по сбору вознаграждения, причитающегося правообладателям в случаях, когда закон допускает возмездное использование объектов этих прав без согласия правообладателя. Собранное вознаграждение подлежит распределению между правообладателями, при этом часть сумм организация вправе удерживать в качестве возмещения своих расходов и для создания специальных фондов. Статья 1244 ГК РФ закрепила за организациями, получившими государственную аккредитацию, право осуществлять такую деятельность и без договора с правообладателями'. Такая деятельность схожа с предпринимательской, однако формально к ней не отнесена, более того, аккредитованные организации даже выведены из-под действия антимонопольного законодательства (ст. 1242 ГК РФ).

Несмотря на совпадение признаков, указанных в легальном определении (самостоятельный, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли), не должна квалифицироваться как предпринимательская и требовать соответствующей регистрации деятельность людей творческих профессий, создающих РИД и возмездно отчуждающих права на них (либо вещи, в которых эти права воплощаются). Предпринимательской является деятельность посредников, с помощью которых такие объекты попадают на рынок.

Правовыми средствами стимулирования или организации создания РИД для их последующего использования могут стать договор авторского заказа, договор о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, трудовой договор. Права на РИД (на их использование) могут быть приобретены по договору об отчуждении исключительных прав или по лицензионному договору.

Часто сам характер РИД предопределяет его правовой режим. Однако в ряде случаев правообладатель, сопоставив достоинства и недостатки различных правовых режимов, может осуществить выбор наиболее выгодного или даже воспользоваться несколькими правовыми режимами охраны РИД (или также и средств индивидуализации) одновременно. Например, преимуществом авторско-правового режима является автоматическое получение охраны без необходимости соблюдения каких-либо формальностей, длительный срок охраны, а недостатком — нераспространение охраны на ряд элементов (например, информацию). Достоинствами патентно-правового режима являются надежность и высокий авторитет правового титула, а недостатками — необходимость соблюдать ряд формальностей и уплачивать пошлины, в том числе и за поддержание патента в силе, необходимость обнародования информации о сути изобретения, достаточно короткие сроки действия исключительных прав. Привлекательной чертой режима охраны ноу-хау является отсутствие необходимости обращаться в государственные органы для регистрации и платить пошлины, неограниченность действия исключительных прав какими-либо сроками, а его слабой стороной — прекращение правовой охраны в случае утечки информации.

Разные элементы одного РИД могут охраняться в различных режимах. Например, рецептура изготовления торта может охраняться как ноу-хау, а внешний вид — как произведение искусства. Иногда возможна и так называемая кумулятивная охрана — охрана одного объекта одновременно в нескольких режимах, например регистрация этикетки и как промышленного образца, и как товарного знака. Такая тактика позволяет воспользоваться преимуществами нескольких правовых режимов сразу. Представляется, что в отдельных случаях, когда в результате у такого правообладателя возникают чрезмерные конкурентные преимущества, возможна квалификация необоснованного получения кумулятивной охраны как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции.

Как злоупотребление правом может квалифицироваться и коммерческое использование несовершенства процедур предоставления патентно-правовой охраны, получившее название «патентный троллинг»: недобросовестные заявители подают заявки на патентование заведомо непатентоспособных решений, которые для специалиста в соответствующей области являются очевидными, а затем, если в результате дефектов экспертизы удается получить патент, «сидят в засаде» и поджидают предпринимателей, использующих эти решения, чтобы обложить их данью (известен, например, случай патентования «сосуда стеклянного...» с последующими попытками убедить компании, производящие пиво и безалкогольные напитки, платить роялти за использование обычных бутылок).

Как известно, законом установлен исчерпывающий перечень исключений, когда РИД можно использовать без согласия правообладателей. Разрешение свободного использования в ряде случаев предполагает «личные цели», «домашние условия», «обычный круг семьи», непрофессиональный характер оборудования, а иногда обусловлено отсутствием цели извлечения прибыли, удовлетворением «личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода» (ст. 1273—1276, 1359, 1422, 1456 ГК РФ). Поэтому возможности свободного использования РИД в предпринимательских целях хотя и не исключены вовсе, но сильно сужены.

Для нормального функционирования рынка большое значение имеет институт исчерпания исключительных прав: если товары, в которых воплощены объекты исключительных прав, правомерно введены в гражданский оборот, их дальнейшее распространение допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (исключение составляют случаи, когда за автором признается право следования). Известны три различных принципа исчерпания прав: мировой (право исчерпывается введением товара в оборот правообладателем или с его согласия в любой стране), национальный (право исчерпывается только при введении товара в оборот на территории определенного государства) и региональный. Поскольку российское законодательство в настоящий момент исходит из национального принципа исчерпания применительно к авторским, патентным правам, правам на фонограмму и на товарный знак' (регионального в рамках ЕАЭС применительно к праву на товарный знак^), предприниматели, импортирующие легально приобретенные за рубежом товары, в которых воплощены объекты исключительных прав, могут столкнуться с преследованиями со стороны правообладателей.

Средства индивидуализации в предпринимательской деятельности

Субъектов предпринимательской деятельности, их товары, офисы и магазины различают по разнообразным опознавательным знакам — вывескам, упаковкам, брендам, логотипам, адресам в Интернете. Индивидуального предпринимателя индивидуализирует его имя, некоммерческую организацию — наименование. Любого предпринимателя, несомненно, индивидуализирует его репутация. Однако то, что принято относить к средствам индивидуализации в узком смысле, — это четыре традиционных средства индивидуализации, названных в гл. 76 ГК РФ, признаваемых интеллектуальной собственностью: фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара (далее в настоящей главе — ИМПТ) и коммерческое обозначение.

Легко заметить, что в гл. 76 ГК РФ нет параграфа, который содержал бы общие нормы о средствах индивидуализации. Общий характер имеют лишь нормы п. 6 и 7 ст. 1252, в которых сформулирован принцип старшинства и сделана отсылка к «антимонопольному законодательству» (надо понимать как отсылку к законодательству о недобросовестной конкуренции).

Поэтому полезно провести сравнение традиционных средств по таким признакам, как объект индивидуализации, способ выражения, субъекты индивидуализации; юридический факт, в силу которого возникает право; «противопоказания» к предоставлению охраны; привязка к определенным территориям и сферам деятельности; срок охраны, характер предоставляемой монополии, набор правомочий, оборотоспособность.

Фирменное наименование индивидуализирует самого субъекта предпринимательской деятельности, коммерческое обозначение — принадлежащее ему предприятие, товарный знак (знак обслуживания) — товары (услуги), ИМПТ — товары. При этом товарный знак позволяет связать товары с определенным лицом, которое их производит (услуги — с определенным услугодателем), а ИМПТ — с определенной местностью, обладающей специфическими природными особенностями или людскими ресурсами, благодаря которым у товаров появляются особые свойства.

Субъект предпринимательской деятельности может обладать совпадающими фирменным наименованием, коммерческим обозначением и товарным знаком, и эти обозначения будут прекрасно уживаться друг с другом. А вот регистрация одного и того же обозначения одним и тем же лицом в качестве товарного знака и в качестве ИМПТ противоречит самой сути этих средств индивидуализации — либо обозначение ассоциируется с определенным товаропроизводителем (тогда оно может охраняться как товарный знак), либо с любым товаропроизводителем, который доказал факт производства товара в определенной местности, что обусловило наличие у этого товара уникальных свойств (ИМПТ).

Меньше всего способов выражения у фирменного наименования. Оно должно состоять из «корпуса фирмы» и «добавления», и обе из этих частей могут иметь только словесную форму. При этом ИМПТ может быть выражено как в словесной форме, так и в виде иного обозначения, которое ассоциируется с определенным географическим объектом. Коммерческое обозначение чаще всего, но не обязательно выражается в словесной форме. Шире всего спектр форм выражения у товарных знаков — они могут быть словесными, изобразительными, комбинированными, объемными, звуковыми (например, позывные радиостанции) и даже обонятельными (например, запах свежескошенной травы для теннисных мячей), а в юридической литературе, кроме того, упоминаются динамические, позиционные, жестикуляционные и вкусовые. Регистрация таких экзотических знаков допускается не во всех юрисдикциях из-за сложностей их формализации. Возможна ли их регистрация у нас? В пользу положительного ответа говорят открытость перечня форм выражения товарных знаков в ст. 1482 ГК РФ, а также специальная графа для обонятельного товарного знака, предусмотренная в бланке заявки на регистрацию.

У различных средств индивидуализации свой круг возможных обладателей прав. Обладателем права на фирменное наименование может быть только коммерческая организация. Не может быть субъектом права на фирменное наименование индивидуальный предприниматель. Так что если у него неблагозвучная или слишком распространенная фамилия, остается либо поменять ее, либо воспользоваться каким-либо иным средством индивидуализации.

Состав возможных субъектов права на коммерческое обозначение шире: согласно ст. 1539 ГК РФ им могут обладать как индивидуальные предприниматели, так и любые юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (т. е., например, образовательное учреждение, но не нотариальная контора).

Близкий, но не идентичный круг возможных субъектов права на товарный знак — по ст. 1478 ГК РФ — это юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Достаточно широк круг возможных правообладателей НМПТ — абз. 2 п. 1 ст. 1518 ГК РФ устанавливает, что оно может быть зарегистрировано одним или несколькими гражданами или юридическими лицами (следовательно, даже гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, например что-либо выращивающий в личном подсобном хозяйстве, может приобрести право на НМПТ).

Могут ли публично-правовые образования обладать правами на средства индивидуализации? Особенную практическую значимость этот вопрос приобретает применительно к товарным знакам. Позиция российского законодателя по этому вопросу не ясна. С одной стороны. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования не названы в статьях гл. 76 ГК РФ в качестве возможных субъектов прав на средства индивидуализации. Вместе с тем согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ к публично-правовым образованиям «применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов». Остается ответить на вопрос, вытекает ли из особенностей публично-правовых образований, которые непосредственно товаров не производят и услуг не оказывают (за исключением государственных и муниципальных услуг), их неспособность обладать правами на товарные знаки.

В доктринальных источниках можно встретить противоположные позиции по этому вопросу, а судебная практика отвечает на него однозначно. Верховный Суд РФ в 2003 п со ссылкой на ст 124 ГК РФ фактически признал, что права на товарные знаки могут принадлежать Российской Федерации (и, видимо, иным публично-правовым образованиям)'. Аналогичную позицию занял в 2007 г Высший Арбитражный Суд РФ, рассматривая в порядке надзора спор по поводу знаменитого крабового товарного знака «СНАТКА».

Права на средства индивидуализации возникают в силу различных юридических фактов. Право на фирменное наименование — в силу государственной регистрации коммерческого юридического лица под данным фирменным наименованием. Право на коммерческое обозначение возникает в силу совсем иных оснований — фактического использования обозначения для индивидуализации предприятия и приобретения известности на определенной территории именно в связи с таким использованием (п. 1 ст 1539 ГК РФ). Таким образом, коммерческое обозначение — единственное средство индивидуализации, для охраны которого соблюдения каких-либо формальностей закон не требует. Известны попытки создания частных реестров коммерческих обозначений, но их доказательственное значение сомнительное

Основанием для возникновения прав на товарный знак и ИМПТ является государственная регистрация соответствующего обозначения, которой занимается Роспатент Процедура регистрации состоит из таких этапов, как подача заявки на регистрацию и прилагаемых к ней документов в Роспатент; экспертиза заявки, которая включает в себя, во-первых, формальную экспертизу (проверку наличия необходимых документов и их соответствия необходимым требованиям), во-вторых, экспертизу самого обозначения; принятие решения по результатам экспертизы, внесение обозначения в соответствующий государственный реестр, выдачу свидетельства.

Специфика государственной регистрации НМПТ заключается в том, что различается первоначальная регистрация НМПТ и присоединение к уже состоявшейся регистрации. К заявке на регистрацию заявитель вправе приложить заключение уполномоченного органа о том, что в границах данного географического объекта он производит товар, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами (для первоначальной регистрации), или о том, что свойства производимого в данной местности товара данного заявителя соответствуют свойствам, указанным в Государственном реестре НМПТ (для присоединения к регистрации) (если заявитель не приложил данное заключение, Роспатент испрашивает его самостоятельно). Эти государственные органы определяются подзаконными нормативными актами (например, в отношении минеральных вод это Минздрав России, а в отношении изделий народных промыслов — Мин-промторг России) и уполномочены не только выдавать такие заключения, но и впоследствии осуществлять контроль за сохранением особых свойств товаров, производимых под НМПТ После первоначальной регистрации НМПТ к ней могут присоединяться любые лица, которые докажут, что в данной местности они производят товары с соответствующими качествами.

Свои особенности имеются у предоставления правовой охраны коллективным и общеизвестным товарным знакам. Для регистрации коллективного товарного знака объединение лиц, производящих или реализующих товары, обладающие едиными характеристиками, прилагает к заявке такой документ, как устав коллективного знакам

Если заявителю удастся убедить Роспатент в том, что в отношении его товаров определенное обозначение в результате интенсивного использования стало широко известно в Российской Федерации среди соответствующих потребителей, такому обозначению предоставляется правовая охрана путем включения его в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков^ Специфика охраны общеизвестного товарного знака в том, что она не только действует бессрочно, но даже может приобрести обратную силу, поскольку в свидетельстве указывается дата, с которой товарный знак признан общеизвестным.

Например, товарный знак «Известия» (зарегистрирован под № 1) был признан общеизвестным решением, вступившим в силу 7 апреля 2000 г, с более ранней даты — с 31 декабря 1992 г Общеизвестным товарным знаком может быть признано и такое обозначение, которое ранее на российской территории как товарный знак вообще не охранялось.

Еще одно преимущество правового режима общеизвестного товарного знака — возможность распространения правовой охраны в соответствии с п. 3 ст. 1508 ГК РФ и на другие классы товаров и услуг, помимо тех, в отношении которых он признан общеизвестным.

Роспатент ведет Государственный реестр наименований мест происхождения товаров РФ, Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ, а также Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков. Сведения о регистрации товарных знаков и НМПТ подлежат публикации в официальном бюллетене «Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров». С сайта Федерального института промышленной собственности Роспатента можно получить доступ к открытым реестрам.

Товарный знак и НМПТ регистрируются применительно к определенным классам товаров (услуг). Они обозначаются в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации знаков, принятой союзом, образованным Ниццким соглашением'. Можно, конечно, «на вырост» зарегистрировать товарный знак в отношении всевозможных классов товаров и услуг (понятно, что с НМПТ это не получится), но неиспользование товарного знака в отношении каких-либо классов может привести к неблагоприятным последствиям — досрочному прекращению правовой охраны.

Ряд действий, связанных с государственной регистрацией товарных знаков и НМПТ, — регистрация заявки, проведение экспертизы обозначения, регистрация и выдача свидетельства, продление срока действия свидетельства, — оплачивается пошлинами.

Правовая охрана, предоставляемая товарным знакам и НМПТ, тер-риториальна. Для того, чтобы получить правовую охрану в другой юрисдикции, надо регистрировать обозначения в их патентных ведомствах согласно соответствующему национальному законодательству. Определенные упрощения для такой регистрации (например, конвенционный приоритет) предусматривает Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г Для товарных знаков также существует механизм международной регистрации, предусмотренный Мадридским соглашением о международной регистрации знаков 1891 г и Протоколом к нему: заявка на международную регистрацию товарного знака подается через Роспатент в международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), а после международной регистрации знака можно добиваться территориального расширения его охраны, т. е. его распространения на другие юрисдикции. Создаются и региональные системы охраны: п. 14, 23 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности в рамках ЕАЭС предусмотрена регистрация региональных товарных знаков и НМПТ.

Сроки охраны прав на различные средства индивидуализации неодинаковы. Право на фирменное наименование действует, пока существует его обладатель — юридическое лицо. Право на коммерческое обозначение тоже бессрочно. Права на товарный знак и НМПТ приобретаются на 10 лет с возможностью сколько угодно раз продлевать охрану (некоторая специфика по срокам охраны существует для международных знаков, а также для общеизвестных товарных знаков, которые охраняются бессрочно).

Возможно и досрочное прекращение прав на средства индивидуализации по ряду оснований. Например, право на коммерческое обозначение и товарный знак прекращаются в случае их длительного непрерывного неиспользования (год для коммерческого обозначения и три года для товарного знака). Право на коммерческое обозначение в этом случае прекращается автоматически, а право на товарный знак — по решению суда, которое принимается по иску заинтересованного в прекращении правовой охраны лица (п. 1 ст. 1486 ГК РФ).

Основным условием предоставления правовой охраны для большинства средств индивидуализации является различительная способность. Фирменное наименование согласно п. 2 ст 1473 ГК РФ не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности, поскольку в этом случае оно не будет обладать различительной способностью.

Например, суд отказал в защите ОАО «Компрессорный завод» со ссылкой на то обстоятельство, что у него фактически отсутствует фирменное наименование'.

Недопустима регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью (п. 1 ст. 1483 ГК РФ).

Так, было признано недействительным предоставление правовой охраны словесному обозначению «Компания года». Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассматривая в порядке надзора вопрос о правомерности прекращения правовой охраны этого товарного знака, пояснил, что обозначение «Компания года» является устойчивым словосочетанием, используемым в качестве номинации компаний, достигших определенных результатов в различных сферах предпринимательской или иной общественной деятельности, и потребитель будет воспринимать его как указание на победителя какого-либо конкурса, а не как товарный знак.

По п. 1 ст. 1539 ГК РФ коммерческое обозначение тоже должно обладать различительной способностью. Это не может быть «аптека», «мебель», «парикмахерская», но может быть, например, аптека «Дуремар», мебельный салон «Прокруст», парикмахерская «Самсон и Далила».

Условия охраноспособности НМПТ имеют свою специфику. Для самого географического объекта важно обладать особыми природными условиями или людскими ресурсами, способными придать производимым в ней товарам особые качества, а для его наименования — не потерять способность вызывать у потребителей ассоциации именно с определенной местностью; если же обозначение уже вошло во всеобщее употребление в отношении товаров определенного рода независимо от места их производства (как, например, голландский сыр или французские булочки), оно не может охраняться как НМПТ.

Различны и «противопоказания» к предоставлению охраны разным средствам индивидуализации и запреты и ограничения на включение в обозначения тех или иных элементов. В отношении фирменных наименований такие запреты и ограничения названы, в частности, в ст. 1473 ГК РФ, в отношении товарных знаков — в ст. 1483 ГК РФ, в отношении наименований мест происхождения товара — в п. 2 ст. 1516 и абз. 2 п. 2 ст. 1535 ГК РФ. Одни из этих противопоказаний, запретов и ограничений обусловлены заботой об интересах частных лиц, другие — охраной публичных интересов.

Неодинаковы характер предоставляемой правообладателям монополии, набор правомочий, оборотоспособность различных средств индивидуализации. Если в отношении прав на товарный знак, фирменное наименование и коммерческое обозначение принято говорить о «легальной монополии», предоставленной правообладателям, то к праву на НМПТ термин «монополия» если и применим, то со значительными оговорками: в доктрине это право даже иногда именуют «квазиабсолютным»; его может получить любое лицо, которое в данной местности производит товары, обладающие данными свойствами.

Самое оборотоспособное средство индивидуализации — товарный знак. Право на товарный знак может переходить к другим лицам в порядке универсального (наследование, реорганизация) и сингулярного правопреемства. На него может быть обращено взыскание по требованиям кредиторов'. Право на товарный знак может вноситься в уставный капитал юридического лица.

Правомочие распоряжения правом на товарный знак можно реализовать путем заключения ряда договоров: об уступке (отчуждении) исключительного права на товарный знак, коммерческой концессии, лицензионного договора (в вариантах исключительной и простой лицензии), договора доверительного управления, залога, договора продажи и аренды предприятия. Такие договоры должны заключаться в письменной форме под страхом недействительности, а передача или предоставление исключительных прав на основании таких договоров подлежат регистрации в Роспатенте. Ограничения правомочия распоряжения товарным знаком путем заключения договоров установлены п. 2 и 3 ст. 1488 ГК РФ. Так, отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно способно повлечь введение потребителей в заблуждение (такое возможно, например, при совпадении товарного знака с фирменным наименованием правообладателя); нельзя распорядиться коллективным товарным знаком.

Распоряжение правом на коммерческое обозначение возможно путем заключения договоров коммерческой концессии, продажи и аренды предприятия.

Распоряжение фирменным наименованием и НМПТ, как считается, невозможно. Так, п. 2 ст. 1474 и п. 4 ст. 1519 устанавливают, что распоряжение исключительным правом на них, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования, не допускается. Вместе с тем Верховный Суд РФ признает, что право на НМПТ (как и право на товарный знак, а также право на коммерческое обозначение в составе предприятия) в определенных обстоятельствах может переходить по наследству (если наследником является индивидуальный предприниматель или юридическое лицо)^. Следовательно, надо признать допустимым и распоряжение правом на НМПТ путем составления завещания.

Доменное имя не является классическим средством индивидуализации в смысле гл. 76 ГК РФ (параграф, посвященный доменным именам, имелся в проекте части четвертой ГК РФ, но в окончательную редакцию не вошел). Согласно легальному определению' доменное имя — это обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети Интернет в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети Интернет. Проще говоря, это IP-адрес, переведенный в легко запоминаемую формуй. Специфика доменного имени по сравнению с традиционными средствами индивидуализации заключается в том, что существование двух полностью идентичных доменных имен в принципе невозможно — это противоречило бы самой идее использования доменных имен.

Кодекс не признал доменные имена объектами исключительных, интеллектуальных прав и средствами индивидуализации в узком смысле, однако их индивидуализирующее значение в современных условиях, в том числе для субъектов предпринимательской деятельности, трудно переоценить. Доменные имена, как справедливо отмечает А. Г. Серго, стали активом, имеющим высокую коммерческую ценность, и предметом повседневной необходимости для любого пред-принимателя^

В настоящее время в гл. 76 ГК РФ доменные имена упоминаются дважды (в ст. 1484 и 1519) как способ адресации в сети Интернет, использования товарного знака и НМПТ (для фирменного наименования и коммерческого обозначения такой способ использования почему-то не упомянут). Третье упоминание доменного имени в 2010 г из части четвертой ГК РФ было исключено: из подп. 3 п. 9 ст 1483 ГК РФ исчезла фраза «не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные... доменному имени... право на которое возникло ранее даты приоритета регистрируемого знака». Исключение из ст. 1483 ГК РФ такого противопоказания к регистрации товарного знака, как его совпадение (сходство) с чужим доменным именем, не замедлило сказаться на судебной практике.

Коллегия Высшего Арбитражного Суда РФ, отказывая в передаче в Президиум дела по поводу доменного имени «autoexpert.ru», указала, что у ответчика нет законных прав и интересов в отношении его доменного имени (оно не связано с его средствами индивидуализации); хотя оно и зарегистрировано ранее даты приоритета товарного знака истца, но фактически не используется ответчиком; доменное имя не является объектом исключительных прав, и ответчик не обжаловал регистрацию товарного знака истца до внесения изменений в ст. 1483 ГК РФ.

Таким образом, открылись возможности захвата «старшего» доменного имени путем регистрации «младшего» товарного знака («обратного захвата» доменного имени). Тем не менее оказать противодействие «обратному захвату» доменного имени все-таки можно со ссылкой на злоупотребление правом и недобросовестную конкуренцию со стороны правообладателя товарного знака^.

Отказ от включения доменного имени в перечень объектов исключительных прав и традиционных средств индивидуализации, конечно, не означает, что оно вообще не является объектом гражданских прав. Право на доменное имя приобретается в результате заключения пользователем (будущим владельцем) договора с одним из аккредитованных АНО «Координационный центр национального домена сети Интернет» регистраторов. Полномочия АНО «Координационный центр национального домена сети Интернет», в свою очередь, основаны на договоре с ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), a полномочия ICANN возникли эволюционным путем в результате совместной деятельности различных субъектов по созданию единой системы адресации''. Регистрация доменных имен осуществляется в соответствии с утвержденными АНО «Координационный центр национального домена сети Интернет» Правилами регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ. Оценивая юридическое значение данных Правил, следует заключить, что они применяются как правовые обычаи.

Договор пользователя (владельца домена) с регистратором является договором о возмездном оказании услуг, заключается сроком на один год с возможностью продлить его неограниченное количество раз. Это договор присоединения и публичный договор: регистратор вправе отказать в регистрации выбранного пользователем доменного имени только по основаниям, предусмотренным указанными Правилами регистрации, например, если соответствующее обозначение включено в стоп-лист. Правила регистрации устанавливают порядок передачи права администрирования доменного имени, что с гражданско-правовой точки зрения является уступкой прав по договору о возмездном оказании услуг.

Таким образом, доменные имена, не будучи объектами исключительных прав, тем не менее являются объектами гражданских прав предпринимателей, средством их индивидуализации в широком смысле, а права на них являются имущественными правами, имуществом в широком смысле, активами, товаром.

Защита прав на РИД и средства индивидуализации и ответственность за их нарушение

Способы защиты исключительных прав на РИД и средства индивидуализации можно подразделить на общие и специальные, превентивные и регулятивные, а также на меры собственно защиты и меры ответственности.

В качестве примера превентивного способа защиты можно назвать включение объекта интеллектуальной собственности по заявлению правообладателя в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ст. 329, 330 ТК ТС).

Меры ответственности предполагают дополнительные обременения для нарушителя. Общей мерой гражданско-правовой ответственности, применимой к нарушителям прав на любые РИД и средства индивидуализации, является возмещение убытков. Специфическая санкция (как альтернатива возмещению убытков) предусмотрена за нарушение авторских (ст. 1301 ГК РФ), смежных (ст. 1311 ГК РФ), патентных прав (ст. 1406' ГК РФ), прав на товарный знак (ст. 1515 ГК РФ) и НМПТ (ст 1537 ГК РФ). Это компенсация, которая может быть определена несколькими способами.

Во-первых, в твердой сумме (от 10 тыс. до 5 млн руб.). Ориентиры для определения суммы внутри этой широкой вилки названы в п. 43.3 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Это характер нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки, разумность, справедливость и соразмерность компенсации последствиям нарушения. Суд не вправе назначить компенсацию больше требуемой истцом, однако может снизить названную истцом сумму, если нарушение не являлось повторным, было непродолжительным, совершено неумышленно или невиновно (согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ убытки и компенсация могут быть взысканы с ответчика и за безвиновное нарушение, если оно совершено при осуществлении предпринимательской деятельности). Помимо повторности, продолжительности, вероятных убытков и степени вины, некоторые иные обстоятельства могут дополнительно характеризовать нарушение как особо вызывающее и грубое или, наоборот, случайное и незначительное (например, реакция нарушителя на претензии правообладателя).

Во-вторых, компенсация может взыскиваться в размере двукратной стоимости контрафактных товаров.

В-третьих, компенсация может быть определена как двукратная стоимость прав использования РИД и средств индивидуализации, права на которые могут быть предметом лицензионного договора. При определении этой стоимости за основу принимается вознаграждение, обусловленное договором неисключительной лицензии (если такой имеется) на момент совершения нарушения.

Возможно ли снижение ниже низшего предела компенсации, определенной первым способом, а также снижение компенсации, определенной вторым и третьим способами? Что касается первого вопроса, то абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ в редакции, действующей с 1 октября 2014 г, устанавливает, что если одним действием нарушены права на несколько объектов, размер компенсации определяется судом за каждый из них. Но если эти права принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК РФ, но не ниже половины суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Например, если на линейке изображены трое «смешариков», минимальный размер компенсации в твердой сумме будет составлять 30 тыс. руб. и с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен до 15 тыс. руб.

Согласно ГК РФ (п. 4, 5 ст. 1252) возможно также применение кон-фискационных санкций (изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок — по заявлению правообладателя, а орудий, оборудования или иных средств, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав — и в отсутствие такого заявления). Данные меры, в отличие от взыскания убытков и компенсации, допустимы только при виновном нарушении, даже если оно совершено в ходе предпринимательской деятельности.

Как меру юридической ответственности следует расценить и предусмотренную ст. 1253 ГК РФ принудительную ликвидацию юридического лица (прекращение предпринимательской деятельности физического лица) за неоднократные или грубые нарушения прав на средства индивидуализации (нельзя не обратить внимание на расплывчатость критериев неоднократности и грубости).

Для защиты интеллектуальных прав возможно применение такой меры ответственности, как компенсация морального вреда.

Интересно, что п. 2 ст. 1251 ГК РФ допускает взыскание компенсации морального вреда, например, за нарушение права издателя продолжающихся изданий на использование таких изданий с указанием своего наименования; права работодателя на указание своего имени (наименования) при использовании служебного произведения. Однако эти права могут принадлежать не только физическим, но и юридическим лицам, возможность применения к которым категории морального вреда традиционно подвергается сомнениям.

Некоторые нарушения интеллектуальных прав могут стать основанием для привлечения нарушителя к административной (ст. 7.12, 14.10, 14.33 КоАП РФ) и даже к уголовной ответственности (ст. 146, 147, 180, 183 УК РФ).

Права на РИД и средства индивидуализации могут защищаться в различных формах: в административном и судебном порядке, путем самозащиты и обращения к альтернативным формам урегулирования споров. В административном порядке, например, рассматриваются возражения на решения Роспатента о государственной регистрации и об отказе в государственной регистрации товарного знака и НМПТ (ст. 1500, 1528 ГК РФ). В административном порядке ФАС России может признать действия, связанные с приобретением исключительных прав, недобросовестной конкуренцией.

Дела о нарушении прав на РИД и средства индивидуализации рассматриваются как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами. В 2013 г в системе российских арбитражных судов появился специализированный Суд по интеллектуальным правам, который в качестве первой инстанции уполномочен рассматривать дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в сфере патентных прав, прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства и средства индивидуализации, а также на использование РИД в составе единой технологии; дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны РИД и средств индивидуализации (кроме объектов авторских, смежных прав и топологии интегральных микросхем). Суд по интеллектуальным правам также является кассационной инстанцией по рассмотрению дел о защите интеллектуальных прав.

Конституционный Суд РФ может осуществлять защиту интеллектуальных прав путем признания не соответствующими Конституции нарушающих интеллектуальные права законов. Защита прав частных лиц на РИД и средства индивидуализации от нарушений со стороны государства возможна и ЕСПЧ.

Отдельные меры защиты интеллектуальных прав могут приниматься с помощью нотариуса (например, фиксация фактов в нотариальном протоколе осмотра сайта нарушителя).

Частноправовые споры по поводу РИД и средств индивидуализации могут рассматриваться в третейских судах и урегулироваться путем применения альтернативных (медиативных) процедур.

Субъекты прав на РИД и средства индивидуализации могут прибегать к соразмерной самозащите. В доктринальных источниках и судебной практике в качестве примеров такой самозащиты, как правило, называют применение технических средств защиты, проставление на товарах знаков охраны, проведение контрольных мероприятий путем приобретения контрафактных товаров и осуществления видеозаписи процесса закупки, обнародование правообладателем по собственной инициативе судебного решения, вынесенного в его пользу, публикация в СМИ и доведение до контрагентов нарушителя сведений о фактах нарушений. Такое широкое понимание самозащиты соответствует позиции Верховного Суда РФ, включающего в самозащиту как воздействие на имущество нарушителя, так и воздействие лица на свое собственное или находящееся в его законном владении имущество.