Правовое регулирование рынка банковских услуг

Основные понятия

Банк

кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению, размещению средств физических и юридических лиц, а также по ведению их банковских счетов.

Банковская деятельность

предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Банковская система

совокупность элементов (субъектов), осуществляющих банковскую деятельность в качестве своей основной предпринимательской деятельности или регулирующих банковскую деятельность субъектов банковской системы или обеспечивающих их функционирование в качестве основной цели своей деятельности.

Банковские операции

оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни.

Банковские услуги

действия кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними, опосредованные категорией «банковская операция».

Банковский риск

вероятность возникновения финансовых потерь в процессе осуществления банковской деятельности.

Банковское регулирование

осуществляемое посредством правотворческой деятельности законодательных органов, а также Банком России как органом банковского регулирования и надзора регулирование банковской деятельности кредитных организаций в части делегированных ему государством полномочий при помощи системы средств, имеющих правовую форму, в целях поддержания стабильности банковской системы, защиты прав и интересов вкладчиков и кредиторов, а также минимизации банковских рисков.

Кредитная организация

коммерческая организация, имеющая право на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществлять банковскую деятельность.

Небанковская кредитная организация

кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются законом и нормативными актами Банка России.

Рынок банковских услуг

сфера обращения банковских услуг, урегулированных правом и оказываемых кредитными организациями.

Рынок банковских услуг как объект правового регулирования

общественные отношения, связанные с оказанием кредитными организациями банковских услуг.

Понятие рынка банковских услуг. Банковская деятельность, банковские операции и банковские услуги: понятие и соотношение

Одним из важнейших сегментов рынка в целом и финансового рынка в частности является рынок банковских услуг. Стабильность банковского рынка имеет без преувеличения стратегическое значение для бесперебойного функционирования и эффективного развития экономики любой страны. В условиях рыночной экономики роль банков особенно велика. Выступая в качестве посредников, перераспределяя денежные потоки, принимая на себя многочисленные риски, банки не только являются «кровеносной системой» экономики, но и оказывают существенное влияние на эффективность реализации государственной денежно-кредитной политики.

На рассматриваемом рынке продавец осуществляет реализацию определенных банковских услуг покупателю соответствующей финансовой услуги. При этом предоставлять банковские услуги имеют право только кредитные организации: коммерческие организации, имеющие согласно Закону о банках специальное разрешение (лицензию) Банка России на осуществление банковских операций.

Осуществление банком предпринимательской деятельности в любом случае имеет целью получение прибыли путем реализации одного из основных принципов деятельности банка: получения большей прибыли при наименьших вложениях. Специфика банковского бизнеса, как известно, состоит в том, что банк использует в своей деятельности привлеченные от третьих лиц средства, которые он обязуется вернуть с определенным приростом, а следовательно, заинтересован в их максимально выгодном использовании. При этом, как отмечают экономисты, для кредитной организации большое значение имеет ее собственная доля в общих ресурсах, с помощью которых формируется в итоге доход. Таким образом, эффективность деятельности банка будет тем выше, чем большая прибыль будет достигнута при меньшей его доли в пассивах'.

Хотя понятие и границы банковской деятельности достаточно четко определены в банковской практике, в законодательстве отсутствует ее легальное определение. Данное обстоятельство негативно сказывается и на практической деятельности банка, поскольку отсутствие точного легального определения содержания данного понятия, его границ может привести к необоснованному применению мер воздействия со стороны регулятора и даже повлечь необоснованное привлечение к уголовной ответственности за незаконное осуществление банковской деятельности.

Исходя из существующих правовых норм, можно сделать вывод, что банковская деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, состоящий в осуществлении кредитными организациями и Банком России банковских операций. Для осуществления коммерческой организацией банковских операций необходимо получить соответствующую лицензию Банка России, без которой банковская деятельность будет считаться незаконной.

При этом, хотя в ст. 5 Закона о банках и ст. 46 Закона о Банке России имеется перечень банковских операций для кредитных организаций и для Банка России, соответственно, в законодательстве отсутствует определение данного понятия, важнейшего для теории банковского права и практики банковского дела.

Закон о банках (ч. 1 ст 5) относит к банковским операциям кредитных организаций следующие:

1. привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2. размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3. открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4. осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5. инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6. купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7. привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8. выдача банковских гарантий;
9. осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Если в отношении перечня операций, для осуществления которых необходимо получить лицензию Банка России, законодатель высказывается достаточно определенно, то в отношении нормативно неопределенного понятия «банковская операция» дискуссии в теории и на практике идут не первый год. Существует позиция, согласно которой термин «банковская операция» является многозначным, а законодатель использует различные понимания данного понятия в зависимости от контекста и целей, которые перед собой ставит Поэтому содержание банковской операции должно определяться путем системного толкования соответствующих правовых норм'.

Нельзя не признать справедливость указанных мнений относительно позиции законодателя. Однако представляется, что для эффективности регулирования банковской деятельности необходимо выработать и закрепить на законодательном уровне единое понимание банковской операции как основы банковской деятельности.

По мнению Л. Г. Ефимовой, банковские расчетные операции являются сделками, что важно с точки зрения правоприменения, в частности при оспаривании незаконных переводов денежных средств предпринимателей на счета вкладчиков в целях их отнесения к первой группе требований при банкротстве банка.

Глубоко не вдаваясь в подробности споров о правовой природе банковской операции, можно отметить, что к настоящему времени банковскую операцию все же чаще не приравнивают к обычной гражданско-правовой сделке, а в основном определяют через совокупность одной или нескольких сделок, оформляющих банковскую операцию, а также собственно неких специфических фактических и юридических действий, осуществляемых банком и составляющих смысл самой банковской операции.

Как отмечает О. М. Олейник, «понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами».

Можно согласиться с утверждением о публично-правовой природе банковской операции вне зависимости от того, на основании какого договора или иной фажданско-правовой сделки данная операция осуществляется^.

А. Я. Курбатов делает вывод, что понятия «сделка» и «операция» не идентичны. «Операция представляет собой совокупность сделок и действий по исполнению публично-правовых обязанностей либо только публично-правовых обязанностей»"*.

Таким образом, можно выделить следующие признаки банковской операции:

1. банковская операция не исчерпывается понятием гражданско-правовой сделки, которой или которыми она оформляется. Сущность банковской операции состоит в осуществлении кредитной организацией специфических фактических и юридических действий;
2. банковская операция имеет публично-правовой характер, порядок осуществления операций согласно законодательству устанавливается Банком России в его нормативных актах;
3. банковские операции имеет право осуществлять лишь установленный законодательством круг субъектов, который по общему правилу ограничивается Банком России и кредитными организациями. Иные субъекты могут осуществлять отдельные банковские операции без получения соответствующей лицензии только по прямому указанию закона (например, платежные агенты, Банк развития и др.);
4. объектом банковских операций могут быть деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни;
5. на банковские операции распространяется режим банковской тайны.

Следует отметить также, что согласно подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) определенные в данной статье операции. К последним относятся также и банковские операции (за исключением инкассации). Однако И К РФ не дает ссылки на Закон о банках, а перечисляет эти банковские операции самостоятельно, в результате чего перечни банковских операций в НК РФ и Законе не совпадают

Помимо банковских операций, кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель также перечисляет в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. К ним относятся:

1. выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2. приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3. доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4. осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;
5. предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6. лизинговые операции;
7. оказание консультационных и информационных услуг Интересен следующий факт Хотя банковские сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, не относятся к категории банковских операций, нередко их осуществление невозможно без наличия соответствующей лицензии.

Следует заметить, что перечень таких сделок в отличие от перечня банковских операций не является исчерпывающим. Кредитная организация с определенными ограничениями вправе осуществлять иные сделки, не перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках. Таким образом, можно выделить три категории осуществляемых банками операций и сделок:

• собственно банковские операции, перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках;
• сделки, перечисленные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках;
• иные сделки, осуществляемые кредитными организациями в соответствии с законодательством РФ.

Представляется интересным с точки зрения понимания эволюции вопроса о составляющих понятия банковской деятельности выделение категории так называемых банковских сделок как сделок, не относящихся к банковским операциям, но обладающих признаком исключительности.

До недавнего времени можно было признать справедливой позицию о наличии таких двух банковских сделок как договор факторинга, а также предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей. Действительно, данные виды деятельности, не являясь банковскими операциями, в то же время могли осуществляться только кредитными организациями.

Однако в течение последних нескольких лет было несколько скорректировано отнесение отдельных сделок кредитных организаций к деятельности, носящей исключительный характер, и выделение категории банковских сделок в рассмотренном выше понимании по существу утратило смысл.

Вместе с тем необходимо заметить, что понятие банковской сделки в ряде случаев отождествляется с банковской операцией в смысле сделки, составляющей предмет основной деятельности банка^, и в этом смысле продолжает иметь право на существование. Кроме того, возможно использование термина «банковская сделка» к прямо перечисленным в ч. 3 ст. 5 Закона о банках в целях их выделения из общей массы сделок, заключаемых банками.

Кроме собственно банковской, а также деятельности при совершении сделок, прямо предусмотренных ст. 5 Закона о банках, кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести осуществление кредитными организациями разрешенной им ст. 6 Закона о банках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Данная деятельность банковской в собственном смысле слова не является, так как не обладает признаком исключительности: профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности. В то же время кредитным организациям Законом о банках прямо запрещено заниматься определенными видами деятельности. Это страхование, торговля и производство.

При этом существуют исключения и из данного запрета, в основном касающиеся торговой деятельности. Дело в том, что «опасность» осуществления банком торговой деятельности кроется в его обычной предпринимательской деятельности и даже может возникнуть в рамках основной банковской деятельности. В частности, фактически осуществлять торговую деятельность кредитная организация начнет в случае неоднократной продажи имущества, возвращенного, например, после использования его лизингополучателем в качестве предмета лизинга. Хотя лизинг прямо относится к категории «разрешенных сделок», тем не менее такая деятельность может быть расценена как торговая и к банку могут быть применены меры воздействия со стороны Банка России. До недавнего времени такая ситуация возникала и при реализации кредитными организациями предмета залога, в то время как последний является классическим и наиболее часто используемым видом обеспечения банковского кредитования. В изменениях в Закон о банках на законодательном уровне было наконец-то закреплено исключение из правила о запрете заниматься банкам торговой деятельностью — в части реализации предмета залога или имущества, полученного в качестве отступного.

Можно заметить, что законодатель идет по пути установления отдельных исключений из общего правила о запрете торговли банками. Так, помимо рассмотренного выше случая, несколько ранее в ст. 5 Закона о банках также были внесены изменения, снявшие для банков запрет на осуществление торговой деятельности в рамках осуществления ими срочных сделок. Нельзя не отметить также традиционно существующее исключение, касающееся возможности осуществления банками торговли монетами, лотерейными билетами, телефонными картами'. Следует согласиться с О. А. Тарасенко, по мнению которой путь постоянного внесения изменений в законодательство не является наиболее удачным^.

Подводя итог рассмотрению соотношения банковской и предпринимательской деятельности кредитных организаций, можно сделать вывод о том, что предпринимательская деятельность кредитных организаций шире понятия банковской, так как включает предпринимательскую деятельность кредитных организаций, не являющуюся банковской (например, их профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг) (схема 6).

Как было отмечено, банковской деятельности присущ признак исключительности, означающий, что только кредитные организации и Банк России имеют право осуществлять банковскую деятельность.

Однако среди указанных субъектов профессиональными предпринимателями (коммерческими организациями) являются только кредитные организации, которые осуществляют банковскую деятельность в целях извлечения прибыли. Что касается Банка России, то он осуществляет банковскую деятельность в первую очередь в целях защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы России, а также обеспечения стабильности и развития национальной платежной системы и в целом финансового рынка. Он не предоставляет банковские услуги на соответствующем рынке любым субъектам, а осуществляет его регулирование, в том числе при помощи совершения банковских операций. Контрагентами Банка России могут быть исключительно кредитные организации и Правительство РФ (ст. 46 Закона о Банке России). Кредитные организации, напротив, являясь профессиональными предпринимателями, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществляют банковскую деятельность в первую очередь в целях извлечения прибыли. Они предоставляют банковские услуги всем юридическим и физическим лицам, чем в идеале обеспечивают перераспределение денежных потоков в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Это означает, что на рынке банковских услуг предоставлять соответствующие услуги всем субъектам могут только специальные субъекты — кредитные организации.

Банковские услуги представляют собой банковские операции кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними.

Привязка банковской услуги к категории банковской операции позволяет отделить банковские и иные финансовые услуги, которые имеют право предоставлять кредитные организации, а значит, не только идентифицировать и отфаничить банковские риски, установить требования к их минимизации, но и вьшвить особенности и определить границы банковского регулирования по сравнению с иными видами государственного регулирования деятельности кредитных организаций.

Рынок банковских услуг как объект правового регулирования можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг путем осуществления ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Схема 6.

Банковские услуги осуществляются в трех основных направлениях: привлечение и (или) размещение средств (денежных средств и иных ценностей) юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними. Указанные направления соответствуют трем функциям банковской системы: сберегательной, кредитной и расчетной. Наличие данных важнейших функций банков и банковской системы в целом позволило в свое время исследователям вывести классификацию банковских операций и сделок, основываясь на данных функциональных критериях. Так, банковские услуги можно подразделить следующим образом:

1. банковские услуги, связанные с привлечением средств юридических и физических лиц (пассивные операции);
2. банковские услуги, направленные на размещение средств физических и юридических лиц (активные операции);
3. банковские услуги, опосредующие осуществление расчетов;
4. прочие услуги банков, не являющиеся банковскими и носящие вспомогательный характер.

Сегодня указанная классификация является уже классической, активно используемой не только в рамках научных исследований, но и в банковской практике. Ее положения изложены в следующих параграфах настоящей главы.

Правовое положение субъектов банковской системы и государственное регулирование рынка банковских услуг

Банковская система России. Основным элементом банковской системы являются кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации). Традиционно в российской банковской системе больше банков, чем небанковских кредитных организаций (далее в настоящей главе — НКО). Если банков в России зарегистрировано около 900, действует около 600, то НКО — всего около 60'. При этом наблюдается нарастающая тенденция по сокращению количества банков, в том числе за счет их укрупнения. Однако вместе они составляют нижний уровень двухуровневой банковской системы, на верхнем уровне которой находится единственный субъект — Банк России. Таким образом, банковская система представляет собой упорядоченную совокупность юридических лиц, имеющих исключительное право осуществлять банковскую деятельность.

Данный вывод подтверждается легальным определением банковской системы, согласно которому банковская система РФ включает в себя Банк России, кредитные организации, а также представительства иностранных банков (ст. 2 Закона о банках). При этом в России по ряду причин, основными из которых являются сложности с надзорной точки зрения, а также низкая в целом конкурентоспособность национальных кредитных организаций, в настоящее время филиалы иностранных банков исключены из числа субъектов банковской системы.

Между субъектами банковской системы возникает два типа отношений: отношения субординации (характеризующие взаимоотношения Банка России и кредитных организаций), а также отношения координации (возникающие между кредитными организациями). Однако в ряде случаев Банк России вступает в равноправные отношения с кредитными организациями, например при применении Банком России инструментов банковского регулирования, основанных на косвенном методе воздействия (к указанным инструментам можно, например, отнести такие средства денежно-кредитного регулирования, как операции на открытом рынке, депозитные операции, рефинансирование кредитных организаций). Все эти инструменты денежно-кредитной политики Банка России реализуются при помощи договоров, заключаемых Банком России с кредитными организациями, которые свободны выбирать, заключать им с Банком России соответствующие договоры или нет.

Следует отметить, что к числу элементов банковской системы на сегодняшний день исследователи нередко относят не только указанных в Законе о банках субъектов, но и организации банковской инфраструктуры, а также рынок банковских услуг К организациям банковской инфраструктуры в юридической литературе относят организации, «функционирование которых непосредственно направлено на обеспечение жизнедеятельности кредитных организаций и банковской системы в целом». При этом согласно данной позиции в число элементов банковской системы входят «органы, которые регулируют или обслуживают деятельность банковской системы и сами не могут совершать банковских операций».

С учетом данной позиции к таким элементам можно отнести ассоциации и союзы кредитных организаций, банковские группы и банковские холдинги, а также бюро кредитных историй и государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов». Кроме того, спорным является вопрос о месте в банковской системе государственной корпорации «Банк развития», наделенного правом осуществления отдельных банковских операций в целях эффективной реализации крупнейших государственных проектов.

Нельзя также забывать, что среди субъектов, осуществляющих банковскую деятельность, также можно выделить те, для кого эта деятельность будет основной (кредитные организации) и будет носить универсальный характер (банки), а также те субъекты, которые вправе осуществлять отдельные операции, тем не менее составляющие суть банковской деятельности. К последним можно отнести платежных агентов, микрофинансовые организации, ломбарды, кредитные кооперативы и др. Все они так или иначе осуществляют отдельные операции, которые можно причислить к банковским. Это и расчеты, и кредитование. Закономерно возникает вопрос: где проходит граница, позволяющая отграничить субъекты банковской системы от иных субъектов, которые также осуществляют по сути банковскую деятельность, но не испытывают на себе управляющего воздействия регулятора и не формируют саму банковскую систему?

Представляется целесообразным относить к элементам банковской системы те субъекты, которые удовлетворяют следующим (одному или нескольким) условиям:

• осуществляют банковскую деятельность в качестве основной предпринимательской деятельности, т е. являются профессиональными предпринимателями, более того, осуществляют не отдельные банковские операции, а их определенную совокупность (кредитные организации, банковские холдинги и группы);
• осуществляют управление и регулирование банковской деятельности субъектов банковской системы, а не иных аспектов их функционирования (например, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг) или осуществляют контроль исключительно в сфере противодействия легализации преступных доходов, налоговых отношений (Банк России и Агентство по страхованию вкладов);
• обеспечивают функционирование элементов банковской системы в качестве основной цели своей деятельности (бюро кредитных историй, банковские ассоциации и союзы).

Таким образом, можно сказать, что банковская система объединяет элементы (субъекты), которые осуществляют банковскую деятельность в качестве своей основной предпринимательской деятельности, осуществляют управление и регулирование банковской деятельности субъектов банковской системы или обеспечивают их функционирование в качестве основной цели своей деятельности.

Правовое положение кредитных организаций. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова «банк», «кредитная организация» или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций (ст. 7 Закона о банках). По прямому указанию Закона о банках кредитная организация может быть создана на основе любой формы собственности, но только KdiK хозяйственное общество. Однако необходимо заметить, что в регулировании деятельности кредитных организаций нормы Закона о банках имеют приоритет по сравнению с законодательством об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО).

Определенной спецификой обладают также процедуры регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций, осуществляемые помимо Закона о регистрации юридических лиц также на основании Закона о банках и инструкции Банка России от 2 апреля 2010 г № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».

Во-первых, решение о регистрации кредитной организации принимает Банк России, хотя сама регистрация кредитной организации осуществляется в общем порядке уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ФНС России).

Во-вторых, учредители кредитной организации для принятия решения о государственной регистрации будущей кредитной организации представляют в Банк России не только учредительные документы, но и такие специфические документы, как, например, бизнес-план. Последний является документом на ближайшие два календарных года, содержащим предполагаемую программу действий кредитной организации, включая ожидаемые результаты деятельности. Бизнес-план позволяет Банку России оценить способность кредитной организации обеспечить финансовую стабильность, т. е. не только выполнять требования в рамках банковского регулирования, но и организовать адекватную систему управления собственными рисками.

В-третьих, к руководству кредитной организации помимо квалификационных требований, установленных банковским законодательством и нормативными актами Банка России, предъявляются также особые требования, связанные с запретом на совмещение должностей в других организациях, в частности кредитных или страховых (ст. 11' Закона о банках).

В-четвертых, в отношении кредитных организаций законодателем значительно повышен минимальный размер их уставного капитала, который составляет для банков и кредитных организаций — центральных контрагентов 300 млн руб., для небанковских кредитных организаций — 90 или 18 млн руб. (до 2019 г.) в зависимости от вида. Более того, в отличие от других хозяйственных обществ учредители кредитной организации обязаны полностью оплатить уставный капитал в течение одного месяца с момента государственной регистрации кредитной организации. Только после предъявления Банку России документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации. Банк России выдает лицензию на осуществление банковских операций. В лицензии указываются банковские операции, которые кредитная организация имеет право производить, а также валюта их осуществления. При этом законодательством установлена ответственность как юридических, так и физических лиц за осуществление банковских операций без соответствующей лицензии.

Кредитные организации бывают двух видов: банки и небанковские кредитные организации. Банк представляет собой универсальную кредитную организацию. Только банк имеет право в совокупности осуществлять банковские операции по привлечению, размещению средств физических и юридических лиц, а также по ведению их банковских счетов. В отличие от банка И КО, хотя также является кредитной организацией, имеет право осуществлять только отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых определяются Банком России. Существование ИКО обусловлено разнообразными финансовыми, организационными и даже кадровыми причинами, предопределяющими нецелесообразность создания в ряде случаев такой универсальной финансовой организации, как банк. Банк России выдает ИКО два вида лицензий, предусмотренных вышеназванной инструкцией Банка России от 2 апреля 2010 г. № 135-И. Исходя из этого, выделяют два основных вида ИКО: расчетные небанковские кредитные организации (РИКО) и депозитно-кредитные небанковские кредитные организации (НДКО). Законом о банках предусмотрена также возможность создания платежных ИКО, основной функцией которых является осуществление переводов по поручению клиентов без открытия им банковских счетов, а также НКО — центральных контрагентов (НКО-ЦК).

Банковские группы и холдинги. В течение последнего десятилетия банковская система России и рынок банковских услуг развиваются в сторону укрупнения банковского бизнеса. В русле идеи о концентрации банковского бизнеса находится и тенденция по увеличению количества банковских групп и холдингов. Таким образом, хотя в банковском законодательстве холдинги не рассматриваются как единый субъект, как это реализовано, например, в законодательстве антимонопольном, тем не менее банковский холдинг (банковская группа) представляет собой предпринимательское объединение&, к которому применяются самостоятельные инструменты банковского регулирования и надзора.

В состав около 150 банковских (консолидированных) групп и 30 банковских холдингов, действующих на территории РФ, входят более 200 кредитных организаций, доля активов которых в совокупных активах банковского сектора РФ составляет около 86%^. Во всех группах преобладает банковская деятельность. Очевидно, что такая тенденция к концентрации может иметь уже не только позитивные последствия. Речь идет о возникновении повышенных рисков при осуществлении, например, большого числа кредитных операций внутри таких фупп, которые до недавнего времени контролировались недостаточно.

Банковские холдинги являются, как известно, единственными легально определенными. Закон о банках в ст. 4 содержит определение банковской группы и банковского холдинга. Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 146-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внес существенные изменения в соответствующие понятия, во многом расширил границы устоявшихся терминов, ужесточив требования к данным предпринимательским объединениям.

Согласно ст. 4 Закона о банках банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц (участники банковской группы) находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации (головная кредитная организация банковской группы). Следует заметить, что ранее банковская группа по определению включала в себя только кредитные организации. Таким образом, данное понятие существенно расширено за счет включения в него всех иных юридических лиц. Принципиально для банковской группы лишь то, что головной компанией является кредитная организация.

Можно выделить следующие черты банковской группы: она является предпринимательским объединением холдингового типа, включает кредитные организации или кредитные организации и иные юридические лица; кредитная организация является головной организацией.

Важные изменения произошли и в определении понятия банковского холдинга, который теперь определяется как не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц (далее — участники банковского холдинга), включающее хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией (далее — головная организация банковского холдинга), а также (при их наличии) иные (не являющиеся кредитными организациями) юридические лица, находящиеся под контролем либо значительным влиянием головной организации банковского холдинга или входящие в банковские группы кредитных организаций — участников банковского холдинга, при условии, что доля банковской деятельности, определенная на основе методики Банка России, в деятельности банковского холдинга составляет не менее 40%. Доля банковской деятельности в деятельности банковского холдинга определяется как отношение величины активов и (или) доходов кредитных организаций — участников банковского холдинга, определенной на основе методики, установленной Банком России, и совокупной величины активов и (или) доходов банковского холдинга, определенной с учетом активов и (или) доходов на основании бухгалтерской (финансовой) отчетности данных юридических лиц.

Таким образом, сегодня в Законе о банках дается важное уточнение относительно 40% доли в банковской деятельности непосредственно в банковском холдинге, ведь в данное предпринимательское объединение могут входить различные юридические лица и, что принципиально, головной компанией также является не кредитная организация.

Таким образом, можно выделить следующие черты банковского холдинга: он является предпринимательским объединением холдингового типа, включает хотя бы одну кредитную организацию, которая не является головной организацией; доля банковской деятельности в банковском холдинге составляет не менее 40%.

Банковская группа и банковский холдинг представлены на схемах 7 и 8 (КО — это кредитная организация, ЮЛ — иное юридическое лицо).

Схема 7

Схема 8

Как видно из определения банковской группы и банковского холдинга, основанием возникновения холдинговых отношений является установление контроля либо значительного влияния головной компании на юридические лица (в том числе кредитные организации), входящие в состав данного предпринимательского объединения.

Закон о банках фактически отсылает нас к МСФО. Так, согласно ст. 4 Закона контроль и значительное влияние для определения участников банковской группы (банковского холдинга) и составления отчетности, установленной Законом о банках, определяются в соответствии с МСФО, признанными на территории РФ.

Согласно МСФО для установления контроля и значительного влияния используются оценочные критерии, направленные на выявление сущности отношений, в которых состоят компании.

При этом, если одной компании принадлежит более 20% акций (долей) в уставном капитале другой компании, то наличие значительного влияния презюмируется и является достаточным для вывода о наличии контроля.

Тем не менее для вывода о наличии контроля необходимо, по существу, также установить возможность направлять предпринимательскую деятельность компании, а для вывода о наличии значительного влияния — возможность участвовать в принятии решений по ее финансовой и операционной политике.

Можно заметить, что международный финансово-экономический кризис оказал существенное влияние не только на зарубежные банковские системы, но и на структуру российского рынка банковских услуг. Произошло увеличение доли государственного участия в совокупных банковских активах, в том числе приходящихся на холдинговые структуры. В первую очередь речь идет о крупнейших банках с государственным участием, которые возглавляют соответствующие крупнейшие банковские группы: ПАО «Сбербанк», ОАО Банк ВТБ (ПАО), АО «Газпромбанк». Кроме того, появились такие специфические холдинговые структуры, как группы государственных корпораций, функционирующих в банковской сфере: Банк развития и Агентство по страхованию вкладов. Реализуя возложенные на них государственные функции в период кризиса, принимая под управление банки, находившиеся в крайне тяжелом финансовом положении, данные государственные корпорации фактически стали головными компаниями банковских холдингов*. В результате можно констатировать традиционное следствие преодоления кризисных явлений: укрупнение бизнеса и увеличение государственного влияния на соответствующий рынок.

Правовое положение Банка России. Правовой статус Банка России определяется Конституцией РФ и Законом о Банке России.

Согласно ч. 2 ст. 75 Конституции РФ защита и обеспечение устойчивости рубля — основная функция Банка России, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти. Банк России является юридическим лицом, получение прибыли не является целью его деятельности.

В связи с наличием указанных норм Конституции РФ и Закона о Банке России в доктрине отсутствует единое мнение относительно того, является ли Банк России органом государственной власти, а также в отношении его организационно-правовой формы и прав на имущество. В пользу того, что Банк России является органом государственной власти, свидетельствует характер его полномочий. Практически все они имеют государственно-властный характер, и в первую очередь это относится к полномочиям в рамках осуществления им банковского регулирования и надзора.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 14 декабря 2000 г № 268-0 отнес полномочия Банка России по своей правовой природе к функциям государственной власти, поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуждения.

Кроме того, в пользу точки зрения о том, что Банк России является федеральным органом государственной власти, говорит и то, что Банк России наделен полномочиями по изданию нормативных актов. Нормативные акты Банка России обязательны для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Вместе с тем ст. 7 Закона о Банке России закрепляет, что Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные акты исключительно в форме указаний, положений и инструкций. Более того, в положении Банка России от 15 сентября 1997 г № 519 «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России» определяются и подробно разъясняются круг и категории вопросов, по которым Банк России принимает инструкции, положения или указания соответственно. Нормативные акты Банка России должны быть зарегистрированы в Минюсте России в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, за исключением указанного в ст. 7 исчерпывающего перечня правовых актов, не подлежащих государственной регистрации.

Как отмечено выше. Банк России обладает правом применения юридических санкций к кредитным организациям. Рассмотренные полномочия характерны только для государственных органов.

В то же время Конституция РФ, Закон о Банке России и действующее законодательство не относят Банк России ни к одной ветви власти, закрепляя за ним право действовать независимо от власти в принципе. При этом все органы государственной власти финансируются из бюджета. В отличие от них Банк России, как было отмечено, осуществляет свои расходы за счет собственных доходов, активно при этом участвуя в имущественном обороте, в том числе и извлекая немалую прибыль от такого участия.

Представляется интересной правовая конструкция, использованная законодателем для определения имущественной основы Банка России. Согласно ст. 2 Закона о Банке России уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. В соответствии с целями и в порядке, которые установлены данным Федеральным законом. Банк России осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом Банка России, включая золотовалютные резервы Банка России. Изъятие и обременение обязательствами указанного имущества без согласия Банка России не допускаются, если иное не предусмотрено федеральным законом. Государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России — по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено федеральными законами.

При этом Банк России обязан ежегодно перечислять 50% полученной прибыли в бюджет (ст. 26 Закона о Банке России). Размер отчислений в федеральный бюджет периодически пересматривается. Действие ст. 26 Закона о Банке России несколько раз приостанавливалось, в результате чего Банк России в течение нескольких лет перечислял в бюджет 75% прибыли. В связи с внесением соответствующих изменений в Закон о Банке России теперь уточнение размера и порядка перечисления Банком России прибыли в федеральный бюджет каждый раз осуществляется отдельным федеральным законом.

В связи с изложенным следует констатировать отсутствие однозначного ответа на вопрос о наличии у Банка России статуса органа государственной власти. Представляется, что специфика правового положения Банка России предопределена необходимостью решения ряда важнейших государственных функций, являющихся отражением постулата о том, что государство и рынок представляют собой, по сути, две руки единого экономического организма. Более того, без установления государством определенных «правил игры» рынок, особенно рынок банковских услуг, самостоятельно не способен обеспечивать собственную стабильность. Банк России, осуществляя государственно-властные функции, одновременно является главным органом банковского регулирования и надзора, организатором наличного денежного обращения и безналичных расчетов, органом, разрабатывающим и реализующим единую государственную денежно-кредитную политику, обеспечивающим стабильность и развитие национальной платежной системы, а также всего финансового рынка. Наконец, Банк России, будучи наделенным правом осуществления банковской деятельности, одновременно является кредитором последней инстанции для кредитных организаций, организуя систему их рефинансирования (кредитования).

В настоящее время функции Банка России уже не ограничиваются только регулированием рынка банковских услуг. С 2013 г. он является так называемым мегарегулятором, в его компетенцию входит регулирование и надзор за многочисленными участниками финансового рынка, к которым помимо кредитных организаций относятся, в частности, профессиональные участники рынка ценных бумаг, страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, микрофинансовые организации, кредитные потребительские кооперативы, жилищные накопительные кооперативы, бюро кредитных историй и др.

Правовое положение Банка России, безусловно, говорит в пользу реально существующего в нашем правопорядке юридического лица публичного права. Так, косвенно это подтверждается действующей редакцией ст 48 ГК РФ, которая в 2014 г была дополнена пунктом о том, что правовое положение Банка России определяется Конституцией РФ и Законом о Банке России. Тем самым фактически законодатель признал, что Банк России не вписывается в существующую систему юридических лиц, закрепленную в ГК РФ.

Как было отмечено, особенностью правового положения Банка России является закрепленная в ст 75 Конституции РФ независимость Банка России от других органов государственной власти. Независимое осуществление деятельности при наличии достаточно четко определенной подотчетности свойственно центральным банкам, в том числе и Банку России. В частности, юридическим лицом публичного права в Европейском Союзе является Европейский центральный банк, в Германии — Бундесбанк.

Закрепленная Конституцией РФ правовая норма о независимости Банка России от других органов государственной власти при осуществлении им основной своей функции защиты и обеспечении устойчивости рубля развивается в ст. 1 Закона о Банке России. В то же время действующий Закон о Банке России в ст. 5 устанавливает подотчетность Банка России Государственной Думе Федерального Собрания РФ по важнейшим кадровым и функциональным вопросам.

Действительно, для Банка России, как и для любого другого центрального банка, крайне важен принцип независимости, позволяющий ему беспрепятственно осуществлять денежно-кредитную политику и поддерживать стабильность банковской системы и всей экономики в целом. Этим во многом определяется специфика его статуса. Однако применительно к иным юридическим лицам публичного права более характерен другой важнейший принцип — подотчетности. Этот принцип реализуется в необходимости представления отчетности, осуществления бухгалтерского контроля, аудита, наличии судебного контроля, а также привлечении профессионального сообщества при принятии решений по ключевым вопросам, относящимся к компетенции таких субъектов.

Кроме того, модель распределения прибыли, используемая законодателем в отношении Банка России, также делает его особенным, но является не единственным вариантом, который может быть применен к иным юридическим лицам публичного права. Например, Бундесбанк перечисляет прибыль федерации после того, как будут сформированы фонды и резервы, определенные в законе. Имеются и другие варианты перераспределения. Основная идея, которая должна быть заложена в концепцию юридических лиц публичного права, реализуемую в России, состоит в том, что право собственности на имущество, передаваемое таким лицам, все же должно оставаться у государства. Это предопределяет необходимость применения такого способа распределения прибыли, который предполагает обязательное получение государством ее части. При этом могут быть использованы различные варианты перераспределения: от прямого перечисления части прибыли в бюджет до формирования особых целевых резервов, фондов.

Банковское регулирование и надзор. В рамках осуществления банковского регулирования и надзора Банк России обладает специальной компетенцией. При этом основной целью банковского регулирования и надзора является обеспечение стабильности рынка банковских услуг. Для признания того или иного инструмента средством банковского регулирования необходимо исходить из природы соответствующего средства, состоящей в осуществлении активного упорядочивающего воздействия на деятельность кредитных организаций, а также его направленности на обеспечение стабильности рынка банковских услуг. В связи с этим представляется вполне обоснованным помимо таких традиционно выделяемых видов банковского регулирования, как пруденциальное' и валютное, также выделение в рамках банковского регулирования совокупности средств, охватываемых понятием денежно-кредитного регулирования.

Действительно, преследуя свою основную законодательную цель обеспечения стабильности национальной валюты, Банк России применяет инструменты денежно-кредитной политики, что направлено в том числе и на обеспечение устойчивости национальной банковской системы. Последнее наиболее отчетливо проявилось на волне последнего мирового финансового кризиса, когда центральные банки всех развитых стран для обеспечения устойчивости национальных финансовых рынков использовали по большей части именно возможности инструментов денежно-кредитной политики.

Традиционно для центральных банков одним из важнейших объектов воздействия при проведении денежно-кредитной политики является ликвидность кредитных организаций', а главное, такое ее регулирование, которое позволяет удерживать определенный баланс, не допуская наличия в банковской системе как излишней ликвидности, так и ее дефицита.

В целом, учитывая изменившуюся за последние годы ситуацию на финансовых рынках, можно констатировать, что практически все средства банковского регулирования имеют одной из основных целей минимизацию банковских рисков. В силу особой значимости представляется целесообразным также выделить и закрепить на законодательном уровне такую цель банковского регулирования и надзора, как минимизация банковских рисков.

Банковский риск представляет собой вероятность возникновения финансовых потерь в процессе осуществления банковской деятельности. При этом функционирование банка как коммерческой организации специальной правоспособности, стремящейся к получению максимальной прибыли, сопряжено с многочисленными рисками, в том числе непредсказуемого характера. Банковские риски могут быть классифицированы по различным основаниям, в том числе в зависимости от состава клиентов банка, методов оценки, степени риска, особенностей их учета, возможности минимизации и методов регулирования. Так, на основании определенных Базельским комитетом по банковскому надзору трех групп рисков Банком России было принято указание оперативного характера^, где под банковским риском понимается присущая банковской деятельности возможность (вероятность) понесения кредитной организацией потерь или ухудшения ликвидности вследствие наступления неблагоприятных событий, связанных с внутренними факторами (сложность организационной структуры, уровень квалификации служащих, организационные изменения, текучесть кадров и т. д.) и (или) внешними факторами (изменение экономических условий деятельности кредитной организации, применяемые технологии и т. д.). Согласно данному указанию к типичным банковским рискам Банк России относит кредитный, страховой, рыночный, фондовый, валютный, процентный, операционный, правовой, стратегический, репутационный риски, а также риск потери ликвидности. Особое значение имеет цель снижения банковских рисков, для достижения которой Банк России использует весь арсенал инструментов банковского регулирования.

Следует отметить, что кредитные организации испытывают на себе воздействие различных государственных и негосударственных органов по отдельным вопросам их деятельности. Вместе с тем согласно ст. 56 Закона о Банке России органом банковского регулирования и надзора является Банк России. Данная норма предопределяет, что Банку России предоставлен максимальный объем полномочий по регулированию рынка банковских услуг и банковской системы в целом.

Таким образом, под банковским регулированием, осуществляемым Банком России, понимается регулирование банковской деятельности в части делегированных ему государством полномочий при помощи системы средств, которые имеют правовую форму и оказывают активное, упорядочивающее воздействие на деятельность кредитных организаций, в целях поддержания стабильности банковской системы, защиты прав и интересов вкладчиков и кредиторов, а также минимизации банковских рисков. Банковский надзор заключается главным образом в наблюдении за соблюдением кредитными организациями требований закона и нормативных актов Банка России и применении к ним в нормативно установленных случаях соответствующих мер воздействия.

Осуществляя банковское регулирование, Банк России принимает решения о государственной регистрации кредитных организаций и лицензирует их банковские операции; предъявляет квалификационные требования к руководству и учредителям банков; устанавливает обязательные для банков правила проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности, обязательные экономические нормативы; предъявляет требования к внутреннему контролю, управлению банковскими рисками и по противодействию легализации преступных доходов и др. В рамках банковского надзора Банк России наблюдает за соблюдением банками норм законодательства и нормативных актов самого Банка России, для чего имеет право истребовать информацию об их деятельности и проводить проверки деятельности банков на месте. Кроме того, Банк России применяет к кредитным организациям в установленных случаях соответствующие меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций.

Одной из основных международных тенденций последних лет является осуществление банковского регулирования и надзора на консолидированной основе. Свое начало регулирование и надзор на консолидированной основе берут еще раньше, когда международные органы банковского надзора, столкнувшись с международными банковскими кризисами, обратили свое внимание на транснациональные банки, в том числе образующие банковские фуппы и холдинги на территории нескольких стран. Стало очевидно, что такие сложные предпринимательские структуры являются заложниками значительных банковских рисков. Помимо банковских рисков, возникающих в деятельности любого банка, участие в банковской группе влечет возникновение консолидированных рисков группы, которые падают на каждого ее участника, — возникновение своего рода «снежного кома банковских рисков».

Как справедливо отмечается в литературе, наиболее существенными рисками банковской группы являются кредитный, процентный, валютный риски, риск потери ликвидности и риск деятельности группы в целом. Их возникновение обусловлено наличием зависимости одних участников группы от других, что, с одной стороны, влечет предоставление услуг на более льготных условиях, а с другой — лишает участников независимости в принятии решений, например о выдаче кредита, о принятии средств в депозит, о снижении или, наоборот, увеличении процентных ставок по операциям. Например, риск потери ликвидности возникает из-за зависимости ликвидности одних участников группы от других. Средства предоставляются участникам на льготных условиях и используются подчас не самым рациональным образом. Избыток ликвидности также говорит о низком уровне управления риском потери ликвидности и может возникать, когда одни участники вынуждают другого участника (банк) привлекать средства участников во вклады под более высокие проценты, хотя банк в этих средствах не нуждается и потому несет значительные расходы, выплачивая высокие проценты.

Поскольку основной целью банковского регулирования и надзора является минимизация банковских рисков, то законодатель, учитывая опасность консолидированных банковских рисков, предъявляет особенно строгие требования к банковским группам и холдингам.

В последние годы на законодательном и подзаконном уровне сделано немало для определения правового положения и регулирования деятельности банковских групп и холдингов, заложены правовые основы консолидированного банковского регулирования и надзора, в том числе с учетом транснациональной составляющей данных объединений. Однако масштаб таков, что существующее регулирование может рассматриваться исключительно как база для дальнейшего развития и углубления влияния на банковские группы и холдинги, без которых сегодняшний рынок банковских услуг уже невозможно представить.

Правовое регулирование банковских услуг по привлечению и размещению средств

Банковские услуги по привлечению средств. Осуществление кредитными организациями банковских операций, связанных с привлечением средств, позволяет им получить в распоряжение значительные денежные ресурсы для последующего их размещения посредством осуществления активных операций в перспективные с точки зрения получения прибыли активы. При этом деление банковских операций на пассивные и активные предопределено также различиями их правового режима (схемы 9, 10). Если при осуществлении банком пассивных операций он нередко ограничен в выборе другой стороны по договору, то при совершении активных операций банк, чаще выступая на стороне кредитора, выбирает клиента свободно и не может быть принужден к заключению соответствующего договора. Руководствуясь указанными характеристиками, можно подразделить на пассивные и активные не только банковские операции, но и сделки кредитных организаций, совершаемые ими в рамках перечня сделок, закрепленного в ст. 5 Закона о банках.

Схема 9

Схема 10

Среди банковских услуг по привлечению средств физических и юридических лиц центральное место по праву занимают вкладные операции банков, оформляемые при помощи договоров банковского вклада (депозита).

Следует отметить, что в юридической литературе длительное время идет спор о правовой природе договора банковского вклада. Не вдаваясь в подробности дискуссий, отметим лишь то, что договор банковского вклада сравнивается как с договором иррегулярного хранения и договором займа, так и с договором банковского счета.

Согласно п. 3 ст. 834 ГК РФ к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами гл. 44 ГК РФ или не вытекает из существа договора банковского вклада. Однако в правовой природе указанных договоров есть не только сходства, но и отличия, позволяющие считать договор банковского вклада самостоятельным видом гражданско-правового договора.

По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором (п. 1 ст. 834 ГК РФ). Договор банковского вклада является реальным, возмездным, односторонне обязывающим.

Договор банковского вклада может быть классифицирован по различным основаниям. Например, по сроку можно выделить срочный договор банковского вклада и банковский вклад до востребования.

Сторонами договора банковского вклада являются кредитная организация и вкладчик (юридическое или физическое лицо). В банковской практике традиционно договор банковского вклада, заключаемый с юридическим лицом, именуется депозитным договором (депозитом). К договорам банковского вклада, заключаемым банками с физическими лицами, в законодательстве предъявляются особые требования. Договор банковского вклада с физическим лицом может заключить только банк, являющийся участником системы страхования вкладов. Для того чтобы стать участниками системы, банки должны пройти отбор на соответствие критериям, установленным Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» и Законом о банках, основными из которых являются длительное время работы (не менее двух лет), устойчивое финансовое положение и соблюдение в деятельности требований законодательства и нормативных актов Банка России. Указанный отбор осуществляется по результатам применения Банком России различных средств банковского надзора. На сегодняшний день участниками системы страхования вкладов являются более 500 банков. Вообще сама идея страхования вкладов, закрепленная Законом «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», достаточно проста. Каждый банк должен регулярно отчислять определенную сумму в специальный фонд, из которого в случае невыполнения каким-то банком своих обязательств будут производиться возмещения вкладчикам. Такой специальный фонд (фонд обязательного страхования вкладов) в соответствии с указанным Законом является обособленной частью имущества Агентства по страхованию вкладов, компетенция, порядок образования и деятельности которого определены данным Законом.

На сегодняшний день согласно ст 11 названного Закона возмещение по вкладам в банке, в отношении которого наступил страховой случай, выплачивается вкладчику в размере 100% суммы вкладов в банке, не превышающей 1400 тыс. руб. При этом страховым случаем признается отзыв Банком России у банка лицензии на осуществление банковских операций либо введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка.

Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором.

Особые требования предъявляются законодателем к одностороннему изменению банком процентов по договору банковского вклада, заключенному банком с гражданином. Размер процентов, установленный в договоре срочного банковского вклада, заключенного с гражданином, не может быть односторонне изменен банком.

Спецификой обладает также досрочное расторжение договора банковского вклада с вкладчиком-гражданином. Такой договор может быть расторгнут вкладчиком в любое время по первому его требованию.

Поскольку досрочное истребование суммы вклада является случаем одностороннего расторжения договора, вкладчик будет нести определенные неблагоприятные последствия, заключающиеся обычно в выплате ему процентов в размере, соответствующем размеру процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной размер процентов (п. 3 ст 837 ГК РФ). При этом размер «иных процентов», по нашему мнению, может быть меньше процентной ставки по срочному договору банковского вклада, но не менее ставки процентов до востребования, так как указанная ставка определена в качестве минимальной самим банком, который обязуется в любое время вернуть средства по указанной ставке, что следует из самого понятия «до востребования».

Во взаимоотношениях с вкладчиками — юридическими лицами банк обладает гораздо большей свободой. Здесь в полной мере действует принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Стороны в депозитном договоре сами определяют возможность одностороннего изменения процентной ставки, досрочного расторжения договора и др. Однако следует отметить, что законодательством установлены и определенные ограничения прав вкладчиков — юридических лиц, не позволяющие им перечислять находящиеся в депозитах денежные средства другим лицам (п. 3 ст. 834 ГК РФ). По нашему мнению, данное требование продиктовано тем, что у юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, нет аналогичного существующему у вкладчика — физического лица основанного на законе права на досрочный возврат вклада (п. 2 ст. 837 ГК РФ). Таким образом, при расторжении договора банковского вклада или окончании срока его действия все денежные средства, находящиеся на счете по депозиту юридического лица, должны быть перечислены на его банковский счет, с которого возможно осуществление последующих расчетов с третьими лицами.

Следует отметить, что банки аккумулируют средства также за счет выпуска и размещения различных ценных бумаг: собственных векселей и облигаций, оформляющих в отличие от сберегательного депозитного сертификата не договор банковского вклада, а обычно договор займа. Правовое регулирование заемных отношений, оформленных облигацией, обладает спецификой в силу того, что облигация является эмиссионной ценной бумагой, порядок выпуска, размещения и обращения которой устанавливается законодательством о рынке ценных бумаг. В регулировании обязательств, удостоверенных векселем, вексельное законодательство также имеет приоритет над гражданским законодательством. Оборот банковских векселей на рынке банковских услуг традиционно велик. Векселя бывают двух видов: простой (соло) и переводной (тратта). Банки чаще используют конструкцию простого векселя, удостоверяющего ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока указанную в векселе денежную сумму. Вексель позволяет привлекать средства не только путем его выдачи с дисконтом для последующей оплаты векселедателем по номиналу, но и, например, для оформления отсрочки уплаты денежных средств своим контрагентам.

Помимо банковских операций по привлечению средств, оформляемых при помощи договора банковского вклада (депозита), банки привлекают средства физических и юридических лиц, заключая и иные сделки, относящиеся по своей природе к пассивным банковским операциям. Так, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов осуществляется кредитными организациями на основании договора металлического счета. Выделяются два вида металлических счетов: обезличенные металлические счета и металлические счета ответственного хранения.

Все большее распространение получают сделки доверительного управления денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц. Правовое регулирование указанных сделок осуществляется ГК РФ (гл. 53) и Законом о банках (ст. 5, 6).

Банковские услуги по размещению средств. Активные банковские операции играют важнейшую роль для кредитных организаций, рынка банковских услуг и экономики в целом. Именно осуществление кредитными организациями активных банковских операций и сделок позволяет им получить прибыль. В условиях «здоровой» рыночной экономики указанные операции банков позволяют перераспределить денежные средства в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Без преувеличения центральное место среди банковских услуг по размещению денежных средств занимает банковское кредитование. Согласно ст. 5 Закона о банках под банковским кредитованием как банковской операцией понимается размещение кредитной организацией привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет.

С правовой точки зрения категория «кредитование» охватывает не только банковское кредитование, но и отношения, вытекающие из договора займа, товарного и коммерческого кредитования. Следует заметить, что кредитование имеет множество специфических черт, которые не позволяют свести данную категорию исключительно к разновидности заемных отношений. В этом понимании кредитование сводится к обязательствам, возникающим из кредитного договора, договоров товарного и коммерческого кредита'.

Под банковским кредитованием, в отличие от кредитования в широком смысле, понимается предоставление кредита исключительно кредитной организацией в денежной форме, имеющее форму кредитного договора. Более того, для банковского кредитования принципиальным является осуществление его за счет привлеченных вкладов, а не собственных средств. На эту особенность банковского кредитования обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ, разрешивший практику заключения договоров займа организациям, не являющимся банками, в отношении средств, принадлежащих таким организациям.

Для того чтобы деятельность по предоставлению регулярных займов не была расценена как банковская (а следовательно, в отсутствие лицензии как незаконная), она должна осуществляться за счет средств, не являющихся привлеченными. В данном контексте законодатель привлеченными средствами считает именно те, что привлечены по договорам банковского вклада (депозита), а не любые привлеченные средства. Тем не менее даже если компания привлекает денежные средства, систематически заключая договоры займа, а потом размещает их, также используя данную конструкцию, велика опасность признания такой деятельности незаконной банковской и привлечения к ответственности (административной, уголовной и гражданско-правовой). Дело в том, что регулярное привлечение денежных средств на основе договора займа может быть расценено судом как фактическое заключение договора банковского вклада (депозита), что имеют право делать только кредитные организации на основании соответствующей лицензии Банка России, поскольку договор банковского вклада оформляет одну из ключевых банковских операций — банковский вклад (депозит).

Основными принципами банковского кредитования являются возвратность, платность и срочность. Таким образом, по общему правилу кредитный договор предполагает возврат выданной банком клиенту денежной суммы с причитающимися процентами, является возмездным и заключается с банком на определенный срок. Факультативными принципами, как правило, называют обеспеченность и целевой характер кредита.

Банковское кредитование обычно оформляется при помощи кредитного договора, правовое регулирование которого осуществляется нормами § 2 гл. 42 ГК РФ, к которым субсидиарно могут применяться правила ГК РФ о займе (§ 1 гл. 42). Указанный договор является кон-сенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. При этом одной из сторон кредитного договора всегда является кредитная организация. Обязательной является также письменная форма кредитного договора. В настоящее время судебная практика признает возможность заключения кредитного договора без необходимости составления единого документа. Таким образом, для подтверждения наличия кредитных отношений будет достаточно представить, например, соответствующие платежные поручения, различные обеспечительные договоры. Более того, при подтверждении фактического одобрения кредита (например, его получения и начала выплаты процентов по нему, реализации иных прав и обязанностей по кредитному договору) суды признают заключенными кредитные договоры даже при отсутствии подписи генерального директора'.

С точки зрения правовой природы банковский кредит характеризуется наличием свободы у кредитора в выборе контрагента и заключении с ним кредитного договора. Другими словами, в отличие от банковского вклада банк нельзя принудить к заключению кредитного договора с заемщиком.

Традиционно к существенным условиям кредитного договора относят его предмет. Тем не менее существует некоторая коллизия между нормами ст. 819 ГК РФ и ст. 30 Закона о банках, суть которой сводится к тому, что все же необходимо считать существенными условиями кредитного договора. Другими словами, при отсутствии каких условий кредитного договора он может быть признан незаключенным.

Согласно ст. 30 Закона о банках отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами строятся на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. При этом в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Из перечисленных требований только условие о процентной ставке может являться существенным и то только потому, что относится к предмету договора. Остальные же из перечисленных в статье условий: «стоимость банковских услуг», «имущественная ответственность сторон», «порядок расторжения договора» — не выдерживают критики как существенные условия договора.

Поэтому, чтобы кредитный договор считался заключенным, достаточно указания предмета: суммы кредита и процентов по нему, а чтобы соответствовал банковскому законодательству, в договоре должны быть прописаны: стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, имущественная ответственность сторон, а также порядок его расторжения.

Таким образом, можно сделать вывод, что банковским законодательством в рассматриваемом случае предъявляются особые требования к заключаемым банками договорам со своими клиентами. Регулятор, в свою очередь, имеет право применения в данном случае мер воздействия к банку за нарушение положений банковского законодательства, хотя и относящихся к договорным отношениям банков и их клиентов, но не расширяющих перечень существенных условий с позиции гражданского законодательства и, соответственно, не влекущих последствия, им предусмотренные. Поэтому компания может использовать возможности информирования Банка России о такого рода нарушениях банковского законодательства.

Существуют различные классификации банковского кредита. Например, по субъектному составу можно выделить кредиты, предоставляемые юридическим лицам, физическим лицам (потребительские), другим кредитным организациям (межбанковские), а также кредиты, предоставляемые самим кредитным организациям Банком России (кредиты рефинансирования). При этом независимо от вида заемщика на кредитной организации как профессиональном предпринимателе лежат обязанности публично-правового характера.

Банковские кредиты предоставляются юридическим лицам только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный счет клиента-заемщика, открытый на основании договора банковского счета, в том числе при предоставлении средств на оплату платежных документов и на выплату заработной платы.

Банковский кредит может быть предоставлен путем разового зачисления суммы кредита на банковский счет заемщика, а также может предоставляться отдельными траншами в рамках договора об открытии кредитной линии.

Банковское кредитование регулируется разными инструментами. Это обязательные нормативы, внутренний контроль в банке, режим банковской тайны и кредитное информирование.

Основным инструментом банковского регулирования для того, чтобы минимизировать кредитный риск и риск потери ликвидности при проведении операций кредитования, является резервирование на возможные потери по ссудам'. Нетрудно заметить, что в сообщениях Банка России об отзыве лицензии у того или иного банка достаточно часто встречается нарушение в сфере резервирования как одно из оснований отзыва. Действительно, соблюдение обязательных нормативов проблематично в условиях плохого кредитного портфеля банка и соответствующего ему значительного резерва на возможные потери. Резервирование средств под возможные потери по активным операциям банков установлено положением Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности».

Целям минимизации кредитных рисков и обеспечения стабильности всего рынка банковских услуг служит институт кредитного информирования. С момента принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях» у кредитных организаций имеется обязанность представлять в бюро кредитных историй всю имеющуюся информацию, определенную указанным Законом, в отношении всех заемщиков, давших согласие на ее представление.

Осуществляя банковский надзор. Банк России наблюдает, как кредитные организации выполняют нормы законодательства и его нормативные акты. С этой целью регулятор имеет право требовать у банков информацию об их деятельности и проводить проверки на местах. Кроме того, в установленных случаях Банк России применяет к кредитным организациям соответствующие меры воздействия, вплоть до отзыва лицензии на осуществление банковских операций. В практической плоскости это означает, что клиент банка в случае нарушения последним требований банковского законодательства имеет возможность обратиться в Банк России с соответствующей жалобой на кредитную организацию, в отношении которой регулятором будут применены меры воздействия. Если же банк нарушает нормы гражданского законодательства, то компании-клиенту целесообразно защищать свои права в судебном порядке, так как регулятор в таких случаях не будет иметь специальной компетенции.

Следует заметить, что кредитование не всегда связано с непосредственным предоставлением денежных средств заемщику, а может выражаться в принятии кредитором риска неисполнения обязательства, которое принимает на себя должник перед третьим лицом. Разновидностью банковского кредитования является также кредитование дебиторской задолженности, когда у клиента банка существует право требования по какому-либо договору к третьему лицу. К кредитованию дебиторской задолженности относится, например, финансирование под уступку денежного требования (договор факторинга). Договор финансирования под уступку денежного требования регулируется нормами гл. 43 ГК РФ. По указанному договору одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Договор факторинга имеет ряд общих черт как с кредитным договором, так и с обычной цессией (уступкой права требования). Имеются и отличия.

Сходство кредитного договора и договора факторинга заключается в том, что финансовый агент или кредитор перечисляют соответственно клиенту или заемщику определенную денежную сумму. Вместе с тем клиент по договору факторинга не перечисляет (как должник по кредитному договору) определенную сумму во исполнение своих обязательств, а передает денежное требование. Переданную клиенту денежную сумму возвращает третье лицо (должник), а в кредитном договоре сумму долга возвращает, как правило, лицо, получившее кредит (хотя кредитный договор не исключает возможности исполнения обязательства платежа третьим лицом).

К разновидности кредитования дебиторской задолженности относится также учет векселей. Приобретая такие ценные бумаги, как векселя или облигации третьих лиц до наступления срока платежа по ним, банк по существу осуществляет кредитование своих клиентов.

Обеспечение по банковскому кредиту. В настоящее время обеспеченность можно отнести не к факультативным, а к основным принципам банковского кредитования, так как банки в крайне редких случаях выдают кредит без обеспечения. Наиболее распространенными видами обеспечения в банковской практике являются залог, поручительство, банковская гарантия.

Залог. Предметом залога может быть имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Допускается также залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.

Правовое регулирование данного традиционного вида обеспечения подверглось существенным изменениям в связи с реформой гражданского законодательства. Теперь регулирование залоговых правоотношений сосредоточено в основном в ГК РФ (ранее действовал также отдельный Закон о залоге). В ГК РФ урегулированы, помимо ранее предусмотренных залога товаров в обороте, залога вещей в ломбарде, такие виды залога, как залог обязательственных прав; залог прав участников юридических лиц; залог ценных бумаг; залог прав по договору банковского счета; залог исключительных прав.

Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий могут быть предметом залога в той мере, в какой допускается их отчуждение.

Залог обязательственных прав хотя и существовал ранее, но не выделялся в качестве самостоятельного вида залога. Предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из договора. Предметом залога по одному договору залога может быть совокупность прав требований, каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства, в том числе совокупность будущих прав, а также совокупность существующих и будущих прав.

Предмет залога может находиться в залоге у нескольких лиц, имеющих на него равные по старшинству права залогодержателей (со-залогодержатели), в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Другими словами, компания сегодня может заложить имущество у нескольких кредиторов, например, заложить имущество нескольким банкам по различным кредитам. По общему правилу денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом.

В настоящее время скорректирован подход к наиболее сложным на практике требованиям по индивидуализации предмета залога, а также по определению стоимости заложенного имущества. В договоре залога должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

В договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить его на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Таким образом, достаточно отсылки к кредитному договору, обеспечиваемому залогом, или даже, в более общем виде, указания на кредитные отношения между конкретным банком и компанией-заемщиком.

Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. При этом, если иное не предусмотрено законом, соглашением сторон или решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, согласованная сторонами стоимость предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания.

С 1 января 2015 г в договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.

Существуют требования по государственной регистрации отдельных видов залога, а также по учету в реестре уведомлений о залоге движимого имущества, который ведется органами нотариата. Государственной регистрации традиционно подлежит залог недвижимого имущества (ипотека), а также такой новый вид залога, как залог прав участника ООО. Залог ценных бумаг регулируется законодательством о ценных бумагах и предполагает необходимость совершения соответствующей записи о залоге ценных бумаг на специальных счетах.

Кроме того, имеются и особенности учета сведений о залоге прав по договору банковского счета. Залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога. В случае если залогодержателем является банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета, залог возникает с момента заключения договора залога прав по банковскому счету.

Залог прав по банковскому счету, введенный в ГК РФ вместе с иными изменениями законодательства о залоге, вероятно, будет одним из наиболее востребованных у кредитных организаций, ведь ранее залог денежных средств на счете судебной практикой не допускался'.

Согласно ст. 358.9 ГК РФ предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета. Залогодержателем при залоге прав по договору банковского счета может быть, в частности, банк, заключивший с клиентом-залогодателем договор залогового счета. Залоговый счет может быть открыт банком клиенту независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по договору банковского счета, а также независимо от наличия на момент его заключения у клиента денежных средств на залоговом счете. Кроме того, в договоре залога какого-либо иного имущества можно предусмотреть, что причитающиеся залогодателю денежные суммы (страховое возмещение за утрату или повреждение заложенного имущества, доходы от использования заложенного имущества, денежные суммы, подлежащие уплате залогодателю в счет исполнения обязательства, право требования по которому заложено, и т. п.) зачисляются на залоговый счет.

Поручительство является, пожалуй, вторым по востребованности видом обеспечения. За компанию-заемщика может поручиться как юридическое, так и физическое лицо. В последнее время распространено поручительство единоличного исполнительного органа (генерального директора) по кредиту, выдаваемому самой компании-заемщику. Следует заметить, что в данном случае банк пытается обеспечить добросовестное поведение компании-заемщика, от имени которой действует генеральный директор, связанный поручительством. Последний одновременно выступает и как орган юридического лица, и как обычное физическое лицо, которое будет нести ответственность, если компания кредит не вернет. Поэтому, конечно же, такая «страховка» представляет значительный интерес для банка, ведь при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством кредитного договора банк вправе сразу предъявить требование не только к заемщику, но и к поручителю, солидарно отвечающему по обязательству.

Хотя договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом его недействительности, однако это не препятствует включению существенных условий договора поручительства в текст кредитного договора и подписания его соответственно тремя лицами: кредитором, должником и поручителем. Такая ситуация может привести к возникновению так называемого скрытого поручительства, когда среди условий кредитного договора предлагается условие о солидарной ответственности по кредитному обязательству не только компании-заемщика, но и физического лица, подписавшего его в качестве представителя компании, как правило, речь идет о генеральном директоре компании. Поэтому предлагаемые банком условия кредитного договора должны быть проверены компанией-заемщиком, в том числе и с позиции наличия такого рода скрытых условий.

Одним из ключевых вопросов поручительства как способа обеспечения кредитного обязательства является объем ответственности поручителя. В соответствии со ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. До недавнего времени поручительство прекращалось также в случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего. Таким образом, по общему правилу без согласия поручителя объем его ответственности не мог быть увеличен. На практике это означало, что практически любые изменения основного, т. е. кредитного, договора могли повлечь за собой прекращение поручительства, так как судебная практика трактовала такое увеличение ответственности довольно широко.

Однако в последнее время суды стали занимать более жесткую позицию в отношении ответственности поручителя', что было затем закреплено в ГК РФ.

Поручительство прекращается также с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомление о переводе долга не согласился отвечать за нового должника. Правда, в самом кредитном договоре возможно предусмотреть условие об изначальном согласии поручителя отвечать за любое новое лицо. Такое согласие должно быть ясно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

Следует заметить, что банк заинтересован в получении обеспечения, в том числе по причине требований Банка России, связанных с формированием резерва по кредиту. Согласно нормам положения Банка России от 26 марта 2009 г № 254-П резерв формируется с учетом обеспечения по выданному кредиту. Имеется в виду обеспечение, отнесенное к I или II категории качества, в виде залога, банковской гарантии, поручительства, гарантийного депозита (вклада). Качество обеспечения влияет на категорию качества, в которую классифицируется соответствующий кредит, и, следовательно, влияет на размер создаваемого резерва.

Таким образом, банк всегда заинтересован в оформлении соответствующего обеспечения, ведь его наличие уменьшает кредитный риск и может значительно снизить размер резерва, создаваемого банком из средств, фактически отвлекаемых из оборота.

Банковская гарантия. Одним из способов обеспечения исполнения обязательств и одновременно активной банковской операцией является выдача кредитными организациями банковской гарантии. Преимуществом банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства является ее независимый от основного обязательства (или неакцессорный) характер, В силу наличия указанной характеристики банковская гарантия остается действительной даже при недействительности основного обязательства и не прекращается также с прекращением обязательства между принципалом и бенефициаром. Принцип независимости делает банковскую гарантию одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательства и обеспечивает защиту интересов заинтересованных сторон,

Банковские услуги по организации расчетов

Несмотря на последствия международного финансово-экономического кризиса, рынок банковских услуг не стоит на месте и продолжает развиваться, В последние годы наиболее бурный рост наблюдается в сфере осуществления различного рода платежей, перевода денежных средств, использования электронных средств платежа. Основой для правового обеспечения эффективного развития и функционирования данной сферы должен стать Федеральный закон от 27 июля 2011 г № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Данный Закон устанавливает правовые и организационные основы национальной платежной системы, регулирует порядок оказания платежных услуг, в том числе осуществления перевода денежных средств, использования электронных средств платежа, деятельность субъектов национальной платежной системы, а также определяет требования к организации и функционированию платежных систем.

Предоставляя клиентам банковские услуги по организации расчетов, банки осуществляют важнейшую для всей экономики посредническую функцию, обеспечивая бесперебойность расчетов между самыми разнообразными субъектами (схема 11).

Схема 11

Из схемы 11 нетрудно заметить, что все операции по организации расчетов относятся к банковским, т. е. исключительно кредитные организации имеют право на их осуществление. Исключение составляет лишь осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за различные услуги (электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги и др). Такие услуги согласно Федеральному закону от 3 июня 2009 г № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» при соблюдении определенных условий вправе предоставлять юридические лица, не являющиеся кредитными организациями, а также индивидуальные предприниматели.

Центральное место среди банковских услуг по организации расчетов занимает банковская операция по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц, правовое регулирование которой осуществляется Законом о банках, а также нормативными актами Банка России. Что касается договора банковского счета, то его регулирование осуществляется в Российской Федерации нормами гражданского законодательства, закрепленными в гл. 45 ГК РФ.

Следует заметить, что ведение банковских счетов также нередко относят к категории пассивных банковских операций. Данная позиция предопределяется тем, что при ведении банковского счета в распоряжении банка оказываются денежные средства клиента, остатками которых банк распоряжается до указания клиента совершить операцию по счету. Кроме того, банк по общему правилу обязан заключить договор банковского счета с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях (ст. 846 ГК РФ). Однако по договору банковского счета банк реализует интерес клиента в первую очередь в осуществлении операций по счету: зачисления, списания, перечисления безналичных денежных средств, а также выдачи наличных денежных средств. При осуществлении же пассивных банковских операций банк, заинтересованный в привлечении денежных средств от любых лиц, привлекает клиента обещанием ему дохода.

В качестве одного из аргументов в пользу данной позиции можно назвать, например, различие режима безналичных денежных средств, находящихся на счете в связи с заключением договора банковского счета или договора банковского вклада. Следует согласиться с мнением о том, что в первом случае банк, выступая в качестве инфраструктурной организации, опосредующей осуществление расчетов, позволяет в полной мере провести идентификацию безналичных денежных средств, находящихся на счете по договору банковского счета. В случае же с банковским вкладом денежные средства на счете представляют собой права требования владельца счета — вкладчика к банку — получателю инвестиций'. Представляется, что выявление указанных отличий не просто позволяет разграничить правовой режим денежных средств, находящихся на банковском счете в силу того или иного договора, но и, учитывая различные роли, которые играют в этих отношениях банки, принципиально провести различие между договором банковского вклада как пассивной операцией и договором банковского счета как операцией, опосредующей осуществление расчетов.

Кроме того, следует заметить, что в совокупности с возможностью предоставлять кредиты (основная активная операция), привлекать средства во вклады (основная пассивная операция) только банки могут открывать и вести счета. Осуществление данных операций характеризует банк в качестве универсальной кредитной организации, имеющей право осуществлять деятельность, являющуюся основой для каждой из основных трех групп операций: активные, пассивные и операции по организации расчетов. Представляется, что такое понимание универсальности одновременно позволяет сделать вывод об отнесении открытия и ведения банковских счетов к операции по организации расчетов.

Банки — главные финансовые посредники в экономике, поэтому на них возлагаются дополнительные обязанности в связи с открытием и ведением банковских счетов клиентов:

• в трехдневный срок банки должны сообщать в налоговый орган об открытии/закрытии банковского счета организации (ст. 86 НК РФ);
• банки обязаны выполнять поручения клиента по перечислению сумм налога (сбора) в течение одного операционного дня, плата за обслуживание не взимается (ст. 60 НК РФ);
• банки обязаны исполнять решения налогового органа о взыскании налогов (сборов) за счет денежных средств налогоплательщиков (ст. 46 НК РФ);
• банки обязаны исполнять решения налогового органа о приостановлении операций по счетам клиентов (ст. 31 НК РФ) и не вправе осуществлять движение по счетам клиентов при наличии решения о приостановлении операций по счетам этих клиентов (ст. 76 НК РФ);
• банки обязаны выдавать налоговым органам справки по операциям и счетам организаций по мотивированному запросу (ст. 86 НК РФ).

Определение банковского счета также дается законодателем в ст. 11 НК РФ, согласно которой счета (счет) — это расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета.

Расчетный счет (для юридических лиц) и текущий счет (для физических лиц) далеко не единственные виды банковских счетов, которые могут быть открыты в банке. Различные виды банковских счетов закреплены в нормативном акте Банка России — инструкции Банка России от 30 мая 2014 г. № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов». Банки открывают в рублях и иностранных валютах: текущие счета; расчетные счета; бюджетные счета; корреспондентские счета; корреспондентские субсчета; счета доверительного управления; специальные банковские счета; депозитные счета судов, подразделений службы судебных приставов, правоохранительных органов, нотариусов; счета по вкладам (депозитам).

Среди данных счетов универсальным счетом, открываемым коммерческой организации, является, по существу, только расчетный счет, существующий для осуществления расчетов, связанных с предпринимательской деятельностью.

В связи с реформой гражданского законодательства отдельные виды банковских счетов теперь урегулированы в ГК РФ, в том числе договор залога прав по договору банковского счета и залоговый счет, договор номинального счета и договор счета-эскроу. Новые виды банковских счетов были введены в ГК РФ в связи с реформой законодательства, облегчающего процесс секьюритизации финансовых активов. Так появились два новых вида банковских счетов: номинальный и счет-эскроу.

Открытие и ведение банковского счета. В соответствии с п. 2 ст 846 ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, согласным с объявленными банком условиями. Объявление банком условий, на которых им открываются счета определенного вида, обладает признаками публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК РФ). При этом банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

Такие исключения предусмотрены нормами налогового и таможенного законодательства. Банк не имеет права открывать счет клиенту, если имеется решение о приостановлении операций по счету (п. 12 ст. 76 НК РФ, п. 21 ст. 155 Федерального закона от 27 ноября 2010 г № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»).

Таким образом, в п. 2 ст. 846 ГК РФ речь идет об обязанности банка заключить договор на единых для всех условиях, которые им были объявлены.

Так, в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г № 5 «О некоторых вопросах рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» отмечается, что в случае, когда банком на основании действующего законодательства, банковских правил разработан и объявлен договор банковского счета определенного вида, содержащий единые для всех обратившихся условия, банк обязан заключить такой договор с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях. В остальных случаях, когда стороны не пришли к соглашению по существенным условиям договора, последствия, предусмотренные в п. 4 ст. 445 ГК РФ, неприменимы.

В то же время необходимо отметить, что за последние годы значительно ужесточились требования, предъявляемые к клиенту при открытии счета, а банки получили значительно большее количество формальных оснований отказывать клиентам в заключении соответствующих договоров. В частности, последними изменениями противолегализационного законодательства количество оснований пополнилось случаем наличия у банка подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

Помимо данного нового основания, п. 5 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» предусмотрены следующие ограничения.

Кредитным организациям запрещается:

• открывать и вести счета (вклады) на анонимных владельцев, т. е. без предоставления открывающим счет компаниям документов, необходимых для их идентификации;
• заключать договор банковского счета с клиентом в случае непредставления клиентом документов, необходимых для идентификации клиента.

Идентификация в отношении юридических лиц предполагает проверку наименования, ИНН, государственного регистрационного номера, места государственной регистрации и адреса местонахождения. В отношении физического лица идентификация предполагает проверку фамилии, имени и отчества, гражданства, даты рождения, паспорта, миграционной карты, адреса места жительства или места пребывания, ИНН.

Банк обязан до приема на обслуживание идентифицировать клиента, представителя клиента и (или) выгодоприобретателя. Кроме того, банк обязан принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев.

Согласно Закону «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» бенефициарный владелец — это физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) клиентом — юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента. Если в результате принятия мер по идентификации бенефициарных владельцев таковой не выявлен, бенефициарным владельцем признается генеральный директор компании.

По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету При этом банк, если иное не предусмотрено законом или договором банковского счета, не имеет права ограничивать права клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, определять направления расходования денежных средств со счета (п. 3 ст. 845 ГК РФ), а также гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов (ст. 26 Закона о банках).

Раскрытие банком информации о клиенте и операциях по счету. В последние годы институт банковской тайны все больше уходит в прошлое. Перечень субъектов, которым может быть раскрыта информация, составляющая банковскую тайну, неуклонно растет. Только за последние несколько лет ст. 26 «Банковская тайна» Закона о банках неоднократно дополнялась. Сегодня банк обязан в установленных законодательством случаях передавать сведения о клиентах, а также операциях, о счетах и вкладах его клиентов и корреспондентов следующим субъектам:

• самим клиентам;
• Банку России и Агентству по страхованию вкладов;
• судам и арбитражным судам (судьям);
• Счетной палате РФ;
• налоговым органам;
• Пенсионному фонду РФ и Фонду социального страхования;
• судебным приставам, органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, должностным лицам органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность;
• Федеральной службе по финансовому мониторингу;
• Бюро кредитных историй;
• ФАС России;
• таможенным органам;
• органу валютного контроля и агентам валютного контроля;
• центральным банкам и (или) иным органам надзора иностранных государств;
• консульским учреждениям иностранных государств (в отношении счетов иностранных граждан);
• владельцам счета или вклада в сделанном кредитной организацией завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков;
• федеральным государственным органам в рамках Федерального закона от 25 декабря 2008 г № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» в отношении операций особых категорий граждан, замещающих или претендующих на замещение государственных должностей;
• государственному заказчику государственного оборонного заказа, в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики, нормативно-правовому регулированию в области обороны, головному исполнителю поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителю, участвующему в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в случаях и в объеме, которые предусмотрены Федеральным законом «О государственном оборонном заказе».

В силу своих полномочий доступ к банковской тайне могут получить также аудиторские организации, другие банки, в том числе являющиеся головной кредитной организацией банковской группы, а также головные организации (управляющие компании) банковского холдинга. Обладателями банковской тайны клиентов могут стать операционные центры, платежные клиринговые центры, а также операторы платежных систем и банковские платежные агенты.

Наконец, вследствие последних изменений в ГК РФ список субъектов, владеющих чужой банковской тайной, пополнился неопределенным кругом лиц. Так, справки по номинальным, залоговым счетам и счетам эскроу могут быть предоставлены третьим лицам в случаях, которые предусмотрены ГК РФ.

Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть получены практически любым лицом, которому банк, в частности, уступает право требования по выданному клиенту кредиту. При этом судебная практика в настоящее время не считает такую передачу сведений, составляющих объект банковской тайны, противоречащей законодательству.

На всех указанных субъектов Закон о банках возлагает обязанность сохранять режим конфиденциальности в отношении полученных сведений.

За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, органы, их должностные лица и компании несут гражданскую (возмещение убытков), административную (до 5 тыс. руб.) и уголовную ответственность (лишение свободы до двух лет, ст. 183 УК РФ), включая возмещение нанесенного ущерба.

Как было отмечено, банковский счет открывается с целью совершения операций по нему, т. е. такой банковской операции, как осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам. Безналичные расчеты производятся через банковские счета, открытые в кредитных организациях. Расчеты наличными деньгами могут производиться между юридическими лицами на сумму, не превышающую установленный Банком России размер (на сегодняшний день — 100 ООО руб.'). ГК РФ и положением Банка России от 19 июня 2012 г № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств» установлены четыре традиционные формы безналичных расчетов: расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, инкассовыми поручениями, а также введенные в связи с принятием Закона «О национальной платежной системе» расчеты в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое дебетование) и расчеты в форме перевода электронных денежных средств.

Указанным формам безналичных расчетов соответствуют определенные платежные документы, формы которых определены в положении Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П. Основная масса расчетов происходит через расчетную систему Банка России вследствие того, что каждая кредитная организация обязана открыть себе и своим филиалам корреспондентский счет (субсчета) в Банке России. Аналогичные функции может осуществлять и специализированная расчетная НКО, которая также может осуществлять так называемые клиринговые расчеты. Клиринг представляет собой систему безналичных расчетов, основанную на зачете взаимных требований и обязательств участников расчетов. Кроме того, если кредитные организации связаны между собой регулярными платежами, им также может быть удобно открыть корреспондентские счета друг у друга и осуществлять платежи напрямую.

Расторжение договора банковского счета и закрытие банковского счета. По требованию банка договор банковского счета может быть расторгнут судом в следующих случаях:

• когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом;
• при отсутствии операций по этому счету в течение года, если иное не предусмотрено договором.

Одностороннее расторжение договора банковского счета по инициативе банка без обращения в суд возможно только в случаях и порядке, предусмотренных законодательством и с обязательным письменным уведомлением об этом клиента.

Помимо возможности расторгнуть договор банковского счета при отсутствии в течение двух лет денежных средств на счете клиента и операций по этому счету по п. 1.1 ст. 859 ГК РФ, указанная статья ГК РФ была дополнена п. 1.2, согласно которому банк вправе расторгнуть договор банковского счета в случаях, установленных законом, с обязательным письменным уведомлением об этом клиента. Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении 60 дней со дня направления банком клиенту уведомления о расторжении договора банковского счета.

Как было отмечено, кредитные организации осуществляют и иные сделки, которые нельзя отнести ни к одной из рассмотренных выше групп. Так, кредитные организации осуществляют операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями, предоставляют в аренду физическим и юридическим лицам специальные помещения или находящиеся в них сейфы для хранения документов и ценностей, а также оказывают консультационные и информационные услуги.

Осуществляя банковскую деятельность посредством совершения различных банковских операций и сделок, предоставляя таким образом банковские услуги на соответствующем рынке, банки играют важнейшую роль в экономике любой страны. Данное обстоятельство предопределяет тот факт, что от надежности функционирования кредитных организаций как главных финансовых посредников и рынка банковских услуг зависит устойчивость всей экономики страны.