Правовое регулирование товарного рынка

Предприниматель и товарный рынок

В условиях рыночной экономики товарного производства предприниматель выступает в качестве товаропроизводителя.

Результатом его производственно-хозяйственной деятельности является товар, выполнение работ, оказание услуг.

Товаром является продукт труда, произведенный для продажи или обмена.

Исходя из этого общепринятого определения товара предприниматель осуществляет свою производственно-коммерческую деятельность, проводит маркетинговые исследования, анализирует рыночную ситуацию, поведение товара на рынке.

Следует подчеркнуть, что в обществе потребления в понятие товара входит не только изделие как таковое, но и все остальные его составляющие, так или иначе предстающие перед покупателем и склоняющие его, в конечном счете, к приобретению именно данного товара, именно этой, а не иной фирмы.

Поэтому предприниматель должен всегда помнить, что рынок требует не просто заданный товар сам по себе, такого-то качества, но и определенного цвета, привлекательной упаковки, соответствующего дизайна (эстетика внешнего вида), с приемлемыми эргономическими особенностями (удобство и комфортность при использовании товара, простота ухода, ремонта, сервисного обслуживания), с исчерпывающей сопровождающей документацией (описание, порядок включения, инструкция по эксплуатации и др.).

Иными словами, предприниматель в условиях рыночной экономики должен производить такие товары, которые бы максимально соответствовали требованиям рынка, определяемым спросом потребителей.

Только в этом случае он достигнет поставленной цели - получение прибыли и удовлетворение общественных потребностей.

Реализуется товар на рынке.

Не следует рынок путать с торговлей как таковой.

Рынок - это особая экономическая категория, а торговля - отрасль экономики.

Рынок - сфера потенциальных обменов.

Когда обмены становятся реальными, можно говорить о завершающей (и в то же время начальной) стадии воспроизводственного цикла.

Иногда рынок с правовой точки зрения рассматривают как совокупность сделок, совершаемых с целью взаимного обмена.

Но это слишком упрощенное понимание рынка.

И подразумевается, скорее всего, предпринимательский оборот, а не рынок.

Рынком товаров (работ, услуг) - товарным рынком признается сфера обращения товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможностей покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за ее пределами (п.5 ст.40 НК РФ).

Современная рыночная экономика представляет собой сложнейший хозяйственный организм, состоящий из огромного количества разнообразных производственных, коммерческих, финансовых и информационных структур, взаимодействующих на фоне разветвленной системы правовых норм бизнеса и объединяемых единым понятием - рынок.

Ядром, сердцевиной рынка является взаимодействие продавцов и покупателей посредством некоторой упорядоченной системы общения и определения цены и количества товара в результате такого взаимодействия.

В качестве важнейшего объекта рыночной экономики выступает товар - продукт труда, удовлетворяющий ту или иную общественную потребность посредством купли-продажи или обмена.

Он обладает двумя свойствами: 1) удовлетворять потребность людей (это потребительная стоимость); 2) обмениваться (пропорции, в которых один товар обменивается на другой, есть его меновая стоимость).

Определение товара осуществляется по показателям, характеризующим его потребительские свойства, условия потребления (эксплуатации) товара покупателями, условия реализации товара, уровень удовлетворения спроса; состав этих показателей дифференцируется в зависимости от вида и назначения товара.

Первоначально устанавливается принадлежность товара к классификационной группе с использованием как действующих классификаторов продукции (работ, услуг), видов деятельности, так и товарных словарей, справочников товароведов, с учетом ГОСТов на соответствующие виды товарной продукции, данных товароведческой экспертизы, заключений отраслевых независимых экспертов, материалов опросов покупателей.

В законодательстве содержатся такие характеристики товаров, как: взаимозаменяемость, идентичность и однородность.

Взаимозаменяемыми считаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного) (ч.3 ст.4 Закона о конкуренции на товарных рынках).

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п.7 ст.40 НК РФ), что роднит их с взаимозаменяемыми товарами.

При определении однородности товаров учитывается, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения, производитель.

Идентичными являются товары, имеющие одинаковые, характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Незначительные различия во внешнем виде идентичных товаров могут не учитываться (п.7 ст.40 НК РФ).

Для полной характеристики товарных рынков и оценки состояния на них конкурентной среды последовательно определяются следующие показатели: продуктовые (товарные) границы товарного рынка - группа (набор) взаимозаменяемых товаров; географические (территориальные) границы товарного рынка - территория, на которой покупатели приобретают или могут приобрести изучаемый товар (товары-заменители) и не имеют такой возможности за ее пределами; структура рынка - совокупность количественных и качественных показателей, к которым относятся: число хозяйствующих субъектов (количество и состав продавцов и покупателей) и доли, занимаемые ими на данном товарном рынке; показатели рыночной концентрации; условия входа на рынок; открытость рынка для межрегиональной и международной торговли; барьеры входа на рынок - обстоятельства, препятствующие возможностям для новых хозяйствующих субъектов войти на товарный рынок; рыночный потенциал хозяйствующего субъекта - экономическая (рыночная) власть предприятия.

Взаимодействие продавцов и покупателей происходит в определенных формах, содержанием которых являются конкретные социально-экономические отношения в сфере обмена.

Посредством этих отношений осуществляется реализация товара.

Именно на рынке происходит признание предпринимателей в качестве товаропроизводителей.

Являясь центральной фигурой рыночных отношений, предприниматель как товаропроизводитель именно на рынке стремится достичь оптимального результата - максимального удовлетворения своих потребностей (получения прибыли) через отношения товарообмена со своими контрагентами.

В этих отношениях успех каждого предпринимателя-товаропроизводителя, участника рыночного процесса зависит не только от результатов его собственного труда, но и от результатов труда других предпринимателей, участвующих в товарообмене.

Правовой формой обмена товарами в рыночной экономике является договор.

Договоры опосредствуют в обществе отношения имущественного оборота и тесно связанные с ними иные отношения.

В предпринимательском и гражданском праве существуют целые разделы, посвященные учению о договорах.

Из всей совокупности предпринимательских договоров особое значение для предпринимателя имеют договоры на реализацию (приобретение) продукции (товаров).

Только реализовав продукцию, предприниматель может достигнуть своей цели - получения прибыли.

Реализация продукции происходит на рынке, поэтому предприниматель не должен выпускать продукцию, которая не востребована рынком, ибо она не найдет сбыта и, следовательно, предприниматель не получит прибыли.

В рыночной экономике существуют различные способы реализации продукции: по прямым связям изготовителей с потребителями; через посредников (торгово-посреднические фирмы, торговые дома, коммерческие центры и фирмы, лизинговые компании, торговые агенты и др.); на аукционах, торгах, ярмарках, по конкурсу, посредством проведения тендера, по почте, посредством бартерных сделок; через товарные биржи.

Характерной чертой договоров, опосредствующих реализацию товаров по прямым связям изготовителей с потребителями, является непосредственный контакт между сторонами без всяких посредников и иных третьих лиц.

Такая форма связи между предпринимателями позволяет наиболее полно учесть требования, пожелания потребителя, создает определенные возможности влияния потребителя на производителя продукции, в особенности если договоры заключаются на длительные сроки.

Особым способом реализации товаров являются случаи, когда потребитель вступает в отношения по приобретению продукции не непосредственно с изготовителем, а при помощи различного рода посредников.

Их участие в реализации продукции, в поиске нужных друг другу предпринимателей с противоположными взаимодополняющими интересами - непременный атрибут рыночной экономики.

Посреднические организации могут выполнять не только функции посредника как таковые, но и осуществлять некоторые производственные функции: доведение продукции до нужного потребительского уровня, подсортировка, оригинальная упаковка и т.д.

Сравнительно новой формой торгово-посреднической организации являются торговые дома - это крупные оптово-розничные предприятия, создаваемые в различных организационно-правовых формах.

Они осуществляют не только торговлю, но и другие виды деятельности, тесно с ней связанные.

Широко распространенной в международной (а в последние годы и внутри страны) торговле, особенно машинами и оборудованием, является такая форма реализации продукции, как финансовая аренда - лизинг (см. Закон о лизинге).

Прежде всего это объясняется возможностями, которые предоставляет данная форма аренды для финансирования покупки машин и оборудования.

В лизинговых операциях, как правило, присутствуют три стороны: производитель (поставщик машин и оборудования), финансирующая сделку организация (арендодатель-лизингодатель) и тот, кто использует в своих интересах арендованное имущество (арендатор-лизингополучатель).

Большинство лизинговых договоров заключается на базе типовых договорных форм, разрабатываемых лизинговыми фирмами.

Согласно ст.665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.

Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.

Таким образом, основной обязанностью лизингодателя является передача лизингополучателю (арендатору) машин или оборудования, сданных в аренду в соответствующем месте и в согласованный срок.

Взаимоотношения сторон в части несения расходов, обязанностей доставки, а также распределения рисков случайной порчи или гибели предмета аренды определяются в договоре так, как и по договору купли-продажи.

По договору лизинга владелец оборудования (лизингодатель) передает его пользователю (лизингополучателю) на определенный период времени, а затем оборудование переходит в собственность лизингополучателя с уплатой заранее оговоренной суммы, составляющей остаточную стоимость оборудования.

В договоре предусматривается право арендатора на продление срока аренды либо на покупку арендованного имущества.

Одним из наиболее привлекательных способов реализации товаров являются аукционы.

Аукцион - это способ продажи товаров с публичного торга покупателю, предложившему наивысшую цену.

Аукционы, как правило, организуются специально на то уполномоченной организацией либо самим продавцом.

Если аукцион проводится через организацию, то она в данном случае выступает в качестве комиссионера.

Организуются и международные товарные аукционы - международные рынки по продаже в заранее назначенном месте и в обусловленное время с публичных торгов групп товаров (лотов), предварительно рассмотренных или дегустированных, покупателю, предложившему наивысшую цену.

Одной из форм торговли, играющей в рыночной экономике важную роль, связанную с реализацией продукции и товаров, являются ярмарки - ежегодные рынки, которые представляют собой периодически, как правило, ежегодно организуемые в установленном месте торги.

На ярмарках торгуют как наличным товаром, так и по образцам товаров.

Ярмарки бывают разные: всемирные, международные, региональные, национальные, местные.

Правовой статус ярмарки определяется положением о ней, в котором устанавливается организационно-управленческая структура ярмарки, ее главного органа - ярмарочного комитета и других органов, определяется порядок функционирования ярмарки.

Для разрешения споров между участниками ярмарки создается ярмарочный арбитраж.

Маркетинг в деятельности предпринимателя-товаропроизводителя и его правовое обеспечение

Маркетинг является неотъемлемым элементом рыночной экономики.

Предприниматель-товаропроизводитель в повседневной производственно-коммерческой деятельности, в тактическом и стратегическом планировании бизнеса опирается на результаты маркетинговых исследований, на маркетинговую информацию в виде характеристики рынка, тенденций и направлений его развития, выводов и рекомендаций маркетологов.

Термин "маркетинг" английского происхождения от слова "market" - рынок и означает "деятельность в сфере рынка" или "деятельность в сфере обращения товаров", а попросту - работу на рынке, использование его законов, изучение и удовлетворение желаний потребителей.

Именно в таком смысле термин "маркетинг" понимался в США, где он появился в начале ХХ в.

Первый курс по маркетингу был прочитан в Пенсильванском университете (по другим данным, в Мичиганском, Калифорнийском университетах и в университете штата Иллинойс) в 1902/1903 учебном году.

Примерно в это же время во многих крупных фирмах начали создаваться отделы маркетинга.

Специалисты отмечают, что уже первые отделы маркетинга, организованные в 1910 г. в фирмах "Дженерал электрик" и "Дженерал фудз", пытались противостоять неизвестности и стихийности рынка, собирать информацию, анализировать сбыт.

Однако с тех пор содержание понятия маркетинга видоизменялось и обогащалось новыми аспектами.

Сегодня существует более 2000 определений (понятий) маркетинга как системы мер предпринимательской деятельности в условиях рыночной концепции управления.

О маркетинге сегодня говорят не только специалисты-маркетологи, управленцы, экономисты, социологи, представители инженерных социологии и психологии, информатики, технических отраслей знания, но и другие специалисты в области рыночного хозяйства.

Представляется, что настала пора обратиться к правовым аспектам этого уникального явления рыночной экономики.

Тем более, что одна из первых работ в этой области появилась во Франции в 1989 г.

В России юристы также исследуют правовые аспекты маркетинга.

Маркетинг можно рассматривать как комплексную систему и как многоцелевую функцию, как систему мер предпринимательской (коммерческой) деятельности в условиях рыночной модели экономики.

Маркетинг охватывает все виды деятельности субъектов предпринимательства от научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ до создания, производства и особенно продвижения товара на рынок и его потребления.

Британский институт по вопросам маркетинга определяет его как функцию менеджмента (администрации) фирмы, состоящую в организации и управлении всем комплексом деловой активности, связанной с выявлением покупательной способности потребителя с тем, чтобы обеспечить получение намеченных фирмой прибылей или достижение других целей.

Маркетинг - это прежде всего система организации и управления всеми сторонами деятельности предприятия с позиций его положения, места и роли на рынке, как-то: организационно-управленческая структура, стиль и методы руководства, управление персоналом и трудовыми ресурсами, материально-техническое обеспечение и сбыт, капиталовложения (инвестиции) и финансирование, ценообразование, транспортировка, коммерческая логистика, послепродажный сервис, предоставление услуг по всестороннему изучению рынка и определению спроса на ту или иную продукцию (товары) или услуги и т.д.

Словом, все, что обеспечивает ориентацию производства на требования рынка.

Именно это качество маркетинга необходимо иметь в виду предпринимателям, поскольку в условиях рыночной экономики оно обеспечивает гибкость производства и создание устойчивого спроса на продукцию.

На современном предприятии маркетинг стоит не в конце, а в начале производственного цикла и оказывает воздействие на экономический анализ, проектирование ассортимента, производственный процесс, равно как и на распределение, сбыт продукции и предоставление послепродажных услуг.

Маркетинг - это работа с рынком ради осуществления обменов, цель которых - удовлетворение человеческих нужд и потребностей, т.е. достижение потребительской удовлетворенности.

Отсюда следует, что процесс обмена ("обмен" - это основное понятие маркетинга как научной и учебной дисциплины) происходит не сам по себе стихийно, а требует кропотливой повседневной высокопрофессиональной работы.

Тому, кто хочет продавать, необходимо искать покупателей, выявлять их нужды, проектировать соответствующие товары, продвигать их на рынок, складировать, перевозить, договариваться о ценах и т.д.

В условиях жесткой конкуренции маркетинг является эффективным способом обеспечения успеха и развития фирмы, однако при условии его тесной взаимосвязи с менеджментом, их взаимопроникновении.

Лучшие компании дают пример того, как ориентация на покупателя глубоко пронизывает все сферы их деятельности: сбыт, производство, исследования, финансы. "Для ИБМ маркетинг всегда был источником радости и гордости.

Он является средством доставки товаров и средством, с помощью которого ИБМ возвещает о себе остальному миру: во что она верит, на что надеется, что намерена вершить и чего собирается достигнуть".

Возвещает же о себе фирма остальному миру главным образом своими товарами, которые имеют товарные знаки, знаки обслуживания, свою марку.

Именно поэтому в последние годы в России получило развитие такое модное направление маркетинга, как "брэндинг" (от латинского "brand", означает марочный стиль управления (brand management). "Сущность брэндинга заключается в осуществлении маркетинговых мероприятий с определенным товарным знаком, знаком обслуживания.

Проведение рекламных кампаний, других средств стимулирования сбыта, постоянные маркетинговые исследования и иные средства, объектом которых является не столько сам товар (работа, услуга), сколько соответствующий товарный знак (знак обслуживания), приводит к тому, что товарный знак становится брэндом и "продает себя сам" благодаря созданной маркетологами благоприятной репутации брэнда у потребителей, а соответственно последующие расходы на сбыт произведенных товаров резко сокращается.

Ставший брэндом товарный знак (знак обслуживания), предоставляющий правообладателю серьезные конкурентные преимущества, вместе с тем становится объектом посягательств со стороны недобросовестных конкурентов".

Преуспевающие бизнесмены и специалисты по маркетингу говорят о маркетинге еще и как о своеобразной "философии бизнеса", "философии ведения деловых операций", а не только как о важнейшем звене в системе управления производством и сбытом продукции.

Пока его дух и идеи не пропитают всю компанию, не проникнут в каждую ее ячейку, начиная с высших эшелонов руководства, маркетинг никогда не станет эффективным.

Маркетинг - есть дело любого и каждого работника компании.

Маркетинговый подход требует от каждого сотрудника, кто бы он ни был по специальности и какое бы служебное положение ни занимал, всегда сопоставлять свою работу с потребностями рынка и стремлением его компании быть прибыльной.

Американская ассоциация маркетинга (АМА) одобрила следующее определение маркетинга: "Маркетинг представляет собой процесс планирования и воплощения помысла, ценообразование, продвижение и реализацию идей, товаров и услуг посредством обмена, удовлетворяющего цели отдельных лиц и организаций".

П. Друкер считает, что главной целью маркетинга является достижение такой рыночной позиции фирмы, при которой усилия по сбыту продукции, товаров (услуг) оказываются ненужными. "Его цель - так хорошо познать и понять клиента, что товар или услуга будут точно подходить последнему и продавать сами себя".

Отсюда понятно, что главной составляющей маркетинга является деятельность по обеспечению наличия нужных товаров и услуг для нужной аудитории, в нужном месте, в нужное время, по подходящей цене при осуществлении необходимой коммуникации и мер по стимулированию сбыта.

Наряду с определением понятия "маркетинг" важно также видеть различие понятий "концепция маркетинга", "функции маркетинга" и "управление маркетингом".

Концепция маркетинга отражает идею, согласно которой виды предпринимательства ориентированы на удовлетворение интересов потребителя.

Это подкрепляется комплексными усилиями, направленными на создание потребительской удовлетворенности в качестве основы для достижения целей организации.

К. Ланкастер отмечает, что "товары - это, по сути дела, наборы свойств, и люди останавливают свой выбор на тех продуктах, которые обеспечивают им получение лучшего набора выгод за свои деньги".

Маркетинг иногда понимают в двояком смысле: как концепцию и как образ действия.

Как концепция, маркетинг - это совокупность научно обоснованных представлений об управлении предприятием в условиях конкурентной экономики, в соответствии с которыми основой производственно-сбытовой деятельности являются точные знания, предвидения и учет требований и особенностей развития рынка.

Маркетинг, как образ действия, - это система осуществляемых предприятием мероприятий по повышению его конкурентоспособности путем максимального приспособления всей его деятельности и вырабатываемой или намечаемой к производству продукции к требованиям рынка и потребителя с целью обеспечения большей прибыли и уменьшения коммерческого риска.

В литературе выделяется пять основных подходов, на основе которых предприниматели ведут свою маркетинговую деятельность: 1) концепция совершенствования производства; 2) концепция совершенствования товара; 3) концепция интенсификации коммерческих усилий; 4) концепция маркетинга; 5) концепция социально-этичного маркетинга.

Эти концепции олицетворяют собой различные периоды в истории мировой и, в частности, американской экономики (благодаря которой и получила развитие концепция маркетинга) и основные социальные, экономические, политические и правовые перемены за последние годы.

Соответственно по каждому из названных подходов можно (и необходимо) вести речь о правовом обеспечении.

Что касается первых трех подходов, то здесь в отечественной правовой доктрине и практике имеются существенные наработки.

Детальное же исследование правового обеспечения концепции маркетинга и особенно социально-этичного маркетинга - дело недалекой перспективы.

Более того, отдельные исследования по данной проблематике уже увидели свет.

Функция маркетинга - деятельность всех видов предпринимательства по обеспечению сбыта продукции.

А это, в свою очередь, требует управления процессом маркетинговой деятельности, в том числе ее правового регулирования, главным образом локальными нормативными правовыми актами.

Под управлением маркетингом понимается анализ, планирование, претворение в жизнь и контроль за проведением мероприятий, в том числе правовых, рассчитанных на установление, укрепление и поддержание выгодных обменов с целевыми покупателями (на которых рассчитан товар) ради достижения целей предпринимательства, таких как получение прибыли, рост объема сбыта, увеличение доли рынка и т.д.

В числе мероприятий, проводимых в процессе управления маркетингом, основными являются: анализ внешней (по отношению к предприятию) среды, в которую входят рынки, источники снабжения и др.; анализ потребителей, как актуальных (т.е. имеющихся), так и потенциальных; изучение существующих и планирование будущих товаров; планирование товародвижения и сбыта; обеспечение формирования спроса и стимулирование сбыта (ФОССТИС) путем комбинации рекламы, личной продажи, престижных некоммерческих мероприятий (public relations); обеспечение ценовой политики и др.

Все это направлено на формирование потребительского спроса на товары фирмы.

Ибо если товары фирмы не пользуются спросом на рынке, никакие цели предпринимательской деятельности не могут быть достигнуты.

Поэтому управление маркетингом можно рассматривать еще и как управление спросом.

В зависимости от характера существующего и объема желательного спроса используют различные виды маркетинга.

Иными словами, спрос диктует использование того или иного вида маркетинга.

Под видом маркетинга следует понимать содержание, а также характер и способ реализации различных мероприятий, проводимых фирмой для достижения соответствующих маркетинговых целей.

Спрос, диктующий применение того или иного вида маркетинга, может быть: 1) существующим в данный момент на рынке; 2) потенциальным, в зависимости от числа потенциальных потребителей; 3) желательным для фирмы, при котором фирма достигает заданного коммерческого успеха, т.е. обеспечивается запланированный уровень продаж и необходимая рентабельность производства и торговли, оптимально загружаются производственные мощности фирмы.

В зависимости от характера существующего и объема желательного спроса обычно используют и соответствующий вид маркетинга.

Есть следующие виды маркетинга: 1) конверсионный; 2) стимулирующий; 3) развивающий; 4) ремаркетинг; 5) синхромаркетинг; 6) поддерживающий маркетинг; 7) демаркетинг и 8) противодействующий маркетинг.

Для создания спроса (при отрицательном его характере) на товар фирмы используют конверсионный маркетинг, заключающийся главным образом в рекламной работе по продвижению товара на рынке.

При отсутствии спроса вообще используют стимулирующий маркетинг, суть которого заключается в широкой пропаганде, а не только рекламе, являющейся коммерческой частью пропаганды данного изделия.

Развивающийся маркетинг используют при потенциальном спросе на товар.

Обычно это происходит при решении каких-то проблем, выдвинутых жизнью перед потребителем (защита окружающей среды, снижение энергоемкости и др.).

Ремаркетинг используют при необходимости восстановления бывшего, некогда удовлетворенного спроса.

Принципы ремаркетинга заключаются в поиске новых возможностей оживления товара (новые рынки, придание товару рыночной новизны и др.).

Синхромаркетинг используют при колеблющемся спросе на товар.

Фирма должна четко улавливать конъюнктуру рынка и в соответствии с ней планировать свою производственную деятельность.

Поддерживающий маркетинг используют, когда спрос соответствует запланированному и необходимо его стабилизировать.

При этом виде маркетинга особое значение имеет правильно проводимая политика цен, целенаправленная рекламная работа и др.

Демаркетинг используют в случаях, когда спрос чрезмерен и его необходимо снизить, чтобы у потребителей не возникали отрицательные эмоции от неудовлетворенного спроса.

Элементами этого вида маркетинга могут быть: увеличение цены товара, сокращение рекламной работы, продажа лицензий и др.

Противодействующий маркетинг применяется при иррациональном спросе, когда спрос необходимо свести к нулю.

Противодействующий маркетинг связан с прекращением выпуска товара, изъятием его из продажи, широкой пропаганды, направленной против товара и его потребления (антиалкогольная пропаганда, широкая кампания по разъяснению вреда курения и т.п.).

Возможно сочетание элементов различных видов маркетинга при реализации той либо иной стратегии фирмы.

Специфические маркетинговые стратегии применяются, когда фирма только проникает на рынок, когда вводят новый товар, снимают устаревший товар и т.п.

Применение того или иного вида маркетинга самым тесным образом связано с производством и реализацией товара.

В зависимости от состояния спроса предприниматель, фирма должны соответственно планировать производство и реализацию товара, чтобы добиться максимальных коммерческих успехов.

Вот почему необходимо подчеркнуть, что предприниматели, использующие идеи и принципы маркетинга, должны всегда ставить маркетинг в начале производственного цикла, а не в конце его.

Ибо маркетинг оказывает воздействие на весь производственный цикл.

Отсюда и то место и роль, значение, а также правовое положение службы маркетинга на предприятии.

Роль права при осуществлении маркетинговой деятельности заключается в использовании таких правовых средств, которые способствовали бы достижению предпринимательских целей предприятия.

Это прежде всего правовые средства, обеспечивающие высокое качество товара, его патентно-лицензионную защиту и чистоту; приоритетную защиту интересов потребителя и др.

Особое значение имеют положения нормативных актов, обеспечивающие процесс продвижения товара на рынок, его реализацию и послепродажное обслуживание.

Ключевую роль здесь играет договор как экономико-правовое средство, регулирующее взаимоотношения субъектов рыночной экономики.

Право закрепляет и регулирует значительную сферу отношений, связанных с рыночной деятельностью: правовое положение субъектов рынка: предпринимателей-производителей, посредников, потребителей; устанавливает правила поведения на рынке, ответственность за их нарушение.

Это особенно важно для предпринимателя, так как на различных рынках действуют различные "правила игры".

Правовое обеспечение маркетинга включает в себя по меньшей мере: правовое закрепление маркетинга как необходимого элемента деятельности предприятия в условиях рыночной экономики; определение правового статуса маркетинговой службы (маркетолога) на предприятии; юридически обязательные условия осуществления предприятием маркетинговой деятельности; отражение требований маркетинга в заключаемых с покупателями договорах (показатели плана маркетинга должны получать отражение или закрепляться в конкретных договорах); правовое регулирование отношений по предоставлению маркетинговых работ.

Выход маркетинга на право можно определить по следующей логической схеме.

Как отмечено ранее, обмен - основное понятие маркетинга.

Если обмен - основное понятие маркетинга как научной и учебной дисциплины, то основной единицей измерения в сфере маркетинга, т.е. обмена, является сделка.

Сделка - коммерческий обмен ценностями между субъектами рынка.

Сделка является классическим цивилистическим юридическим понятием: "Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" (ст.153 ГК РФ).

Условия сделки являются обязательными для сторон.

В условиях рыночной экономики одним из принципов предпринимательского права является свобода сторон в установлении, изменении и прекращении своих прав и обязанностей.

Таким образом, понятие сделки вплотную подводит нас к понятию "рынок".

Рынок - это место, где совершаются сделки, сфера потенциальных обменов.

Когда эти обмены становятся реальными, можно говорить о завершающей (и в то же время - начальной) стадии воспроизводственного цикла. "Рынок - это институт, или механизм, сводящий вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) отдельных товаров и услуг".

Понятие рынка напрямую выводит нас на понятие "маркетинг".

Правовое закрепление маркетинга как принципа деятельности предприятия в условиях рыночной экономики может обеспечиваться путем включения в устав предприятия общих норм, касающихся маркетинга, в том числе его приоритета в определении возникающих между подразделениями и службами задач.

С помощью указанных норм обеспечивается также выполнение разрабатываемых на предприятии маркетинговых программ.

При переходе к рыночной экономике и в процессе ее функционирования все большую роль начинает играть маркетинговая деятельность, что должно получить адекватное отражение в структурах управления предприятий и объединений.

Представляется целесообразным на крупных предприятиях и в объединениях организовывать маркетинговые службы, возглавляемые маркетинг-директорами - заместителями директора или генерального директора.

Структура такой службы зависит от масштабов и особенностей производства, объемов выполняемых работ.

Маркетинговая служба в структуре управления может быть представлена в виде отдела или бюро, в состав которых входят специалисты, ответственные за изучение конъюнктуры рынка, формирование товарной номенклатуры, товародвижение и сбыт.

Поскольку предприятие самостоятельно организует свою деятельность, в том числе самостоятельно определяет структуру органов управления и самостоятельно планирует производство и сбыт, следует признать, что вопросы организации маркетинга на предприятии регулируются локальными правовыми актами самого предприятия.

Централизованное правовое регулирование маркетинга допускается только в форме установления общих положений (норм, принципов), установок на всеобщее применение, использование и внедрение идей, принципов и конкретных инструментов маркетинга как неотъемлемого элемента становления и развития рыночных отношений, рынка.

В правовых актах именно эта линия и проводится в последние годы.

В Программе "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 годах", утвержденной постановлением Правительства РФ от 31 марта 1997 г. N 360, констатируется неразвитость маркетинговых служб, слабое знание запросов потребителей и, как следствие этого, - неспособность российских предприятий к полноценному сбыту своей продукции на внутреннем и внешнем рынке.

В качестве одного из направлений содействия экономическому росту Программа предусматривает развитие в Российской Федерации системы маркетинга, информационного и консультативного маркетинга.

Постановление Правительства РФ от 30 октября 1997 г. N 1373 "О реформе предприятий и иных коммерческих организаций", которым утверждена "Концепция реформирования предприятий и иных коммерческих организаций", рассматривает в качестве одного из препятствий к эффективному функционированию российских предприятий недостаточность объемов достоверной маркетинговой и экономической информации, что затрудняет принятие управленческих решений на уровне предприятий и определение контрагентами степени риска при заключении ими договоров.

Комплексная программа развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998-2005 гг., одобренная постановлением Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 593, в Приложении N 1 содержит список первоочередных мероприятий по развитию инфраструктуры товарных рынков на 1998-2000 гг. и, в частности, проведению мониторинга и маркетинговых исследований.

Методические рекомендации по реформе предприятий (организаций), утвержденные приказом Минэкономики РФ от 1 октября 1997 г. N 118, в качестве основы для успешного реформирования предприятий определяют: 1) создание на предприятиях структурного подразделения, отвечающего за маркетинг; 2) составление прогнозов развития рынка, постоянного проведения маркетинговых исследований, в том числе путем консультирования в организациях, специализирующихся на предоставлении маркетинговых услуг, анализ сбыта, выработку стратегии развития предприятия в соответствии с принципами маркетинга, которая позволит обеспечить эффективное распределение и использование всех ресурсов хозяйствующего субъекта и на этой основе - устойчивое положение на рынке.

Как подчеркивается в названном документе, необходимым условием повышения эффективности производства и сбыта продукции является изучение и профессиональное использование новых для отечественных предприятий методов организации предпринимательской деятельности, ориентированных на выявление нужд и потребностей потребителей, обеспечение этих потребностей способами более эффективными и продуктивными, чем у конкурентов.

Одной из основных рекомендаций является "создание у всех работников предприятия четкого представления о смысле маркетинга и по возможности максимально широкого вовлечения работников и специалистов, осуществляющих функции управления предприятиями и его структурными подразделениями, в снабженческо-сбытовую деятельность" (п.3 разд.2 Методических рекомендаций).

В отдельных субъектах Российской Федерации также проводятся мероприятия по правовой поддержке маркетинга.

По примеру Москвы, где в соответствии с распоряжением Премьера Правительства Москвы от 1 августа 1997 г. N 834-рп были созданы межрегиональные маркетинговые центры, в некоторых субъектах Российской Федерации также созданы подобные центры.

Их основными задачами является в числе прочего проведение маркетинговых исследований товарных рынков, предоставление их результатов предприятиям малого бизнеса и другим заинтересованным организациям по индивидуальным запросам и через средства массовой информации.

Предприниматели, использующие идеи и принципы маркетинга в своей управленческой, производственно-коммерческой деятельности, могут по-разному строить схему, структуру, архитектонику управления в зависимости от размера предприятия, объемов продаж, количества рынков и т.п.

С точки зрения определения правового статуса маркетинговой службы маркетинговая деятельность в обязательном порядке должна получить адекватное отражение в структуре предприятия.

В Положении о маркетинговой службе наряду с целями, задачами, предметом деятельности, к которым относятся, например: разработка программ маркетинга по производимым товарам; исследование рынка; разработка новых видов продукции и товарных знаков; определение цен на продукцию; осуществление рекламы и технического обслуживания потребителей; организация сбыта; транспортировка товаров; общее руководство маркетинговой деятельностью и др., закрепляется и такое правовое положение (юридический статус) службы маркетинга, которое соответствует возлагаемой на нее задаче и ответственности за разработку и реализацию рыночно-сбытовых планов (маркетинг-планов), стратегий конкуренции на рынке сбыта той или иной продукции; определяется особое положение службы маркетинга: она наделяется правом принятия обязательных решений в сфере своей деятельности для подавляющего большинства структурных подразделений фирмы при их взаимосвязям по функциям, предусматривается внутрифирменный механизм разрешения возможных разногласий.

Суммируя различные предложения, высказываемые в специальной литературе по маркетингу, можно сделать вывод о возможных схемах организации службы маркетинга на предприятии.

Выделяются четыре основные схемы: функциональная организация, организация по географическому принципу, организация по товарному принципу, организация по рыночному принципу.

Возможны также различные сочетания названных принципов.

При функциональной организации специалисты по маркетингу руководят разными видами (функциями) маркетинговой деятельности.

Они подчиняются вице-президенту или заместителю директора по маркетингу, который координирует их работу.

Такими специалистами являются: управляющий службой маркетинга, управляющий службой рекламы и стимулирования сбыта, управляющий службой сбыта, управляющий службой маркетинговых исследований и управляющий по видам товаров.

Кроме того, могут быть управляющий службой сервиса для клиентов, управляющий службой планирования маркетинга и управляющий службой товародвижения.

В компаниях, торгующих на всей или значительной территории страны, подчиненность продавцов нередко приобретает форму организации по географическому принципу.

Фирмы с широкой товарной номенклатурой и/или разнообразием марочных товаров используют организацию по товарному или товарно-маркетинговому принципу (производству).

Организация по товарному принципу не заменяет функциональной организации, а является еще одним уровнем управления.

Всем товарным производством руководит управляющий по товарной номенклатуре, которому подчиняются несколько управляющих по группам товаров, которым, в свою очередь, подчиняются управляющие по товару, ответственные каждый за производство и сбыт конкретного товара.

Каждый управляющий по товару самостоятельно разрабатывает собственные производственные планы, следит за их выполнением, контролирует результаты, а при необходимости и пересматривает эти планы.

Организация по товарному принципу оправдывает себя в тех случаях, когда выпускаемые фирмой изделия резко отличаются друг от друга и/или разновидностей этих товаров так много, что при функциональной организации маркетинга управлять всей этой номенклатурой уже не под силу.

Использование организации по рыночному принципу имеет обычно место в тех случаях, когда у разных рынков разные покупательные привычки или разные товарные предпочтения.

Организация по рыночному принципу аналогична системе организации по товарному принципу.

Управляющий по рыночной работе руководит деятельностью нескольких управляющих по отдельным рынкам.

Управляющий по работе с рынком отвечает за разработку перспективных и годовых планов по сбыту и прочим видам функциональной деятельности.

Основное достоинство этой системы заключается в том, что фирма строит свою работу применительно к нуждам потребителей, составляющих конкретные сегменты рынка.

Перед фирмами, продающими множество разных товаров на множестве разных рынков, встает проблема: воспользоваться ли системой организации по товарному принципу, требующей от управляющих по товарам знаний сильно отличающихся друг от друга рынков, или применять у себя систему организации по рыночному принципу, при которой управляющие по работе с рынками обязательно должны быть знакомы с самыми разными товарами, приобретаемыми на рынках.

Юридически обязательными условиями осуществления маркетинговой деятельности являются такие требования государства к указанной деятельности, несоблюдение которых влечет правовую ответственность.

Опыт правового регулирования индустриально развитых стран в данной сфере показывает, что при этом преследуются три основные цели и, соответственно, законодательство развивается по трем направлениям, хотя полностью ими не исчерпывается: защита индивидуальных потребителей; защита общества и его интересов в целом; защита предприятий друг от друга.

Основания для беспокойства в этой сфере есть, судя по следующим высказываниям: "Некоторые критики от имени общественности утверждают, что маркетинг наносит вред индивидуальным потребителям, обществу в целом и другим коммерческим предприятиям". "Критики обвиняют систему американского маркетинга в нанесении вреда потребителям за счет: 1) высоких цен; 2) использования приемов введения в заблуждение; 3) использования методов навязывания товаров; 4) продажи недоброкачественных и небезопасных в обращении товаров; 5) использования практики запланированного устаревания товаров и 6) низкого уровня обслуживания обездоленных потребителей".

В целях нейтрализации возможных отрицательных последствий маркетинговой деятельности в отношении индивидуальных потребителей законодательно закреплено их право на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, на безопасность их жизни и здоровья, получение информации о товарах (работах, услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение потребителей, государственную и общественную защиту их интересов, объединение в общественные организации потребителей, а также определен механизм реализации этих прав (преамбула Закона о защите прав потребителей).

Другая задача правового регулирования предпринимательской деятельности в области маркетинга - защита общества и его интересов в целом от возможных последствий безответственной предпринимательской деятельности также решается на базе Закона о защите прав потребителей, а также Федерального закона от 10 января 2002 г. "Об охране окружающей среды" и др.

И, наконец, еще одна задача правового регулирования предпринимательской деятельности относится непосредственно к сфере маркетинга - защита предприятий друг от друга.

Критики утверждают, что многие фирмы попирают права других фирм.

Речь идет о трех проблемах: о слияниях, сужающих конкуренцию; об искусственных барьерах для выхода на рынок новых фирм; о хищнической конкуренции.

Все предприниматели и фирмы теоретически высоко оценивают конкуренцию, но в то же время пытаются нейтрализовать ее, и если возникает угроза конкуренции, которая затрагивает моральные и материальные интересы фирмы, они всячески стремятся подавить конкурентов.

Это, можно сказать, естественный закон рыночной экономики.

Для "наведения порядка" в этой сфере, чтобы не допускать нарушений естественного хода конкуренции, и принимается соответствующее рыночное законодательство: законы о конкуренции на товарных рынках, о защите конкуренции на финансовых рынках и др.

Правовое регулирование отношений по предоставлению маркетинговых работ осуществляется посредством договоров на оказание маркетинговых услуг.

Очень важным является адекватное отражение требований маркетинга в заключаемых с покупателями договорах.

Для достижения целей и решения задач, поставленных маркетингом, предприятие должно вступать в различные договорные отношения с другими предприятиями и организациями.

Договор - ключевое экономико-правовое средство, регулирующее отношения производителей и потребителей.

При таком подходе договорную форму, а следовательно, договорно-правовую работу можно рассматривать в качестве инструмента для достижения предусмотренных планом маркетинга целей.

Договорная работа - сложный и многогранный процесс, имеющий свои принципы, формы, правила и включающий в себя несколько отдельных, но тесно взаимосвязанных частей, которые с полным основанием можно отнести и к элементам маркетинговой деятельности: изучение контрагентов, разработка условий контрактов (в том числе по качеству, количеству, срокам поставки, виду транспорта, порядку расчетов, маркировке, упаковке, послепродажному сервисному обслуживанию, цене), переговоры, контроль за выполнением контрактов и др.

Маркетинг, как наиболее общая ориентация, политика деятельности предприятия на рынке, определяет главные задачи и цели всей производственно-коммерческой работы.

В силу этого именно маркетинг указывает основные цели, условия, направления, выбор приоритетов всей договорной работы, всю систему договоров предприятия.

Договор, как универсальный экономико-правовой инструмент, используется для реализации конкретных направлений маркетинговой деятельности.

При этом необходимо максимально использовать предоставляемые договором возможности наиболее полного отражения интересов (в том числе и, главным образом, коммерческих, предпринимательских) сторон в самом содержании договора.

Для этого представляется чрезвычайно важным привлечение к работе по составлению договоров специалистов маркетинговой службы (маркетологов).

Комплексное изучение рынков может производиться силами службы маркетинга (маркетинговой службы) предприятия.

В этом случае должна быть уверенность в достаточно высокой квалификации работников, которым поручено заниматься рыночными исследованиями.

В случае отсутствия подобных специалистов, а также при невозможности (из-за финансовых, организационных и других аспектов) создания собственной маркетинговой службы, исследование рынка производится по договорам на оказание маркетинговых работ специализированными маркетинговыми фирмами.

Хотя это и связано с определенными затратами, но приносит и заметный эффект.

Ибо, как правило, в этих фирмах работают высококлассные специалисты, владеющие методологией маркетинговых исследований.

Деятельность подобных фирм с полным основанием можно квалифицировать как один из видов предпринимательской деятельности, а маркетинг раскрывает в данном случае еще одну из своих граней как форма предпринимательской деятельности.

Эта деятельность осуществляется на договорной основе.

Маркетинговые исследования - явление относительно новое для отечественного предпринимательского оборота.

Тем не менее можно сделать некоторые выводы относительно договоров на выполнение маркетинговых исследований.

Предметом данного договора, что вытекает из его названия, является прежде всего исследовательский процесс (маркетинг-процесс), деятельность маркетинговой организации (маркетолога), т.е. функции, подфункции, операции, осуществляемые исполнителем в ходе исследований.

Специализированные маркетинговые фирмы, имеющие определенный доступ к банкам данных крупнейших информационных агентств, подписывают с заказчиками договоры на проведение маркетинговых исследований.

Но исследовательский процесс не является самоцелью, он лишь необходимое звено для получения результата маркетинговых исследований, а именно маркетинговой информации в виде характеристики рынка, выводов и рекомендаций маркетолога для предпринимателя.

Внедрение полученных результатов в предпринимательскую деятельность заказчика и достижение на их основе предусмотренных целей - общее предназначение данного договора.

В договорах предусматриваются, наряду с другими условиями, объем интересующих заказчика сведений по объекту исследования вплоть до рекомендаций по уровню цен, направлениям, методам и средствам рекламы.

Правовое регулирование рекламы в системе маркетинга. Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности

Неотъемлемой составной частью не только маркетинга, но и всей системы предпринимательской деятельности является реклама. "Рекламу можно рассматривать как форму коммуникации, которая пытается перевести качества товаров и услуг, а также идеи на язык и запросы потребителей".

С правовой точки зрения цель и назначение рекламы можно определить как призыв начать и завершить торговую сделку.

Исходя из этого, а также учитывая огромную роль рекламы в рыночной экономике, многие аспекты рекламной деятельности урегулированы правовыми нормами.

Наиболее важные среди них - нормы, определяющие правовое положение рекламных фирм, взаимоотношения между ними и рекламодателями, рекламораспространителями и рекламоисполнителями (договорные отношения), способы и формы рекламы, требования, предъявляемые к рекламной деятельности и содержанию самой рекламы.

В последнем случае следует выделить нормы, запрещающие недобросовестную рекламу и устанавливающие правовую ответственность за нее.

Слово "реклама" происходит от латинского слова "reclamer" ("выкрикивать") и употребляется в значении информации о товарах и услугах с целью оповещения потребителей и создания спроса на эти товары и услуги, а также в значении распространения сведений о ком-нибудь (чем-нибудь) с целью создания популярности.

Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 Закона о рекламе).

Рекламная деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности - рекламной.

И на нее, естественно, распространяются нормы конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного и других отраслей права, регулирующих предпринимательскую деятельность.

Особенности же правового регулирования специфического самостоятельного вида предпринимательской деятельности - рекламной - в основном определены в Законе о рекламе.

Кроме названного Закона, законодательство РФ о рекламе состоит из принятых в его развитие (в соответствии с ним) иных федеральных законов.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются также указами Президента РФ, нормативными актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Законом о рекламе (ст.3 Закона).

В научно-практической литературе законодательство о рекламе рассматривается в широком и узком смысле, хотя и не всеми специалистами разделяется эта точка зрения.

В широком смысле законодательство о рекламе охватывает значительное число нормативных актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, но главным образом отношения общегражданские, не специфические только для рекламы.

Так, отношения, касающиеся рекламы как приглашения делать оферты, регулируются гражданским законодательством (ст.437, 494 ГК РФ).

Названным законодательством регулируются и отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица (ст.152 ГК РФ).

К законодательству о рекламе в широком смысле относятся и некоторые нормы законодательства о налогах и средствах массовой информации.

Статья 36 Закона РФ "О средствах массовой информации" посвящена распространению рекламы, а ст.60 этого Закона - ответственности за нарушение правил распространения рекламы.

В узком смысле законодательство о рекламе составляют нормативные акты, регламентирующие собственно рекламные отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, и иные сферы, получившие регламентацию в Законе о рекламе и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах.

Например, постановлением Правительства РФ от 12 января 1996 г. N 11 "Об улучшении информационного обеспечения населения Российской Федерации" ряду министерств и ведомств предписано предусмотреть льготы рекламодателям, производителям и распространителям рекламной продукции, обеспечивающие стимулирование их деятельности по рекламе продукции (работ, услуг) отечественных производителей.

Важное значение в регулировании предпринимательских отношений в области рекламной деятельности имеют нормы, содержащиеся в документах, принимаемых общественными неправительственными организациями, хотя эти нормы и не являются правовыми, обязательными для участников рекламной деятельности, а носят только рекомендательный характер.

Тем не менее их положения в значительной степени применяются субъектами рекламных отношений.

Наиболее авторитетным среди таких норм, несомненно, является Международный кодекс рекламной практики, действующая редакция которого принята 2 декабря 1986 г. 47-й сессией Исполнительного совета Международной торговой палаты.

С правовой точки зрения Международный кодекс рекламной практики - это своего рода свод правил, обычаев и этических стандартов, которым в добровольном порядке обязуются следовать подписавшие его участники рекламного рынка.

Кодекс, как своего рода хартия, лишь дополняет национальные законы о рекламе и гармонизирует отношения между участниками рынка, разрешая противоречия в досудебном порядке, как правило, без участия государственных органов, создает климат доверия и открытости, благоприятный как для рекламного сообщества, так и для потребителей.

Хотя Международный кодекс весьма универсальный и постоянно обновляемый документ, Общественный совет по рекламе в дополнение к нему разработал Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации.

Так же как и Кодекс, Свод носит рекомендательный характер.

Многие положения Международного кодекса рекламной практики были восприняты Законом о рекламе и стали тем самым обязательными правовыми нормами.

Существует также Кодекс рекламной практики Ассоциации работников рекламы, принятый 21 января 1992 г. на собрании членов Ассоциации работников рекламы.

Его положения также носят рекомендательный характер.

Важную роль в деле взаимодействия основных участников рекламной деятельности, выработки единых "правил игры" осуществляют органы саморегулирования в области рекламы - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц.

Саморегулирование рекламы представляет собой взаимодействие основных участников рекламного процесса - рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и СМИ - с целью выработки единых "правил игры", осуждения порочной практики в бизнесе, эффективного взаимодействия с представителями общественности, потребителями, органами государственной власти.

Саморегулирование рекламы - один из способов повышения качества рекламной продукции и устранения плохой рекламы.

В России существует целый ряд органов саморегулирования в области рекламы.

К наиболее известным относятся Комитет по рекламе Торгово-промышленной палаты России, Российская ассоциация рекламодателей, Ассоциация рекламных агентств России. 5 октября 1995 г. впервые в России был зарегистрирован Общественный совет по рекламе.

Наиболее распространенными формами деятельности органов саморегулирования в области рекламы являются: привлечение их к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов; проведение независимой экспертизы рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства РФ о рекламе и направление соответствующих рекомендаций рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям; привлечение федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) представителей органов самоуправления при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе; направление в органы прокуратуры материалов и обращение в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства РФ о рекламе.

Кроме того, органы саморегулирования в области рекламы вправе предъявлять в установленном порядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга ее потребителей, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством РФ о рекламе.

При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок (ст.28 Закона о рекламе).

Принятию Закона о рекламе предшествовали нормативные акты более низкого, нежели законы, уровня.

Среди них необходимо отметить Указы Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы" и от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы".

Вопросы конституционности некоторых положений Закона о рекламе, в частности ст.3 - об органах, которые вправе регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, являлись предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

Постановлением от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" Конституционный Суд РФ признал указанную ст.3 Закона о рекламе соответствующей Конституции РФ, "поскольку она распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельности, которые относятся к сфере гражданского законодательства и составляют основы единого рынка".

Тем самым Конституционный Суд РФ подтвердил положение ст.3 Закона о рекламе, которая исключила из числа органов, которые могут регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, органы власти субъектов Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 8 сентября 1995 г. N 0 5-7/03-540 "О Федеральном законе "О рекламе" довел до сведения арбитражных судов содержание названного Закона.

Общее определение рекламы, данное законодателем (ст.2 Закона о рекламе), можно определить как надлежащую рекламу.

В то же время в законодательстве особо выделяются отдельные виды ненадлежащей рекламы.

Ненадлежащая реклама - это широкое понятие, включающее в себя такие ее виды, как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная (например, скрытая) реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством РФ.

Недобросовестной является реклама, которая: дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

Недобросовестная реклама не допускается (ст.6 Закона о рекламе).

Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении различных характеристик продукции (товаров, услуг), перечисленных в ст.7 Закона о рекламе.

Речь идет о таких характеристиках товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения и др.

Недостоверная реклама не допускается.

Неэтичной является реклама, которая: содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

Неэтичная реклама не допускается (ст.8 Закона о рекламе).

Заведомо ложной является реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Заведомо ложная реклама не допускается (ст.9 Закона о рекламе).

Кроме того, ненадлежащей является порнографическая реклама (порнореклама), которая запрещена ст.242 УК РФ.

В литературе по рекламному бизнесу к ненадлежащей рекламе относят также неэстетичную рекламу, о которой, к сожалению, нет упоминания в действующем законодательстве и прежде всего в Законе о рекламе.

Поэтому с точки зрения законодательной неэстетичная реклама не может быть отнесена к иным видам ненадлежащей рекламы.

По нашему мнению, плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, состоящая из предметов, которые не принято выставлять для всеобщего обозрения, иначе говоря, неэстетичная реклама, безусловно, должна быть признана ненадлежащей и не должна допускаться.

Реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение такой рекламы иными способами, признается скрытой рекламой.

Скрытая реклама не допускается (ст.10 Закона о рекламе).

По области, в которой происходит соответствующая деятельность, выделяют политическую и социальную рекламу.

Закон о рекламе не распространяется на политическую рекламу.

Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей (ст.18 Закона о рекламе).

Контрреклама - это опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий.

Контррекламу обязан осуществить нарушитель в случае, если установлен факт нарушения законодательства РФ о рекламе.

Он должен сделать это в срок, установленный антимонопольным органом, вынесшим соответствующее решение.

При этом она осуществляется от имени нарушителя, а не от имени антимонопольного органа, и нарушитель несет все расходы по контррекламе (в полном объеме).

Контрреклама осуществляется посредством того же средства распространения, с использованием тех же характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама.

Содержание контррекламы согласовывается с федеральным антимонопольным органом (его территориальным органом), установившим факт нарушения и принявшим решение о его исправлении.

В случае если контрреклама не осуществлена нарушителем в установленный срок, федеральный антимонопольный орган (его территориальный орган), принявший решение о проведении контррекламы, вправе принять решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя до дня завершения распространения им контррекламы.

В этом случае орган, принявший решение о полном или частичном приостановлении рекламы нарушителя, обязан незамедлительно поставить об этом в известность все стороны договоров с нарушителем на производство, размещение и распространение его рекламы (ст.29 Закона о рекламе).

В зависимости от формы и средств распространения рекламы, законодатель определяет ее особенности.

При этом специально устанавливаются особенности рекламы: в радио- и телепрограммах; в периодических печатных изданиях; в кино- и видеообслуживании; справочном обслуживании; стабильного территориального размещения в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств (наружная реклама); на транспортных средствах и почтовых отправлениях; отдельных видов товаров (алкогольных напитков, табака, табачных изделий, медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники, оружия и др.); финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг.

Субъектами рекламной деятельности являются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, а также потребители рекламы.

Рекламодатель - это юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.

Рекламопроизводитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.

Рекламораспространитель - это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Потребители рекламы - юридические и физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них (ст.2 Закона о рекламе).

Взаимоотношения между субъектами рекламной деятельности строятся, главным образом, на договорных началах.

Договор является правовой формой установления прав и обязанностей сторон.

В особом положении находятся потребители рекламы, которые могут стать участниками договорных отношений, а могут и не быть ими.

В любом случае, если рекламу рассматривать как публичную оферту, то потребители рекламы, по крайней мере, являются ее адресатами.

Последствия признания рекламы приглашением делать оферты либо публичной оферты (публичное предложение о заключении договора в рекламе) определяются в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Рекламодатель обязан указать срок действия как рекламы, выступающей в качестве приглашения делать оферты, если в рекламе сообщается хотя бы одно из существенных условий, так и рекламы, выступающей в качестве публичной оферты.

Если рекламодатель уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора (ст.25 Закона о рекламе).

Среди прав и обязанностей участников рекламной деятельности, которые являются специфическими, отличающими их отношения от обычных гражданско-правовых договоров и устанавливаются законодателем, выделяют следующие: обязанности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей хранить материалы и их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения в течение года со дня последнего распространения рекламы; обязанности рекламодателя по требованию рекламопроизводителя и рекламораспространителя предоставлять документальные подтверждения достоверности рекламной информации; при рекламе товара, на производство которого требуется лицензия, рекламодатель обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии; рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя, если соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства РФ о рекламе.

Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное; обязанности предоставить в установленный срок по требованию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), на которые возложен контроль за соблюдением законодательства РФ о рекламе, достоверные документы, объяснения в устной или письменной форме, видео- и звукозаписи, а также иную информацию, необходимую для осуществления их полномочий.

Государственный контроль в области рекламы осуществляется антимонопольными органами (Закон о рекламе), а также органами прокуратуры (Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации").

Основные функции по государственному контролю в области рекламы осуществляет федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы).

В настоящее время - это Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

Формами осуществления контроля являются: предупреждение и пресечение фактов ненадлежащей рекламы, допущенных юридическими и физическими лицами; направление рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписаний о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, решений об осуществлении контррекламы; направление материалов о нарушениях законодательств РФ о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности; направление в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.

Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением рекламодателями и рекламораспространителями законодательства РФ о рекламе и о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой (ст.26 Закона о рекламе).

Своеобразной формой осуществления государственного контроля, в которой неразрывно связаны публично-правовые и частноправовые начала в регулировании предпринимательских отношений в области рекламы, является право федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных в соответствии с законодательством РФ осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресечению недобросовестной конкуренции, заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.

Для выполнения функций по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ в области рекламы сотрудникам федерального антимонопольного органа (его территориальных органов) предоставлено право беспрепятственного доступа ко всем необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей.

При этом на указанных сотрудниках лежит обязанность неразглашения сведений, полученных в результате проверки и составляющих коммерческую тайну.

В противном случае причиненные убытки подлежат возмещению федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) в установленном законом порядке.

Субъекты рекламной деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством, несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части, касающейся времени, места и средств ее размещения (ст.30 Закона о рекламе).

Лица, права и интересы которых нарушены ненадлежащей рекламой, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью или имуществу, компенсации морального вреда (честь, достоинство, деловая репутация и др.), о публичном опровержении ненадлежащей рекламы (гражданско-правовая ответственность).

Административная ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом, наступает в случаях ненадлежащей рекламы или непредставления в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа (его территориального органа).

Штраф в размере до 5000 минимальных размеров оплаты труда федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе также налагать на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушений законодательства РФ о рекламе и решений об осуществлении контррекламы.

При этом уплата штрафа не освобождает рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя от исполнения предписания.

Рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель вправе обратиться в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа) в соответствии с законодательством РФ.

Подача такого заявления не приостанавливает исполнение предписания или решения федерального антимонопольного органа (его территориального органа), если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения названных актов.

При изучении отношений, связанных с рекламной предпринимательской деятельностью, следует иметь в виду, что Закон о рекламе регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Отношения же по производству, размещению и распространению рекламы регулируются общегражданским законодательством.

В этих отношениях превалируют подрядные и арендные договоры.

Высказанное соображение находит подтверждение, например, в ст.30 и 31 Закона о рекламе.

Согласно ст.30 рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель несут ответственность не за нарушение договора подряда или аренды о производстве, размещении и распространении рекламы, а соответственно за содержание информации, предоставляемой для ее создания, за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы и за нарушение этого законодательства в части, касающейся времени, места и средств ее размещения.

За эти нарушения названные участники предпринимательской деятельности несут как гражданско-правовую, так и административную ответственность, в то время как за нарушение договоров по производству, размещению и распространению рекламы, например договора подряда, стороны несут только гражданско-правовую ответственность, предусмотренную не Законом о рекламе, а ГК РФ и гражданско-правовым договором.

В настоящее время реклама перестала быть единственным способом обеспечения сбыта товара, а сделалась частью обширного комплекса мероприятий, направленного не только на сбыт, но и на активизацию спроса, называемого комплексом маркетинговых мероприятий.

Наиболее четко место рекламы в маркетинге определил один из ведущих специалистов в этой области Ф. Котлер.

Процесс управления маркетингом он делит на четыре группы мероприятий:

1. Анализ рыночных возможностей.
2. Отбор целевых рынков.
3. Разработка комплекса маркетинга, включающая разработку товара, определение цены, способов распространения товара и стимулирование его сбыта.
4. Претворение в жизнь маркетинговых мероприятий.

Реклама, как часть маркетинговых мероприятий, входит в группу "разработка комплекса маркетинга", в ту ее часть, которая называется "стимулирование".

Помимо рекламы комплекс стимулирования включает в себя пропаганду "паблисити", личную продажу, стимулирование сбыта и др.

Реклама сопровождает товар на всех стадиях его существования, начиная с возникновения, когда рынок оповещается о появлении данного товара; затем реклама увещевает купить уже ставший известным товар, превознося его достоинства; когда товар хорошо известен и популярен, реклама напоминает рынку о товаре, поддерживая интерес и осведомленность о нем на высоком уровне.

Такие широкие функции рекламы и стимулирования в целом обусловили появление самых различных видов рекламы.

От собственно рекламы, т.е. платной информации, распространяемой через средства массовой информации: газеты, журналы, телевидение, радио, "наружной" рекламы - рекламные щиты на улицах и реклама на транспорте, до так называемой прямой рекламы, адресованной не широкому кругу потребителей, а конкретным лицам.

Прямая реклама включает в себя такие элементы, как почтовая реклама - рассылка писем, проспектов и каталогов рекламного характера по конкретным адресам; реклама в виде вкладышей к покупкам, упаковка товара, товарные ярлыки, подарочные сувениры к основному товару, реклама и продажа по телефону.

Специальными рекламными мероприятиями являются, например, стимулирование сбыта, под которым понимается все, отличное от рекламы, продажи, "паблисити", или "паблик рилейшнз" (ПР), что привлекает и усиливает послание.

Стимулирование включает в себя такие мероприятия, как торговые презентации, экспозиции в месте продажи товара, выставки, ярмарки, конкурсы и лотереи.

Другим видом специальных мероприятий является пропаганда ("паблисити"), которая подобно рекламе, как правило, размещается в средствах массовой информации, но в отличие от нее не оплачивается по установленным ставкам и спонсор не уточняется.

Достоинство паблисити в том, что фирма не платит за время и место в средствах массовой информации.

Более того, если материал имеет характер сенсации, средства распространения информации сами кровно заинтересованы в размещении у себя такого материала.

Паблисити является частью более широкого понятия, именуемого "паблик рилейшнз".

Это деятельность по организации положительного общественного мнения о фирме, обеспечение благожелательной известности о ней, как об организации с высокой гражданской ответственностью, а также по противодействию неблагоприятным сведениям и слухам.

Для решения этих задач используются такие средства, как паблисити, лоббизм, связь с прессой, благотворительность и т.п.

Сегодня "паблик рилейшнз" является обособленной профессией со своими "правилами игры".

Бывший Генеральный секретарь Международной Ассоциации ПР (ИПРА) Сэм Блэк определяет "паблик рилейшнз" как сплав искусства и науки достижения гармонии посредством взаимопонимания между партнерами, основанного на правде и полной информированности, основной целью которых является интерес общества.

Родиной "паблик рилейшнз" считают США, а в качестве объяснения причины его появления называют американскую демократическую традицию, включающую право общественности знать все относящиеся к общественной жизни факты.

Личная продажа также является видом деятельности, направленной на сбыт товара.

Личная продажа не только направлена на конкретного потребителя как прямая реклама, но в данном случае происходит непосредственный контакт с потребителем и до клиента лично доводится информация - реклама товара.

Коммерческая тайна (ст.139 ГК РФ) - понятие, пришедшее в право из практики.

Его юридическому оформлению как в российской правовой системе, так и в правовых системах иностранных государств предшествовал длительный период, в течение которого конструкция коммерческой тайны традиционно использовалась предпринимателями для поддержания и укрепления собственной конкурентоспособности и защиты секретов, являющихся залогом успешной предпринимательской деятельности, от разглашения.

Традиционно используемая в международной практике конструкция коммерческой тайны была известна еще российскому дореволюционному праву.

Вопросы, касающиеся правовой природы коммерческой тайны и ее защиты от разглашения, рассматривались в работах В.В. Розенберга и Г.Ф. Шершеневича.

Однако в дальнейшем, в силу особенностей государственной политики советского периода коммерческая тайна рассматривалась в течение более семидясяти лет как конструкция non grata, о чем свидетельствуют, в частности, такие нормативные акты, как Положение о рабочем контроле от 14 (27) ноября 1917 г. и Правила публичной отчетности промышленных и торговых предприятий и кредитных учреждений, утвержденные постановлением СНК от 24 августа 1926 г.

Законодательное возрождение института коммерческой тайны произошло в начале 90-х г. в рамках Закона СССР от 4 июня 1990 г. "О предприятиях в СССР", целом ряде других законов, Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. и получило нынешнее законодательное определение в ст.139 ГК РФ.

В большинстве стран мира понятие коммерческой тайны является сегодня общепризнанным теоретическим понятием, рассмотрение которого не должно ограничиваться исключительно анализом самого этого понятия в отрыве от смежных правовых категорий, в том числе и тех, которые получили закрепление в форме законодательных определений, таких как "информация", "конфиденциальная информация", "открытая (общедоступная) информация" и др.

Представляется, что именно такое комплексное рассмотрение понятия коммерческой тайны позволит наиболее точно определить ее место среди смежных категорий юридической науки.

Институт коммерческой тайны является одним из средств обеспечения конкурентоспособности и защиты экономических интересов субъектов предпринимательской деятельности.

Традиционно понятие коммерческой тайны связывают с общенаучной категорией "информация" и производным от нее понятием "конфиденциальная информация".

Этимологически "информация" (лат. informatio - разъяснение, изложение, осведомление) - термин, относящийся к познавательно-коммуникативной сфере человеческой деятельности и обозначающий совокупность сведений о каких-либо событиях или фактах.

Информация - это данные, т.е. факты, идеи, сведения, представленные в знаковой форме, позволяющей их передачу, обработку, интерпретацию.

В связи с развитием средств связи и телекоммуникаций, вычислительной техники и их использованием для обработки и передачи информации понятие "информация" начало наполняться разным содержанием, появились различные теории информации, в том числе "Математическая теория связи" К. Шеннона и У. Уивера, предлагающая вероятностные методы для изучения количества передаваемой информации, теория "информационного видения" Н. Винера, понимающая под "информацией" исключительно новые и полезные для принятия управленческого решения сведения, и, наконец, семантическая теория информации, изучающая смысл, содержащийся в сведениях, а также полезность и ценность этих сведений для потребителя.

Понятие "информация" широко применяется сегодня и законодателем.

Информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст.2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации").

Гражданский кодекс РФ, перечисляя в ст.128 виды объектов гражданских прав, называет в качестве одного из них информацию, своеобразный универсальный объект, активно выступающий на рынке, превратившийся в один из важнейших в современную эпоху объектов экономического оборота.

Это, однако, не означает, что всякая информация становится объектом гражданского оборота.

Напротив, информация, содержащаяся, в частности, в опубликованных источниках, не является объектом гражданского оборота, поскольку не представляет коммерческой ценности, не создавая для ее обладателя определенных экономических преимуществ.

Критерий коммерческой ценности стал одним из оснований классификации информации на общедоступную (открытую) и необщедоступную (конфиденциальную, закрытую).

Общедоступная (открытая) информация - это информация, доступ к которой имеет неограниченное число лиц.

Общедоступная информация, в частности, находит свое материальное выражение в официальных документах, в средствах массовой информации, в произведениях науки и культуры, открытых патентах и авторских свидетельствах.

Закрепленное законами РФ "Об участии в международном информационном обмене" и "О средствах массовой информации" понятие массовой информации как предназначенной для неограниченного круга лиц печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных сообщений и материалов охватывает, таким образом, лишь одну из разновидностей общедоступной (открытой) информации - информации, так или иначе связанной со средствами массовой информации.

Противоположностью общедоступной (открытой) информации является необщедоступная (закрытая) или конфиденциальная информация.

Термин "конфиденциальная информация" означает совокупность каких-либо доверительных (лат. confidentia - доверие) секретных сведений, не подлежащих огласке.

Российский законодатель определяет конфиденциальную информацию как документированную информацию (т.е. зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать), доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством РФ.

Включение в данное определение термина "документированная" представляется спорным.

Означает ли факт отнесения к конфиденциальной исключительно документированной информации то, что любые сведения, не зафиксированные на материальном носителе, не считаются конфиденциальными? В частности, могут ли быть признаны конфиденциальными заведомо необщедоступные сведения о так называемых секретных добавках (парфюмерных, кулинарных и др.), традиционно передаваемых их обладателями из поколения в поколение, без какого-либо дополнительного документального сопровождения, что нередко имеет место в таких видах предпринимательской деятельности, как малое предпринимательство и ремесленничество.

Следует заметить, что сам термин "документированная информация" многократно подвергался критике в связи с его законодательной неопределенностью: так, по мнению Е. Волчинской, "определение "документированной информации" не содержит признаков, необходимых и достаточных для рассмотрения ее в качестве правовой категории".

Понятие "конфиденциальная информация" связано, в свою очередь, с понятиями "тайна" и "секрет".

Тайна (секрет) может быть определена как "нечто скрываемое от других, известное не всем" или как "скрытая причина чего-нибудь (например, тайна успеха)".

В зарубежной юридической литературе тайну (секрет) рассматривают как "исключительные знания, не известные заинтересованному в них лицу и не достижимые без определенных экономических затрат".

Данное определение позволяет выделить два ключевых аспекта понятия "тайна".

Во-первых, тайна проявляется в некоем знании определенных сведений, под которыми могут пониматься как фактические обстоятельства, так и субъективные навыки (опыт).

Во-вторых, тайна всегда существует относительно определенного лица (группы лиц) до тех пор, пока это лицо (группа лиц) не приобретет каким-либо способом сведения, составляющие ее содержание.

В зарубежной юридической литературе существует концепция, противопоставляющая понятию "тайна" понятие "тайная (секретная) сфера" ("Geheimsphдre").

Последнее является понятием более широким и представляет собой совокупность всех секретных сведений, которыми обладает то или иное лицо.

Сторонники данной концепции утверждают, что только охрана совокупности всех секретных сведений, "тайной сферы" лица может быть эффективной с правовой точки зрения.

Данная позиция высказывалась и некоторыми российскими учеными.

Так, в связи с анализом особенностей правового режима коммерческой тайны (ноу-хау) утверждается, что в качестве объекта правовой охраны выступает не коммерческая тайна (ноу-хау) как таковая, а неприкосновенность личной сферы ее обладателя.

Российское законодательство выделяет несколько видов конфиденциальной информации - государственная тайна, служебная тайна, коммерческая тайна, врачебная (медицинская) тайна, нотариальная тайна, аудиторская тайна, адвокатская тайна, банковская тайна, налоговая тайна, личная и семейная тайна, тайна усыновления, тайна совещания судей, тайна следствия и судопроизводства, тайна страхования и т.д.

По мнению В.А. Коломиеца, в настоящее время в нормативных правовых актах различных уровней упоминается около 50 видов конфиденциальной информации.

В отечественной юридической литературе уже делались попытки классификации конфиденциальной информации.

В частности, В. Михайловым предложена классификация тайн на три основные группы: тайна частной жизни, коммерческая тайна, государственная тайна.

В.А. Коломиец проводит классификацию информации ограниченного доступа по четырем информационным направлениям, соответствующим объектам гражданского права, - тайна частной жизни граждан, служебная тайна, коммерческая тайна, государственная тайна.

Единство взглядов авторов различных классификаций конфиденциальной информации проявляется в выделении в самостоятельную группу конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну.

Понятие коммерческой тайны заслуживает особого рассмотрения уже в силу того, что как правовая доктрина, так и правоприменительная практика нередко используют наравне с ним или вместо него термины "секрет производства", "ноу-хау", "предпринимательская тайна", "торговый секрет" и др.

Установление соотношения вышеуказанных терминов и понятия коммерческой тайны требует отдельного рассмотрения предпосылок к возникновению и основных стадий формирования понятия коммерческой тайны.

Коммерческая тайна как существенный элемент предпринимательской деятельности представляет собой исторически сложившееся в российском праве понятие, являющееся обобщающим по отношению к таким часто используемым в российской и зарубежной деловой практике терминам, как "ноу-хау", "торговые секреты", "секреты производства", "торговая тайна", "производственная тайна" и т.п.

Формулировка ст.139 ГК РФ "Служебная и коммерческая тайна" соответствует мировой тенденции к универсализации понятия коммерческой тайны и допускает возможность отнесения к ней как технических, так и экономических, организационных и других необщеизвестных сведений, представляющих коммерческую ценность для субъекта предпринимательской деятельности, за исключением сведений, отнесение которых к коммерческой тайне не допускается законодательством РФ.

С учетом вышеизложенного коммерческую тайну можно определить как техническую, экономическую и иную используемую в предпринимательской деятельности информацию (как документированную, так и недокументированную), обладающую действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, обычно имеющим дело с подобными видами информации, при том, что к данной информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает разумные меры к охране ее конфиденциальности.

Биржевой товарный рынок

В современной рыночной экономике активную роль в организации реализации и приобретения продукции и товаров играют товарные биржи.

Товарные биржи - неотъемлемый элемент рыночной экономики и уже самим этим фактом обусловлен интерес предпринимателя к товарной бирже.

Будучи организованным оптовым рынком, товарная биржа для предпринимателя является тем местом, где он может реализовать свой товар, получив тем самым общественное признание своей деятельности, и, достигнув основной цели предпринимательства - получение прибыли, здесь же может приобрести нужные ему продукцию и товары.

Взаимоотношения предпринимателя и товарной биржи представляют собой довольно сложный экономико-правовой механизм, вытекающий из роли и места товарной биржи, ее правового статуса, а также правового статуса предпринимателя в рыночной экономике.

Эти взаимоотношения, будучи урегулированными правовыми нормами, получают форму юридических отношений.

Устанавливая правовой режим создания, организации и функционирования товарных бирж, государство обеспечивает наиболее оптимальные условия для предпринимательской деятельности.

Основными формами взаимодействия и сотрудничества предпринимателя и товарной биржи являются: участие предпринимателя в учреждении товарной биржи, в одной из ее организационно-правовых форм, предусмотренных действующим законодательством, со всеми вытекающими отсюда последствиями в области прав и обязанностей; членство предпринимателя на товарной бирже; владение предпринимателем брокерским местом на товарной бирже; аренда брокерского места; выступление предпринимателя в качестве клиента брокерской конторы или свободного брокера.

При этом брокеру поручается на постоянной или временной основе реализовывать через биржу товары предпринимателя и приобретать на бирже нужные ему товары.

Под товарной биржей понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам (ст.2 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").

В приведенном определении понятия биржи следует выделить несколько ключевых моментов, характеризующих современную товарную биржу в нашей стране.

Во-первых, биржа - организация с правами юридического лица.

Для того чтобы выполнять возложенные на нее функции, биржа сама должна обладать необходимым правовым статусом, что и закреплено в Законе.

Во-вторых, товарная биржа - организация, основной целью, назначением и предметом деятельности которой является формирование оптового рынка.

Данное предназначение биржа осуществляет двумя путями: во-первых, организацией биржевой торговли и, во-вторых, регулированием этой деятельности.

Неотделимыми (характерными) признаками биржевой торговли являются: осуществление ее в форме гласных публичных торгов; проведение этих торгов в заранее определенных месте и времени; биржевая торговля по установленным самой биржей правилам; проведение торгов только в отношении товара, признаваемого биржевым (ст.6 Закона).

Под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле.

Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.

Гласность биржевых торгов означает такую их организацию, при которой все их участники имеют полный доступ ко всей информации, относящейся к условиям проведения торгов и заключения сделок, обеспечена публичность - открытость проведения биржевых торгов и равная и полная информированность их участников относительно происходящего на торгах.

В порядке осуществления своих функций по организации и регулированию биржевой торговли и формированию оптового рынка товарные биржи: производят котировку цен (фиксацию и опубликование цен на товар, выявившихся в результате биржевых торгов); анализируют рыночную конъюнктуру на товары и дают информацию о ней; разрабатывают типовые контракты и устанавливают стандарты на биржевые товары; производят расчеты по биржевым сделкам, учитывают и регистрируют их; фиксируют торговые обычаи; кредитуют участников сделок; в целях гарантированности сделок страхуют биржевые операции, рассматривают споры, связанные с заключением и исполнением биржевых сделок.

Законодательство устанавливает сферу деятельности товарных бирж.

Организации, именующие себя биржами и зарегистрированные в качестве таковых, вправе выполнять только такую деятельность, которая непосредственно связана с организацией и регулированием биржевой торговли (ст.3 Закона о товарных биржах).

Закон запрещает биржам осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с биржевой торговлей.

Однако это ограничение не распространяется на юридических и физических лиц, являющихся членами биржи.

Биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции предприятий, учреждений и организаций, т.е. осуществлять инвестирование, если эти структуры не ставят своей целью организацию и регулирование торговли (п.3 ст.3 Закона о товарных биржах).

Для координации своей деятельности, защиты интересов своих членов и выполнения совместных программ, в том числе для организации совместных торгов, биржи могут создавать союзы, ассоциации и иные объединения.

Однако это не должно противоречить требованиям антимонопольного законодательства и ограничивать конкуренцию в биржевой торговле.

Недействительны соглашения и действия бирж, имеющие или влекущие устранение либо ограничение конкуренции в биржевой торговле.

Предприятия, учреждения и организации, не отвечающие перечисленным выше требованиям (понятие биржи, сфера ее деятельности), а также их филиалы и другие обособленные подразделения, не имеющие права на организацию биржевой торговли, использование в своем наименовании слов "биржа" или "товарная биржа", не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти слова в любых сочетаниях.

Правовое регулирование деятельности товарных бирж включает две группы актов: нормативные акты централизованного регулирования (Закон о товарных биржах и иные законодательные и подзаконные нормативные акты); локальные нормативные акты (учредительные документы бирж, правила биржевой торговли, положения и иные акты, определяющие правовой статус внутренних подразделений биржи и ее персонала, иные правила, принятые (утвержденные) органами самой биржи в соответствии с действующим законодательством).

Отличительная черта российского биржевого законодательства - его специализированный характер: каждый вид бирж и биржевой деятельности регламентируется отдельными нормативными актами.

Действие указанного выше Закона распространяется только на товарные биржи.

Отношения, связанные с деятельностью бирж труда, фондовых и валютных бирж, а также фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж, Законом о товарных биржах не регулируются.

Для регламентации вопросов организации и функционирования перечисленных видов бирж и биржевой деятельности приняты отдельные специальные нормативные акты.

Биржи учреждаются на территории Российской Федерации в порядке, предусмотренном названным Законом.

Биржа может учреждаться любыми юридическими и (или) физическими лицами, кроме: высших и местных органов государственной власти и управления; банков, кредитных учреждений, получивших в установленном порядке лицензию на банковские операции; страховых и инвестиционных компаний и фондов; физических лиц, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность.

Доля каждого учредителя в ее уставном капитале не может превышать 10% (ст.11 Закона о товарных биржах).

Учредители биржи при выборе ее организационно-правовой формы руководствуются гл.4 ГК РФ, Законом о некоммерческих организациях.

Для биржевой торговли, кроме государственной регистрации в качестве юридического лица, биржа должна получить лицензию на организацию биржевой торговли, выдаваемую Комиссией по товарным биржам.

Лицензия выдается бирже после установления соответствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли действующему законодательству, а также при условии соответствующего оформления документов и представления их в Комиссию не позднее, чем через два месяца со дня подачи заявления на получение лицензии.

В случае отказа в выдаче лицензии биржа вправе обратиться повторно в Комиссию по товарным биржам с заявлением о предоставлении ей лицензии, которое рассматривается в течение одного месяца со дня повторного заявления.

Решение Комиссии об отказе в выдаче лицензии биржа вправе обжаловать в судебном порядке.

В качестве учредителей биржи выступают лица (юридические и физические), участвующие в ее организации (учреждении).

В процессе создания товарной биржи учредители совершают совместные взаимосогласованные организационные, юридические и иные действия, направленные на установление правоотношений между ними, а с момента регистрации - между ними и биржей.

После создания биржи учредители автоматически становятся ее членами и приобретают весь комплекс членских прав, предусмотренных Уставом биржи.

Кроме того, учредители в течение трех лет могут иметь дополнительные права и нести обязанности при условии, что они: предусмотрены ее Уставом; не нарушают равенства прав учредителей и других членов биржи в биржевой торговле и принятии решений и находятся вне сферы биржевой торговли.

Для решения вопросов организации и функционирования товарных бирж Закон вводит такую категорию, как "члены товарной биржи".

Что представляет собой эта правовая категория и в чем ее отличие от категории учредителей товарной биржи? Членами биржи (за ограничениями, предусмотренными Законом) могут быть юридические и (или) физические лица, которые: а) участвуют в формировании уставного капитала биржи или являются ее учредителями; б) вносят членские взносы, т.е. члены биржи в прямом, непосредственном понимании, вытекающем из формулировки п.1 ст.14 Закона, не являются учредителями биржи; в) вносят иные целевые взносы в имущество биржи и стали ее членами в порядке, предусмотренном учредительными документами биржи.

Получение правового статуса члена биржи дает определенные права, которыми не обладают участники биржевой торговли, не являющиеся членами биржи: участвовать в принятии решений на общих собраниях членов биржи, а также в работе других органов управления биржей в соответствии с положениями, установленными в учредительных документах, и другими правилами, действующими на бирже; получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи, и пользоваться другими правами, предусмотренными ее учредительными документами.

Члены биржи имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой торговле, однако только одному юридическому или физическому лицу.

Такой договор подлежит регистрации на бирже.

При этом субаренда (переуступка) права на участие в биржевой торговле не допускается.

В зависимости от объема предоставляемых полномочий на бирже могут устанавливаться различные категории членства: полные члены и неполные.

Полные члены пользуются всеми правами: на участие в биржевых торгах во всех секциях (отделах, отделениях) биржи; на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи.

Неполные члены пользуются правами на участие в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе, отделении) и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на общем собрании членов секции (отдела, отделения) биржи.

Ликвидация биржи возможна по решению высшего органа управления биржи, а также в судебном порядке, предусмотренном законодательством.

Внутренняя организация, структура биржи во многом зависит от ее организационно-правовой формы и закрепляется в Уставе конкретной биржи.

Кроме органов управления биржи, характерных для акционерных обществ и других организационно-правовых структур, в форме которых создается биржа, в ее организационную структуру входят определенные подразделения и службы, характерные для биржи: котировальная комиссия, расчетная палата (клиринговый центр), регистрационная палата, биржевая арбитражная комиссия и др.

Внутренняя структура биржи: Общее собрание членов биржи - высший орган управления биржей; Биржевой комитет - орган, осуществляющий общее руководство деятельностью биржи в период между общими собраниями членов биржи; Президиум Биржевого комитета - исполнительный орган Биржевого комитета; ревизионная комиссия; маклериат (на практике существует, хотя термин "маклер" в Законе о товарных биржах не употребляется) - посредничество при заключении биржевых сделок; Биржевая арбитражная комиссия.

К специализированным органам биржи относятся: Регистрационная палата, котировальная комиссия, товарные секции, информационный отдел, отдел контроля за исполнением биржевых сделок, расчетная (клиринговая) палата, комитет по этике, комитет по приему новых членов и др.

Вспомогательными учреждениями биржи являются: экспертный отдел, консультационное бюро, аукционный отдел, конкурсный отдел, нотариус, хозуправление, юридический отдел, комитет по правилам биржевой торговли и др.

В функции котировальной комиссии входит анализ результатов биржевых торгов и котировка, т.е. определение размера и фиксация биржевых цен.

Котировка цен проводится в различной форме: по цене заключенных сделок; спросу (цене покупателей); цене закрытия биржи либо, напротив, цене открытия и др.

Котировка служит оптимальным (усредненным) ориентиром при определении цены на биржевых торгах.

Юридически котировальная цена не обязательна для сторон, это лишь экономически обоснованный ориентир, под влиянием которого формируется экономически обоснованная цена на биржевых торгах.

Вместе с тем наличие котировальной цены позволяет бирже контролировать ценообразование в целях недопущения резкого либо искусственного повышения или снижения цен, вызванного сговором участников торгов или иными неправомерными действиями.

Регистрационная палата выполняет функции по регистрации самих сделок, совершенных в процессе биржевых торгов (регистрируются основные условия сделок, включая наименования продавцов и покупателей, наименование товара, его количество, цену и некоторые другие условия спроса и предложения (по заявкам продавцов и покупателей) и учет их в биржевом бюллетене).

Расчетная (клиринговая) палата предназначается для организации расчетного обслуживания участников биржевых торгов и применения мер, гарантирующих и обеспечивающих надлежащее выполнение обязательств по биржевым сделкам.

В соответствии с указанными задачами расчетная (клиринговая) палата: непосредственно рассчитывается по биржевым сделкам и оформляет все необходимые расчетные документы; контролирует правильность расчетов при исполнении сделок; устанавливает виды, размеры и порядок оплаты гарантийных взносов, т.е. взносов залогового характера, обеспечивающих исполнение обязательств по заключенным сделкам и реальное возмещение убытков кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по биржевым сделкам; предоставляет кредиты под сделки; страхует биржевые сделки от риска неисполнения обязательств; обеспечивает ликвидацию контрактов, т.е. взаимный учет платежных требований сторон по сделкам, и выставляет сальдо по платежу обязанной к уплате стороне, а также выполняет иные, связанные с расчетами функции.

Свое наименование "клиринговая" (расчетная) палата получила потому, что проводит расчеты путем зачета взаимных требований - клиринга.

Вместо расчетной (клиринговой) палаты может создаваться клиринговый центр, причем не только в качестве подразделения биржи, но и как независимая организация биржевых посредников (ст.28 Закона о товарных биржах).

Биржевая арбитражная комиссия создается как орган третейского разбирательства споров, возникающих при заключении и исполнении биржевых сделок.

Структура управления и органы контроля биржи, их функции и полномочия, порядок принятия решений определяются в Уставе товарной биржи.

Кроме того, в Уставе должны быть определены: размер уставного капитала; перечень и порядок формирования постоянных фондов; максимальное количество членов биржи; порядок приема в члены биржи, приостановки и прекращения членства; права и обязанности членов биржи и других участников биржевой торговли; порядок разрешения споров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам, деятельности биржи, ее филиалов и других обособленных подразделений.

Порядок проведения биржевых торгов на большинстве современных бирж имеет много общего, несмотря на определенные различия, обусловленные разными факторами (объемом совершаемых операций, специализацией бирж и др.).

Основным правовым документом, регламентирующим порядок биржевых торгов, являются Правила биржевой торговли.

Они разрабатываются Комитетом по правилам биржевой торговли и утверждаются Биржевым советом.

Правила биржевой торговли содержат основные положения, определяющие порядок организации и проведения биржевых торгов.

Торговые операции на товарной бирже осуществляются в форме биржевых торгов.

Участниками биржевой торговли являются члены биржи, а также постоянные и разовые посетители.

При этом сама биржа не относится к участникам торгов, и сделки не могут совершаться от ее имени и за ее счет.

В качестве основной фигуры в торгах выступают брокерские фирмы (конторы) либо независимые брокеры, осуществляющие биржевое посредничество.

Иностранные юридические и физические лица, не являющиеся членами бирж, могут участвовать в биржевой торговле исключительно через биржевых посредников.

Брокерская фирма - предприятие, созданное в соответствии с законодательством РФ.

Брокерской конторой является филиал или другое обособленное подразделение предприятия, учреждения, организации, имеющее отдельный баланс и расчетный счет.

Независимый брокер - физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.

Брокерская деятельность заключается в совершении биржевых сделок биржевым посредником - брокером от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени за счет клиента (ст.9 Закона о товарных биржах).

В то же время совершение биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже Закон относит к дилерской деятельности.

Биржевые брокеры - это физические лица, которые являются служащими или представителями брокерских фирм и брокерских контор либо независимыми брокерами.

Их правовое положение на бирже определяется Законом о товарных биржах, Уставом биржи, Правилами биржевой торговли, Положением о лицензировании биржевых посредников и биржевых брокеров.

Важную роль в деятельности брокеров играют создаваемые ими брокерские гильдии и ассоциации.

Это общественные организации брокеров, призванные защищать интересы своих членов.

Они создаются как при биржах, так и на региональной основе.

Биржа, в пределах полномочий, может регламентировать взаимоотношения брокеров и их клиентов, применять санкции к брокерам, нарушающим установленные ею правила взаимоотношений брокеров с их клиентурой.

Брокерские фирмы (конторы) либо независимые брокеры могут и не иметь статуса члена данной биржи.

В этом случае они вправе в соответствии с правилами биржи осуществлять биржевое посредничество в качестве посетителей (ст.21 Закона о товарных биржах).

По решению общего собрания членов биржи в биржевых торгах могут участвовать и заключать биржевые сделки на них посетители биржевых торгов без биржевых посредников.

Брокерские услуги клиентам оказываются на основе договоров на брокерское обслуживание, определяющих права и обязанности брокера и клиента.

Договоры могут быть разовыми или заключаться на постоянной (или на определенный срок) основе.

Биржевая сделка - зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.

Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей.

Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанным выше требованиям, не являются биржевыми.

Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой торговли, совершающим на данной бирже небиржевые сделки.

Биржевая сделка считается заключенной с момента ее регистрации в установленном Правилами биржевой торговли порядке.

На многих биржах разработаны Типовые договоры, поэтому в Правилах биржевой торговли, принимаемых биржами, рекомендуется при оформлении всех видов документов учитывать содержание типовых договоров.

Содержание биржевой сделки, за исключением наименования товара, количества, цены, места нахождения товара и срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит разглашению.

Сроки поставки товара определяются биржевой сделкой, а не Правилами биржевой торговли.

Покупатель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с продавца убытков, причиненных несвоевременной поставкой товара по биржевой сделке.

В ходе рассмотрения спора было установлено, что требование истца основано на сроках передачи товаров по биржевым сделкам, установленных Правилами биржевой торговли, утвержденными товарной биржей, на которой была совершена сделка.

Вместе с тем в биржевой сделке, заключенной сторонами, предусмотрены иные сроки поставки товара.

Эти сроки продавцом были соблюдены.

Арбитражный суд отказал покупателю в удовлетворении иска, имея в виду, что определение сроков поставки (передачи) товара относится к компетенции сторон по конкретному договору.

Кроме того, необходимо учитывать, что ст.18 Закона о товарных биржах, определяющая круг вопросов, которые должны быть урегулированы в Правилах биржевой торговли, не предусматривает в числе этих вопросов сроки поставки (передачи) товаров по биржевым сделкам.

Биржевые сделки могут быть различных видов.

Так, в ходе биржевых торгов участниками биржевой торговли могут совершаться сделки, связанные с: взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара; взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки); взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки); уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (опционные сделки); другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Например, смешанные сделки с залогом, бартерные, с условием, с кредитом.

Сделки с реальным товаром могут быть с коротким сроком поставки.

В мировой практике они называются сделками "спот".

Сделки с реальным товаром с поставкой через более длительное время называются сделками "форвард" (или форвардные сделки).

Сделка "спот", или кассовая сделка, - сделка, которая выполняется немедленно или в ближайшее время на наличные.

Сделка "спот" может выполняться: сразу же по закрытии биржи, "на завтра", т.е. в ближайший биржевой день, "через несколько дней".

Сделки "спот" служат преимущественно удовлетворению действительного спроса на какие-либо биржевые товары, поэтому их главная цель - реальная купля-продажа биржевого товара.

Для этих сделок ("спот") характерен простой торговый акт: деньги-товар, поэтому здесь нет биржевой игры, спекуляции.

Сделка с наличным товаром - сделка, в которой товар передается одним контрагентом другому на оговоренных в договоре между ними условиях и оплачивается в момент его поступления в собственность покупателя.

Форвардная сделка - сделка на товар, который передается организацией-продавцом в собственность организации-покупателя на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в установленный договором определенный срок в будущем.

Фьючерсные сделки - сделки, заключаемые, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе перепродажи или после ликвидации сделки разницы от возможного изменения цен.

Фьючерсный контракт представляет собой стандартное обязательство в отношении некоего количества определенного товара, поставляемого продавцом покупателю в определенный срок в определенное место.

Во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар.

Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д.

Во фьючерсном контракте остается единственная переменная - цена, в отношении которой и происходит договоренность сторон.

Это, плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением.

Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, если одна из сторон сделки не является членом биржи.

Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в Расчетную плату, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу.

Однако Расчетная палата не несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.

По своей экономической природе фьючерсные контракты позволяют купившему их лицу получить теоретически высокую прибыль в случае повышения цен на указанные контракты либо потерпеть существенный ущерб в случае снижения цены на контракты.

Поскольку покупатель фьючерсного контракта имеет право реализовать контракт в будущем, то в случае, если в момент реализации выбранная им цена на контракт будет выше, чем цена, по которой он купил фьючерсный контракт, покупатель контракта получит прибыль, а если ниже, то потерпит убытки.

Прибыль на фьючерсном рынке формируется за счет последующего откупа контрактов - за счет того, что цены упали, на откуп будет затрачено меньше, чем было получено от продажи.

Сроки ликвидации фьючерсных контрактов должны устанавливаться биржей.

Обыкновенно фьючерсные сделки заключаются с обязательством поставки в последний день месяца или в середине месяца, 15 числа.

Срочные сделки представляют собой фиксированные сделки, т.е. поставка должна происходить в день срока и не раньше.

Основная цель рыночной сделки - получение разницы в цене товара, возникающей к ликвидационному сроку.

Форвардные сделки отличаются от фьючерсных тем, что по сделке "форвард" время и место поставки определяются в процессе заключения сделки, правила же заключения фьючерсных сделок определяются биржей заранее.

Для срочных сделок характерно то, что момент исполнения покупателем и продавцом обязательств не совпадает с датой заключения сделки.

Сделки с премией, или "опцион", служат ограничению возможных потерь по сделке на срок.

Сделка с премией представляет собой срочную сделку, при которой плательщик премии покупает у получателя премии право выбора: либо отказаться от сделки и уплатить премию, либо выполнить обязательства по сделке.

Если цена товара к моменту ликвидации сделки будет неблагоприятной для плательщика премии, он может отказаться от исполнения обязательства по сделке и потеряет лишь сумму премии, которая всегда меньше возможных убытков.

Если же цена товара к моменту исполнения сделки будет такой, что покроет расходы по уплате премии, он потребует исполнения сделки.

Следовательно, при заключении сделки с премией плательщик премии заранее определяет для себя размер возможной потери по сделке.

Прибыль же в этом случае может быть весьма высокой.

В зависимости от того, кто является плательщиком премии, различают "опцион" покупателя и "опцион" продавца.

При "опционе" покупателя покупатель платит продавцу заранее определенное вознаграждение авансом, чтобы в любой момент в пределах установленного срока купить у него определенное количество товара по заранее обусловленной цене.

Покупатель воспользуется этим правом в случае, если цена данного товара превысит цену, оговоренную в сделке с опционом.

При "опционе" продавца право выбора приобретает продавец.

Продавец воспользуется этим правом, только когда сам сможет купить данный товар дешевле, ибо при использовании "опциона" продавца он получает доход от снижения цены товара.

На некоторых товарных биржах заключаются сделки с залогом (как на стороне продавца, так и на стороне покупателя) и сделки с кредитом, а также бартерные сделки, сделки с условием.

Сделка с залогом - сделка, в которой в момент ее заключения один контрагент выплачивает другому контрагенту сумму, определенную договором между ними, в качестве гарантии исполнения своих обязательств.

Если плательщиком залога является покупатель, сделка будет с залогом на покупку, а если продавец - сделка будет с залогом на продажу.

Сделки с кредитом - это такие сделки, по которым брокерская контора, получив в банке кредит для совершения биржевых сделок, приобретает на бирже нужный ей товар с последующей реализацией своего товара также через биржевые торги.

Бартерная сделка - сделка, при которой взаимный обмен продукцией осуществляется без денежной оплаты.

Пропорции обмена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке, качества продукции и условий ее поставок.

Сделка с условием является видом сделки с реальным товаром, при которой данный товар продается при условии одновременной покупки другого реального товара.

Отличие этих сделок от бартерных в следующем: сделка с условием заключается в операционном зале в процессе публичного гласного торга с участием биржевого маклера и с использованием биржевого информационного банка данных.

Заключенные сделки оформляются и регистрируются в Отделе регистрации сделок.

В отдельных случаях и на условиях, предусмотренных Правилами биржевой торговли, возможно расторжение сделок или признание их недействительными.

Для государственного регулирования и контроля деятельности товарных бирж создается Комиссия по товарным биржам (ст.33 Закона о товарных биржах).

Комиссия - центральный орган государственного управления межотраслевой компетенции, осуществляющий исполнительно-распорядительные функции в отношении деятельности товарных бирж, направленные на реализацию задач государственного регулирования и контроля за их деятельностью.

Положение о комиссии утверждается Правительством РФ.

Функциями комиссии являются: выдача лицензий на организацию биржевой торговли; осуществление или контролирование лицензирования биржевых посредников, биржевых брокеров; контроль соблюдения законодательства о биржах; организация изучения деятельности и развития бирж; разработка методических рекомендаций по подготовке биржевых документов; организация рассмотрения в комиссии жалоб участников биржевой торговли на злоупотребления и нарушения законодательства в биржевой торговле.

Одна из главных обязанностей комиссии - разработка и представление в Правительство РФ предложений по совершенствованию законодательства о товарных биржах.

Для реализации указанных функций Комиссия по товарным биржам наделяется соответствующими полномочиями: Комиссия вправе отказать бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой торговли в случае несоответствия ее учредительных документов и Правил биржевой торговли правилам, установленным законом, а также отложить выдачу этой лицензии при нарушении Положения о лицензировании товарных бирж; аннулировать выданную бирже лицензию или приостановить ее действие, если биржа нарушает законодательство; направить бирже обязательное для исполнения предписание об отмене или изменении положений учредительных документов, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей, или о прекращении деятельности, противоречащей законодательству; направить биржевому посреднику обязательное для исполнения предписание о прекращении деятельности, противоречащей законодательству; применять к бирже или биржевому посреднику соответствующие санкции в случае нарушения ими законодательства, неисполнения или несвоевременного исполнения предписаний Комиссии; назначить Государственного комиссара на биржу; организовать по согласованию с органами финансового контроля Российской Федерации аудиторские проверки деятельности бирж и биржевых посредников; требовать от бирж, расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации; направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к биржам и их членам, нарушающим законодательство, а в случае обнаружения признаков преступления передавать материалы в соответствующие правоохранительные органы.

Полученные Комиссией по товарным биржам, ее должностными лицами и служащими от биржи и (или) биржевого брокера, биржевого посредника и других участников биржевой торговли данные рассматриваются как конфиденциальные и не подлежащие оглашению без согласия указанных участников.

Комиссии, ее должностным лицам и служащим запрещается разглашать информацию о товарных биржах и (или) биржевых брокерах, биржевых посредниках и других участниках биржевой торговли, содержащую их коммерческую тайну (п.4 ст.36 Закона о товарных биржах).

На самой товарной бирже непосредственный контроль за соблюдением биржей и биржевым посредником законодательства осуществляет Государственный комиссар на товарной бирже, наделенный полномочиями участвовать в общих собраниях членов биржи и в общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи с правом совещательного голоса; знакомиться с информацией о деятельности биржи, включая все протоколы собраний и заседаний органов управления биржей и их решения, в том числе конфиденциального характера; вносить предложения и делать представления руководству биржи; вносить предложения в Комиссию по товарным биржам.

Однако Государственный комиссар не вправе принимать самостоятельно решения, обязательные к исполнению.

Положение о государственном комиссаре утверждается Правительством РФ по представлению Комиссии.

Несмотря на казалось бы достаточно солидный набор мер государственного контроля, регулирования, а в определенных случаях и принуждения, законодательно установлены гарантии самоуправления товарных бирж.

Вмешательство высших и местных органов государственной власти и управления в деятельность биржи, за исключением случаев нарушения законодательства, не допускается.

Решения высших и местных органов государственной власти и управления, имеющие следствием неисполнение и (или) нанесение ущерба сторонам биржевых сделок, признаются незаконными в судебном порядке.

Высшие и местные органы государственной власти и управления, а также их должностные лица, деяния которых повлекли за собой неисполнение биржевых сделок и (или) нанесение ущерба сторонам сделки, несут полную ответственность и возмещают нанесенный ущерб в полном объеме, включая упущенную выгоду.

Ущерб возмещается из соответствующих бюджетов.

Краткие выводы

1. В рыночной экономике предприниматель выступает в качестве товаропроизводителя.

Товар, производимый им, должен быть востребован рынком (пользоваться спросом).

Ибо только реализовав товар на рынке, предприниматель достигает цели своей деятельности - получение прибыли.

2. Экономико-товароведческие характеристики товаров как объектов товарных рынков закрепляются в правовых актах.

По этим характеристикам определяется принадлежность товаров к определенной классификационной группе (Классификатору товаров).

Товары могут быть взаимозаменяемы, однородны, идентичны.

3. Границы рынков (товарные, географические) определяются законодательством.

4. Договор является правовой формой обмена товарами в рыночной экономике.

5. Маркетинг является неотъемлемым элементом развитой рыночной экономики. Market - рынок, означает деятельность в сфере рынка или деятельность в сфере обращения товара, работу на рынке, использование его законов, изучение и удовлетворение желаний потребителей.

6. Некоторыми учеными (как юристами, так и экономистами) предлагается: именовать эту деятельность "рынковедением" и регламентировать маркетинг как необходимый элемент деятельности предприятия в условиях рыночной экономики; определить правовой статус маркетинговой службы (маркетолога) на предприятии и юридически обязательные условия осуществления предпринимателем маркетинговой деятельности; закрепить обязательность отражения требований маркетинговых условий в заключаемых с покупателями договорах; осуществлять правовое регулирование отношений по маркетинговой деятельности.

7. Правовое обеспечение маркетинга включает в себя рекламу - распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (ст.2 Закона о рекламе).

8. Субъектами предпринимательской рекламной деятельности является: рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и потребители рекламы.

9. В последние годы значительное распространение и популярность получило такое явление, как "паблик рилейшнз" (Public Relations) - деятельность по организации положительного общественного мнения о фирме, обеспечению благожелательной известности о ней как об организации с высокой гражданской ответственностью, а также по противодействию неблагоприятным сведениям и слухам.

10. Информация (лат. informatio - разъяснение, изложение, осведомление) - термин, относящийся к познавательно-коммуникативной сфере человеческой деятельности и обозначающий совокупность сведений о каких-либо событиях или фактах.

11. Коммерческая тайна - техническая, экономическая, организационная и иная, используемая в предпринимательской деятельности информация (как документированная, так и не документированная), обладающая действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам, обычно имеющим дело с подобными видами информации, при том, что к данной информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает разумные меры к охране ее конфиденциальности.

12. Товарная биржа - высшая форма посредничества, посредничество в чистом виде.

Биржа представляет собой концентрацию спроса и предложения, и поэтому здесь адекватно определяется цена товара.

Массовые сделки, совершаемые одновременно на бирже, устраняют влияние на цены со стороны отдельных сделок, заключаемых за стенами биржи.

Организация и функционирование товарных бирж регламентируются Законом о товарных биржах.