Основные правовые системы современности

Правовая система и правовая семья: соотношение понятий

Правовая карта современного мира выглядит достаточно пестро. Она включает в себя более 200 национальных правовых систем, существенно отличающихся друг от друга. Это вполне закономерно, поскольку право конкретной страны развивалось в границах присущих только ей экономических, социальных, политических, культурных и религиозных укладов. При этом национальные правовые системы не только значительно отличаются друг от друга, имеют достоинства и недостатки, но имеют и общие черты, позволяющие формулировать глобальные закономерности и тенденции развития права.

Изучением национальных правовых систем путем их сравнения в сопоставимый период занимается сравнительное правоведение, или компаративистика. Для сопоставления процессов происхождения права, формирования системы источников, культурной, социальноэкономической и политической обусловленности правовых институтов используется ряд понятий.

Термин «правовая система» — наиболее объемное понятие в компаративистике, поскольку охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативные, организационные, социокультурные и иные аспекты возникновения и эволюции права. В силу объемности за этим термином не закрепилось достаточно конкретного содержания.

Так, в российской юридической науке, которая стала использовать это понятие только в конце 1990-х годов, под правовой системой понимается правовая действительность, включающая в себя три группы правовых явлений:

1. юридические нормы, принципы и институты (нормативная сторона);
2. совокупность правовых учреждений (организационная сторона);
3. совокупность правовых взглядов, идей, представлений, свойственных данному обществу (правовая культура).

Существует понимание правовой системы в узком и широком смыслах. В узком смысле под правовой системой понимается национальное право конкретного государства. В широком смысле правовая система есть совокупность всех правовых явлений, существующих в данном обществе в конкретный момент, включая нормы, отрасли института права, законодательство, доктрину, традиции, правовую культуру, правовое сознание, правопорядок и т.д.

Именно в широком смысле данный термин используется большинством авторов. Понятие «правовая система» отражает особенности процесса возникновения права, его развития под воздействием исторических, культурных, национальных, религиозных, политических факторов.

Однако правовая картина мира демонстрирует не только различия в правовой эволюции человечества, но и сходство, наличие общих закономерностей правового развития народов. Сходство, общие признаки формулирования права в ряде стран позволяют объединять их в правовую семью. Понятие правовая семья служит для обозначения совокупности правовых систем, имеющих сходные юридические признаки (общность источников, структуры, права и т.д.) и исторические пути их формирования.

Типология правовых систем: основания классификации и виды

Классификаций правовых систем, по мнению французского правоведа Р. Родьера (р. 1930), «существует почти столько же, сколько и компаративистов». Это связано с тем, что каждый исследователь использует разные факторы в качестве критериев типологии,

начиная от расовых, религиозных и завершая юридической техникой и правовым стилем.

Первые классификации правовых систем в западной компаративистике акцентировали внимание на исторических особенностях развития права. Так, участники I Международного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую, англо-американскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи.

Ж.-П. Эсмен (1848—1913) подразделял правовые системы, исходя из исторических особенностей их формирования, на следующие группы:

1. латинскую (бельгийское, французское, итальянское, испанское, португальское, румынское право и право латиноамериканских стран);
2. германскую;
3. англосаксонскую;
4. славянскую;
5. мусульманскую.

Историческое происхождение служило основанием классификации правовых систем у Э. Глассона (р. 1929). Он выделял три правовые системы:

1. группу римского права;
2. группу стран, где римское влияние невелико и право основано по преимуществу на обычаях и варварском праве;
3. правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права.

Для А. Леви-Ульмана (р. 1924) критерием классификации правовых систем служила юридическая сила различных видов источников права. В соответствии с ней он выделял правовую систему континентальных стран и право ислама.

Г. Созер-Холл (р. 1931) в основу своей классификации правовых систем положил расовый признак.

Ограниченность простых классификаций, в которых типология строится на одном критерии, выражается в большом разбросе самих типов правовых семей. Это заставило авторов искать сложные (комплексные) критерии, позволяющие находить большее число общих признаков. Можно выделить три подобные классификации.

В западной науке преобладает типология французского компаративиста Рене Давида (1906—1990), использующего два критерия: правовую идеологию и юридическую технику. Он выдвинул идею трихотомии правовых систем, т.е. доминирования романо-германской, англосаксонской и социалистической правовых систем, к которым примыкают все остальные «религиозные и традиционные системы».

Значительно большее число критериев, объединенных собирательным понятием правовой стиль, используют немецкие правоведы К. Цвайгерт (р. 1927) и Х. К¸тц (р. 1929):

1. происхождение и эволюцию правовой системы;
2. своеобразие юридического мышления;
3. специфику правовых институтов;
4. природу источников права и способы их толкования;
5. идеологию.

Попытка соединить социально-экономический (формационный) критерий с особенностями исторического развития правовых систем и структурой источников была предпринята А.Х. Саидовым. Однако выделенные им два типа правовых систем (социалистической и буржуазной) и соответственно четыре и восемь подвидов внутри каждого типа не соответствуют новой исторической реальности. Противостояние двух глобальных социально-политических систем после крушения коммунизма в Европе в 1989 г. перестало быть актуальным, а вместе с ним и противопоставление их правовых систем.

Сохраняет актуальность выделение лишь восьми правовых семей в рамках так называемого буржуазного права.

Учитывая достоинства и недостатки каждой из приведенных классификаций, можно выделить повторяющиеся критерии, позволяющие описать основные правовые семьи. Среди них:

1. исторические особенности формирования права;
2. источники права;
3. структура права.

Романо-германская правовая семья

Исторические особенности формирования

Романо-германская правовая система имеет длительную историю, неразрывно связанную с правом Древнего Рима.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе в результате рецепции (заимствования) римского права. С научной точки зрения временем, когда появилась система романо-германского права, считается XIII в. Существовавшие до XIII в. элементы римского права имели характер обычного права. Эпоха Возрождения открыла миру идеологию гуманизма, в центре которой были повседневные интересы человека (прежде всего, это был собственник), нуждавшегося в правовой защите. В этот период произошло осознание значения идеи права и необходимости приспособить римское право к новым условиям — периоду создания предпосылок рыночной экономики. Эта задача осуществлялась учеными европейских университетов, которые занимались кодификацией и преподаванием римского права.

Институты и нормы классического римского права были перенесены ими сначала в Средневековье, а затем и в буржуазную эпоху в новой упаковке — этому благоприятствовала идеология Просвещения. Появление доктрины естественного права (XVII—XVIII вв.) сформировало новую систему ценностей, согласно которой в центре любого общества ставится человек с его неотъемлемыми естественными правами. Произошло осознание ценности разума как силы, творящей право и обеспечивающей прогресс, что подчеркивало новую роль, отводимую закону, и открывало путь к кодификациям.

Романо-германская система возникла на почве общности ценностей европейской культуры и независимо от каких-либо политических целей.

Романо-германское право получило распространение не только в Европе, но и за ее пределами: в некоторых штатах США, Африке и на Мадагаскаре. Государства, ранее бывшие колониями Франции, вошли в состав франко-германской правовой семьи. До 1914 г. Турция сохраняла верность мусульманскому праву, взяв, однако, европейские кодексы в качестве образца модернизации.

И с начала XX в. Турция полностью относится к романо-германской правовой семье.

Источники права

Основным, первостепенным и почти единственным источником права в странах романо-германской правовой семьи является закон. Все страны континентальной правовой семьи являются странами «писаного права». Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно. В контексте принципа верховенства закона другие источники права (правовые обычаи, указы, прецеденты) занимают подчиненное место по отношению к законам. Однако это представление господствовало только до XIX в. В настоящее время в теоретических исследованиях все более открыто признается, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи — фикция и что наряду с законом существуют и другие значительные источники права.

Так, на рубеже XIX—XX в. стало трудно недооценивать роль судебной практики. Хотя правотворческая деятельность является уделом законодателя, право — это нечто большее, чем закон, и включает в себя другие важные источники (хотя этот факт несколько затушевывается законодательной практикой), поэтому право должно создаваться совместными усилиями всех юристов.

Система источников в странах романо-германской правовой семьи представляет собой строго иерархическую систему.

На верхней ступени этой пирамиды стоят конституции (от лат. constitutio — установление, устройство) и дополняющие их конституционные законы, за нормами которых признается верховенство.

Понятие «конституция» использовалось в Древнем Риме для обозначения актов императора. В современном понимании конституции появляются в XVIII в. Первой писаной конституцией была Конституция США 1787 г., а второй — Конституция Франции 1791 г. Появление конституций означало радикальное изменение в соотношении сил государства и гражданского общества. Конституционное государство должно было служить обществу, гарантировать права и свободы гражданам.

Конституция в юридическом смысле рассматривается как основной закон государства, который учреждает политическую форму существования общества, систему государственных органов и местного самоуправления, порядок их формирования и принципы функционирования, определяет фундаментальные права и свободы человека и гражданина.

По способу организации и выражения конституционных норм, т.е. по форме, конституции делятся на писаные и неписаные. Неписаные конституции представляют собой собрание законов, судебных решений, обычаев, доктрин, наделенных высшей юридической силой по отношению ко всем остальным законам и не составляющих единый писаный акт. Писаные конституции отсутствуют в Великобритании, Израиле, Новой Зеландии.

Традиционно современные конституции принимаются на референдуме (всенародном голосовании), хотя текст конституции разрабатывает обычно парламент, учредительное собрание или правительство. В истории были и дарованные конституции, когда основной закон был пожалован обществу монархом (например, японская Конституция 1889 г.).

Конституция отличается от обычных законов, которые принимаются парламентом. Прежде всего, конституция устанавливает основы организации общества и государства, закрепляет фундаментальные права человека и гражданина. Затем эти принципы развиваются в других отраслях права. Регулируя основополагающие общественные отношения, конституция должна гарантировать стабильность общества, по возможности учитывать социальные интересы различных групп, устанавливать такое устройство государства и общества, которое признается большинством населения в качестве справедливого. По этой причине конституцию отличает усложненная процедура внесения поправок и изменений.

По способу внесения изменений в конституцию выделяют изменения гибкие (путем принятия обычных законов), жесткие (путем установления квалифицированного большинства в обеих палатах парламента или повторного голосования парламента через определенный срок) и смешанного типа (различных частей конституции либо жестким, либо гибким способом).

Так, неписаная Конституция Великобритании изменяется путем принятия парламентом обычных законов, т.е. простым большинством голосов. А вот Конституция США изменяется в усложненном порядке: поправку должны одобрить 2/3 общего числа членов Сената (верхней палаты Конгресса) и Палаты законодателей (нижней палаты), а затем 3/4 законодательных собраний штатов, т.е. 38 штатов из 50.

Напротив, в индийской Конституции квалифицированного большинства требуют изменения о выборах президента, исполнительной и судебной власти, формы государственного устройства с последующим одобрением не менее половины законодательных штатов Индии. Внесение поправок в остальные части Конституции осуществляется простым большинством голосов в обеих палатах парламента.

Создание иерархически непротиворечивой системы законодательства связано с принципом судебного контроля за конституционностью законов. Его смысл выражает правило: все что противоречит конституции — ничтожно. В ряде стран проверка конституционности законов возложена на специальные конституционные суды (в ФРГ, Австрии, Италии).

Со значимостью конституционных законов сравнима роль международных договоров. В некоторых конституциях (Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов.

Писаное право стран романо-германской правовой семьи включает в себя множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами.

Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение законов в случаях необходимости их более подробной регламентации. Эта группа неоднородна и состоит из актов разной юридической силы. В странах романо-германской правовой семьи установлено четкое различие между нормативными актами, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает данную правовую норму и как она намерена ее применять.

В систему источников права романо-германской семьи входят обычаи. Однако отношение к ним в разных странах неодинаково.

Так, французские юристы видят в них несколько устаревший источник права, а в Германии, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматривают как два источника права одного порядка.

Однако в судебной практике всех стран романо-германской системы обычаю придается большее значение, чем кажется на первый взгляд. Дело в том, что в ряде случаев закон нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также нуждаются в объяснении с позиции обычая. Но обычай не имеет значения сам по себе, он важен лишь в той мере, в какой способствует нахождению справедливого решения.

Судебная практика (прецедент, от лат. precedent — предшествующий) в большинстве стран романо-германской правовой семьи не признается источником права. В то же время роль судебных решений заметно возросла. Отношения между законом и судебной практикой достаточно непростые. Во всех странах романо-германской правовой семьи юристы стремятся опереться на закон, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм при наличии пробелов в законах. Однако существует правило, согласно которому:

1. судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит в установлении этих рамок;
2. правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, который имеют законодательные нормы.

Долгое время источником права в романо-германской правовой семье являлась правовая доктрина — основные идеи и принципы права. Они были выработаны в университетах главным образом в период XIII—XIX вв., и лишь относительно недавно, с победой идей демократии и кодификации, доктрина уступила свое первенство закону. Доктрина в наши дни представляет собой весьма жизненный и важный источник права. Ее роль велика в установлении тех методов, с помощью которых развивают право и толкуют законы, она также может оказывать влияние на самого законодателя.

Именно доктрина создает в разных странах обширный инструментарий для работы юристов.

Структура права

Правовые системы романо-германской семьи используют фундаментальное деление права на публичное и частное исходя из того, что общий и частный интересы не могут быть «взвешены на весах».

Публичное право, как и частное, во всех странах романогерманской правовой системы распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное, административное, уголовное, гражданское, трудовое, торговое, международное публичное право.

Подобное сходство обнаруживается и на более низком уровне — на уровне правовых институтов и норм. Эти совпадения объясняются тем, что вся континентальная Европа на протяжении многих веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Методы этой науки на практике могли быть разными в разное время и в разных странах, однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.

В значительной мере сходство национальных правовых систем стран романо-германской семьи объясняется и общностью политической и правовой мысли, одинаковым подходом к обучению юристов.

Следует обратить внимание и на то, как, по мнению Р. Давида, понималась концепция правовой нормы, а также ее элементы: назначение, природа и характер нормы. Согласно этой концепции правовая норма в правовой семье не служит средством решения какого-либо случая, ее понимают как правило поведения. Правовая норма не создается судьями, она появляется позднее как продукт размышления, основанного частично на практике, а частично на соображениях справедливости. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю наиболее эффективно вмешиваться в ситуации, требующие этого, и ориентировать общество на определенные цели. Такая роль права соответствует традиции. Понятие «правовая норма» в романо-германской правовой семье принято за основу кодификации. В этой связи норма права является чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы и общими принципами права.

Англо-американская правовая семья (семья общего права)

Англо-американская правовая семья исторически берет начало в системе общего права Англии. Ее создание началось после норманнского завоевания Англии в 1066 г. До этого момента в Англии не существовало общего права для всех: у каждого графства было местное (партикулярное) право. Распространенной практикой были судебные прецеденты, т.е. нормы, созданные в процессе деятельности королевских судов при решении конкретных дел и распространяемые на всех подданных короля при разрешении аналогичных дел.

Впоследствии страны, политически связанные с Англией, заимствуют подобную правовую систему с некоторыми модификациями.

Сегодня семью общего права составляют 42 страны: Англия, члены Британского Содружества, США, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др. Однако рационализм, лежащий в основе общего права и обеспечивающий единство правовых систем развитых англоязычных западных стран, по-разному выражается в английском и американском праве.

Английское право

История возникновения английского права

Английское право в отличие от континентального формировалось автономно, без влияния и рецепции римского права, не подвергалось кодификации.

В процессе длительной эволюции английское право приспосабливалось к потребностям общества, основываясь на сохранении традиций и опираясь на рационализм, который гласил: право там, где его защита.

В противовес местным обычаям, господствовавшими до покорения Англии норманнами, после завоевания появилось право, общее для всей страны. Общее право еще называлось прецедентным, потому что было создано исключительно Вестминстерскими королевскими судами. Король осуществлял только «высший суд», вмешиваясь в споры в исключительных случаях. Королевские суды

Вестминстера рассматривали все дела, подпадающие под королевскую юрисдикцию. В результате их деятельности сложилась совокупность судебных решений (прецедентов), которыми должны были руководствоваться они сами и все другие судьи.

До 1875 г. частные лица не имели права обращаться в королевские суды, они должны были просить о предоставлении им такой привилегии. Начиная с XIII в. такое обращение проходило через лорда-канцлера — высшее должностное лицо Короны. Тот, кто обращался к нему, просил о выдаче предписания суду рассмотреть дело при условии оплаты судебных издержек. Лорд-канцлер все более становился автономным судьей, единолично решавшим дела от имени короля с учетом «справедливости в данном случае».

В связи с этим английское право имеет двойственную (дуалистическую) структуру. Наряду с общим правом сложилось «право справедливости», вносящее дополнения или поправки в нормы общего права. Реформа 1873—1875 гг. объединила общее право и «право справедливости» в единую систему прецедентного права.

В английском праве в XIX в. заметно возрастает роль статутного (законодательного) права, создаваемого парламентом. Однако законодатель лишь открыл судам новые возможности в разрешении конкретных дел, но сам не создал нового права.

Источники английского права

В системе источников английского права главенствующее положение занимает судебный прецедент, т.е. решение высших судов по конкретному делу, которое рассматривается как образец при разрешении аналогичных дел в нижестоящих судах. Это обусловлено прагматическим характером доктрины английского права, смысл которой можно выразить формулой: средство судебной защиты важнее права. В соответствии с этим ни одно разбирательство споров не может не подлежать контролю суда, не ограниченному ничем, кроме права. Дело в том, что в Англии нет ни прокуратуры, ни министерства юстиции и судебная власть наделена подлинной автономией.

Норма права, сформулированная судьями высших судов (Палатой лордов, Апелляционным и Высоким судами) в своих решениях, носит менее абстрактный характер, чем норма закона. Она направлена не столько на создание общего правила, сколько на разрешение конкретного спора. По этой причине норма прецедента казуистична, ориентирована на настоящее время, а не на возможные будущие события.

Судебных прецедентов, подлежащих применению на практике, насчитывается в Англии более 300 тыс. В известном смысле это затрудняет процесс применения права. Упорядочению такого количества обязательных судебных решений способствует доктрина прецедента. Ее смысл сводится к созданию иерархически стройной системы судебных прецедентов, степень обязательности которых зависит от места суда, рассматривающего конкретное дело, в судебной системе:

1. решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
2. решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме уголовного права);
3. решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов.

Кроме того, согласно правилу прецедента судьи приказывают и не должны обосновывать свои приказы; они пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободной, рассуждающей манере. В объяснениях судей следует различать то, что является необходимой основой решения, т.е. правило, которое включается в состав английского права, и попутно сказанное. Правило прецедента применяется и в вопросах толкования права.

Вторым по значимости источником английского права является закон (статут), а также связанные с ним различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона. Подзаконные акты принимаются правительством на основе полномочий, делегированных ему парламентом.

Достаточно непросто складываются взаимоотношения закона и судебной практики (прецедента). Согласно традиции в английском законе следует искать не принципы, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. Они вносят ограничения в общее правило и должны толковаться ограниченно.

Зависимое положение закона как источника права от судебного прецедента обусловлено тем, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами.

Норма закона окончательно принимается и полностью инкорпорируется в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судьями. Хотя номинально существует правило, согласно которому закон может отменить прецедент, однако на практике все значительно сложнее. Ежегодно английский парламент принимает до 80 законов. Всего же в стране действует около 3 тыс. законов.

Второстепенное значение в качестве источника права имеет обычай. Правда, это не относится к конституционным обычаям (соглашениям), составляющим важный элемент неписаной Конституции Великобритании. Компетенция большинства высших органов власти (правительства, парламента и т.д.) регламентируется конституционными обычаями (соглашениями). Иные общественные отношения (имущественные, обязательственные и др.) обычай регулирует в том случае, если он имеет характер старинного, древнего обычая.

Казуистический характер английского права и приниженная роль законодательства порождают множество пробелов. В связи с этим английские правоведы рассматривают в качестве вспомогательного источника права разум. В Англии в отличие от континентальной Европы с ее философией Возрождения, Реформации и

Просвещения не сформировалась развитая мировоззренческая традиция, которая могла бы обосновать приоритет индивидуальных прав перед государством. Противодействие процессу концентрации высшей власти в руках государства обосновывалось рационально-прагматическим типом мышления, в соответствии с которым разум существует, чтобы запретить вмешательство короля в правосудие. В случае отсутствия прецедента и закона разумным считается решение спора, наиболее соответствующее нормам действующего права.

Структура английского права

В английском праве нет деления ни на право частное и публичное, ни на гражданское, торговое или административное. Это было обусловлено тем, что право создавалось королевскими судами в процессе решения конкретных случаев (казусов). Решение конкретного спора не преследовало цели создания правил общего характера. В связи с этим в английском праве норма носит менее общий и абстрактный характер, и по этой причине в английском праве невозможна кодификация.

Появление права справедливости в XIII в. было обусловлено необходимостью создания особой юрисдикции, которая могла бы смягчить жесткость общего права, дополнить его в соответствии с требованиями морали и совести, защитой законных интересов частных лиц. Вмешательство лорда-канцлера никогда не состояло в создании новых норм права.

В суде лорда-канцлера общее право не нарушается, в нем дается только средство, которое оно само предоставить не может. Общее право рассматривает судебный процесс как своего рода турнир, в котором судья выступает как простой арбитр. Суд же лордаканцлера может вмешаться и предписать одной из сторон сделать что-либо. В связи с этим в ряде случаев в результате вмешательства канцлера образуются дополнительные нормы, называемые нормами права справедливости.

Канцлер вмешивался «во имя справедливости» и не претендовал при этом на изменение норм, установленных королевскими судами.

Канцлер приказывал лицу вести себя тем или иным образом в интересах спасения его души. Образовалось некоторое количество институтов, или концепций, которые основывались на юрисдикции канцлера. Нормы права справедливости мог применять только канцлер. Процедура реализации права справедливости в отличие от общего права никогда не знала института присяжных. В канцлерском суде можно было просить таких решений, которых не знали суды общего права. Приказ, выданный канцлером в конце рассмотрения дела, имел дискреционный характер.

Однако судебная реформа 1873—1875 гг. ликвидировала двойственность правовой и судебной системы Англии. В соответствии с ней в Верховном суде создавалось два отделения: королевской скамьи, которое действовало по устной состязательной системе общего права, и канцлерское, действовавшее по письменной процедуре, заимствованной из права справедливости.

После судебных реформ конца XIX в. появилась возможность для определенной рационализации английского права. Она выразилась в возрастании роли статутного права, создаваемого актами парламента и вошедшего в структуру английского права наряду с общим правом и правом справедливости. Однако этот процесс не вышел за рамки устоявшихся веками традиций. Правовед Р. Давид метко заметил: Английский юрист — наследник практиков; он с недоверием относится к тому, что считается пустыми словами: что стоит какое-то правовое положение, если на практике не существует способов его осуществления.

Американское право

История возникновения американского права

Первые английские поселения на территории современных США возникли в XVII в. Английские колонисты принесли с собой общее право, которое с 1608 г. применялось согласно принципу Кальвина, т.е. «в той мере, в какой его нормы соответствовали условиям колоний». Новые проблемы, с которыми столкнулись колонисты, и отсутствие юристов, необходимых для применения общего права, ограничили его хождение на территории Америки. К тому же война с Англией (1775—1781) за независимость выдвинула идею создания самостоятельного национального американского права.

Республиканские идеалы и идея национального права обусловили благоприятное отношение к кодификации, отказ от принципа прецедента и невозможность ссылки на английские судебные решения. Однако по мере приближения условий и образа жизни к европейским американское право все более становилось похожим на английское. Правда, с одной оговоркой: американское право в большей мере обнаружило тенденцию к рационализации и систематизации. Первыми шагами на этом пути были писаная федеральная Конституция 1787 г. и конституции штатов в составе США.

Источники американского права

Основным источником права в США является закон. Ежегодно американский Конгресс принимает до 10 тыс. законов и резолюций. Существование писаной конституции — один из элементов, отличающих английское и американское право. Американская Конституция, созданная на базе Декларации независимости 1776 г., является основой всех институтов и свобод США. Конституция — основной закон страны, выражение общественного договора, который объединяет граждан и обосновывает правомочия властей.

По определению, общее право черпает силы в конституции в соответствии с идеями школы естественного права. Конституция США — закон романского типа. Она всегда толковалась с очень большой гибкостью. Это право предоставлено судьям. В отличие от Англии в США существует принцип судебного контроля за конституционностью законов, который осуществляют все суды. Особенно широко этим правом пользуется Верховный суд США, демонстрирующий ту особую роль, которую играет судебная власть в американской политической системе.

Обычные законы (федеральные и законы штата) группируются в сборники, именуемые кодексами. Это делается с прикладной целью систематизации американских законов, не затрагивая при этом общего права. Для унификации права американским штатам было предложено принять единообразные законы в тех вопросах, в которых практика признавала необходимым законодательное вмешательство. Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального права.

Судебный прецедент также является источником права, хотя имеет несколько меньшее применение в судах, нежели в Англии.

Его действие усложнено федеральной структурой страны. В США существует две судебные системы: федеральная и суды штатов.

Кроме того, высшие суды не считают себя связанными своими собственными решениями, что существенно меняет условия действия правила прецедента. Это обусловливает гибкость американского права, его способность к адаптации в соответствии с изменившимися условиями. В США ежегодно издается до 350 томов судебных решений, которые могут быть использованы в качестве прецедента.

В системе источников американского права выделяются и обычаи, традиции, сложившиеся обыкновения, восполняющие пробелы в праве.

Структура американского права

По своей структуре американское право относится к семье общего права с некоторыми оговорками.

В частности, статутное право имеет приоритет над прецедентным.

Кроме того, в США имеется различие между федеральным правом и правом отдельных штатов, которого нет в Англии. Законодательство относится к компетенции штатов, в то время как компетенция федеральных властей в этой области, скорее, исключение. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Акт о судоустройстве 1789 г. предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, законы того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

В статутном праве США действует большое число кодексов, которыми охватывается трудовое, торговое право, право товариществ, банковское право и т.д. В то же время между правом разных штатов существует немало различий, связанных с законодательными решениями или являющихся следствием толкования общего права.

Унификация американского права возможна на основе сближения правовых систем 50 штатов, а не путем выработки федерального права, поскольку Верховный суд определил, что «федерального общего права не существует». Вопросы коллизии законов не урегулированы в США в федеральном плане: в принципе каждый штат имеет свою систему их разрешения и обязан признавать решения, принятые в других штатах.

Наряду с судами общей юрисдикции в США существуют суды справедливости. В сферу их деятельности входят те вопросы, которые в Англии относятся к церковной юрисдикции. Компетенция судов справедливости необходима в тех случаях, когда право не предоставляет никаких средств для решения возникших споров.

Семья религиозного права

Правовые системы, составляющие семью религиозного права, существуют в тех незападных обществах, где право тесно переплетено с религией. К этой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права. Рассмотрим некоторые из них.

Мусульманское право

Мусульманское право представляет собой систему норм, сложившихся в Арабском халифате в VII—X вв., выраженных в религиозной форме и основанных на исламе. Эта система норм общины верующих зафиксирована в шариате (с араб. шариа — правильный путь, обязательные предписания). Шариат как религиозный закон представляет собой совокупность обязательных к соблюдению норм и предписаний, установленных Аллахом и переданных им людям через пророка Мухаммеда. Он включает в себя:

• религиозную догматику, т.е. указания, во что мусульманин должен верить;
• исламскую этику (систему ценностей);
• практические нормы — культовые, обрядовые предписания, устанавливающие порядок исполнения религиозных обязанностей; нормы, регулирующие все иные стороны поведения мусульман, их светские взаимоотношения.

Шариат основан на идее обязанностей, возложенных Аллахом на человека, а не на правах, которые он может иметь. Цели и ориентиры шариата определяются тесным переплетением религиозно-нравственного и правового начал, направленных главным образом к совести верующего.

Предполагается, что любая мусульманская норма направлена на защиту ценностей религии, жизни, разума, собственности, продолжения рода. Взаимодействие в шариате двух начал проявляется в оценке поступков: за основу берется внутреннее намерение человека, которое рассматривает муфтий (священнослужитель), а внешнее поведение оценивает кади (судья). Гарантией соблюдения норм являются как потусторонние силы, так и правовая ответственность.

В качестве системы социальных норм шариат помогает мусульманам находить ответы на волнующие вопросы. Ведь суть ислама состоит не в слепом подчинении человека, а в том, чтобы научить его правильно оценивать ситуацию и поступать в ней таким образом, как велит ислам.

Система источников мусульманского права

Она включает в себя четыре вида источников: Коран, Сунну, иджму и кийяс.

Основной источник мусульманского права — священная книга ислама Коран. Согласно богословской традиции, Коран считается несотворенной божественной речью, переданной людям через пророка Мухаммеда; откровения самого Аллаха, продиктованные Мухаммеду.

Коран был произнесен Мухаммедом в форме проповедей, получивших название «сура» (букв. «ряд», «стена»), содержит 114 глав с проповедями Мухаммеда, которые ему ниспослал Аллах. Из Корана вытекает одно из правил мусульманской юриспруденции: при коллизии двух норм предпочтение отдается той, применение которой сопряжено с меньшими усилиями. Применение права основано на стремлении избежать причинения вреда, связанного с идеей справедливости, которая лежит в основе идеи равенства. Однако содержащихся в Коране юридических положений явно недостаточно для регламентации всех отношений.

Своеобразным итогом толкования Корана авторитетными богословами и юристами в первые десятилетия после смерти Мухаммеда стала Сунна. Она рассказывает о бытии пророка, примеру которого должны следовать правоверные (т.е. мусульмане), и представляет собой сборник адатов, т.е. традиций, касающихся действий и высказываний Мухаммеда. «Мое общество, — гласит один из адатов, — никогда не примет ошибочного решения». Таким образом открывается путь для того, чтобы установить норму, принцип, институт права.

Способом восполнения пробелов и адаптации мусульманского права к жизни служит иджма. Она представляет собой согласованное заключение знатоков ислама об обязанностях правоверных, получивших значение юридической истины. Подобные заключения выводятся из Корана и Сунны, когда в них прямо не указываются ответы на поставленные вопросы.

Еще одним источником мусульманского права является и кийяс — суждения по аналогии. Потребность в них возникает тогда, когда положения Корана, Сунны и иджмы неприменимы к конкретному случаю и требуют использования аналогии. Однако суждения по аналогии достаточно редки, поскольку решение спора чаще всего возможно на основе существующих норм.

Мусульманское право никогда не было единым законом, для него характерны архаичность, казуистический характер норм, отсутствие систематизации. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. Однако шариат, правильно понятый, представляет собой строгую, но гибкую и гуманную нормативную систему, способную отвечать на вызовы времени.

Индусское право

Это система норм индусской общины, исповедующей индуизм. Оно распространено в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзии, Танзании, Уганде, Кении и др. Одним из постулатов индуизма является понимание человека как некоей абстракции. Люди с рождения разделены на социальные категории (варны и касты), каждая из которых наделена системой прав и обязанностей. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит.

Система права является неизменной, в ней расписана вся жизнь человека.

Нормы индусского права формально закреплены в книгах, называемых шастрами. Согласно индуизму мир покоится на трех основах, трех движущих силах в поведении людей: добродетели, интересе, удовольствии. Существуют шастры, регулирующие эти движущие силы: дхарма (добродетель), артха (интерес), кама (удовольствие).

Дхарма — набор предписаний, установленных богами для каждой касты. Дхарму понимают как закон долга и благочестия. Она представляет собой простую модель поведения, которая допускает отклонения и требует гибкости в духе реализма и терпимости. Идея субъективных прав чужда дхарме, ее стержень составляет комплекс обязанностей. Дхармы изложены в специальных трактатах — дхармашастрах.

Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина. Каждая каста следует своим определенным обычаям, руководствуясь фактором сознания и справедливости. Правительству разрешается законодательствовать, а судье предоставлено широкое усмотрение всеми возможными способами примирять справедливость и власть. Судебное решение, эмпирическое по природе, ни в коем случае не может рассматриваться как обязательный прецедент.

После завоевания Индии англичанами в XVII в. и превращения ее в колонию индийское право испытало влияние общего права справедливости. Это породило биюридизм. Индусское право применялось судами в строго ограниченных рамках, а толковали нормы на английский манер. Вестернизация индусского права, т.е. перенос западных либеральных ценностей в Индию, была обусловлена необходимостью приспособить право к новым условиям развития страны — ее модернизации. Кодексы и законы Индии эпохи британского господства базировались на концепции английского права.

После провозглашения Индией своей независимости в 1947 г. не осталось ни одного важного принципа права, который не был бы модифицирован новым законодательством.

Важным шагом было принятие Конституции 1950 г., ставшей одной из самых объемных в мире и в то же время одной из самых нестабильных и легко изменяемых процедур принятия обычных законов. Наличие самого этого документа отличает правовую систему Индии от английской.

Особенность Конституции состоит в том, что она применяется только к индусам. Ее создатели пытались примирить традиции и новации. Так, в Конституции Индии иначе понимается формула «перед законом все равны». С одной стороны, ст. 15 Конституции запрещает дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности, что стало огромным шагом вперед в индусском праве. С другой — Конституция признает специальный статус для некоторых неимущих категорий граждан.

Соединение национальных традиций и общего права выразилось в том, что, например, публичное право построено по западному образцу, а частное больше подчиняется религиозным канонам. По этой причине индусское право остается одной из фундаментальных основ существующего социального строя в Индии.

В связи с этим развитие права, экономики, политики в значительной степени тормозится кастовой структурой, верованиями и поведением, выкованными общепринятыми традициями с незапамятных времен.

В наши дни прослеживается тенденция заменить индусское право национальным, которая выражается в стремлении модернизировать традиционные концепции религиозного права, вытеснить их западной концепцией светского права.

Традиционные правовые системы

Традиционное право распространено в странах Дальнего Востока, Африки и Океании. При всех различиях в исторических особенностях возникновения и развития их сближает отрицание западной идеи права, рассмотрение права в качестве вспомогательного элемента регуляции общественных отношений. Рассмотрим некоторые традиционные правовые системы.

Право Китая

Отношение к праву в китайском обществе на всем протяжении его многовековой истории не было однозначным. Различные философско-этические системы по-разному понимали место и роль права в регуляции общественных отношений.

Так, конфуцианство исходило из вспомогательной роли права, которое необходимо тогда, когда не действуют нормы ритуала, морали. Подобное понимание вытекало из идеи патриархального общества, в котором основной ячейкой является семья с абсолютной властью главы семьи и жестким делением всего населения на три группы в зависимости от выполняемых функций: старшие, средние и младшие. Конфуций идеализировал человека, приписывая ему различные добродетели, послушание, следование обычаям и ритуалам.

Сторонники легизма, напротив, исходили из того, что человек по своей природе существо агрессивное и эгоистичное. Для обеспечения социального порядка людей следует постоянно держать в страхе с помощью системы превентивных (предупредительных) наказаний. Для этого необходимы постоянно действующие законы, которые неукоснительно соблюдаются подданными, а контроль за ними возлагается на правителя. В дальнейшем конфуцианство поглотило легизм.

Право Китая формировалось на основе традиций, обычаев и философско-этических учений. Последние составляли традиционное мировоззрение китайского общества, определявшее систему приоритетов и целей, а также способов их достижения.

По традиционной философии Китая, гармония и социальный порядок на земле складываются из взаимодействия земли, неба и людей. В основе социального порядка лежат гармония между человеком и природой и идея согласия людей друг с другом. Социальный порядок и справедливость не обеспечиваются с помощью права, а достигаются на основе следования морали и ритуалам. Социальный порядок должен охраняться преимущественно методами убеждения, техникой посредничества, самокритичными оценками своего поведения, духом умеренности и согласия.

До XIX в. Китай развивался вне иностранного влияния, а после знакомства с западной культурой отрицательно относился к идее субъективных прав с ее индивидуализмом, строгостью и абстрактностью. По традиционной философии человеку необходимо стремиться к согласию в интересах всех, забывая о себе. При исполнении и применении закона должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал справедливого общества состоит в том, чтобы законы вообще не применялись и судебные решения не выносились.

Традиционное китайское мировоззрение не отрицает права, но говорит о том, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали. Китайцы воспитаны так, что ищут причину конфликта в любом случае в своих собственных ошибках. Поэтому право служит вспомогательным элементом, когда не хватает норм морали.

После свержения маньчжурской династии в 1911 г. и установления Республики Китай стремится развивать правовую систему, основываясь на национальных традициях, морали, ритуалах, отрицая западные представления о праве.

В 1949 г. была провозглашена Китайская Народная Республика (КНР) и произошел резкий переход от традиционного права к социалистическому, основанному на идее классовой борьбы. Моральное воспитание гражданских добродетелей было вытеснено формированием чувства классовой ненависти к «контрреволюционным элементам», а вместе с тем и утверждением принципа целесообразности и непригодности права в разрешении внутренних противоречий. Враждебность к закону, суду, праву объяснялась отрицанием западных либеральных ценностей и институтов, а также стремлением сформировать альтернативные способы организации и регуляции общественных отношений.

Китайские реформы 1979 г., ставившие цель модернизации различных сторон общества и создания многоукладной рыночной экономики, обусловили возвращение к конфуцианской традиции, повысили роль и значение закона как источника права. Была принята новая Конституция 1982 г. и на ее основе создано много кодексов.

Китайское право все более становилось европеизированным и тяготеющим к романо-германской системе. Однако при этом основой нормативной системы китайского общества продолжают оставаться ритуал, моральные нормы, обычаи, господствующие в сельской местности.

Японское право

Японское право развивалось преимущественно путем заимствований, поскольку не смогло сформировать развитой философско-этической традиции.

Первоначально японское право создавалось на основе перенесения ценностей конфуцианской этики, отрицающей идею субъективных прав и акцентирующей внимание на обязанностях. В соответствии с этим японское общество делилось на сословия: самураев (военное сословие), крестьян, ремесленников, торговцев, каждое из которых выполняло в государстве определенные функции. Обязанности каждого сословия уточнялись в юридических сборниках — рицу-ре, включавших в себя репрессивные (рицу) и административные (ре) нормы.

Эти сборники далеки от субъективных прав и основываются на установлении обязанностей. Группы населения были судимы судами равных по сословному принципу. Статус характеризовался привилегиями, которые даровал император.

В периоды военного правления заметно возрастала роль военного сословия (самураев). Военная каста жила согласно собственному обычаю (букэ-хо), составляющему ее личный статус. Отношения вассала и сюзерена рассматривались подобно отношениям сына и отца. В эпоху сёгунов Асикага рицу-ре перестало применяться, а действовало лишь прежнее личное право — букэ. Наряду с этим возник комплекс норм, исходивших из соображений приличия и регулировавших поведение индивидов в отношениях друг с другом, — норм гири. В Японии не было правовых школ, профессиональных судей, адвокатов и нотариусов. Страна была изолирована от внешнего мира.

Начиная с революции Мейдзи (1867), восстановившей императорское правление и создавшей предпосылки развития капитализма, Япония прекращает политику самоизоляции и оказывается под влиянием западного права. Перенимаются структура права, источники, правовые институты. Первоначально страна развивалась под влиянием прусского права, которое использовалось при создании первой Конституции (1889). Затем было использовано и французское гражданское право (кодекс Наполеона) для регуляции имущественных отношений.

После Второй мировой войны усилилось влияние англосаксонского права, и в частности американского. Однако японское общество заметно отличается от общества европейского типа как по структуре, так и по укладу жизни. Применение современного западного права в Японии наталкивается на подданническую ментальность и корпоративизм японцев, довольно равнодушных в силу их истории к идеям свободы и человеческого достоинства.

Так, в сфере публичного права перенесение принципов и институтов представительного правления наталкивается на политический конформизм и необходимость закрепления управленческих функций за правящим классом. Напротив, в сфере частноправовых отношений японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения, использующий государство для навязывания воли правящего класса.

В силу своей абстрактности идея субъективного права пока не стала элементом правовой доктрины современного японского общества, поскольку обезличивает человеческие отношения. С позиций этики, долга и согласия для японца обращение в суд — поступок, достойный порицания, поскольку любой спор можно разрешить полюбовно. Вмешательство судьи является признаком социального неблагополучия. Заимствование идей и институтов западного права в Японии всегда осуществлялось в привычных, понятных населению традиционных формах.

Африканское право

Африканское право представляет собой пеструю мозаику обычаев различных племен и общин, члены которых добровольно следуют им в повседневной жизни. Это связано с тем, что повиновение обычаю означает уважение предков, чьи останки слились с почвой, природой, а их дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь за собой невероятную негативную реакцию духов земли.

Зависимость индивида от силы коллектива (касты, общины, племени) обусловливает корпоративный (коллективистский) характер традиционного обычного права Африки. В связи с этим отрицается идея субъективных прав, а само право понимается как обязанность. Совокупность обычаев одновременно используется для регламентации взаимоотношений внутри племени и между племенами.

По этой причине деление права на отрасли отсутствует, как и их систематизация.

Колонизация Африки европейцами внесла существенные изменения в развитие обычного права. В зависимости от того, колонией какого европейского государства (Франции, Германии, Англии и т.д.) являлась та или иная африканская страна, происходит рецепция либо общего права, либо романского права. Обычное право вытесняется в сферу регулирования частноправовых отношений, а взаимоотношения колоний и метрополий регулировались с помощью законов, кодексов, заимствованных в европейских государствах-метрополиях.

Процесс освобождения от колониальной зависимости актуализировал необходимость создания национальной правовой системы в новых независимых государствах. В основу правовых систем был положен обычай, который после санкционирования государством стал правовым обычаем.

Традиционные моральные ценности, очищенные от некоторых злоупотреблений обыкновениями, составили правовую базу регулирования частноправовых отношений в африканских государствах.

Суды стали применять обычное право, обеспечивая судебную защиту субъективных прав. В результате реформы судопроизводства в большинстве независимых государств преодолены различия между судами современного и обычного права.

В африканских странах проводится значительная работа по созданию нового законодательства. В этой связи часто возникает коллизия закона и обычая, которая в основном разрешается в пользу обычая. Скорее всего, обычаи сохранят интегрирующую роль в общенациональном праве африканских стран, однако в силу раскола африканского общества на множество субкультур будет заметно возрастать роль закона в качестве универсального источника права, обеспечивающего справедливость и гражданское согласие.