Договор международного финансового лизинга

Общие положения

Термин "лизинг" (от англ. leasing - аренда) в русском языке в настоящее время приравнен к понятию финансовый лизинг. "Финансовый лизинг" означает коммерческую операцию, при которой одно лицо (как правило, лизинговая компания или иной финансовый институт) приобретает оборудование по договору купли-продажи, покупая его у поставщика (как правило, изготовителя оборудования либо его дилера и т.п.) для передачи лизингополучателю (либо арендодателю, пользователю).

Первое лицо передает купленное оборудование, становясь лизингодателем или арендодателем (lessor), во временное пользование за периодические платежи на основании отдельного договора (договора "собственно лизинга") лизингополучателю (lessee)1. При этом на практике роли продавца и лизингополучателя могут совпадать (например, при так называемом возвратном лизинге). Для лизингодателя, имеющего в этих отношениях чисто финансовый интерес, особенности передаваемого по лизингу оборудования имеют второстепенное значение.

Использование лизинга выгодно всем трем участвующим в рассматриваемых отношениях лицам:

• лизингополучателю - тем, что помогает без первоначального капитала и с более "низкой планкой", чем традиционное кредитование, приобретать новое высокоэффективное оборудование (более производительное и экологически безвредное, менее энергозатратное);
• лизингодателю - обладателю финансовых ресурсов - тем, что позволяет выгодно вложить средства в операции с меньшим, чем многие иные формы кредитования, риском;
• продавцам, в том числе производителям оборудования, - тем, что расширяются возможности его сбыта. Часто предметом лизинга выступает дорогостоящее оборудование, например водные и воздушные суда.

Потребность в использовании лизинга была обусловлена, с одной стороны, развитием прикладной науки и появлением новой техники, которую необходимо было продвигать на рынок (в дальнейшем развитие лизинга генерировала постоянно учащающаяся смена поколений оборудования). С другой стороны, вызванное теми же научно-техническими достижениями "перепроизводство" товаров и услуг усиливало конкуренцию как среди производителей оборудования, так и в кругу его пользователей.

Таким образом, подобный "тройственный союз" выгоден всем 5 его участникам, позволяя при грамотной организации (в том числе юридическом оформлении) соответствующих операций каждому из них успешно конкурировать в своей нише рынка, максимально уменьшая расходы и риски.

Ключевую роль в лизинговых отношениях играют лизинговые 6 компании, которые фактически осуществляют финансовую операцию, предоставляя денежные средства на покупку оборудования на началах возмездности и срочности, не принимая на себя никаких рисков за это оборудование. Поэтому многие из лизинговых компаний действуют на базе банков либо в тесной связи с ними, а сама схема взаимоотношений получила название "финансовый лизинг" (financial leasing), чем подчеркивается значимость финансового аспекта сделки, а также сугубо финансовая роль лизинговой компании.

Описанная схема финансового лизинга является наиболее распространенной. Вместе с тем международная коммерческая практика знает ряд разновидностей финансового лизинга, в основном классифицируемых по распределению обязанностей по обслуживанию лизингового имущества, а также по количеству участников сделки.

При чистом лизинге (net leasing) лизингополучатель несет все расходы по техническому и ремонтному обслуживанию оборудования, и его лизинговые платежи являются "чистыми", поскольку не включают в себя возмещение каких-либо дополнительных услуг лизингодателя.

Полный лизинг, или мокрый лизинг (wet leasing), напротив, предполагает возложение обязанностей оказывать соответствующие услуги на лизингодателя.

При частичном лизинге обязанности по обслуживанию оборудования распределяются между лизингодателем и лизингополучателем.

Возвратный лизинг - разновидность лизинга, при котором лизинговая компания покупает у собственника предмет лизинга и возвращает на лизинговой основе этот же предмет этому же собственнику. Первоначальный собственник-продавец утрачивает право собственности, становясь лизингополучателем, обязанным, в частности, выплачивать периодические платежи за некогда собственное имущество. Подоплека операции превращения собственника в лизингодателя в том, чтобы использовать налоговые преимущества лизинга, разгрузить баланс и т.п. Этот вариант лизинга нагляднее других демонстрирует его финансовую суть.

При так называемом раздельном лизинге (leveraged leasing) на стороне лизингодателя в договорные отношения с лизингополучателем вступают несколько лиц, что обычно обусловлено реализацией крупномасштабных проектов.

Револьверный или возобновляемый, лизинг дает лизингополучателю право в течение срока действия договора в соответствии с установленными договором периодичностью и (или) определенными основаниями требовать замены одного вида оборудования другим.

Иной правовой характер имеет оперативный лизинг, который, исходя из объема обязанностей лизингодателя и неоднократного использования оборудования (предмет лизинга здесь может многократно передаваться разным лизингополучателям, а срок владения и пользования этим предметом прямо не связан с его амортизацией), рассматривается в континентальных правовых системах, в том числе и в России как разновидность договора обычной аренды.

Росту удельного веса лизинговых отношений в экономике способствует стимулирование многими государствами их использования путем предоставления разнообразных налоговых и таможенных льгот.

Частное право и практика в различных странах по-разному восприняли отношения, возникающие в связи с использованием лизинга. В результате в различных государствах было принято заметно отличающееся гражданско-правовое регулирование лизинговых сделок. И сегодня международные документы, национальное законодательство и судебная практика, доктрины по-разному определяют и квалифицируют договор лизинга - либо как "новый", "особый" вид договора sui generis либо в качестве разновидности традиционных, пришедших из классического римского частного права договоров (аренды, займа, купли-продажи и др.).

Исторически с появлением первых "квазилизинговых" договорных конструкций возникла потребность в их нормативно-правовой регламентации, которая сначала осуществлялась путем применения к подобным отношениям аналогии закона. Вновь принимаемые нормы встраивались в те типичные массивы (группы) норм, которые в зависимости от тех или иных национальных правовых традиций регулировали наиболее близкие (сходные) отношения. Поэтому регулирование по сути одного и того же, с социально-экономической точки зрения, явления приобрело различные национальные правовые формы. ГК РФ рассматривает договор лизинга как разновидность аренды, называя лизинг также финансовой арендой (§ 6 гл. 34). Как представляется, этим умаляется финансовая суть сделки.

Все это дало почву современным исследователям по-разному оценивать правовую природу лизинга: как с точки зрения их принадлежности к тому или иному виду договорных обязательств, так и с позиции юридической структуры самой конструкции лизинга (два двусторонних договора или один трехсторонний договор и т.п.). Споры на эту тему в цивилистической науке в последние годы не утихают1.

Таким образом, лизинговые отношения в широком смысле слова носят трехсторонний характер и включают в себя по меньшей мере два основных взаимоувязанных и взаимообусловленных блока вопросов, опосредуемых традиционными договорами:

1. по возмездной передаче имущества в собственность (между продавцом и лизингодателем) и
2. по возмездной передаче имущества в пользование (собственно договор лизинга).

Осложнение этих отношений иностранным элементом нередко ведет к специфическим для международного частного права проблемам: конфликту квалификации, расщеплению коллизионной привязки и др. Помимо этого вызывают трудности различная оценка структуры и характера данных отношений в рамках той или иной национальной системы права, необходимость решения вопросов частно-правового регулирования внешнеэкономических сделок (соотношение и взаимодействие договорных условий, актов международного и национального регулирования и др.).

Сделка международного лизинга может регламентироваться значительным рядом нормативных и иных актов. Это международные конвенции, содержащие соответствующее коллизионное и материально-правовое регулирование, национальное законодательство тех или иных стран, применяемое в качестве основного либо субсидиарного статута, контрактные условия, обычаи и обыкновения. Все из перечисленных "регуляторов" могут быть призваны к регламентации отдельной сделки в соответствии с различными основаниями, на разных стадиях реализации правоотношений из сделки и в различном порядке, что делает первостепенным определение последовательности их применения в каждом конкретном случае.

Оттавская конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.

Важнейшим международным актом, содержащим унифицированное частноправовое регулирование сделок международного лизинга, является Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г., разработанная под эгидой УНИДРУА (далее - Оттавская конвенция 1988 г., или Конвенция).

Оттавская конвенция 1988 г. готовилась рабочей группой в рамках UNIDROIT (УНИДРУА) Международного института по унификации частного права, находящегося в Риме. Римский институт является авторитетнейшим учреждением в сфере унификации международного частного права и специализируется в основном на разработке конвенций и модельных актов, содержащих унифицированные нормы в сфере договорных обязательств.

Работа по подготовке проекта Конвенции началась в 1974 г. Группа, в состав которой вошли авторитетные юристы из разных стран, представители деловых кругов, банков, лизинговых компаний, проанализировала национальные нормативные акты различных стран по регулированию лизинга, материалы судебной и договорной практики, а также подходы к пониманию юридической природы лизинга.

По итогам изучения этих материалов был представлен первоначальный проект единообразных правил, вынесенный на обсуждение на 2-й сессии рабочей группы UNIDROIT, которая проходила в 1979 г. в Риме.

С самого начала авторы проекта исходили из признания лизинга трехсторонней сделкой sui generis, имеющей некоторые общие черты с известными правовыми институтами, например арендой, условной куплей-продажей, поручением, но ни при каких обстоятельствах к ним не сводимой. Попытки "подогнать" лизинг под какой-либо известный правовой институт каждый раз приводили к неразрешимым противоречиям, поскольку такой институт оказывался прокрустовым ложем для лизинга.

В 1980 г. на 3-й сессии рабочей группы был решен вопрос о том, какую сделку лизинга можно считать международной. Критерием "международности" сделки договорились считать местонахождение предприятий - контрагентов лизингодателя и лизингополучателя - в разных странах. Местонахождение поставщика было признано не имеющим квалифицирующего значения.

В 1988 г. в Оттаве состоялась дипломатическая конференция, на которой был представлен проект Конвенции о международном финансовом лизинге. В работе конференции, на которой 26 мая 1988 г. Конвенция была принята, участвовали представители 55 государств, в том числе и СССР. Конвенцию подписали 14 государств 3. Она вступила в силу 1 мая 1995 г., для России - с 1 января 1999 г.

Основная идея Конвенции, провозглашенная в преамбуле, состоит в том, чтобы шире поощрять использование лизинга на межгосударственном уровне. Для этого важно устранить определенные правовые препятствия в отношении международного финансового лизинга оборудования, одновременно поддерживая справедливое равновесие между интересами различных сторон сделки.

Составители Конвенции могли бы свободно распределить права и обязанности по сделке между лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком на основе беспристрастности, справедливости и коммерческой выгоды, достигнув этим некоего идеального баланса интересов.

Однако принятый текст Конвенции во многом отражает сложившуюся практику национального и международного лизинга, в том числе и в этой части. В ином случае практический эффект от Конвенции был бы меньшим.

Среди задач Конвенции - сделать международный финансовый лизинг наиболее доступным.

Этот тезис адресован в первую очередь тем странам, компании которых имеют острую потребность в инвестициях, поскольку возможность ввоза лизингового оборудования из-за рубежа во многом обусловлена наличием правовых гарантий для собственности иностранных лизингодателей.

Формулировка преамбулы Конвенции о том, что "правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются в адаптации к самостоятельным трехсторонним отношениям, возникающим из сделки финансового лизинга", - отредактированный в ходе работы над проектом вариант. Сначала на месте слов "нуждаются в адаптации" были слова "не пригодны".

Хотя предыдущая формулировка и в большей мере соответствовала действительному положению дел, замена слов свидетельствовала скорее о нежелании в какой-то степени умалить национальные законодательства, а также поставить под сомнение их соответствие современным потребностям экономического развития.

Необходимость установления единообразных норм хотя бы по существенным аспектам регулирования международного лизинга была очевидна, однако понятно было и то, что унификация всех его аспектов невозможна. Поэтому важнее было выявить основные принципы международного финансового лизинга, сформулировать понятие лизинговой сделки и выявить ее характерные признаки, поскольку учитывалось, что на основе норм Конвенции будет создаваться новое национальное законодательство о лизинге в различных странах, многие из которых не являются участниками Конвенции.

При этом отмечается, что самый значительный недостаток существующих национальных правовых систем, преодолеть который была призвана Конвенция, заключался в "невозможности этих правовых систем признать особую трехстороннюю взаимосвязь, которую привносит с собой финансовый лизинг оборудования".

Так, в России и во многих странах СНГ трехсторонний комплекс лизинговых отношений включает два юридически не связанных договора: договор купли-продажи между поставщиком и лизингодателем и договор аренды (вернее, собственно договор лизинга как разновидности аренды) между лизингодателем и лизингополучателем. Такая конструкция, во-первых, не признает тот факт, что лизингополучатель является предполагаемым пользователем покупаемых товаров и, соответственно, лицом, самым непосредственным образом заинтересованным в выполнении обязательств, возлагаемых на поставщика. Во-вторых, на лизингодателя налагаются ряд обязательств по выполнению операций непосредственно с оборудованием, которые не свойственны его функциям финансиста.

Одной из отправных точек Конвенции является определяющая роль лизингополучателя - он является инициатором всей сделки, выбирает оборудование, поставщика и несет практически все риски собственника, не являясь таковым юридически. Ей корреспондирует иного рода роль лизингодателя, чье участие в сделке сведено к предоставлению финансирования. Срок, на который заключается договор лизинга, должен позволять лизингодателю вернуть свои капиталовложения в оборудование, т.е. должен приближаться к сроку амортизации оборудования.

Конвенция состоит из 25 статей, сгруппированных в три главы: гл. I "Сфера применения и общие положения", гл. II "Права и обязанности сторон", гл. III "Заключительные положения".

Конвенция базируется на ряде принципиальных положений. Красной нитью через многие нормы Конвенции проходит принцип неразрывности договоров поставки и собственно лизинга и признания их единой трехсторонней сделкой (ст. ст. 1, 5, 8, 10, 11). Второй общий принцип, во многом производный от первого, - принцип установления баланса интересов сторон при определяющей роли лизингополучателя как инициатора сделки и "фактического" собственника оборудования. Из этого вытекают положения об одобрении условий договора поставки лизингополучателем и ответственности последнего в отношении оборудования перед третьими лицами, уведомлении поставщика о лизинговом предназначении имущества и его ответственности перед лизингополучателем (ст. ст. 1, 8, 10). Конвенция закрепляет принцип компенсационной роли лизинговых платежей - они должны позволить арендодателю вернуть свои вложения в оборудование (п. 2 ст. 1).

В Конвенции установлены ряд принципов, определяющих предметно-целевые ограничения в ее применении: по видам имущества (п. 1 "а" ст. 1) и неприменение Конвенции к потребительским сделкам (п. 4 ст. 1); приоритет вещных прав лизингодателя перед правами кредиторов лизингополучателя (ст. 7); надлежащая забота о полученном в лизинг оборудовании и использовании его разумным образом (ст. 9); надлежащее исполнение обязательств сторонами и установление соразмерных мер воздействия на контрагента, их не исполняющего, вплоть до расторжения договора с компенсацией понесенных другими контрагентами убытков (ст. ст. 12, 13) и др.

Указанные принципы Конвенции находят свое отражение при закреплении в ней прав и обязанностей участников лизинговой сделки.

Лизингодатель обязан:

• заключить по спецификации лизингополучателя договор поставки с поставщиком;
• заключить договор лизинга с лизингополучателем;
• обеспечить правовое состояние, при котором спокойное владение лизингополучателя не будет нарушено лицом, имеющим преимущественный титул или право либо заявляющим о преимущественном титуле или праве и действующим по уполномочию суда, если только такой титул, право или претензия не являются результатом действия или упущения лизингополучателя.

Лизингодатель освобождается от ответственности за нарушение спокойного владения также в том случае, если такое нарушение явилось результатом грубой небрежности, упущения или умысла самого лизингополучателя.

Последнее положение стало единственной нормой Конвенции, в отношении которой любое присоединяющееся государство вправе сделать заявление и заменить его положениями своего внутреннего права (ст. 20 Конвенции). Этим правом, сделав соответствующие заявления в отношении п. 3 ст. 8, воспользовались Россия и Франция.

Лизингополучатель обязан:

• проявлять надлежащую заботу в отношении имущества, использовать его разумным образом и возвратить лизингодателю (если договором не предусмотрена покупка лизингополучателем этого имущества) в том состоянии, в котором оно ему было передано с учетом естественного износа (ст. 9 Конвенции);
• своевременно выплачивать периодические платежи лизингодателю за пользование оборудованием.

Лизингополучатель вправе:

• до получения надлежащего оборудования приостановить периодические платежи (п. 3 ст. 12);
• расторгнуть договор лизинга или отказаться от оборудования, если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой или не соответствует условиям договора поставки (п. 1 ст. 12);
• в случае расторжения договора лизинга получить обратно любые периодические платежи, выплаченные авансом (п. 4 ст. 12).

При этом в п. 5 ст. 12 установлено, что "лизингополучатель не вправе предъявлять лизингодателю никаких других претензий за непоставку, просрочку в поставке или поставку не соответствующего условиям договора оборудования, если только это не явилось результатом действия или упущения лизингодателя". Этим пунктом усиливается положение о том, что лизингополучатель может отказаться от оборудования или расторгнуть договор лизинга в случае непоставки, или поставки с просрочкой, или не соответствующего условиям договора оборудования, но не может предъявлять лизингодателю каких-либо иных претензий. Такая возможность у лизингополучателя появляется только в том случае, если причина для предъявления претензии - непоставка, несвоевременная поставка или поставка несоответствующего условиям договора оборудования - возникла в результате действий или упущений самого лизингодателя.

Вместе с тем предъявление каких-либо претензий лизингодателю не препятствует лизингополучателю предъявлять претензии поставщику в соответствии со ст. 10 Конвенции (п. 6 ст. 12).

Как известно, в традиционном договоре аренды арендатор вправе предъявлять арендодателю претензии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним своих договорных обязательств. В случае с лизингом, исходя из принципа "лизингодатель не несет перед лизингополучателем никаких обязанностей, связанных с имуществом" (ст. 8 Конвенции), стала очевидной необходимость логического продолжения этого начала при обеспечении завершенности самой правовой конструкции лизинга. Поэтому была сформулирована норма, согласно которой эти обязанности возложены на поставщика. Статья 10 Конвенции закрепила, что "обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении лизингополучателя, как если бы последний являлся стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему". Таким образом, данной статьей была введена фикция наличия договорных отношений между поставщиком и лизингополучателем, позволившая возложить на поставщика обязанности, связанные с оборудованием, по отношению к лизингополучателю.

Возможность лизингополучателя обращаться непосредственно к поставщику ограничена в двух случаях: во-первых, поставщик не несет ответственность за один и тот же ущерб перед лизингодателем и лизингополучателем; во-вторых, лизингополучатель не наделяется правом прекращать действие договора поставки или его аннулировать без согласия лизингодателя.

Для закрепления прав лизингополучателя, установленных в ст. 10 Конвенции, в ст. 11 включено условие, согласно которому договор поставки не может изменяться таким образом, чтобы нарушались права лизингополучателя, если только он сам не согласился на такие изменения.

Отличное от договора традиционной аренды распределение прав и обязанностей между участниками лизинга и наличие третьего "фигуранта" предопределили и особое разделение мер ответственности. Итак, по общему правилу "лизингодатель освобождается от ответственности перед лизингополучателем в отношении оборудования, если иное не установлено в Конвенции или договоре лизинга". Из этого правила есть исключение: "лизингодатель несет ответственность перед лизингополучателем за убытки, причиненные вследствие того, что лизингополучатель при выборе поставщика и оборудования "полагался на опыт и суждение лизингодателя". Данное изъятие обусловлено тем, что, хотя в подавляющем числе случаев лизингополучатель самостоятельно выбирает поставщика и оборудование, в ряде случаев лизингодатель может помочь ему это сделать, и такая возможность допускается в п. 2 "а" ст. 1 Конвенции. Если это происходит - лизингополучатель "полагается на опыт и суждение лизингодателя", - то вполне естественно возложить на лизингодателя неблагоприятные последствия его "советов".

Лизингодатель также освобождается от ответственности перед третьими лицами "в случае причинения оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу".

Конвенция устанавливает последствия нарушения договора лизинга лизингополучателем.

Как и в Венской конвенции 1980 г., возможные нарушения разделены на две группы существенные и несущественные.

Несущественное нарушение договора лизингополучателем дает лизингодателю право требовать причитающиеся ему невыплаченные периодические платежи, а также понесенные убытки (п. 1 ст. 13).

При существенном нарушении договора лизинга лизингополучателем лизингодатель вправе также требовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей или расторжения договора (п. 2 ст. 13).

В п. 4 ст. 13 установлено следующее соотношение мер правовой защиты, предоставленных лизингодателю при существенном нарушении договора лизингополучателем: в случае расторжения договора лизинга лизингодателем он не вправе требовать досрочной выплаты будущих периодических платежей, однако при исчислении суммы убытков лизингодатель может включить в нее сумму таких периодических платежей.

Применение Оттавской конвенции УНИДРУА 1988 г.

Сфера действия Оттавской конвенции 1988 г. по кругу лиц определяется в ст. 3, исходя из местоположения субъектов сделки международного финансового лизинга и их отношений с государством - участником Конвенции.

При определении международного характера лизинговой сделки в качестве критерия Конвенция закрепила факт нахождения двух ключевых (из трех) ее участников - лизингодателя и лизингополучателя - в разных государствах. В противном случае сделка не признается международной с точки зрения Конвенции. Местонахождение поставщика при этом не имеет значения.

Такое разграничение субъектно-территориальной сферы применения Конвенции к сделке финансового лизинга, которая может считаться международной, близко, в частности, к Венской конвенции 1980 г.

Мотивом придания квалифицирующего значения лизинговому соглашению (в узком смысле слова) стало нежелание излишне ограничивать сферу применения Конвенции, однако такой подход был частично отвергнут комитетом правительственных экспертов, который с учетом имеющихся в Конвенции положений п. 1 ст. 10 посчитал, что недопустимо полностью игнорировать связь местонахождения поставщиков с государством - участником Конвенции. В противном случае сомнительной становилась эффективность прав лизингополучателей по отношению к поставщикам. Поэтому в п. 1(а) ст. 3 Конвенции было закреплено положение, что для применения Конвенции (минуя коллизионные нормы) места деятельности трех субъектов сделки международного финансового лизинга (включая поставщика) должны находиться в странах - участницах Конвенции.

В п. 2 ст. 3 Конвенции уточняется, что, если сторона имеет более, чем одно "коммерческое предприятие", для целей Конвенции будет учитываться то из них, которое "в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении данного договора". Подобное уточнение в свою очередь создает неясность другого рода. Так, например, если один офис компании более тесно связан с заключением договора, а второй - с его исполнением, то нерешенным остается вопрос о том, какой из них следует считать "коммерческим предприятием" компании. Однако определенным преодолением этого затруднения выступает учет субъективного фактора - осведомленности контрагентов об этих фактах до момента подписания договора.

Таким образом, вторым необходимым условием применения Конвенции является определенная связь всех субъектов "лизинговой сделки" либо входящих в нее договоров поставки и собственно лизинга с государством - участником Конвенции. Эта связь может проявляться в двух основных вариантах, из которых для применения Конвенции достаточно одного:

а) коммерческие предприятия, имеющие решающую связь с соответствующим договором, каждой из трех сторон сделки (арендодателя, арендатора, продавца), находятся в государствах участниках Конвенции;

б) оба договора, входящие в лизинговую сделку (поставки и непосредственно лизинга), регулируются правом государства, являющегося участником Конвенции.

При первом варианте в государствах - участниках Конвенции она применяется непосредственно, независимо от действующих в этих странах коллизионных норм.

Второй вариант, при котором как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из государств - участников Конвенции, не означает, что оба договора обязательно должны регулироваться правом одного и того же государства - участника Конвенции, ибо применение к договорам права любого ее участника приводит к применению Конвенции.

Данный вариант применения Конвенции на практике может проявляться в нескольких разновидностях:

1) стороны в силу автономии воли выбрали в качестве применимого права право государства - участника Конвенции (в этом случае обязательным будет применение Конвенции с учетом соответствующих законов о ее введении и оговорок, сделанных соответствующими государствами-участниками при ее подписании). По вопросам, Конвенцией не урегулированным, будут применяться нормы внутреннего законодательства;

2) стороны не выбрали применимое право либо оговорка о его выборе признана недействительной, и в силу определенных судом или арбитражем коллизионных норм либо иным образом подлежащим применению будет признано право государства - участника Конвенции.

Однако и при наличии соответствующих условий для применения Конвенции стороны в силу ст. 5 Конвенции могут отказаться от ее применения, что должно быть недвусмысленно выражено тремя участниками лизинговой сделки и закреплено ими в обоих договорах, ее составляющих.

Кроме того, если стороны не исключают применение Конвенции, в силу п. 2 ст. 5 они вправе отступать от ее положений либо вносить изменения в возможные их последствия с учетом особенностей конкретной сделки международного финансового лизинга, однако это не распространяется на конвенционные положения, регулирующие вопросы ответственности сторон (положения п. 3 ст. 8, подп. (б) п. 3 и п. 4 ст. 13).

Особенностью национального коллизионного регулирования лизинговых отношений с иностранным элементом является то, что коллизионное право формировалось применительно к традиционным видам договоров, поэтому в большинстве правовых систем имеются лишь коллизионные нормы, устанавливающие применимое право для обязательств, которые рассматриваются как родовые по отношению к лизинговым.

При этом коллизионные подходы, закрепленные в международных конвенциях, и национальное коллизионное право разных стран в отношении выбора применимого права для обязательств, которые рассматриваются как родовые по отношению к лизинговым, совпадают не полностью.

В российском праве отдельная коллизионная норма, определяющая применимое право для договора финансового лизинга с иностранным элементом, отсутствует.

В соответствии с п. 2 ст. 1211 ГК РФ в этом случае применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся, по терминологии ГК РФ, арендодателем в договоре аренды. Поскольку договор финансового лизинга помещен в гл. 34 "Аренда" ГК РФ, коллизионная норма в отношении договора аренды может быть применена и к договору финансового лизинга как разновидности договора аренды. Такой же результат даст и использование общего коллизионного подхода, закрепленного в п. 9 ст. 1211 и отсылающего, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан. Данный коллизионный критерий совпадает с основными принципами, зафиксированными наиболее удачными региональными унификациями (Регламентом ЕС "Рим I" 2008 г., Межамериканской конвенцией 1994 г.), а также "новыми" коллизионными законодательствами многих стран.

Вместе с тем имеется одно исключение. Сделки с недвижимостью (в том числе лизинг недвижимости) считаются наиболее тесно связанными со страной, где эта недвижимость находится (специальная презумпция).

Таким образом, если к договору международного финансового 76 лизинга будет применяться российское право, то к отношениям сторон, не урегулированным договорными условиями, будет применяться Оттавская конвенция 1988 г., а субсидиарно - правила ГК РФ, прежде всего предписания § 6 гл. 34 ГК РФ.

В разных странах действуют различные коллизионные подходы, используемые при определении применимого права для родовых по отношению к лизинговым обязательств - куплипродажи и найма имущества. Интерес представляет урегулирование этих вопросов в законодательстве таких стран, как Мексика, Польша, Чехия.

Гражданский кодекс Мексики 1928 г. (с изм. от 1987 г.) 1 в ст. 13 устанавливает, что для договоров найма и временного использования как недвижимого, так и движимого имущества применимым правом является право его местонахождения, даже если обладателями титула на него являются иностранцы. В отношении иных обязательств допускается выбор права сторонами при субсидиарном использовании lex loci solutionis.

В Законе Польши 1965 г. о международном частном праве <1> в отсутствие выбора права сторонами к большинству договоров (купли-продажи, подряда, поручения, хранения, перевозки и др.) предусматривается применение коллизионных привязок, отсылающих к праву страны, где находится в момент заключения договора сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для договора. Примерами могут служить отсылка к праву страны продавца применительно к договору купли-продажи, право страны нахождения комиссионера в договоре комиссии, право страны нахождения хранителя в договоре хранения и др. (ст. 27). К обязательствам, не упомянутым в Законе (в том числе по временному пользованию имуществом), применяется правило lex loci contractus (ст. 29).

В ряде стран в качестве единственной субсидиарной привязки после генерального правила lex voluntatis в отношении исследуемых обязательств закреплена формула lex loci solutionis (Вьетнам, Куба). В Законе Турции 1982 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе2 указанная привязка предваряет закрепленное для субсидиарного применения в третью очередь гибкое коллизионное правило, отсылающее к праву места, имеющего наиболее тесную связь с договором (ст. 24).

Вместе с тем следует учитывать, что приведенные подходы во многом характерны для коллизионного законодательства середины XX в. В большинстве из этих стран готовятся проекты новых законодательных актов, регулирующих как лизинговые отношения, так и вопросы международного частного права, которые базируются на принятых в современном коммерческом обороте принципах.

Приведенные примеры коллизионных норм показывают возможность возникновения "скрытой коллизии" при квалификации в рамках разных правопорядков соответствующих отношений как лизинговых. Национальные подходы в определении применимого права могут также разниться в зависимости от того, к какому виду обязательств в этих странах практика и доктрина относят трехсторонний комплекс лизинговых отношений (две двусторонние сделки или одна трехсторонняя).

Все это наглядно демонстрирует то, что в условиях развития международного экономического оборота (включая появление новых договорных конструкций, особенно таких непростых, как лизинг) использование "жестких" коллизионных привязок, основанных на каком-либо одном формальном критерии, не всегда приводит к выбору права, способного адекватно регулировать эти отношения. И напротив, использование "гибких начал" для установления компетентного правопорядка с учетом всех обстоятельств конкретной сделки международного лизинга в большей степени отвечает потребностям надлежащего регулирования.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что определение права, применимого к лизинговым отношениям, выходящим за пределы одного государства и не регулируемым Оттавской конвенцией 1988 г., на основе традиционных подходов в силу показанных особенностей этих отношений способно вылиться в непростую и противоречивую процедуру, итогом которой может стать неадекватный и неоднозначный результат. Поэтому в подобной ситуации выбор судом или арбитражем материального права, наиболее тесно связанного с правоотношением, или наиболее благоприятного права является предпочтительным.

Конвенция СНГ о межгосударственном лизинге 1998 г.

В 1998 г. в Москве несколькими государствами - участниками СНГ (Российская Федерация не вошла в их число) была подписана Конвенция о межгосударственном лизинге (далее Конвенция СНГ), которая вступила в силу 30 августа 2001 г. Конвенцию подписали Армения, Белоруссия, Киргизия, Таджикистан, Украина, а ратифицировали Белоруссия, Армения и Таджикистан.

Конвенция СНГ содержит 23 статьи, составляющие четыре раздела: разд. I "Общие положения и область применения", разд. II "Договоры. Обязанности и права субъектов межгосударственной лизинговой деятельности", разд. III "Гарантии", разд. IV "Заключительные положения".

По структуре и содержанию Конвенция СНГ близка к первоначальному варианту Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)", который в 2002 г. был существенно усовершенствован. Конвенция СНГ частично восприняла положения Оттавской конвенции УНИДРУА 1988 г., однако многие статьи Конвенции СНГ регулируют вопросы, которые целесообразно регламентировать национальным законодательством либо которые вполне могли бы решать сами участники конкретных лизинговых сделок. Все это, по мнению авторитетных экспертов, никак не способствует успешной унификации лизинга в рамках СНГ.

Конвенция СНГ, согласно содержащейся в ней ст. 5, применяется только в том случае, если осуществление лизинговых проектов ведут лизинговые компании и хозяйствующие субъекты не менее двух государств - участников Конвенции. При этом в Конвенции СНГ нет определений понятий "лизинговый проект", "договор лизинга", "лизинговая деятельность", "лизинг", поэтому установить их легальное соотношение весьма затруднительно. Кроме того, приведенная формулировка не регламентирует, какие из участников "проектов" должны происходить из указанных стран, что делает сферу применения Конвенции СНГ еще более неопределенной.

Конвенция СНГ содержит несколько коллизионных норм, которые сформулированы также неудачно. Не вполне понятно, каким правом должен регулироваться "обязательственный статут" договора лизинга. В подп. "а" п. 6.2 ст. 6 установлено: "форма договора лизинга, права и обязанности его Сторон определяются национальным законодательством государства, в котором заключается этот договор, и настоящей Конвенцией".

Обращает на себя внимание то, что в данной норме закреплена привязка lex loci contractus, которая уже практически не используется в современном коллизионном регулировании коммерческих контрактов.

Однако основная проблема заключена в том, что в следующем подп. "б" п. 6.2 установлена другая коллизионная привязка: "при отсутствии соглашения между Сторонами относительно права, которое должно применяться к договору лизинга, применяется право государства, где учреждена, имеет свое местонахождение или основное место деятельности Сторона, являющаяся лизингодателем в договоре лизинга", т.е. используется привязка к праву страны нахождения лизингодателя.

Таким образом, в Конвенции предусматривается одновременное применение безальтернативной коллизионной привязки lex loci contractus, допускается выбор сторонами применимого права, т.е. принцип lex voluntatis (что общепризнанно при регулировании подобных отношений), и (если выбор не сделан) наблюдается попытка использовать принцип характерного исполнения.

В результате помимо конкуренции коллизионных норм не учтено распределение прав и обязанностей участников лизинга, при котором роль лизингодателя, как указывалось, преимущественно финансовая, в отличие от договора аренды, по аналогии с которым, повидимому, была использована данная коллизионная привязка. В этой связи стоит вспомнить, что стороной, деятельность которой имеет решающее значение для исполнения договора в доктрине, законодательстве и судебной практике, признается не лицо, финансирующее сделку, а лицо, продающее товар, выполняющее работу или оказывающее услугу.

Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г.

16 ноября 2001 г. на дипломатической конференции в Кейптауне 20 государств подписали Конвенцию УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Convention on International Interests in Mobile Equipment)1. Конвенция вступила в силу с 1 апреля 2004 г. и действует в Эфиопии, Нигерии, Омане, Пакистане, Панаме и США.

Разработчики данной Конвенции намеревались распространить предусмотренный Оттавской конвенцией УНИДРУА 1988 г. принцип приоритета принадлежащих лизингодателю вещных прав по отношению к требованиям необеспеченных кредиторов лизингополучателя (в частности, при банкротстве последнего) на регулирование обеспечительных прав на подвижное оборудование, когда оно является предметом международных сделок.

Термины, которыми оперирует данная Конвенция, непривычны для российской правовой системы. Во-первых, перевод словосочетания International Interests как "международные гарантии" не оптимален. Конвенция, по сути, регламентирует так называемые обеспечительные интересы (secured interests - изначально термин англо-американской системы права) в имуществе трех категорий участников международных сделок: залогодателя, потенциального продавца и лизингодателя. Широкое использование в международном обороте залога, предварительной продажи и лизинга поставило перед перечисленными лицами проблему защиты их прав и интересов в иностранных юрисдикциях, поскольку на национальном уровне устанавливаются различные требования в отношении оформления и реализации прав залогодателей, потенциальных продавцов и лизингодателей.

В Конвенции унифицируются порядок и последствия возникновения интересов указанных категорий лиц в оборудовании при осуществлении международного торгового оборота, а также конкретные средства правовой защиты этих лиц в случае нарушения должником своих обязательств. Основные способы защиты прав лизингодателя устанавливаются в ст. 10 Конвенции - в случае неисполнения должником своих обязательств лизингодатель вправе "прекратить действие соглашения и вступить во владение любым объектом, к которому относится это соглашение, либо установить контроль над ним, а также обратиться в суд".

Условием действительности и реализации обеспечительного интереса по Конвенции является его регистрация в соответствии с установленной Конвенцией международной системой регистрации. При невыполнении требования Конвенции о международной регистрации "обеспечительный интерес" залогодержателя, потенциального продавца или лизингодателя не сможет быть реализован и защищен.

Наиболее ярко эта проблема проявилась в отношении имущества, перемещение которого из одной страны в другую является способом его обычного использования, - самолетов, морских судов, подвижного состава железнодорожного транспорта. Все эти средства транспорта и иные подобные предметы именуются в данной Конвенции как Mobile Equipment ("подвижное" или "мобильное" оборудование).

Особенность данной Конвенции заключается в разработке протоколов по отдельным видам подвижного оборудования. В настоящее время разработан пока только один Протокол по авиационному оборудованию к Конвенции, который был представлен для подписания одновременно с Конвенцией. Однако условия его вступления в силу отличаются от Конвенции требуется восемь ратификаций в отличие от трех ратификаций, необходимых для Конвенции. К настоящему моменту протокол ратифицировали только шесть государств (те же, что ратифицировали и Конвенцию, - Эфиопия, Нигерия, Оман, Пакистан, Панама и США), поэтому он пока не действует. Уже подготовлены проекты еще двух Протоколов - по железнодорожному и космическому оборудованию.

Руководства по заключению договоров международного лизинга

На заседании Всемирного совета по лизингу в 1988 г. было решено подготовить Руководство для документации по сделкам международного лизинга, которое, базируясь на Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., учитывало бы расхождения между правоприменительной практикой в странах с англо-американской и континентальной системами права. Работа по подготовке указанного Руководства была выполнена Правовым комитетом Европейской федерации ассоциаций лизинговых компаний (Leaseurope). В Руководстве детализированы права и обязанности сторон лизинговой сделки, причем распределены они между контрагентами достаточно сбалансированно.

В России под эгидой ТПП РФ на основе упомянутого Руководства был разработан модельный договор международного лизинга, при формулировании статей которого авторы исходили из двух предпосылок:

1. применимым правом к договору является право Российской Федерации;
2. к договору применяется Конвенция УНИДРУА о международной финансовой аренде (лизинге) 1988 г.