Договорные обязательства

Автономия воли сторон

Общие положения

Современные правила определения применимого права для договорных обязательств исходят из главенствующего начала в этой сфере - "автономии воли" сторон (lex voluntatis), под которой понимается возможность участников договора самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию договора. Это закреплено и в ГК РФ (п. 1 ст. 1210). Принцип автономии воли, уже давно известный праву нашей страны, получил подробное закрепление в действующем российском законодательстве, приблизив его к современным зарубежным и международным образцам. Автономия воли прежде всего широко используется участниками гражданского оборота в договорных отношениях, однако современной тенденцией является его распространение и на другие сферы гражданских правоотношений - внедоговорные отношения, односторонние сделки и др.

В ГК РФ (п. 2 ст. 1210) закреплены различные способы выражения воли сторон: она может быть выражена прямо либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Выражая прямо свою волю, стороны договора определяют конкретную правовую систему, нормам которой они желают подчинить свои отношения. В этом случае условие о выборе права содержит указание на право конкретной страны.

Определенной особенностью характеризуется осуществление автономии воли при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Выражение нормы права имеет более широкое содержание, чем "право" государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т.е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г.

Однако необходимо учитывать, что для применения вненациональных источников, как правило, необходима специальная оговорка об этом в контракте. При этом не обязательно, чтобы отсылка была именно к Принципам УНИДРУА, - они будут регулировать отношения и в том случае, если стороны договорятся о применении "общих принципов права" или lex mercatoria. В любом случае возможно разрешение спора исключительно на основе вненациональных источников без обращения к праву какого-либо государства, включая международные договоры с его участием.

Так, рассматривая иск российского ОАО к германской фирме о взыскании стоимости оказанных маркетинговых услуг, Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате РФ в соответствии со ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" при вынесении решения руководствовался нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В договоре стороны указали, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria и все условия, не предусмотренные указанным договором, "регулируются законодательством Германии и Российской Федерации".

При анализе данного условия договора арбитры пришли к выводу, что "сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства". Принимая во внимание, что для разрешения спора "достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, состав арбитража решил руководствоваться Принципами УНИДРУА и условиями договора сторон".

Как указывалось выше, выбор подлежащего применению права может определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, что отражает зарубежный опыт регламентации способов выражения воли сторон о выборе применимого права.

Примером соглашения сторон о выборе применимого права, которое определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, является соглашение, заключенное путем обмена процессуальными документами, в которых обе стороны обосновывают свои требования ссылками на нормы одной и той же правовой системы.

Так, рассматривая спор между организациями из США и России, МКАС установил, что стороны не согласовали условия о применимом праве к отношениям, не урегулированным в заключенном контракте. Как подчеркнули арбитры в своем решении, "истец, обосновывая в исковом заявлении свои требования, ссылался на нормы российского права, а ответчик выразил свое согласие на применение норм российского права в отзыве на иск, т.е. фактически стороны достигли соглашения по этому вопросу. Учитывая изложенное, МКАС счел, что к отношениям сторон по данному спору должно применяться право Российской Федерации".

В подобных случаях проявление воли сторон о выборе применимого права основывается на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию исковых заявлений. Так, в ст. 125 АПК РФ предусматривается, что в исковом заявлении должны быть указаны, в частности, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. В силу п. "e" ч. 1 § 9 Регламента МКАС, утвержденного Приказом ТПП от 18 октября 2005 г. в редакции 2010 г., в исковом заявлении должно содержаться, в частности, обоснование исковых требований с учетом применимых норм права.

Арбитражной практикой признается, что стороны достигли договоренности о применимом праве и в том случае, если ответчик не возражает против применения положений того права, на которые ссылается истец.

В этой связи интерес представляет позиция Федерального арбитражного суда Московского округа по следующему делу.

Российское ООО "Аэроконцепт" направило кассационную жалобу с просьбой отменить решение Арбитражного суда г. Москвы, которым был удовлетворен иск предприятия "Белавиа ГСМ" о взыскании с ООО "Аэроконцепт" задолженности за заправку самолета, со ссылкой на то, что суд неправомерно руководствовался нормами российского права. Как указано в Постановлении ФАС Московского округа, истец - белорусское юридическое лицо - обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования ссылкой на нормы российского права.

Ответчик - российское общество - в судебное заседание не явился, хотя, как пояснил впоследствии в заседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде и не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Эти обстоятельства были расценены судом как достижение сторонами согласия о применении российского права к заключенному ими договору.

На практике можно встретить случаи осуществления выбора права путем отсылки в контрактах к международным актам, содержащим коллизионные нормы. Одним из примеров может служить использовавшаяся ссылка сторон внешнеэкономической сделки на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 г. (ОУП СЭВ), содержащих наряду с материальными нормами коллизионную норму о применении к отношениям сторон договора права страны продавца (§ 122).

В некоторых случаях стороны обращаются к общим критериям определения применимого права, таким как "право страны ответчика (истца)" или "право места рассмотрения спора".

Подобные соглашения не позволяют сторонам "сразу" руководствоваться избранным правом при реализации своих прав и обязанностей по договору, поскольку прежде должен быть определен критерий, положенный в основу выбора, однако могут являться формой выражения компромисса (на момент заключения договора неизвестно, кто выступит в качестве истца или ответчика и где будет рассматриваться спор).

Иллюстрацией сказанному может служить следующий пример.

При разрешении спора между украинским ОАО (истец) и российской компанией (ответчик), возникшего из договора поставки, МКАС констатировал, что контракт содержит условие о рассмотрении разногласий сторон в соответствии с "законодательством страны ответчика и международными соглашениями". Так как ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право. Учитывая также, что на момент заключения контракта предприятия сторон находились в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г. и стороны не исключили применения данной Конвенции к отношениям, вытекающим из контракта, МКАС на основании подп. "a" п. 1 ст. 1 Конвенции пришел к выводу, что к отношениям сторон по данному спору подлежит применению Венская конвенция, а субсидиарно - российское право.

Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе.

По-разному оценивается выбор юрисдикционного органа как возможного критерия при определении применимого права. В большинстве случаев сегодня указание на юрисдикционный орган не толкуется как выбор права страны суда. Тем не менее некоторые авторы высказывают и противоположный взгляд. Так, У. Магнус применительно к немецкой практике отмечает, что "выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права". В целом аналогичного подхода придерживается и английское право.

Определение применимого права, исходя из условий договора или совокупности обстоятельств дела, всегда требует детального анализа конкретной ситуации. При этом необходимо учитывать, что, "если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, они решаются в пользу отсутствия соглашения, на что указывает формулировка "соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств". В литературе также подчеркивается, что "указание закона о том, что воля сторон должна быть так или иначе но определенно выражена, исключает возможность прибегать к критерию предполагаемой (гипотетической) воли сторон".

Выбор права сторонами договора, сделанный после его заключения

В зависимости от времени заключения п. 3 ст. 1210 ГК РФ позволяет выделить соглашения о применимом праве, совершенные в момент заключения основного договора и после его заключения. При этом выбор сторонами применимого права, сделанный после заключения договора, не должен наносить ущерб третьим лицам, которые могли уже приобрести определенные права по договору, и действительности сделки с точки зрения формы, а также имеет обратную силу с момента заключения договора.

Безусловно, ценность "поздних" соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки.

Предусматривая возможность для сторон заключать соглашение о применимом праве после заключения основного договора, а также не исключая возможность изменять на этой стадии ранее заключенное соглашение, в том числе неоднократно, действующее законодательство не оговаривает момент самого позднего осуществления автономии воли. Преобладает мнение, что выбор права может иметь место вплоть до вынесения судом решения по существу спора.

Так, при рассмотрении в МКАС при ТПП РФ спора между российской организацией и германской фирмой арбитраж установил, что в контракте международной купли-продажи стороны не определили применимое право. Вместе с тем в исковом заявлении покупатель (российская организация) утверждал, что в соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ контракт должен регулироваться правом Германии. Во встречном иске продавец также ссылался на нормы германского права. Это дало основание арбитражу прийти к выводу, что "стороны контракта после его заключения достигли соглашения о применении к нему права Германии и что указанное соглашение сторон действует с момента заключения контракта".

Возможна также ситуация, когда стороны, обмениваясь процессуальными документами, изменяют уже имевшееся между ними соглашение о применимом праве.

Этот вывод подтверждает решение ФАС Московского округа, который, рассматривая в кассационном порядке спор между ОАО "Минский приборостроительный завод" и ЗАО "Орэс плюс", возникший из контракта поставки продукции, указал: "Несмотря на то что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО "Минский приборостроительный завод" основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО "Орэс плюс" также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке...".

Выбор права, применимого к части договора

Одним из аспектов автономии воли, которому отечественный и зарубежный законодатель уделяет специальное внимание, является возможность участников договора выбрать подлежащее применению право для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 27 Вводного закона к ГГУ 1896 г., п. 3 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 3 ст. 5 Закона Украины о международном частном праве и др.). Из нее логически следует, что стороны могут оговорить применимое право к части договора, исключить применение права отдельных стран к этой части, а также подчинить различные вопросы взаимоотношений праву разных стран.

Однако имеющаяся практика применения норм о выборе права сторонами договора показывает, что если участники сделки и используют возможность, предусмотренную в п. 4 ст. 1210 ГК РФ, то в основном ограничиваются оговоркой о праве, применимом к части договора, что, соответственно, оставляет открытым вопрос о правопорядке, регламентирующем оставшийся спектр договорных отношений сторон. В таком случае арбитражная практика использует подход, согласно которому "тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом". Сказанное не исключает того, что последнее будет совпадать с правопорядком, избранным к части договорных отношений сторон.

Так, обратившись к вопросу о применимом праве при рассмотрении одного из споров, МКАС констатировал: в договоре стороны согласовали, что "за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору исполнитель и заказчик несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации", т.е. избрали применимое право только в части, касающейся имущественной ответственности по договору. Учитывая, что спорный договор являлся договором на выполнение проектно-изыскательских работ в сфере капитального строительства, состав арбитража, руководствуясь ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., посчитал возможным в соответствии с коллизионной нормой п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., действовавших на момент заключения договора, определить в части, не урегулированной соглашением сторон, в качестве применимого также российское право как право страны, на территории которой осуществляется указанная выше деятельность в сфере капитального строительства.

Сегодня большая часть специалистов положительно оценивает прямое закрепление возможности "деления" договорного статута, объясняя это стремлением законодателя обеспечить "более полное и свободное волеизъявление сторон"2. При этом подобное "более полное и свободное" волеизъявление подразумевает возможность путем использования положений п. 4 ст. 1210 ГК РФ, во-первых, предусматривать максимально тщательную и удобную для сторон регламентацию каждого аспекта их договорных отношений с применением к соответствующим вопросам наиболее прогрессивного законодательства, а во-вторых, достигать компромисса в решении коллизионной проблемы, если стороны не придут к единому мнению по поводу права, компетентного регулировать контракт в целом.

Тем не менее стороны договорных отношений при осуществлении права, предоставленного п. 4 ст. 1210 ГК РФ, не должны забывать о возможных сложностях такого расщепления обязательственного статута. Прежде всего "выбор сторонами права не должен быть внутренне противоречивым, не должен приводить к несогласующимся результатам его действия" 3. Если это произойдет, правоприменительный орган признает выбор права несостоявшимся и будет определять применимое право в соответствии с действующими коллизионными нормами.

Помимо этого, надо иметь в виду, что международные контракты автоматически влекут необходимость обращения к разным правовым системам для регулирования различных аспектов контрактов, в частности, таких как правоспособность сторон контракта, форма контракта, форма доверенности и др. Дополнительное расщепление обязательственного статута может привести к дополнительным сложностям и противоречиям. К п. 4 ст. 1210 ГК РФ имеет смысл прибегать лишь в случае его очевидной целесообразности и необходимости.

Выбор права сторонами договора, связанного с одной страной

Отдельного рассмотрения требует п. 5 ст. 1210 ГК РФ, потому что, во-первых, это положение явилось абсолютной новеллой в российском праве, вызвавшей неоднозначную оценку и толкование, а во-вторых, в новой редакции этот пункт претерпел определенные изменения. В прежней формулировке данный пункт гласил: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

Данная норма появилась в проекте части третьей ГК РФ 1996 г. после исключения из него статьи о последствиях обхода закона, текст которой предусматривал: "Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом".

В российской юридической литературе, как уже отмечалось, толкование нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ было неоднозначно. Основная полемика развернулась вокруг понимания того, о каких ситуациях идет речь в данном пункте и, как следствие, в каких случаях можно говорить о применении императивных норм. Различные взгляды можно объединить в три группы:

1. толкование упомянутых в п. 5 ст. 1210 ГК РФ "императивных норм" как "сверхимперативных", о которых идет речь в ст. 1192 ГК РФ;
2. необходимость наличия иностранного элемента, который носит "незначительный характер";
3. толкование данного пункта как нормы об обходе закона.

Разногласия вызвало и толкование нового термина, введенного в данном пункте, - "реальная связь". Законодатель не раскрыл понятие "реальная связь" в отличие от "тесной связи", что привело к вопросу, охватывало ли это понятие ситуацию, когда все обстоятельства и условия договора связаны только с одной страной, т.е. "внутренние договоры". Основным препятствием для такого толкования большая часть комментаторов называла п. 1 ст. 1186 ГК РФ, в котором подчеркивается, что нормы разд. VI применяются к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

В зарубежной практике нередко само условие договора о выборе иностранного права может рассматриваться как "иностранный элемент", создающий необходимую связь с иностранным правом. На это обстоятельство, в частности, указывают немецкие авторы Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс, которые пишут: "...считается общепризнанным, что стороны могут подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки"1. Такая позиция становится все более распространенной в континентальном праве (говорить о британских юристах не приходится именно по их настоянию соответствующее положение было включено в Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.).

Однако в новой редакции ГК РФ п. 5 ст. 1210 сформулирован иначе - в нем отсутствует термин "реальная связь", что, с одной стороны, должно устранить некоторые проблемы толкования, но, с другой стороны, и предложенный вариант таит в себе немалые сложности.

Пункт 5 ст. 1210 теперь гласит: "Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства". Применение данного пункта во многом будет зависеть от толкования прежде всего таких терминов, как "существо отношений сторон", "связаны только с одной страной". Термин "императивные нормы", по всей видимости, надо понимать так же, как они понимались большинством комментаторов в прошлой редакции - как все императивные нормы, а не сверхимперативные нормы (или нормы непосредственного применения, используя терминологию новой редакции ГК РФ).

Определение права, применимого к договору, на основе коллизионных норм

Общие положения

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве выбор применимого права осуществляют правоприменительные органы.

При этом порядок определения права, применимого к договорам, основывается на общей схеме, предусмотренной в предпосланной всему разд. VI "Международное частное право" ст. 1186 ГК РФ, устанавливающей перечень и иерархию источников, определяющих применимое право.

Следуя этой схеме при решении вопроса о применимом праве к договорам, в первую очередь необходимо установить, имеются ли в данной области международные договоры, в которых участвует РФ, и только при отсутствии таких договоров или регулирования в них поставленных вопросов обращаться к ГК РФ и другим законам РФ, содержащим коллизионные нормы.

Учитывая, что решение проблемы применимого права возможно коллизионным и материально-правовым методами, следует обратить внимание на общее положение п. 3 ст. 1186 ГК РФ, согласно которому, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Данное положение ст. 1186 ГК РФ отражает не только объединение двух методов регулирования договоров, осложненных иностранным элементом, но и определяет иерархию применения этих методов. Обращение к коллизионному методу предусмотрено в том случае, если не имеется международного договора РФ, который содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему договору.

При этом следует отметить, что наличие международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, не исключает выбора применимого права сторонами договора, поскольку действующие в настоящее время такие международные договоры, например Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) 1980 г., носят диспозитивный характер и применяются, если стороны договора полностью или частично не исключили их применение. Однако применение таких международных договоров не может быть исключено правоприменяющими органами. Следовательно, к вопросам, полностью урегулированным такими международными договорами, применение коллизионных норм исключается для правоприменяющих органов (судов, арбитражей). В этом случае коллизионный вопрос возникает только в связи с восполнением пробелов конвенций, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, для определения субсидиарного статута регулирования.

Так, например, если возникает вопрос о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, международного финансового лизинга, применяются соответственно положения Венской конвенции 1980 г., Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., и в отношении решенных в них вопросов коллизионный метод исключается. Необходимость обращения к нему возникает только для определения субсидиарного статута, восполняющего пробелы конвенций.

Иная ситуация возникает в отношении таких видов внешнеэкономических договоров, как, например, договор строительного подряда, кредитный договор и многие другие, где не достигнута материально-правовая унификация. Для определения применимого права к этим договорам изначально (при отсутствии соглашения сторон о выборе права) подлежат применению коллизионные нормы.

Таким образом, руководствуясь общей схемой, начертанной п. 3 ст. 1186 ГК РФ для определения применимого права к договорам, следует в первую очередь выяснить, имеются ли в этой области подлежащие применению международные договоры РФ, содержащие материальноправовые нормы. Если такие договоры есть, то к вопросам, полностью урегулированным нормами международных договоров, применение коллизионных норм правоприменяющими органами исключается, поскольку к ним применяются унифицированные материально-правовые нормы, и только при отсутствии таких договоров они обращаются непосредственно к коллизионным нормам.

Особое значение для определения права, применимого к договорам, имеет общее положение ст. 1186 ГК РФ, подтверждающее разный подход к определению применимого права государственными судами и международным коммерческим арбитражем.

Как предусмотрено п. 1 ст. 1186 ГК РФ, особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, установлены Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже"2. Согласно п. 2 ст. 28 этого Закона международный коммерческий арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Изначально особый подход к определению применимого права международным коммерческим арбитражем был предусмотрен в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., участницей которой РФ является как правопреемница СССР.

Указанное положение Конвенции, нередко именуемое "формулой Конвенции", было включено и в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1986 г. (п. 2 ст. 28), на основе которого принят и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Таким образом, если при выборе применимого права государственные суды РФ должны основываться только на коллизионных нормах правовой системы РФ, международный коммерческий арбитраж, имеющий местонахождение в РФ, пользуясь предоставленной ему большей свободой, определяет применимые коллизионные нормы. Такой арбитраж применяет коллизионные нормы российского права (которые будут рассмотрены в этом разделе далее), если сочтет их применимыми при рассмотрении конкретного спора. Соответствующее положение содержится в § 26 "Применимое право" Регламента МКАС при ТПП РФ 2006 г., примеры из практики которого могут служить иллюстрацией применения рассматриваемых далее коллизионных норм.

Наряду с определением применимого права на основе выбранных арбитрами коллизионных норм, в практике международного коммерческого арбитража в настоящее время сложились и иные методы определения применимого права - на основе принципа тесной связи и на основе метода прямого выбора - без обращения к коллизионным нормам.

При обращении к коллизионному методу, следуя установленной иерархии источников, в первую очередь необходимо выяснить, имеются ли международные договоры, содержащие унифицированные коллизионные нормы, в которых участвует Российская Федерация.

Из международных конвенций, содержащих унифицированные коллизионные нормы о праве, применимые к договорам, Российская Федерация участвует в региональных документах Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение). В подготовленной на смену Минской конвенции Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция), вступившей в силу в 2006 г., также содержащей унифицированные коллизионные нормы, Российская Федерация не участвует.

Указанные договоры предусматривают подчинение прав и обязанностей сторон по сделке законодательству места ее совершения, используя привязку, которая была предусмотрена для внешнеторговых сделок в советский период. Несмотря на отказ (как будет показано далее) от такого формального и устаревшего подхода еще в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (ОГЗ) 1991 г., коллизионные нормы Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. имеют приоритет перед современными коллизионными правилами ГК РФ, что важно иметь в виду сторонам при заключении договоров, когда они могут предусмотреть применимое право. Этот ушедший в прошлое в современном международном частном праве подход сохранен наряду с другими устаревшими нормами и в Кишиневской конвенции 2002 г., что очевидно не свидетельствует в пользу ее ратификации Российской Федерацией. Как отмечает В.П. Звеков, в России и некоторых других странах СНГ сегодня параллельно действуют две системы коллизионных норм: одна представлена правилами гражданских кодексов и законов о международном частном праве, отражающими современные тенденции в коллизионном праве, а вторая - правилами международных договоров, ориентированными на коллизионные предписания ранее действовавшего законодательства.

Поскольку имеющие приоритет международно-договорные коллизионные нормы содержатся только в региональных соглашениях, в которых участвует ограниченный круг стран, основным источником коллизионного регулирования в определении права, применимого к договорам, в Российской Федерации являются коллизионные нормы российского законодательства, содержащиеся главным образом в ГК РФ, а также в КТМ РФ и СК РФ.

Российское законодательство

Действующие в настоящее время нормы коллизионного регулирования части третьей ГК РФ 2013 г. представляют собой четвертое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, которые существенно отличаются от ранее действовавшего регулирования.

В процессе развития отечественного законодательства предусматривались различные подходы к определению применимого права при отсутствии соглашения. Краткий обзор предшествующих норм важен для того, чтобы увидеть развитие коллизионного регулирования в этой области. К тому же при определении права, применимого к договорам, заключенным до вступления в силу нового законодательства, как правило, применяются коллизионные нормы, действующие на дату заключения договора, т.е. нормы, которые могут содержаться в ГК РСФСР 1964 г. и ОГЗ 1991 г., ГК РФ 2002 г.

А. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 566) содержали первое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, и предусматривали только определение права, применимого к внешнеторговым сделкам, исходя из формального критерия, согласно которому права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения.

Формула прикрепления - место совершения сделки - lex loci contractus - одна из самых давних в определениях применимого к договору права. Этот подход, как отмечает Т. Бендевский, считался наиболее понятным и логичным в Средние века, когда отсутствовали эффективные средства транспортировки и коммуникаций, из-за чего договоры часто заключались в присутствии сторон на ярмарках, проходивших в торговых центрах, в результате чего связь договора с местом его заключения являлась логическим основанием применения этого права1.

В настоящее время договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами с использованием современных технологий: телексов, факсов, электронной почты и т.д., в связи с чем место заключения договора теряет какое-либо значение для регулирования прав и обязанностей его сторон. К тому же если договоры заключаются на борту самолета или на борту судна, определение места совершения договора может быть практически невозможным.

В отечественном законодательстве коллизионная норма, основанная на lex loci contractus, действовала более 30 лет до появления нового подхода в ОГЗ 1991 г., вступивших в силу с 3 августа 1992 г. Прекращение действия ГК РСФСР 1964 г., в котором содержалась ст. 566, не означало прекращения применения этого подхода. Во-первых, применение нормы, отсылающей к закону места совершения сделки, сохранялось при определении права, применимого к договорам, заключенным в период действия ГК РСФСР, хотя спор из такого договора рассматривался в период действия ОГЗ 1991 г. или ГК РФ 2002 г.

Например, МКАС при ТПП РФ в решении от 7 октября 1999 г. по делу N 211/1998 по иску российской организации к алжирской фирме о возмещении стоимости недостачи товара, поставленного по контракту от 2 мая 1991 г., признал применимой для определения применимого права коллизионную норму, действующую в России на дату заключения контракта и содержащуюся в ст. 566 ГК РСФСР2.

В решении МКАС от 28 июля 2003 г. по делу N 157/2002 (после вступления в силу части третьей ГК РФ) по иску российской организации к фирме из ОАЭ о расторжении Соглашения от 11 октября 1979 г. МКАС признал применимой коллизионную норму, действовавшую на дату заключения Соглашения, установив, что в силу ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. права и обязанности сторон по Соглашению определяются по законам места совершения сделки. Поскольку, как указывалось в самом Соглашении, оно было подписано в г. Москве, МКАС счел, что к правам и обязанностям сторон подлежит применению российское право.

Во-вторых, коллизионная норма, отсылающая к праву места совершения сделки, продолжает применяться в настоящее время в тех случаях, когда подлежат применению коллизионные нормы международных договоров РФ - Минской конвенции 1993 г. и Киевского соглашения 1992 г.

Например, в решении МКАС от 7 декабря 2005 г. по делу N 83/2004 по иску российской организации к организации Республики Казахстан МКАС счел применимой коллизионную норму, содержащуюся в п. "е" ст. 11 Киевского соглашения, согласно которой права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения сделки.

Б. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Отказ от формального подхода к определению права, применимого к договору, основанного на месте заключения внешнеторговой сделки, и установление совершенно иных критериев произошли во втором поколении коллизионных норм, содержавшихся в ОГЗ 1991 г. Согласно п. 1 ст. 166 "Обязательства по внешнеэкономическим сделкам" ОГЗ 1991 г. при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом - в договоре купли-продажи; наймодателем - в договоре имущественного найма; лицензиаром - в лицензионном договоре о пользовании исключительными или аналогичными правами; хранителем - в договоре хранения; комиссионером в договоре комиссии; поверенным в договоре поручения; перевозчиком - в договоре перевозки; экспедитором - в договоре транспортной экспедиции; страховщиком - в договоре страхования; кредитором - в кредитном договоре; дарителем - в договоре дарения; поручителем - в договоре поручительства; залогодателем - в договоре залога.

В практике применения п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. при рассмотрении споров большинство примеров касаются применения права страны продавца, что обусловлено преобладанием договора международной купли-продажи в международном обороте. При этом арбитры, выбирая из предложенных в п. 1 ст. 166 критериев, чаще основывались на месте учреждения предприятия продавца. Например, при разрешении одного из дел арбитры пришли к выводу о применении права Египта, так как продавцом по контракту являлась фирма, учрежденная в Египте. Реже арбитры руководствовались тем, где находится основное место деятельности продавца. Например, в одном из решений арбитры признали применимым к договору право Германии, поскольку на территории этой страны продавец осуществлял основную деятельность, производя сборку товара и его отгрузку.

Включая рассмотренные коллизионные нормы в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. законодатель не разъяснял, по какому принципу определялась названная для каждого договора сторона, на основе места жительства, учреждения или основного места деятельности которой определялось подлежащее применению право. Вместе с тем ответ на этот вопрос вполне очевидно вытекает из п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 г., где предусматривается, что ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора. Таким образом, коллизионные нормы п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. фактически являлись реализацией этого общего подхода, предусмотренного п. 5 ст. 166 ОГЗ, для 13 видов договоров, в которых законодатель называл стороны, осуществляющие исполнение, имеющее решающее значение для договора, определяя, таким образом, применимое право.

Хотя данный подход был нововведением для национального законодательства, он использовался и ранее в унификационных актах СЭВ. Речь идет о таких документах, как Общие условия поставок СЭВ (ОУП СЭВ), Общие условия монтажа СЭВ (ОУМ СЭВ), Общие условия технического обслуживания СЭВ (ОУТО СЭВ), которые содержали унифицированные коллизионные нормы, отсылающие к праву страны продавца для восполнения пробелов в этих актах. Таким образом, этот принцип был хорошо знаком отечественным участникам внешнеторговых отношений в рамках СЭВ.

Так, в п. 1 § 122 ОУП СЭВ предусматривалось, что к отношениям сторон по поставкам товаров, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или настоящими Общими условиями поставок, применяется материальное право страны продавца1.

Для ряда внешнеэкономических договоров ст. 166 ОГЗ 1991 г. установила специальные коллизионные нормы, а именно: к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству предусматривалось применение права страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты.

В решении МКАС от 24 января 2000 г. по делу N 417/1998 по иску кипрской фирмы к российской организации в связи с неоплатой стоимости работ по проектированию и капитальному строительству, выполненных по контракту, арбитры руководствовались п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривающим, что права и обязанности сторон, вытекающие из договора по капитальному строительству, определяются по праву страны, где такая деятельность осуществляется. Поскольку строительство объекта, являвшегося предметом спора, велось на территории РФ, к разрешению спора по вопросам, не урегулированным контрактом, было применено российское право.

Специальные коллизионные нормы были предусмотрены в ст. 166 ОГЗ 1991 г. к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан (права страны, где учреждено совместное предприятие), к договору, заключенному на аукционе, в результате конкурса или на бирже (право страны, где проводился аукцион, конкурс или находилась биржа).

Установив в ОГЗ 1991 г. новое, по сравнению с прежним законодательством, коллизионное регулирование для внешнеэкономических сделок, законодатель сохранил определение применимого права для сделок, не являвшихся внешнеэкономическими сделками, по праву места ее совершения (п. 2 ст. 165 ОГЗ 1991 г.), создав, таким образом, дуализм в коллизионном регулировании определения права, применимого к договорам.

В. Часть третья ГК РФ 2002 г.

Дальнейшее развитие определения применимого права к договору произошло с введением в действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей третье поколение норм коллизионного регулирования в этой области. В ней установлен общий порядок выбора права к договорным обязательствам, без деления договоров на внешнеэкономические и иные договоры, осложненные иностранным элементом, что означало отказ от дуализма в регулировании, известного ОГЗ 1991 г.

Определение применимого права в ГК РФ основано для большинства договоров на принципе наиболее тесной связи договора с правом определенной страны, а для отдельных видов договоров - на традиционных коллизионных нормах.

Принцип тесной связи, который явился важнейшей новеллой российского коллизионного регулирования, был предусмотрен в п. 1 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Ко времени введения в ГК РФ этого принципа он нашел широкое распространение при определении права, применимого к договорам, в современном международном частном праве.

Известно, что в определении права, применимого к договорам, закон наиболее тесной связи берет свое начало из английского права, где суды еще в конце XIX в. определяли право, свойственное договору (proper law of the contract), основываясь на критерии тесной связи договора с правом какой-либо страны.

Как писал английский юрист Дж. Чешир, исходя из критериев справедливости, разумности английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т.е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками.

Со второй половины XX в. принцип тесной связи стал постепенно восприниматься законодательством западноевропейских государств, поддерживаться доктриной, использоваться при разработке международно-договорного коллизионного регулирования.

В 1950-е годы страны Бенилюкса разработали проект Единообразного закона о международном частном праве, в ст. 13 которого устанавливалось, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве договор регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан. Закон так и не вступил в силу, но привлек к себе внимание правовой доктрины.

Принцип тесной связи получил закрепление в международно-договорном регулировании.

Например, принцип тесной связи был предусмотрен как исходный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г., в п. 1 которой предусматривается, что в той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Этот принцип был воспринят в законодательстве всех стран ЕС как результат их участия в Римской конвенции.

Принцип тесной связи нашел закрепление и в международном частном праве других стран, например, Швейцарии (Федеральный закон 1987 г. "О международном частном праве", п. 1 ст. 117), Китая (Закон 1999 г. "О договорах КНР", ст. 126) и др. Применение принципа тесной связи было предусмотрено и модельным Гражданским кодексом стран СНГ.

Таким образом, при определении применимого права в ГК РФ (п. 1 ст. 1211) в качестве общего подхода был использован принцип тесной связи, который ко времени разработки части третьей ГК РФ 2002 г. соответствовал современным тенденциям развития международного частного права и уже нашел широкое распространение как в национальном законодательстве, так и в международных конвенциях и фактически стал доминирующим подходом при определении применимого права1.

В доктрине при анализе применения принципа тесной связи чаще отмечаются его преимущества, которые заключаются в обеспечении гибкости регулирования, возможности учитывать все конкретные обстоятельства, что во многом объясняет его широкое распространение. Вместе с тем применение этого принципа все же подвергается критике в связи с его слишком абстрактным характером, недостаточной предсказуемостью регулирования.

Поскольку в отличие от традиционной коллизионной нормы этот принцип не указывает на применение конкретной правовой системы, она определяется судом или арбитражем, которым предоставляется весьма широкая свобода усмотрения.

Вполне очевидно, что для обеспечения большей стабильности и определенности при применении принципа тесной связи, создания баланса гибкости и предсказуемости потребовалось найти общие ориентиры, которыми могли бы руководствоваться правоприменяющие органы.

Построенное на принципе тесной связи коллизионное регулирование в части третьей ГК РФ разрабатывалось, когда уже имелся опыт применения этого принципа в законодательстве зарубежных стран и международных договорах и когда для определения тесной связи уже были выработаны ориентиры и дополнительные критерии, обеспечивающие большую предсказуемость и определенность. Наиболее детально разработанной можно считать схему определения тесной связи, предусмотренную в Римской конвенции 1980 г. В ее основу были положены общая и специальная презумпции определения существования тесной связи.

Презумпция общего характера относится ко всем договорным обязательствам, для которых не предусмотрен специальный подход (специальная презумпция). Согласно общей презумпции, как предусмотрено в п. 2 ст. 4 Конвенции, контракт наиболее тесно связан со страной, где сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для контракта, имеет в момент заключения контракта свое обычное местонахождение (для юридических лиц - местонахождение центральной администрации).

Для отдельных договоров - в отношении сделок с недвижимостью и договоров о перевозке грузов - Римская конвенция 1980 г. предусматривает специальные презумпции определения тесной связи. Комментаторы Конвенции назвали предложенные подходы определения тесной связи общей и специальными презумпциями, поскольку непосредственно в Конвенции была предусмотрена возможность отступать от предложенных подходов. Эта возможность охарактеризована комментаторами Конвенции как возможность опровержения презумпций; указывается также, что эта возможность представляет собой не более чем "предохранительный клапан" на случай, когда указанные подходы ведут к ошибочным результатам. Наряду с применением принципа тесной связи в Римской конвенции предусмотрены также коллизионные нормы для отдельных видов договоров2.

ГК РФ 2002 г. повторил схему регулирования Римской конвенции 1980 г., предусматривая общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы или, используя терминологию комментаторов Римской конвенции, - презумпции для определения тесной связи.

Использование термина "презумпции" объясняется тем, что эти подходы могут быть опровергнуты, если (как повторяется в нормах ГК РФ) это вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Следует отметить, что условия, допускающие отступление от презумпций (опровержение презумпций), сформулированы в ГК РФ шире, чем в Римской конвенции.

Очевидно сходство ГК РФ и Римской конвенции 1980 г. и в самом определении общей (основной) презумпции. Как предусмотрено в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, основным критерием определения страны, с которой договор наиболее тесно связан, признается место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Таким образом, российское законодательство в общей презумпции при определении тесной связи исходит из критерия исполнения, имеющего решающее значение для договора, который по смыслу полностью совпадает с характерным исполнением договора, закрепленного в Римской конвенции 1980 г.

В связи с тем что понятие "сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" появилось уже в ОГЗ 1991 г. (ч. 5 ст. 166), важно отметить, что в упомянутой норме ОГЗ оно не предназначалось для определения тесной связи, как в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, а служило общей коллизионной нормой для договоров, специально не оговоренных в ст. 166 ОГЗ 1991 г.

Несмотря на то что в доктрине относительно критерия характерного исполнения делались критические замечания, например отмечалось, что этот критерий не может быть использован для бартерных сделок, для авторского договора, все же он получил весьма широкое распространение при определении наличия тесной связи.

Этот критерий стал практически общим для национальных норм и международных договоров, предусматривающих применение принципа тесной связи. Общим для них является и то, что ни в одном документе не дано определение характерного исполнения. Таким образом, при разработке п. 2 ст. 1211 ГК РФ в этом вопросе не мог быть использован опыт международных конвенций и законодательства, так как ни в Римской конвенции 1980 г., которая оперирует понятием "характерное для договора исполнение" в общей презумпции определения применимого права, ни в национальном законодательстве, использовавшем в этих же целях понятие "исполнение, определяющее существо обязательства" (Швейцария), "характерное исполнение" (Венгрия), не содержится разъяснения этого понятия.

Вероятно, в связи с этим широкое распространение получило толкование, данное комментаторами Римской конвенции 1980 г. Как отмечается в официальном докладе к Римской конвенции М. Джулиано и П. Легарда в обычном двустороннем контракте, согласно которому одна сторона должна уплатить другой стороне деньги в обмен на оказанные услуги или поставленные товары, характерное исполнение - это скорее оказание услуги или поставка товара, чем уплата цены. Иными словами, характерное исполнение - это обычно то исполнение, за которое производится платеж.

Следует отметить, что в целях обеспечения большей определенности в установлении стороны, осуществляющей характерное исполнение, в законодательстве некоторых стран наряду с таким приемом определения тесной связи, как критерий характерного исполнения, были непосредственно названы стороны договора, осуществляющие характерное исполнение, что не было предусмотрено в Римской конвенции 1980 г.

Например, согласно п. 1 ст. 117 Федерального закона Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание. Далее в указанной статье конкретизируются эти характерные услуги по отдельным договорам: по договору продажи - услуги продавца, по договору хранения - услуги хранения.

Этот дополнительный прием определения стороны, осуществляющей характерное для договора исполнение, был использован и в ГК РФ.

Так, в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предусматривается, что следует понимать под такой стороной в отношении каждого из 19 включенных в этот пункт договоров. В частности, такой стороной предложено считать продавца - в договоре купли-продажи; дарителя - в договоре дарения; арендодателя - в договоре аренды; ссудодателя - в договоре безвозмездного пользования; подрядчика - в договоре подряда; перевозчика - в договоре перевозки; экспедитора - договоре транспортной экспедиции; заимодавца (кредитора) - в договоре займа; финансового агента - в договоре финансирования под уступку денежного требования; банк - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета; хранителя - в договоре хранения; страховщика - в договоре страхования; поверенного - в договоре поручения; комиссионера - в договоре комиссии; агента - в агентском договоре; правообладателя - в договоре коммерческой концессии; залогодателя - в договоре о залоге; поручителя - в договоре поручения; лицензиара - в лицензионном договоре.

Таким образом, основываясь на принципе тесной связи при определении применимого к договору права, ГК РФ в общей презумпции поиска тесной связи предлагает не только общий ориентир - сторону, осуществляющую исполнение, имеющее решающее значение для договора, но и конкретизацию этого ориентира для 19 договоров, которые включают основные виды договоров.

Иными словами, ГК РФ использует в общей презумпции два приема, выработанных в современном международном частном праве ко времени его принятия для определения тесной связи: первый - установление стороны, осуществляющей характерное исполнение для договора, и второй - конкретизацию такой стороны для основных видов договоров. Причем при применении как первого, так и второго подхода допускается возможность отступления, если это вытекает из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, т.е. и в первом, и во втором случае предлагаемые подходы - это презумпции, которые могут быть опровергнуты судом, что обеспечивает их гибкость.

Нельзя не отметить, что хотя п. 3 ст. 1211 ГК РФ, на первый взгляд, может напоминать ч. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., между ними имеется существенная разница. Если в ч. 1 ст. 166 ОГЗ содержались жесткие коллизионные привязки для 13 видов договоров, то в п. 3 ст. 1211 ГК РФ расшифровывается применение основного критерия общей презумпции определения права страны, с которой имеется тесная связь, для 19 видов договоров. При этом презюмируется, какая из сторон в каждом из них осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В ГК РФ в данном случае предусмотрена презумпция, согласно которой сторона признается таковой, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, окончательное решение этого вопроса (в отличие от ОГЗ 1991 г.) остается на усмотрение суда.

Вполне вероятно, что применение п. 3 ст. 1211 ГК РФ во многих случаях может привести в определении применимого права к тем же результатам, что и применение п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г.

Например, к договору купли-продажи может быть признано применимым право страны, где имеет место жительства или основное место жительства сторона, являющаяся продавцом. Однако общий результат скорее будет совпадением, поскольку не исключено, что согласно п. 2 и п. 3 ст. 1211 ГК РФ будет принято и иное решение, так как, руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой как в ОГЗ, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от такого критерия установления тесной связи, как исполнение характерного обязательства, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Иными словами, если применение п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. может привести только к одному возможному результату, то при применении ст. 1211 ГК РФ такой результат будет только одним из возможных, что обусловлено гибкостью нового регулирования.

Такая ситуация может иметь место, например, в тех случаях, когда существуют какие-либо значимые объективные обстоятельства, относящиеся к самому договору, например особенности его исполнения, особенности предмета договора или той области, в которой осуществляется сотрудничество, в связи с чем будет предпринято отступление от предлагаемых в законе решений определения применимого права.

После определения стороны, которая осуществляет характерное исполнение в поисках права, с которым имеется тесная связь, встает вопрос о том, какая характеристика данной стороны является определяющей для поиска применимого права - место проживания, или место осуществления основной деятельности, или место учреждения стороны. В международном опыте регулирования используются все или некоторые из территориальных привязок: постоянное место жительства физических лиц, место учреждения коммерческих компаний или место нахождения их органов управления.

В п. 2 ст. 1211 ГК РФ предлагается использовать место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее для содержания договора, но более не упоминается место учреждения, которое предусматривалось в коллизионных нормах п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. Насколько удачным было ограничение перечня только этими характеристиками?

Известно, что определение местожительства физического лица в российском законодательстве содержится в ст. 20 ГК РФ, однако определение основного места деятельности стороны в законе отсутствует и установление его содержания в большой степени зависит от конкретных обстоятельств дела и является более сложным. Если предприятие находится на территории нескольких государств, основным местом его деятельности должно считаться то место, где сосредоточена значительная часть этой деятельности.

При этом место деятельности предприятия не обязательно должно совпадать с местом нахождения юридического лица, которое, в частности, по российскому праву определяется как место его государственной регистрации.

Вероятно, отказ от такого критерия, как место учреждения стороны, которому в большинстве случаев отдавалось предпочтение при определении применимого права на основе п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. как наиболее стабильному и простому в установлении, может в определенных обстоятельствах осложнить задачу правоприменяющих органов. Однако в этом случае можно прибегнуть к возможности опровержения презумпций, если это вытекает из существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Практика применения п. п. 1, 2, 3 ст. 1211 ГК РФ в основном касается ситуаций, когда не возникало обстоятельств отступления от предложенной презумпции.

Например, в решении МКАС от 27 октября 2005 г. по делу N 132/2004 по иску турецкой фирмы (покупателя) к российской фирме (продавцу) состав арбитража счел применимой ст. 1211 ГК РФ и руководствовался следующим. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Руководствуясь презумпциями п. 2 и п. 1 ст. 1211 ГК РФ, согласно которым таким правом считается право страны, где находится основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора, а стороной, осуществляющей такое исполнение в договоре купли-продажи, считается продавец (в данном случае российская организация), МКАС пришел к выводу, что к рассмотрению спора подлежит применению российское право.

В решении от 14 марта 2005 г. по делу N 112/2004 по иску российской фирмы (заимодавца) к кувейтской фирме (заемщику) МКАС признал применимость ст. 1211 ГК РФ. Основываясь на ней, арбитраж пришел к выводу, что к взаимоотношениям спорящих сторон применимо материальное право РФ как право страны, где находится основное место деятельности стороны, являющейся заимодавцем по договору.

В ГК РФ, так же как и в Римской конвенции 1980 г., наряду с рассмотренной общей презумпцией предусмотрены и иные (специальные) презумпции определения тесной связи, которые содержатся в п. 4 ст. 1211 ГК РФ. Они предусмотрены в отношении договоров, для которых с учетом их специфики требуется установление специальных приемов определения применимого права, с которым имеется наиболее тесная связь.

К таким договорам относятся договор строительного подряда и договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. В отношении этих договоров правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, предлагается считать право той страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты, т.е. в качестве презумпции используется закон места исполнения обязательства. Специальная презумпция определения тесной связи предусмотрена в отношении договора простого товарищества, который впервые включен в раздел международного частного права. В данном случае в качестве специальной презумпции определения тесной связи названо право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества, т.е. в качестве презумпции используется закон места основной деятельности. Специальная презумпция также предусмотрена в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, где правом, наиболее тесно связанным с таким договором, предлагается считать право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа, т.е. используется закон места совершения акта. Предусмотренные специальные подходы основаны на известных коллизионных нормах, однако применяются, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, что придает им характер предположений, презумпций, от которых могут отступить правоприменяющие органы.

К договорам, для которых предусмотрена специальная презумпция определения тесной связи, относится также договор в отношении недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213 ГК РФ).

Презюмируется, что правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество. Согласно п. 2 ст. 1205 ГК РФ 2002 г. принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам также определяется по праву страны, где имущество находится. Приверженность в данном случае к одному из старейших коллизионных начал, традиционно применяемому в отечественном и зарубежном законодательстве для коллизионного регулирования вопросов собственности и иных вещных прав на недвижимость, обусловлена тем, что для объектов недвижимости законодатель создает специальный режим, во многом определяемый императивными нормами. Недвижимые вещи объединяет подчинение особому более строгому режиму применительно не только к регулированию возникновения, перехода и прекращения права собственности и иных вещных прав (которые обычно подлежат обязательной государственной регистрации), но и к совершаемым с этими объектами сделкам.

Важно обратить внимание на то, что положения, установленные ст. 1213 ГК РФ, направлены на определение права, применимого к договорам, предметом которых является недвижимое имущество. Они являются специальными по отношению к общим положениям ст. 1211 ГК РФ, предусматривающим порядок определения применимого к договорам права. Предметом договоров купли-продажи, аренды, дарения может быть недвижимость. Возникающая "коллизия" коллизионных норм решается следующим образом: положения ст. 1213 ГК РФ отменяют применение к договорам в отношении недвижимого имущества соответствующие общие положения ст. 1211 ГК РФ, устанавливая для них специальный подход к выбору применимого права. Например, при установлении тесной связи договора купли-продажи недвижимости следует исходить не из общей презумпции, предусмотренной п. п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ, которая приведет к применению права страны, где находится основное место деятельности продавца как стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, а из специальной презумпции, предусмотренной в п. 1 ст. 1213 ГК РФ, согласно которой подлежит применению право страны, где находится недвижимое имущество.

Таким образом, основываясь на общем подходе определения тесной связи при выборе применимого права, ГК РФ исходит из общей и специальных презумпций, которые могут быть опровергнуты при наличии предусмотренных в ГК РФ условий, что обеспечивает при применении принципа тесной связи как предсказуемость, так и возможность дифференцировать подход в зависимости от условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Безусловное отступление от презумпций будет иметь место, если иное вытекает из закона.

Использование принципа тесной связи предусмотрено в ГК также для смешанного договора, содержащего элементы различных договоров. Чаще всего такие договоры на практике встречаются при строительстве крупных объектов, где наряду с обязательствами по строительному подряду регулируются и обязательства по проектированию строительства, по купле-продаже материалов и оборудования, по передаче лицензий на используемую технологию, по осуществлению монтажных работ и др. В этой ситуации встает вопрос о применении к договору нескольких коллизионных норм, предусмотренных для различных видов договоров. В ГК РФ предлагается не прибегать к расщеплению коллизионной привязки или к так называемому "разрыву правового регулирования", что приводит к применению права нескольких государств к одному договору, а согласно п. 5 ст. 1211 ГК РФ применить к такому договору, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Таким образом, применимым будет считаться право государства, в котором находится основное место деятельности стороны, осуществляющей характерную обязанность по договору в целом.

Наряду с доминирующим принципом тесной связи в определении права, применимого к договорам, в ГК РФ 2002 г. предусмотрены и традиционные коллизионные нормы.

Группа договоров, применимое право к которым определяется на основе жестких коллизионных норм, весьма немногочисленна. Во-первых, к ней относится договор в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества, к которым согласно п. 2 ст. 1213 ГК РФ применяется право РФ. Данная императивная односторонняя коллизионная норма исходит из того же критерия определения применимого права, как и рассмотренная выше общая норма об определении права, применимого к договору в отношении находящегося за пределами РФ недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213 ГК РФ), - из критерия местонахождения недвижимости. Однако в данном случае на этом критерии основана императивная коллизионная норма, а не специальная презумпция определения тесной связи, как в общей норме о договорах в отношении недвижимого имущества и, следовательно, правоприменяющие органы не могут отступать от предусмотренного коллизионного регулирования, исходя из условий или существа договора либо из совокупности обстоятельств дела.

К группе договоров, на которые не распространяется применение принципа тесной связи, относится также договор о создании юридического лица с иностранным участием. Согласно ст. 1214 ГК РФ к такому договору применяется право страны, в которой, согласно договору, подлежит учреждению юридическое лицо. Специальное регулирование объясняется связью договора о создании юридического лица с его правосубъектностью, определенной личным законом самого юридического лица. Согласно ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица является право страны, где оно учреждено. Таким образом, формула прикрепления коллизионной нормы, определяющей применимое к договору право, совпадает с формулой прикрепления коллизионной нормы, определяющей личный закон юридического лица.

В группу договоров, в отношении которых применимое право определяется на основе коллизионных норм, входит также договор с участием потребителя. Согласно п. 2 ст. 1212 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к потребительскому договору, применяется право страны места жительства потребителя, если соблюдены условия п. 1 ст. 1212 ГК РФ:

1) заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель в этой же стране совершил действия, необходимые для заключения договора (например, отправил акцепт, сделал заказ, перевел деньги);

2) контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в стране места жительства потребителя;

3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуги сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Так, закон обеспечивает применение права местожительства потребителя в тех случаях, когда заключение договора было инициировано контрагентом.

Данная коллизионная норма, направленная на защиту интересов слабой стороны в договоре, не распространяется на два вида договоров с участием потребителя. Первое исключение касается договора перевозки, второе - договора о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя.

Предусмотренные изъятия не распространяются на договоры о выполнении работ и об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания.

Сохранение определения применимого права на основе коллизионных норм, а не принципа тесной связи, в ГК РФ 2002 г. относится к договорам, в отношении которых не допускается согласование применимого права сторонами на основе принципа автономии воли (договор в отношении недвижимости на территории РФ и договор о создании юридического лица с иностранным участием) или установлены ограничения принципа автономии воли в целях защиты прав слабой стороны (потребительский договор), т.е. в отношении договоров, для которых порядок определения применимого права носит императивный или относительно императивный характер.

Г. Часть третья ГК РФ 2013 г.

Четвертое поколение норм, определяющих применимое к договорам право при отсутствии соглашения сторон, было введено Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации", действует с 1 ноября 2013 г.

Новое коллизионное регулирование имеет значительные отличия от ранее действующего. В первую очередь важно отметить исключение в новой редакции ст. 1211 пункта 1, предусматривающего применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ 2013 г., если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

При этом в п. 2 ст. 1211 сохраняется содержащееся в прежней редакции ст. 1211 (п. 3) расшифровка для отдельных договоров стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Этот перечень также несколько изменен. Если ранее он включал 19 договоров, то в новой ст. 1211 насчитывает 18 договоров, при этом два из ранее входивших в перечень договора - лицензионный и договор коммерческой концессии выведены из перечня с одновременным включением в п. п. 6 и 8 новой ст. 1211, в которых для этих договоров предусмотрены специальные коллизионные нормы. Вместо договора коммерческой концессии в п. 16 перечня включен договор возмездного оказания услуг, в котором стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, назван исполнитель.

Таким образом, в настоящее время исходным, основополагающим подходом в ст. 1211 ГК РФ стал критерий "характерного исполнения", на основе которого в прежней редакции этой статьи определялось наличие тесной связи. Стоит напомнить, как отмечалось ранее, что это был основополагающий подход определения применимого права в ОГЗ 1991 г.

В п. 3 новой ст. 1211 ГК РФ вместо специальной презумпции определения тесной связи для трех договоров для этих же договоров включены коллизионные нормы. Предусмотрено, что в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 3). В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества (п. 4). В отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа (п. 5).

Кроме того, специальные новые коллизионные нормы в ст. 1211 ГК РФ 2013 г. предусмотрены еще для трех договоров, а именно: согласно п. 6 в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя; в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя (п. 7); согласно п. 8 в отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.

Важно обратить внимание на новое положение ст. 1211 ГК РФ о применении принципа тесной связи. В п. 9 ст. 1211 предусматривается, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в п. п. 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Таким образом, в новой ст. 1211 ГК РФ сохранено обращение к принципу тесной связи, однако при иной схеме - основополагающим подходом при определении применимого права стало определение страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (с указанием данной стороны для 18 договоров) и коллизионные нормы для шести конкретных договоров, основанные на специальных формулах прикрепления. И только если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем то, что определено соответственно на основе принципа характерного исполнения или на основе шести коллизионных норм, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Если схема ст. 1211 ГК РФ 2002 г. повторяла схему Римской конвенции 1980 г., то новая схема определения применимого права в ст. 1211 ГК РФ 2013 г. имеет очевидное сходство с положениями преемника Римской конвенции - Регламента ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам", известного как Регламент "Рим I"1, вступившего в силу с 17 декабря 2009 г.

В Регламенте в ст. 4 "Право, подлежащее применению при отсутствии выбора" в п. 1 (подп. "a" - "h") также исключено положение о принципе тесной связи, с которой начиналась ст. 4 Римской конвенции, и предусмотрены коллизионные нормы для наиболее часто встречающихся в коммерческом обороте договоров, например указано, что договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное местонахождение продавец, договор оказания услуг - правом страны, где имеет свое постоянное место нахождения поставщик услуг, и т.д.

При этом согласно п. 2 ст. 4 Регламента, если договор не подпадает под действие п. 1 или если элементы договора подпадают под действие подпунктов "a" - "h" п. 1, договор регулируется правом страны обычного местонахождения стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее характерное значение для договора.

Таким образом, в новой ст. 1211 ГК РФ, вслед за Регламентом "Рим I", отправной точкой определения применимого права становятся коллизионные нормы и обращение к принципу решающего исполнения, которые непосредственно указывают на применение конкретной правовой системы, исключая неопределенность, которая может сопутствовать определению наличия тесной связи.

Вполне очевидно и сходство в применении принципа тесной связи в п. 9 ст. 1211 ГК РФ 2013 г. и п. 3 ст. 4 Регламента "Рим I". Согласно последнему, если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая установлена на основании указанных выше подходов, то применяется право этой другой страны.

Не создает различий в регулировании и отсутствие в ст. 1211 ГК РФ 2013 г. положения, аналогичного п. 4 ст. 4 Регламента, согласно которому договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь, если подлежащее применению право не может быть определено на основании коллизионных норм либо основываясь на критерии характерного исполнения, поскольку общее положение о применении принципа тесной связи при невозможности определить применимое право содержится в п. 2 ст. 1186 ГК РФ.

Учитывая существенное сходство схемы определения применимого права, введенной ст. 1211 ГК РФ 2013 г., с положениями Регламента "Рим I", для понимания нового коллизионного регулирования в российском законодательстве несомненно представляет интерес предложенное А.В. Асосковым пояснение к Регламенту "Рим I", в котором отражен двухступенчатый подход. На первом этапе суд устанавливает результат применения конкретных коллизионных норм ст. 4 (1) или непосредственно использует теорию характерного исполнения для договоров, прямо не перечисленных в ст. 4 (1). На втором этапе суд проверяет получившийся результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно сформулированной в ограничительном ключе (ст. 4 (3)). Принцип наиболее тесной связи может получить непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения ст. ст. 4 (1) и 4 (2) окажутся вообще неприменимыми (ст. 4 (4)).

Некоторые изменения и дополнения внесены и в общие положения ст. 1211 ГК РФ 2013 г., завершающие новую статью. Положение о том, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, дополнено положением о том, что это справедливо, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно (п. 10 ст. 1211).

Согласно п. 11, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Изменения в определении применимого права в ГК РФ 2013 г. коснулись и коллизионных норм, содержащихся в ст. 1212 "Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя" и ст. 1214 с новым названием "Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица", которые, как и ранее, дополняют порядок определения применимого права, предусмотренный в ст. 1211 ГК РФ.

Сфера действия права, применимого

Как при определении применимого права сторонами, так и при определении применимого права при отсутствии соглашения сторон правоприменяющими органами выбранное право регулирует комплекс вопросов, ограниченный рамками обязательственного статута - сферы действия права, применимого к договорным обязательствам. Определение сферы статута обязательств - права, регулирующего существо отношений (lex causae), имеет важное практическое значение, поскольку в связи с договорными отношениями сторон возникают разнообразные вопросы, требующие разрешения на основе применимого права. Эти вопросы могут относиться не только к обязательственному статуту, который могут выбрать стороны, но и к вещному статуту, где преобладают императивные нормы, или к личному статуту сторон договора, который определяется императивными нормами.

Специальная статья о сфере действия права, подлежащего применению к договору, была включена в законодательство Венгрии, Туниса, однако содержится не во всех законах о международном частном праве. Например, она отсутствует в известных законах о международном частном праве Австрии и Швейцарии. Специальные статьи содержатся в международных конвенциях, например, в Римской конвенции 1980 г., ст. 10 которой полностью воспринята Регламентом ЕС "Рим I" (ст. 12), в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. (Конвенция Мехико). Анализируя соответствующие статьи различных международных конвенций, Н.Г. Вилкова отмечает, что встречается несколько вариантов определения сферы применения коллизионной нормы: в "позитивном", "негативном" и "смешанном" варианте. Такая же характеристика может быть дана и соответствующим нормам национального законодательства.

В законодательстве РФ специальная статья, определяющая сферу действия права, подлежащего применению к договору (сферу действия обязательственного статута) впервые появилась в части третьей ГК РФ. Ранее исходным для определения круга вопросов, подпадающих под сферу обязательственного статута, являлось доктринальное толкование.

Как следует из текста ст. 1215 ГК РФ, в ней определяется сфера действия права, подлежащего применению к договору в соответствии с выбором права сторонами (ст. 1210 ГК РФ), а при его отсутствии - в соответствии с правилами ст. 1211 ГК РФ, предусматривающей применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан, а также сферу действия статута договора с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ), договора в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК РФ), договора о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214 ГК РФ). Согласно ст. 1215 ГК РФ сфера обязательственного статута распространяется также на право, подлежащее применению к уступке требования. Как предусмотрено п. 1 ст. 1216 ГК РФ, право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ.

Следует отметить, что нет единого мнения о том, распространяется ли обязательственный статут на односторонние сделки. Так, М.М. Богуславский пишет, что под обязательственным статутом в международном частном праве понимается право, подлежащее применению к обязательственным отношениям, возникающим, как в силу односторонних, так и в силу заключенных между сторонами сделок.

Вместе с тем в комментарии к ст. 1215 ГК РФ Н.Г. Вилкова высказывает мнение о том, что приведенный в указанной статье перечень относится не ко всем видам договорных и иных правоотношений, по которым в гл. 68 ГК РФ предусмотрены коллизионные нормы, а лишь к тем, относительно которых правила о применимости сформулированы в ст. ст. 1210, 1214, 1216 ГК РФ.

Автор отмечает, что в ст. 1215 в сферу действия применимого права не включены односторонние сделки (наследование и завещание), обязательства, возникающие вследствие недобросовестной конкуренции и неосновательного обогащения. Соглашаясь с таким ограничением сферы действия права, подлежащего применению к договору, хотелось бы все же отметить, что для тех случаев, когда неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым договорным правоотношением (п. 2 ст. 1223 ГК РФ), ст. 1215 ГК РФ подлежит применению.

Включение ст. 1215 в ГК РФ вполне очевидно вносит большую определенность и завершенность в регулирование применимого к договорам права. Вместе с тем, как и все статьи о сфере обязательственного статута, содержащиеся в законодательстве зарубежных стран и в международных конвенциях, она включает не исчерпывающий, а только примерный комплекс вопросов.

Примерный перечень, включающий шесть пунктов, начинается с вопроса о толковании договора. Арбитрам при применении российского права нередко приходится руководствоваться ст. 431 ГК РФ "Толкование договора" и принимать во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений, а в случае его неясности устанавливать это значение путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Несмотря на то что в ст. 1215 ГК РФ нет такого разъяснения, вполне обоснованно полагать, что имеется в виду толкование не только условий договора, но также и юридической природы договора.

Например, в решении от 21 июля 2008 г. по делу N 139/2007 по иску российской организации (лизингополучатель) к украинской организации (поставщик) на основании договора международной купли-продажи, отношения по которому стороны подчинили праву Украины, МКАС, руководствуясь п. 1 ст. 806 ГК Украины установил, что в данном случае имеет место косвенный лизинг, поскольку имущество было специально приобретено лизингодателем у продавца (поставщика) согласно установленным лизингополучателем спецификациям и условиям.

Названные в перечне ст. 1215 ГК РФ тесно взаимосвязанные вопросы о правах и об обязанностях сторон договора и исполнении договора распространяют сферу действия обязательственного статута на широкий комплекс вопросов, включающих, например, определение срока и места исполнения обязательств, возможность исполнения по частям, исполнение обязательств, в которых участвуют несколько кредиторов или должников и иных вопросов, относящихся как к общей части обязательственного права, так и к регулированию прав и обязанностей сторон по конкретным договорам.

Включение в данный перечень последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договора подчиняет обязательственному статуту весь комплекс вопросов ответственности: основания ответственности; обстоятельства освобождения от ответственности; возмещение убытков и взыскание штрафов и их соотношение, а также последствия неисполнения, не относящиеся к формам ответственности, но являющиеся средствами правовой защиты исправной стороны.

Согласно данному примерному перечню действие обязательственного статута распространяется на прекращение договора. Это включает, кроме прекращения обязательства исполнением, и такие виды прекращения, как зачет, новация, прекращение обязательства невозможностью исполнения и др. В доктрине в связи с подчинением обязательственному статуту вопроса о способах прекращения обязательств особое внимание обращалось на проблему, возникающую при погашении обязательства зачетом встречных требований, если первоначальное и встречное требования не имеют общего обязательственного статута. Отмечая различные подходы, имеющиеся в международной практике по этому вопросу, например применение закона суда, статута главного обязательства, Л.А. Лунц пришел к выводу о том, что в принципе зачет встречных требований возможен в той мере, в какой это допускается соответствующей нормой статутов обоих встречных требований, - как того, против которого заявлен зачет, так и того, которое предъявлено к зачету.

В ГК РФ 2013 г. включена специальная ст. 1217.2 "Право, подлежащее применению к прекращению обязательства зачетом", согласно которой прекращение обязательства зачетом определяется по праву страны, подлежащему применению к отношению, из которого возникло требование, против которого заявляется о зачете встречного требования. Прекращение обязательства зачетом, производимое по соглашению сторон, определяется правилами настоящего

Кодекса о праве, подлежащем применению к договору, т.е. в этом случае применяется обязательственный статут.

Примерный перечень вопросов ст. 1215 ГК РФ завершается вопросом о последствиях недействительности договора, но не включает вопроса об основаниях недействительности. Этот вопрос будет рассмотрен далее.

Нельзя не отметить, что перечень вопросов, включенных в ст. 1215, практически повторяет соответствующую статью Римской конвенции 1980 г. (ст. 10) и Регламента "Рим I" (ст. 12), но предельно краток по сравнению с другими национальными нормами. Примером наиболее полного перечня вопросов, подпадающих под сферу регулирования обязательственного статута, может служить § 30 Указа Венгрии 1979 г. N 13 "О международном частном праве", в котором предусмотрено, что право договора распространяется на все элементы обязательственных правоотношений, в частности на заключение договора, его действительность с материальной и формальной точки зрения, на действие вытекающих из него обстоятельств, а также, если стороны не установили иное или иное не следует из положений настоящего Указа, на соглашения об обеспечении исполнения договора (договор залога, поручительства и т.п.) и на допустимость зачета, уступку требования и перевод долга в связи с договором.

Однако, несмотря на столь краткий перечень вопросов в ст. 1215 ГК РФ, с учетом других норм ГК РФ, к обязательственному статуту следует обращаться за разрешением целого ряда других вопросов, что фактически расширяет сферу его применения.

Так, согласно ст. 1208 ГК РФ исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, т.е. в тех случаях, когда соответствующие отношения вытекают из договора, обязательственный статут определяет исковую давность.

В практике МКАС при ТПП РФ немало примеров обращения к нормам об исковой давности права, применимого к договорным обязательствам.

Одним из примеров этому может служить решение МКАС от 15 ноября 2006 г. по делу N 30/2006 по иску австрийской фирмы к российской организации в связи с неполной оплатой товара.

В нем арбитраж, установив, что применимым правом согласно положениям контракта является право РФ, при рассмотрении вопроса о пропуске срока исковой давности руководствовался соответствующими положениями ГК РФ (п. 1 ст. 196, ст. ст. 200, 203 ГК РФ) и пришел к выводу, что истец не пропустил срок исковой давности.

Согласно ст. 1218 ГК РФ основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству. Соответственно, если речь идет о договорных обязательствах, на основе обязательственного статута определяются основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам.

В решении МКАС от 1 октября 2008 г. N 5/2008 по иску финской фирмы к российской организации в связи с невозвратом суммы аванса за не поставленный продавцом товар по договору международной купли-продажи, который подчинялся Венской конвенции 1980 г. и субсидиарно праву РФ, при рассмотрении требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами состав арбитража, руководствуясь ст. 1218 ГК РФ, применил ст. 395 ГК РФ. В ст. 395 ГК РФ предусматривается, что размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора (т.е. в Финляндии) учетной ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день исполнения денежного обязательства либо на день предъявления иска, либо вынесения решения. Поскольку истец не представил документального подтверждения размера учетной ставки и не указал точного расчетного периода взыскания процентов, состав арбитража оставил данное требование без рассмотрения.

Сфера применения обязательственного статута распространяется и на отношения при уступке требования при определении допустимости уступки требования, на отношения между новым кредитором и должником, на условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику кредитором и на вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником (п. 2 ст. 1216 ГК РФ). Сфера действия права, подлежащего применению к договору, распространяется и на обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения, если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым договорным правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество (п. 2 ст. 1223 ГК РФ).

Существует и иное толкование вопросов, входящих в обязательственный статут. Так, Г.К. Дмитриева пишет, что за основу определения границ сферы действия обязательственного статута может быть взят главный элемент договорного обязательства - права и обязанности сторон договора. Любые вопросы, прямо не связанные с правами и обязанностями, не входят в сферу действия обязательственного статута. Однако это не означает неприменения обязательственного статута для решения вопросов, не входящих в его сферу, при наличии прямого указания в законе на то, что данный вопрос определяется обязательственным статутом. В этом случае, как пишет Г.К. Дмитриева, обязательственный статут выполняет функцию особой коллизионной привязки lex causae, которая означает закон страны, регулирующей существо отношения.

Названный перечень, как включенный в ст. 1215 ГК РФ, так и дополненный с учетом названных статей ГК РФ, полностью не охватывает все вопросы, которые могут регулироваться обязательственным статутом, например заключение договора, основания недействительности договора и некоторые другие. Незамкнутый перечень вопросов позволяет пополнить его, например, вопросами об акцессорных обязательствах, о переводе долга, который упоминается в Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ.

Особого внимания заслуживает вопрос о моменте перехода риска случайной гибели товара, затронутый, в частности, в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. В ст. 12 Конвенции, содержащей перечень вопросов, которые подлежат регулированию правом, применимым к договору купли-продажи, в подп. "d" назван "момент перехода на покупателя риска в отношении товаров".

В отечественной доктрине и практике важным ориентиром в этом вопросе остается разъяснение, данное Л.А. Лунцем, о том, что "различение моментов перехода права собственности и риска с продавца на покупателя имеет особое значение для международного частного права: в одном случае (в отношении момента перехода риска) вопрос решается по обязательственному статуту, в другом (в отношении перехода права собственности), как правило, по закону местонахождения вещи в момент наступления обстоятельства, обусловившего переход" 3, т.е. по статуту вещных прав.

Большая ясность в этом вопросе обеспечена включением в ГК РФ 2013 г. ст. 1205.1 о вещном статуте, в п. 5 которой названы возникновение и прекращение вещных прав, в том числе переход права собственности, а также включением в ст. 1206 "Право, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав" п. 3, согласно которому стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц. При этом важно отметить, что если в п. 1 ст. 1210 ГК РФ 2002 г. расширена сфера обязательственного статута, выбранного сторонами, путем включения в него вопросов возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц, то в соответствии с изменениями ГК РФ в 2013 г. данное положение исключено из п. 1 ст. 1210 ГК РФ в связи с его перенесением в п. 3 ст. 1206 ГК РФ.

Важно иметь в виду, что несмотря на то, что в ст. 1215 ГК РФ предлагается лишь примерный перечень вопросов, на которые распространяется обязательственный статут, его расширение не безгранично. Общепризнано, что сфера права, применимого к договору, не распространяется на правосубъектность и правоспособность сторон договора, которые определяются личным статутом.

Это положение неоднократно подтверждалось в практике МКАС при ТПП РФ.

Например, в Постановлении МКАС по делу N 163/2003 по иску российской организации к фирме из США отмечается, что вопросы ликвидации юридического лица относятся к личному статусу юридического лица, который регулируется не обязательственным статутом сделки, которым согласно положениям контракта являлось право РФ, а личным законом соответствующего лица. Руководствуясь ст. 1202 ГК РФ арбитраж определил, что личным законом ответчика является право США, где он учрежден и зарегистрирован и по законодательству которых проводится процедура банкротства. Арбитры обратились к Кодексу США о банкротстве в связи с выяснением вопроса о том, возможно ли ведение арбитражного разбирательства во время нахождения ответчика в стадии банкротства1.

По праву, применимому к договору, не могут определяться также и вопросы, подпадающие под действие статута вещных прав (ст. 1205.1 ГК РФ 2013 г.), деликтного статута (ст. 1220 ГК РФ). До принятия части третьей ГК РФ в редакции 2013 г. такое же разграничение существовало и в отношении требований к форме сделки, что кардинально изменилось в связи с новой ст. 1209, предусматривающей, что форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке.

Большая ясность в делимитации статутов обеспечивается включением нового п. 2 в ст. 1215 ГК РФ, в котором предусмотрено, что если иное не вытекает из закона, положения п. 1 настоящей статьи не затрагивают, в частности, сферу действия права, подлежащего применению к вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ (вопросы, входящие в личный закон юридического лица), ст. 1205.1 (сфера действия права, подлежащего применению к вещным правам), п. 5 ст. 1217.1 (право, подлежащее применению к отношениям представительства) настоящего Кодекса.

Важно обратить внимание на то, что в обязательственный статут, независимо от включенных вопросов, входят только вопросы, регулируемые гражданским правом. В обязательственный статут не включаются нормы публичного права, например экспортно-импортного регулирования, права конкуренции. Эти нормы проникают в сферу регулирования договорных отношений через механизм применения сверхимперативных норм, которые согласно изменениям в ГК РФ получили название "нормы непосредственного применения" (ст. 1192).

Определение права, применимого

Перечень вопросов, включенных согласно ст. 1215 ГК РФ в сферу действия права, подлежащего применению к договору, включает вопрос о последствиях недействительности договора. Однако нормы об определении права, применимого к основаниям признания договора недействительным, в ст. 1215 ГК РФ не содержатся. Не включены они и в ст. 1215 ГК РФ 2013 г. Как же определяются основания и другие вопросы, связанные с признанием сделки недействительной?

На этот вопрос, который можно отнести к одному из наиболее сложных в международном частном праве, не может быть дан однозначный ответ, поскольку, как отмечается в литературе, неспособность сделки произвести правовой эффект, на который она была рассчитана, может явиться следствием различных причин.

Поскольку сделка представляет собой единство четырех элементов -

1. субъектов - лиц участвующих в сделке,
2. субъективной стороны - единства воли и волеизъявления,
3. формы и
4. содержания, порок любого или нескольких элементов сделки приводит к ее недействительности.

Выбор применимого права зависит от того, порок какого элемента является основанием ее недействительности.

Вопрос о применимом праве имеет важное значение, поскольку в отношении признания договора недействительным практически не применяется материально-правовой метод регулирования. Международные конвенции, содержащие унифицированные материальноправовые нормы в области регулирования договорных отношений, не регулируют вопросов их недействительности. Например, в Венской конвенции 1980 г. установлено, что, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений (п. (a) ст. 4). В литературе отмечалось, что вопросы недействительности договора хотя и были разработаны, сознательно исключены из сферы регулирования. Предполагалось, что такие вопросы могут стать предметом отдельных специальных актов, в том числе своего рода спутников Конвенции (подобно Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г.)3.

В таком известном и весьма полном унификационном акте, как ОУП СЭВ 1968/1988, содержалось только положение о недействительности сделки при нарушении требования письменной формы сделок (§ 4), т.е. о формальной действительности.

Оставаясь за пределами международно-договорной унификации, положения о действительности содержатся в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г. (ранее в редакции 1994 г. и 2004 г.) в специальной гл. 3, которая, однако, затрагивает не все возникающие вопросы. Положения о недействительности содержатся также в гл. 4 Принципов европейского договорного права.

Однако Принципы УНИДРУА не могут быть отнесены к традиционному пониманию права, их включают в сферу современного lex mercatoria. Они могут применяться на основе соглашения сторон как нормы права, применимые к существу спора только при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем. В ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. предусмотрено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Термин "нормы права" имеет специальное толкование, включающее не только нормы национального права какой-либо страны, но и нормы, которые не являются составной частью какой-либо правовой системы. Они получили название транснациональных норм, норм современного lex mercatoria4.

При отсутствии соглашения сторон арбитры, которые согласно ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" могут признать применимым право, а не нормы права, могут обращаться к Принципам УНИДРУА для толкования и для восполнения пробелов регулирования, принимая во внимание процесс их становления как международного обычая.

Однако, передавая спор государственному арбитражу, стороны могут предусмотреть применение Принципов УНИДРУА только как договорных условий, в пределах действия диспозитивных норм ГК РФ или применимого права другого государства.

Таким образом, наличие положений о недействительности в Принципах УНИДРУА не влияет на общий вывод о том, что вопросы о признании договора недействительным в настоящее время остаются за рамками материальной международно-договорной унификации.

Международные конвенции, содержащие унифицированные коллизионные нормы в области определения права, применимого к договорам: Римская конвенция 1980 г. (в настоящее время Регламент "Рим I"), Гаагская конвенция 1986 г. (в силу не вступила), Конвенция Мехико 1994 г., - регулируют в основном определение применимого права к материальной и формальной действительности договора. Однако в них обходится вопрос о праве, применимом к недействительности договора на основе порока субъекта. Россия в названных Конвенциях не участвует. Киевское соглашение 1992 г. и Минская конвенция 1993 г. не содержат коллизионных норм о праве, применимом к действительности договора, оставляя его определение национальным коллизионным нормам - положениям ГК РФ.

В ГК РФ 2002 г. прямо предусмотрено определение применимого права для признания договора недействительным только на основании нарушения требований к форме (порок формы) или к формальной недействительности. В соответствии с общим положениям ст. 1209 ГК РФ 2002 г. форма сделки подчинялась праву места ее совершения. Однако предусматривалось, что сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Таким образом, для сделки, совершенной за границей, положения российского права, предусматривающие требования к форме сделки, становились субсидиарным статутом, если сделка была заключена с нарушением требований к форме по праву места совершения.

Изъятие из общего правила ст. 1209 ГК РФ было предусмотрено для определения права, применимого к форме внешнеэкономических сделок, если хотя бы одной из сторон сделки являются российские участники внешнеторговой деятельности. Это изъятие из общего правила имеет долгую предысторию и появилось еще в ОГЗ 1961 г. (ГК РСФСР 1964 г.), согласно которым устанавливалось, что форма внешнеторговых сделок, совершаемых советскими организациями, и порядок их подписания независимо от места совершения этих сделок определяются законодательством Союза ССР. Эти требования состояли в обязательной письменной форме сделки и специально установленном порядке ее подписания, что было предусмотрено Постановлением Совмина СССР от 14 февраля 1978 г. N 122 "О порядке подписания внешнеторговых сделок". Порядок подписания заключался в обязательном подписании внешнеторговых договоров двумя уполномоченными лицами. Несоблюдение этого порядка подписания вело к недействительности сделки.

Императивная коллизионная норма, предусматривавшая в данном случае применение советского права независимо от места совершения сделки, обеспечивала применение норм о недействительности внешнеторговых сделок, заключенных с нарушением формы и порядка подписания, содержащихся в ст. 14 ОГЗ 1961 г., ст. 45 ГК РСФСР 1964 г. В практике ВТАК при ТПП СССР (как в те годы назывался МКАС при ТПП РФ) имелось немало примеров, когда сделки и дополнения к сделкам признавались недействительными в соответствии с названными в этих статьях основаниями.

В связи с процессом либерализации регулирования внешней торговли в ст. 165 ОГЗ 1991 г. о недействительности внешнеэкономических сделок был исключен порядок их подписания. Это привело к созданию двух режимов формальной действительности внешнеторговых сделок, применение которых зависело от даты их подписания. Сделки, подписанные до вступления в силу ОГЗ 1991 г., для признания их действительными должны были быть совершены с соблюдением формы и порядка их подписания. Сделки, совершенные после даты вступления в силу ОГЗ 1991 г., признавались действительными при условии их совершения в письменной форме, независимо от соблюдения особого порядка подписания двумя лицами.

С введением в действие части первой ГК РФ 1995 г. был создан единый режим для определения формальной действительности всех сделок независимо от даты их подписания в силу ст. 9 Вводного закона к части первой ГК РФ от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ. В ней было установлено, что нормы Кодекса об основаниях и последствиях недействительности (ст. ст. 162, 165 - 180 ГК РФ) применяются к сделкам независимо от даты их совершения. Таким образом, независимо от времени совершения внешнеторговых сделок они более не могли быть признаны недействительными на основании нарушения особого порядка подписания, установленного Постановлением Совмина СССР от 14 февраля 1978 г. N 1221.

Сохранение нормы-изъятия в п. 1 ст. 1209 ГК РФ 2002 г. обусловлено сохранением требования обязательной письменной формы внешнеэкономических сделок, независимо от места совершения, с участием российского юридического лица или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, личным законом которого в соответствии со ст. 1195 ГК РФ является российское право. Это было обусловлено сохранением требования обязательности письменной формы внешнеэкономических сделок, а также положением ГК РФ о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность (п. 3 ст. 162 ГК РФ). На практике вопрос о недействительности внешнеэкономической сделки в связи с нарушением требования соблюдения письменной формы чаще возникал в связи с дополнением или изменением сделки, которые также должны быть совершены с соблюдением требований к ее форме.

Например, в решении от 17 февраля 1997 г. по делу N 150/1996 по иску российской организации к японской фирме МКАС при ТПП РФ, применяя российское право, исходил из того, что любая договоренность между сторонами должна быть оформлена в простой письменной форме. Устная договоренность, даже если наличие таковой было надлежащим образом доказано заинтересованной стороной, признавалась бы недействительной в силу п. 3 ст. 162 ГК РФ.

Вопрос о формальной действительности сделок в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр РФ, - российскому праву, как предусмотрено в п. 3 ст. 1209 ГК РФ, являющемся вторым изъятием из общего порядка определения применимого к формальной действительности права.

Существенное изменение ст. 1209 в редакции ГК РФ 2013 г. кардинально изменило определение права, которое устанавливает требования к форме сделки. В п. 1 новой ст. 1209 предусмотрено, что форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако достаточно соблюдения права страны места совершения сделки. Такой общий подход в большей степени соответствует тенденции развития международного частного права в определении применимого права к форме сделки. При этом основной формулой прикрепления является в большинстве случаев не место совершения сделки, а именно право, применимое к договору (законодательство Венгрии), либо их альтернативное применение (законодательство Швейцарии).

В новой редакции п. 1 ст. 1209 ГК РФ предусматривается, что совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Самым существенным изменением ст. 1209 ГК РФ является исключение положения п. 2 о том, что форма внешнеэкономической сделки с участием российских лиц подчинена независимо от места совершения этой сделки российскому праву, которому предшествовало исключение п. 3 ст. 162 ГК РФ о недействительности внешнеэкономической сделки при несоблюдении простой письменной формы.

В ст. 1209 ГК РФ 2013 г. предусмотрены также иные важные новые коллизионные нормы для определения формальной действительности договора. В новом п. 2 ст. 1209 предусмотрено, что, если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица, форма таких сделок подчиняется праву этой страны.

Кроме того, ст. 1209 ГК РФ дополнена новым п. 3 (притом что прежний п. 3 остался без каких-либо изменений, он стал п. 4). Согласно новому п. 3, если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежат обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву.

Следует отметить, что согласно ст. 165 ГК РФ сделки, заключенные без соблюдения требуемой законом нотариальной формы или государственной регистрации, ничтожны.

Одним из оснований признания сделки недействительной является порок субъекта. При рассмотрении этого вопроса в первую очередь определяются вопросы правового статуса стороны сделки и, соответственно, могут применяться ст. 1195 ГК РФ, определяющая личный закон физического лица, ст. 1201 ГК РФ, определяющая его возможность заниматься предпринимательской деятельностью, п. 1 ст. 1202 ГК РФ, определяющий личный закон юридического лица, ст. 1203 ГК РФ, определяющая личный закон организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву.

В случаях признания договора недействительным на основе порока субъекта важно учитывать изъятия из личного закона физического и юридического лица, которые традиционно предусматриваются в нормах международного частного права в целях обеспечения стабильности отношений. Прежде всего имеется в виду п. 2 ст. 1197 ГК РФ, предусматривающий, что физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Необходимо также учитывать п. 3 ст. 1202 ГК РФ, согласно которому при совершении сделок иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку.

Установив положения личного статута лиц - сторон сделки при решении вопроса о недействительности договора на основе порока субъекта, необходимо обратиться к норме закона, которая предусматривает, что сделка с таким пороком субъекта признается недействительной, и устанавливает последствия недействительности такой сделки.

Среди весьма разнообразных случаев, связанных с оспариванием действительности на основании порока субъекта, часто встречаются ситуации, когда сторона утверждает, что при совершении сделки воля юридического лица была выражена его органом или представителем с превышением предоставленных полномочий. Приведем пример применения нормы права, которая определяет статут лица и недействительность сделки.

При рассмотрении спора МКАС при ТПП РФ по делу N 347/1995 ответчик - словацкая фирма - заявила о недействительности контракта, ссылаясь наряду с другими основаниями на то, что договор был подписан одним председателем правления, притом что в соответствии с выпиской из торгового реестра все договоры от имени данного акционерного общества должны подписываться двумя членами правления. МКАС, руководствуясь личным статутом ответчика, установил, что ответчик является акционерным обществом и согласно § 191 - 195 Торгового кодекса Словакии заключает сделки через коллегиальный уставный орган predstavenstvo, название которого переведено словацким присяжным переводчиком как "правление". Каждый член правления управомочен совершать сделки от имени акционерного общества. Ограничения компетенции членов правления, установленные уставом общества, не имеют правового значения для третьих лиц. Также на основании словацкого права МКАС установил следующее: из материалов дела не усматривается, что истец мог узнать, что председатель правления акционерного общества не был уполномочен на подписание договора единолично. Таким образом, в силу § 16 ГК Словакии подписание договора одним лицом создало обязательства для данного акционерного общества.

Серьезным основанием недействительности, которое может привести к ничтожности сделки, является порок содержания. Действующие в настоящее время коллизионные нормы не отвечают на вопрос о том, какое право подлежит применению при признании недействительности договора на основании противоречия его содержания закону. Как уже отмечалось, согласно ст. 1215 ГК РФ обязательственный статут включает только последствия недействительности, но не основание недействительности.

Следует отметить, что в статьях зарубежного законодательства о международном частном праве имеются примеры включения в сферу действия применимого к договору права (обязательственного статута) условий недействительности договора и последствий такой недействительности (Тунис). Закон Украины о международном частном праве от 23 июня 2005 г. в ст. 33 предусматривает, что действительность сделки, ее толкование и правовые последствия недействительности сделки определяются правом, которое применяется к содержанию сделки.

В чем же причина включения в перечень вопросов, входящих согласно ст. 1215 ГК РФ в обязательственный статут, только последствий недействительности и невключения в него оснований недействительности?

Можно предположить, что при подготовке этой статьи, как и целого ряда других, был принят во внимание п. 1 ст. 10 Римской конвенции 1980 г. (воспроизведена в ст. 10 Регламента ЕС "Рим I"), который в примерном перечне вопросов, подпадающих под сферу действия применимого права, содержит только последствия недействительности договора, но не основания недействительности. Однако в Римской конвенции наряду с этой нормой имеются специальные статьи о праве, применимом к формальной (ст. 9) и материальной (ст. 8) действительности, в то время как в ГК РФ содержится только ст. 1209, на основании которой решается вопрос о формальной действительности, а нормы об иных основаниях недействительности (о материальной действительности, хотя в ГК РФ такой термин не используется) отсутствуют.

Согласно Римской конвенции 1980 г. материальная действительность определяется правом, которое должно регулировать ее в соответствии с Конвенцией, если бы договор был действительным, т.е. обязательственным статутом (ст. 8). Таким образом, Римская конвенция 1980 г., а теперь и Регламент ЕС "Рим I", полностью воспринявший эти положения (ст. 10), исходят из характерного для современного коллизионного регулирования подчинения вопросов (материальной) действительности обязательственному статуту. Такой подход предусмотрен также в ст. 12 Конвенции Мехико 1994 г.

Поскольку в ГК РФ вопрос о праве, применимом к материальной действительности договора, не нашел разрешения, международный опыт в регулировании этого вопроса мог бы быть принят во внимание. Тем более что перечень, приведенный в ст. 1215 ГК РФ, не является исчерпывающим, а предусматривает, что им определяется, в частности, ряд вопросов, включая и последствия недействительности.

В пользу возможности такого подхода говорит и то, что распространенное в правовой литературе понимание сферы обязательственного статута, существовавшее до его законодательного закрепления в ст. 1215 ГК РФ, включало и вопрос о действительности сделок.

Отечественная доктрина склонялась к применению в этом случае обязательственного статута.

"Рассмотрим вопрос о действительности контракта, - писал Л.А. Лунц, - подчиняется ли он обязательственному статуту или закону суда? Практика многих стран решает вопрос в пользу обязательственного статута". В определении сферы обязательственного статута в авторитетном учебнике международного частного права 1984 г. отмечалось, что обязательственный статут сделки охватывает такие вопросы, как условия действительности сделки, практически начиная с этого вопроса перечень включаемых в сферу обязательственного статута вопросов.

К положениям обязательственного статута обращался МКАС при ТПП РФ при рассмотрении заявлений сторон спора о недействительности сделки на основании противоречия ее содержания требованиям закона.

Например, в решении МКАС по делу N 114/2004 по иску российской организации (продавца) к сирийской фирме (покупателю) рассматривалось заявление истца о недействительности подписанного сторонами Меморандума. Истец считал, что положение Меморандума об отказе истца от требования к ответчику об уплате неустойки нарушает императивное предписание ГК РФ (п. 4 ст. 575), запрещающее дарение в отношениях между коммерческими организациями. В связи с этим, ссылаясь на ст. 168 ГК РФ, истец настаивал на недействительности Меморандума. В решении МКАС было отмечено, что ГК РФ не предусматривает обязанности кредитора требовать уплаты неустойки и не содержит запрета на отказ от ее взыскания. Поскольку отказ истца от взыскания неустойки не нарушает норм применимого законодательства, МКАС пришел к выводу об отсутствии оснований для признания Меморандума недействительной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ, т.е. нормы, входящей в обязательственный статут.

Другим примером признания недействительности на основании порока содержания с применением обязательственного статута и обращением к положению международного договора РФ является решение МКАС от 30 января 2007 г. по делу N 129/2005. Состав арбитража нашел, что требование истца об исполнении ответчиком обязательства по уплате НДС 18%, включенного в цену за поставленный товар, основано на положении контракта, которое противоречит обязательному для сторон новому порядку взимания НДС, установленному межправительственным соглашением. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ данное соглашение входит в правовую систему страны. Основываясь на изложенном, МКАС посчитал, что условие контракта об уплате импортером НДС следует признать ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ как не соответствующее требованиям закона и иным правовым актам. При этом, как предусмотрено ст. 180 ГК РФ, недействительность указанного условия контракта не влечет недействительности других его частей, поскольку есть все основания предположить, что сделка была бы совершена и без включения ее недействительной части.

Решение вопросов действительности сделки на основании порока содержания не может исчерпываться только обязательственным статутом договора. В этом случае может возникнуть необходимость обращения к сверхимперативным нормам, названным в ст. 1192 ГК РФ 2013 г. нормами непосредственного применения права страны суда, которые в соответствии со ст. 1192 ГК РФ не умаляются применением иностранного права, а также сверхимперативным нормам права другой страны, имеющей тесную связь с отношением.

При рассмотрении вопросов о недействительности сделки в связи с несоответствием воли и волеизъявления, применимым традиционно также признается обязательственный статут.

Например, при рассмотрении МКАС спора по делу N 65/1997 по иску российской организации к австрийской фирме ответчик заявил о том, что заключенная между ними сделка была притворной, поскольку стороны не имели в виду, что за поставленные товары должны производиться платежи. Ответчик сослался на то, что поставки должны были осуществляться в счет погашения задолженности перед ответчиком, поскольку он произвел за истца расчеты с третьей организацией, в отношении которой у истца имелась задолженность. Отношения между сторонами регулировались Венской конвенцией о купле-продаже товаров, которая не содержит положений о действительности. Субсидиарно применимым было признано право РФ. Рассмотрев материалы дела и выслушав объяснения сторон, МКАС, основываясь на п. 1 ст. 170 ГК РФ, не согласился с тем, что заключенный контракт являлся притворной сделкой.

Примером обращения к обязательственному статуту может служить также рассмотрение спора по делу N 118/2001 по иску израильской фирмы к германской фирме, в котором применимым было признано право РФ. Рассматривая утверждение ответчика о том, что контракт является притворной сделкой, совершенной с намерением прикрыть другую сделку, арбитры основывались на п. 2 ст. 170 ГК РФ (обязательственный статут) и нашли, что для такой квалификации необходимо наличие в обеих сделках одного и того же субъектного состава.

Указанные ответчиком контракты подписывались им с разными юридическими лицами.

Таким образом, в связи с множественностью оснований недействительности сделок определение права, применимого к признанию договора недействительным, не ограничивается обязательственным статутом. Это может зависеть от того, какой из пороков договора рассматривается как основание его недействительности, может потребовать применения сверхимперативных норм применимого права, права страны суда, права страны, имеющей тесную связь с договорным отношением, положений международных договоров, в которых участвует страна.

Исковая давность

Исторически сложилось так, что исковая давность в странах европейского континента и в России была институтом материального права, а в странах общего права (США, Великобритания, Австралия и др.) - процессуального права. В международном частном праве это различие проявлялось прежде всего при определении применимого права. В странах, где исковая давность является институтом материального права, к ней применяется право страны, подлежащее применению к соответствующему договорному или иному отношению (lex causa). Например, если в силу автономии воли сторон или норм международного частного права к конкретному договору должно применяться российское право, то и исковая давность к отношениям, возникающим из этого договора, будет определяться российским правом. В странах общего права традиционно применялись нормы об исковой давности той страны, в которой рассматривался конкретный спор (lex fori). Применение правил об исковой давности других стран исключалось.

В конце XX в. указанные различия стали постепенно нивелироваться. В Великобритании был принят Закон 1984 г. об иностранных сроках исковой давности, в силу которого суды Англии и Уэльса при применении иностранного права должны применять и право этой страны, относящееся к исковой давности.

Очевидно, не без влияния этого Закона были приняты законы в некоторых штатах Австралии. Например, в Законе 1993 г. N 94 Нового Южного Уэльса о выборе права предусматривалось, что вопросы исковой давности должны рассматриваться как часть материального права. Аналогичное правило содержится и в Законе австралийского штата Виктория.

В отечественной литературе отмечалось также, что и в практике судов США пробивает себе дорогу тенденция, направленная на отказ от характеристики института исковой давности в качестве процессуального.

В 1966 г. была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

На нее возлагалась, в частности, подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли. Не случайно, что первым документом, разработанным Комиссией, стал проект конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Это объяснялось, во-первых, тем, что в законодательстве различных стран содержались положения, базировавшиеся на различных концепциях (например, о понятии исковой давности, порядке ее применения и др.). Во-вторых, во внутреннем законодательстве государств существовала сложная система сроков, продолжительность которых была очень разнообразна (от 6 месяцев до 30 лет). В-третьих, проблема выбора применимого права при рассмотрении вопросов исковой давности осложнялась тем, что она в одних системах права была институтом материального, а в других - процессуального права.

Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (далее Конвенция об исковой давности, Конвенция) была принята в Нью-Йорке 14 июня 1974 г. В ней определяются условия, при которых требования покупателя и продавца друг к другу, вытекающие из договора международной купли-продажи товаров или связанные с его нарушением, прекращением либо недействительностью, не могут быть осуществлены вследствие истечения определенного периода времени. Такой период времени именуется в Конвенции сроком исковой давности. При этом договор купли-продажи считается международным, если в момент заключения договора коммерческие предприятия покупателя и продавца находятся в разных государствах.

В ст. 3 Конвенции установлены правила ее применения. Во-первых, коммерческие предприятия сторон в момент заключения договора должны находиться в договаривающихся государствах (п. 1). Во-вторых, поскольку в Конвенции не предусмотрено иное, она применяется вне зависимости от права, которое могло бы подлежать применению в силу норм международного частного права (п. 2). Например, иное предусмотрено в ст. 23, в которой говорится об изменении срока исковой давности.

Вместе с тем Конвенция не применяется в тех случаях, когда стороны договора в ясно выраженной форме исключили ее применение (п. 3 ст. 3). Кроме того, она не применяется к продаже товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего пользования, судов водного и воздушного транспорта, электроэнергии и в других случаях, предусмотренных в ст. ст. 4 и 5 Конвенции.

Конвенцией установлен единый четырехлетний срок исковой давности. В соответствии со ст. 1 продолжительность года определяется по григорианскому (солнечному) календарю. Такая детализация связана с тем, что во многих странах применяется лунный календарь, продолжительность года по которому, по сравнению с солнечным календарем, короче приблизительно на десять дней.

По общему правилу течение срока начинается со дня возникновения права на иск. В Конвенции не содержится ответа на вопрос, когда это право возникает. Поэтому для определения начального момента возникновения права на иск необходимо обратиться к применимому национальному законодательству. Например, в силу ст. 200 ГК РФ течение исковой давности по общему правилу начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. В Германии общий срок исковой давности начинает течь с момента окончания календарного года, в котором: 1) возникло требование и 2) кредитор узнал о лежащих в основе требования обстоятельствах и о должнике либо должен был узнать об этом, если бы не проявил грубую неосторожность (§ 199 ГГУ).

В Конвенции, однако, определен начальный момент течения исковой давности для ряда конкретных требований. Например, право на иск, вытекающее из нарушения договора, считается возникшим в день, когда имело место такое нарушение; право на иск, вытекающее из дефекта или иного несоответствия товара условиям договора, возникает со дня фактической передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара. Право на иск, основанное на обмане, совершенном до либо во время заключения договора или во время его исполнения, возникает со дня, когда этот обман был или разумно мог быть обнаружен.

В Конвенции предусмотрена возможность перерыва и продления срока исковой давности.

Основанием для перерыва является совершение кредитором действия, которое по праву страны суда, где возбуждается дело, рассматривается как возбуждение судебного разбирательства против должника или как предъявление требования в ходе ранее начатого разбирательства против должника с целью получения удовлетворения или признания такого требования (ст. 13).

Если по соглашению сторон спор между ними подлежит разрешению в арбитраже, течение срока исковой давности прерывается, когда любая из сторон возбуждает арбитражное разбирательство в соответствии с порядком, который предусмотрен арбитражным соглашением или правом, применимым к такому разбирательству (ст. 14).

Следует обратить внимание на то, что в отличие от ст. 203 ГК РФ перерыв течения исковой давности по Конвенции наступает только в связи с возбуждением судебного или арбитражного разбирательства: совершение обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга, не приводит к перерыву. Существенно различаются и последствия перерыва: по Конвенции, в отличие от ст. 203 ГК РФ, после перерыва течение исковой давности прекращается, а не начинается заново.

Из этого правила существует, однако, исключение. В силу ст. 19 Конвенции, если кредитор до истечения срока исковой давности совершает в государстве, где должник имеет свое коммерческое предприятие, какое-либо действие, которое не предусмотрено в соответствующих статьях Конвенции, но в соответствии с правом этого государства влечет за собой возобновление срока исковой давности, то наступает новый четырехлетний срок исковой давности, исчисляемый со дня, предусмотренного правом такого государства. Следует прежде всего обратить внимание на то, что речь в этой статье идет о действиях кредитора, а не должника. Например, в некоторых правовых системах требование кредитора исполнения должником его обязательства может вызвать возобновление срока исковой давности, даже если это требование и не связано с возбуждением иска.

В судебной и арбитражной практике возникает иногда ситуация, когда требование предъявлено в пределах срока исковой давности, но рассмотрение спора закончилось без вынесения решения по существу требования. В силу ст. 17 Конвенции в таком случае течение срока исковой давности не будет считаться прерванным. Если на момент такого окончания рассмотрения спора срок исковой давности истек или истекает менее чем через год, кредитор имеет право на предъявление требования в течение одного года, считая со дня окончания рассмотрения спора.

В тех случаях, когда кредитор не смог предъявить иск по независящим от него обстоятельствам, срок исковой давности не будет считаться истекшим до окончания одного года со дня прекращения действия соответствующего обстоятельства (ст. 21).

В отличие от ст. 203 ГК РФ признание в письменной форме должником своего обязательства в Конвенции квалифицируется не как перерыв исковой давности, а как ее продолжение. Однако последствия, которые при этом возникают, аналогичны тем, что предусмотрены в ст. 203 ГК РФ: наступает новый четырехлетний срок исковой давности. Уплата процентов или частичное исполнение обязательства должником влечет за собой те же последствия при условии, что такое поведение должника дает разумное основание считать признание им своего обязательства.

В Конвенции не нашла применения юридическая конструкция приостановления течения исковой давности, известная гражданскому законодательству России и других стран.

По общему правилу, установленному в Конвенции, срок исковой давности и порядок его применения не могут быть изменены путем заявления или соглашения между сторонами.

Исключения из этого правила предусмотрены в п. 2 ст. 22: должник может в любое время в течение срока исковой давности продлить этот срок путем письменного заявления кредитору, причем такое заявление может быть сделано неоднократно. В Конвенции не установлен конкретный срок, на который каждый раз он продлевается. Однако в любом случае, в силу ст. 23, срок исковой давности истекает не позднее 10 лет со дня, когда первоначально началось его течение.

Вместе с тем Конвенцией признается действительным содержащееся в договоре куплипродажи условие, которое предусматривает, что арбитражный процесс должен быть начат в пределах срока, более короткого, чем четырехлетний. Это возможно, однако, только в том случае, если такое условие будет юридически действительным согласно праву, применимому к договору купли-продажи.

Истечение срока исковой давности принимается во внимание при рассмотрении спора только по заявлению стороны, участвующей в процессе.

Право требования не подлежит признанию и принудительному осуществлению при рассмотрении спора, начатого после истечения срока исковой давности. В исключение из этого правила сторона может заявить свое требование и после окончания этого срока в порядке возражения или для зачета против любого требования, предъявленного другой стороной. Причем для зачета это может быть сделано только в следующих случаях:

1. если оба требования вытекают из одного и того же или нескольких взаимосвязанных договоров или
2. если требования могли быть предъявлены к зачету в любое время до истечения срока исковой давности.

В случае исполнения своей обязанности должником по истечении давностного срока он не вправе на этом основании требовать возврата исполненного, хотя бы он и не знал в момент исполнения обязанности, что срок давности истек (ст. 26).

Судьба Конвенции об исковой давности тесно связана с Венской конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Лишь после вступления последней в силу (1 января 1988 г.) обрела свое действие и Конвенция об исковой давности. Это объясняется в основном тем, что 11 апреля 1980 г. был принят Протокол об изменении Конвенции об исковой давности (далее - Протокол 1980 г.), которым ряд положений этой Конвенции был приведен в соответствие с положениями Венской конвенции. Протоколом 1980 г. внесены существенные изменения главным образом в содержание ст. 3 первоначального текста Конвенции 1974 г., которой определены условия ее применения.

Новый текст п. 1 ст. 3 гласит: "Настоящая Конвенция применяется только в том случае, если a) в момент заключения договора международной купли-продажи товаров коммерческие предприятия сторон договора находятся в Договаривающихся государствах; либо b) согласно нормам международного частного права к договору купли-продажи применимо право Договаривающегося государства" (аналогичное правило установлено и в Венской конвенции 1980 г.).

Содержание подп. "a" п. 1 ст. 3 нового текста по существу ничем не отличается от первоначальной редакции п. 1 Конвенции. Принципиальные изменения содержатся в подп. "b" п. 1, который заменил п. 2 первоначальной редакции. В соответствии с новой редакцией Конвенция теперь может применяться и в тех случаях, когда коммерческое предприятие одной из сторон или даже предприятия обеих сторон договора международной купли-продажи не находятся в Договаривающихся государствах. Достаточно того, чтобы к отношениям сторон подлежало применению право Договаривающегося государства.

Как известно, согласно ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Аналогичное правило существует во многих странах. Соответственно, если эти страны являются участницами Конвенции об исковой давности в редакции Протокола 1980 г., то Конвенция становится частью их национального права и может быть применима также к отношениям с предприятиями, не находящимися в Договаривающихся государствах.

При применении Конвенции об исковой давности возникают определенные сложности. Это связано с тем, что одни государства являются участниками Конвенции в первоначальной редакции 1974 г., другие - в редакции Протокола 1980 г. На июль 2013 г. участниками Конвенции являются 35 государств, из них присоединились к Протоколу 22: из европейских стран Беларусь, Венгрия, Молдова, Польша, Румыния, Словения, Чехия и Словакия.

В соответствии со ст. 8 Протокола 1980 г. присоединение к нему любого государства, которое не является Договаривающейся стороной Конвенции об исковой давности 1974 г., имеет силу присоединения к этой Конвенции с поправками, внесенными в нее Протоколом 1980 г.

Однако государство, присоединяющееся к Протоколу, может сделать заявление, что оно не будет связано его первой статьей, которой внесены изменения в ст. 3 первоначальной редакции Конвенции. Такие заявления были сделаны Соединенными Штатами Америки и Чехословакией, после разделения которой ее правопреемницами стали Чехия и Словакия.

Россия не является участницей Конвенции. Однако в ряде споров, которые рассматривались в МКАС, истцы ссылались на нее, когда применимым являлось российское право. Аналогичные ошибки по этому вопросу допускались и в российской юридической литературе. Такие ошибки возникают, по-видимому, в связи с тем, что 14 июня 1974 г. Конвенция от имени СССР была подписана. Однако для участия в ней необходимо было ее ратифицировать или присоединиться к ней. Ни того ни другого не было сделано ни Советским Союзом, ни Российской Федерацией.

Хотя Россия и не является в настоящее время участницей Конвенции, ее положения могут быть в определенных случаях применимы к договорам международной купли-продажи товаров, которые заключены российскими предприятиями. Например, Польша является участницей Конвенции об исковой давности с поправками, внесенными в нее Протоколом 1980 г.

Соответственно, положения Конвенции входят в правовую систему Польши. Следовательно, если к договору купли-продажи, заключенному между польским и российским предприятиями, применимым будет польское право, то на их отношения будут распространяться положения Конвенции, хотя Россия и не является ее участницей.

В принципе возможна и такая ситуация, когда ни одна из сторон договора купли-продажи не находится в Договаривающемся государстве, но к их отношениям будут применяться положения Конвенции, например, если в договоре, заключенном российским и болгарским предприятиями в качестве применимого права будет предусмотрено право Венгрии - участницы Конвенции.

Помимо Конвенции, специально посвященной исковой давности, в международной куплепродаже, существуют и другие, в которых также регулируются вопросы исковой давности.

Например, в 1969 г. была принята Международная конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г. Протоколом от 27 ноября 1992 г. в нее были внесены изменения, и она получила новое наименование: Конвенция об ответственности 1969 г. Российская Федерация присоединилась к этому Протоколу в соответствии с Федеральным законом от 2 января 2000 г. В ст. VIII Конвенции, измененной Протоколом, установлено: "Право на возмещение, предусмотренное настоящей Конвенцией, погашается, если иск не будет предъявлен в соответствии с ее положениями в течение трех лет со дня причинения ущерба.

Однако ни в коем случае иск не может быть предъявлен по истечении шести лет со дня, когда произошел инцидент, причинивший ущерб".

В настоящее время на основании Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ на территории Российской Федерации применяется Единообразный закон о переводном и простом векселе (приложение к Женевской конвенции 1930 г.) В ст. 70 этого Закона предусмотрено, в частности, что исковые требования векселедержателя против индоссантов и векселедателя погашаются истечением одного года со дня протеста, совершенного в установленный срок.

Что касается коллизионного регулирования исковой давности в российском законодательстве, то в нем не произошло никаких изменений в связи с принятием новой редакции ГК РФ. В ст. 1208 ГК РФ "Право, подлежащее применению к исковой давности" установлено: "Исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению". Такое же правило было закреплено еще в ОГЗ 1991 г. Формулировка ст. 1208 ГК РФ подразумевает: выбор сторонами договора права, применимого к нему, означает, что это право регулирует и вопросы исковой давности.