Вещное право

Право собственности и иные вещные права

Право собственности представляет собой наиболее широкое по содержанию вещное право, дающее своему обладателю - собственнику, и только ему, - возможность осуществлять полное хозяйственное господство в отношении принадлежащего ему имущества.

Существующие правовые системы отличаются в вопросах определения содержания права собственности, процедуры его возникновения и прекращения, тем не менее все они исходят из закрепления определенных правомочий за лицом, являющимся собственником вещи, а также установления правовых способов охраны прав и интересов собственника.

Современное континентальное право исходит из неограниченности и неделимости права собственности, его сосредоточения в руках одного лица. В системе общего права полное право собственности (full ownership) признается только в отношении движимости. Что же касается недвижимости, то в отношении ее признаются лишь ограниченные титулы (titles, estates), поскольку традиционно "верховным собственником" земли может быть только суверен.

В российском гражданском праве собственность определяется через совокупность составляющих ее полномочий: собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом (ст. 209 ГК РФ).

Представляя собой основополагающее вещное право, право собственности влияет на возникновение других вещных прав, регулирующих правоотношения лиц, которые в отличие от собственников имеют лишь определенные полномочия в отношении имущества.

В российском гражданском законодательстве в качестве ограниченных вещных прав поименованы: право постоянного землевладения; право застройки; сервитут; право личного пользовладения; ипотека; право приобретения чужой недвижимой вещи; право вещной выдачи; право оперативного управления; право ограниченного владения земельным участком (ст. 216 ГК РФ).

Законодательство зарубежных стран оперирует и иными вещными правами, среди которых наиболее популярны залог и права долгосрочного пользования чужой землей: сельскохозяйственной - для ее обработки (эмфитевзис) и городской - для возведения на ней строения (суперфиций).

Исходным моментом при изучении права собственности и иных вещных прав в аспекте международного частного права является характеристика его субъектов и объектов.

В системе континентального права, в Российской Федерации собственниками имущества признаются лица, обладающие полным правом в отношении принадлежащего им имущества. Это физические лица, юридические лица, а также государство.

В системе общего права существует особый подход к содержанию и осуществлению полномочий собственника, что предполагает появление наряду с традиционными "полными" собственниками и иных лиц, рассматриваемых в качестве обладателей права собственности.

Право собственности Англии и США состоит из различных правомочий, которые при разнообразных сочетаниях образуют многочисленные, совершенно самостоятельные "права собственности", основанные на многовековых традициях прецедентного права. Отношения лиц опосредуются в рамках сложной системы траста (англ. trust - доверие), при которой учредитель траста - собственник наделяет своими правами управляющего. Последний выступает в имущественном обороте в роли собственника и обязан отдавать полученный доход выгодоприобретателю (бенефициару), действуя в его интересах. С позиций общего права каждый из участников траста в определенном объеме обладает правомочиями собственника, т.е. признается субъектом права собственности.

Признание различными правовыми системами государства в качестве субъекта частноправовых отношений наряду с физическими и юридических лиц определяет комплексный характер современного института права собственности. Установление порядка возникновения, способов, перехода, содержания, ограничения права собственности предполагает развитие гражданско-правового регулирования. В то же время отношения собственности с участием государства, а это такие широкомасштабные явления, как внешнеэкономические сделки, система государственных заказов, национализация, приватизация, инвестиционная деятельность, концессионные соглашения и др., наряду с частноправовым регулированием требуют разработки публично-правового регулирования. Действие преимущественно императивных норм публичного права не может быть проигнорировано при анализе международных частноправовых отношений собственности.

Традиционное понимание собственности основано на том, что в его основе лежит право собственности на материальные объекты. Однако современные научно-технические достижения потребовали более широкого подхода к определению понятия "объект собственности", юридического признания и законодательного закрепления новых объектов, участвующих в экономическом обороте. Увеличение перечня таких объектов стало возможным за счет включения в его состав "вещественных" объектов, к которым отнесены разного рода энергии и природное сырье, а также "невещественных" ("бестелесных") объектов, таких как права требования из разного рода ценных бумаг, обязательственные права и др.

К настоящему времени в одних странах права на современные объекты собственности законодательно закреплены и признаются за участниками хозяйственного оборота за редким исключением, в других странах права на эти объекты еще находятся на стадии доктринального исследования. В ряде государств в отношении "новых" вещественных объектов возможность осуществления права собственности категорически отвергнута законодателем.

Так, Германское гражданское уложение включает в понятие "вещь" материальные объекты, лишь подразделяя их на движимые и недвижимые. Швейцарский гражданский кодекс определяет сферу действия права собственности несколько шире, распространяя ее не только непосредственно на объект, но и на неотъемлемые его части, под которыми, согласно местным обычаям, понимаются необходимые элементы, неотделимые от объекта без риска его ухудшения, изменения, уничтожения, а также на плоды и доходы.

Согласно гражданскому законодательству Венгрии, Италии объектами права собственности могут стать практически любые движимые и недвижимые вещи, включая объекты природы, если они могут использоваться в качестве вещи при условии, что закон не предусматривает исключения.

Российское законодательство исходит из того, что в собственности граждан и юридических лиц могут находиться любые вещи, за исключением отдельных видов вещей, которые в соответствии с законом не могут им принадлежать. Количество и стоимость вещей, находящихся в собственности гражданина или юридического лица, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом (ст. 213 ГК РФ). В состав государственной собственности входят вещи, принадлежащие на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и вещи, принадлежащие на праве собственности субъектам Российской Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации) (ст. 214 ГК РФ).

Современная доктрина и практика большинства стран исходит из принципа предоставления иностранным субъектам и лицам без гражданства национального режима в отношении осуществления вещных прав. Однако в отношении земли национальными законами многих государств могут быть установлены и определенные ограничения. Если в законодательстве Германии, Франции, Великобритании, Португалии, Нидерландов, Бельгии и Люксембурга закреплено, что иностранцы могут владеть землей на равных основаниях с гражданами этих стран, то в законодательстве других государств присутствуют правила, направленные на ограничение их прав в отношении определенных земельных участков.

Так, действующий в Турции Закон 1982 г. N 2634 "О поощрении туризма" определяет, в частности, использование объектов недвижимости иностранными инвесторами в туристических зонах. Министерство культуры и туризма Турции может сдавать в аренду объекты недвижимости турецким и иностранным физическим и юридическим лицам. Однако в соответствии с Законом N 442 "О сельских поселениях" и Законом 1934 г. N 2644 "О регистрации прав собственности" (в ред. 2003 г.) по решению Совета Министров права иностранных граждан на владение недвижимым имуществом могут быть ограничены в "охранных зонах культурного наследия и зонах развития туризма" в пользу турецких граждан. Ограничены права иностранцев и в приобретении земельных участков размером более 30 гектаров, для этого требуется разрешение Совета Министров Турции. Исключение из этого правила составляет наследование участка по закону. Если же наследование осуществляется по завещанию, то для иностранцев - наследников земельных участков более 30 гектаров требуется разрешение Совета Министров. Если разрешение не выдано, то право на владение землей свыше 30 гектаров аннулируется, взамен выплачивается денежная компенсация. "Географическое ограничение" на приобретение иностранцами недвижимости в Турции установлено Законом 1981 г. N 2565 "О военных запретных зонах и зонах безопасности", в соответствии с которым запрещается продажа, передача и сдача в аренду иностранным физическим и юридическим лицам недвижимого имущества, находящегося в военных запретных зонах и зонах безопасности.

По общему правилу иностранные физические лица и компании могут владеть землей в Мексике за исключением зоны отчуждения. Это, согласно ст. 27 Конституции Мексики, "земли или воды в зоне ста километров вдоль границы и в зоне пятидесяти километров вдоль пляжей страны". Приобретение иностранцем во владение земель в этой зоне возможно только при условии учреждения целевого фонда на срок не менее 50 лет и исключительно под контролем национального банка Мексики. Мексиканские компании со 100-процентным иностранным капиталом могут владеть собственностью непосредственно в "зоне отчуждения", но только нежилым фондом.

А вот земельные участки для сельскохозяйственных и лесохозяйственных целей иностранные компании приобрести не могут.

Целью Европейского сообщества является создание общей для всех стран-участниц программы отмены существующих ограничений; внутренний европейский рынок не должен иметь границ, препятствующих свободному движению товаров, лиц, услуг и капитала. Но все еще ограничены права иностранцев на приобретение земельных участков в приграничной зоне в Италии, Испании, Греции.

В Российской Федерации основные ограничения касаются прав собственности на землю. Так, согласно Федеральному закону от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства не могут приобретать земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения в собственность. Им может предоставляться только право аренды. Не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц участки недр, континентального шельфа, лесного фонда, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью.

Помимо ограничений на землю российское законодательство также вводит существенные ограничения прав иностранных граждан и иностранных юридических лиц в области телевидения и теле-, видеопрограмм. Согласно Закону РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в ред. 2013 г.) иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а также российское юридическое лицо с иностранным участием (если доля иностранного участия в уставном капитале составляет 50% и более), не вправе учреждать юридические лица, осуществляющие вещание на территории половины и более половины субъектов РФ либо на территории, на которой проживает половина и более половины численности населения России.

Закон запрещает отчуждение долей (акций) учредителем теле-, радио-, видеопрограмм и каналов, если результатом сделки становится появление в уставном (складочном) капитале доли (вклада) иностранного участия, составляющей 50% и более.

Современное континентальное гражданское законодательство, в том числе и российское, рассматривает право собственности как объект купли-продажи, мены, дарения. Аналогичной позиции придерживаются и страны общего права, где понятие собственности охватывает не только материальные объекты, но и права требования.

Французский юрист Ренэ Саватье писал, что "реальные вещи выступают в юридической жизни только через посредство прав, которые осуществляются в отношении этих вещей, - это права вещные либо обязательственные... Каждое из этих прав может стать предметом сделки. С того момента, когда возникает возможность такой продажи, права становятся имуществом".

На практике объектами права собственности становятся документы, закрепляющие имущественные права (сервитуты, аренда и др.). Они используются в коммерческом обороте, становясь материальными объектами купли-продажи, залога и других рыночных операций. Никто не отрицает возможность передать по договору право распоряжения денежными средствами на банковском счете, права требования из договора, отказ от права наследования. Собственностью так называемого финансового характера становятся ценные бумаги и документы, удостоверяющие права на участие в хозяйственных обществах и товариществах (доли участия, паи, акции). К коммерческой собственности относятся товарораспорядительные документы (коносаменты, накладные и т.д.). А вот заключение договоров на использование имущественных прав не приводит к возникновению имущества как такового. Так, например, договор на предоставление лицензии на использование объектов интеллектуальной собственности предоставляет только право, а не непосредственно сами результаты или приравненные к ним средства индивидуализации.

Появление и дальнейшее развитие новых технологий поставило в настоящее время задачу разграничения права собственности и личных прав. Особенно остро эта проблема проявилась в сфере анализа прав на человеческие органы, ткани и другие части тела. В Соединенных Штатах Америки было признано, что весь этот человеческий материал составляет "отчуждаемую собственность", а патентование биотехнологических продуктов и процессов, созданных на основе человеческого генетического материала, является созданием имущества. При этом на практике встал вопрос о том, кто является обладателем прав на это имущество и выгодоприобретателем: донор человеческого материала или же создатель интеллектуальной собственности, полученной в результате научных исследований.

Первым разрешением такого рода спора стало решение Верховного суда Калифорнии в деле от 9 июля 1990 г. "Мур против регентов Калифорнийского университета". Пациент Джон Мур, больной лейкозом, прошел лечение в медицинском центре UCLA - больнице, расположенной на территории кампуса Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе, штат Калифорния, под наблюдением доктора Дэвида У. Голда. В ходе лечения с его согласия у него удалили селезенку и неоднократно брали анализы. Из полученного биологического материала была создана клеточная линия, запатентованная в США. Мур подал иск против лечащего врача, регентов университета, Института генетики и компании Sandoz Pharmaceuticals, которые к тому времени стали эксклюзивными пользователями запатентованных объектов интеллектуальной собственности, о признании права собственности на клеточную линию и любую прибыль, полученную от ее использования. По решению суда в удовлетворении поданного иска было отказано на том основании, что вследствие отказа от права собственности на забираемый в ходе лечения клеточный материал у Мура не возникло права собственности на созданные препараты и полученную от их использования прибыль. В данном деле обращает на себя внимание тот факт, что в основу решения суда было положен отказ собственника от принадлежащего ему биологического материала. Если бы такого отказа получено не было, Мур, по всей вероятности, мог бы приобрести право на получение части прибыли от созданной на основе его биологического материала клеточной линии.

Коллизионное регулирование вещных прав

Разнообразные правовые системы в современном мире, неоднозначно трактующие основные понятия и содержание элементов института собственности, предопределяют сохранение главенствующей роли коллизионного регулирования. Для разрешения возможных конфликтных ситуаций неотложной задачей становится определение применимого права.

Однако прежде суд решает вопрос о своей компетенции в отношении рассмотрения вещного иска. Решение этого вопроса зависит от квалификации предмета спора в качестве движимой или недвижимой вещи. Если вещь признается недвижимостью, то разрешение возникших в отношении ее споров осуществляется исключительно судом по месту ее нахождения. Если же спорная вещь является движимостью, иск может быть рассмотрен и в иной юрисдикции.

Различия в национальных правовых системах имеют своим результатом отнесение в одних странах вещей к движимости, а в других - этих же вещей к недвижимости.

По законодательству Германии недвижимостью признаются земельные участки, включая их составные части, к которым относятся вещи, прочно связанные с землей (строения, деревья и т.д.).

Если же связь с землей является временной, то вещь признается движимостью. Швейцарский гражданский кодекс содержит достаточно широкое определение недвижимости, в которое наряду с традиционной землей и ее недрами, зданиями и сооружениями, прочно связанными с землей, входят также "четко выраженные и постоянные права, занесенные в реестр недвижимости". К движимости же отнесены вещи, свободно перемещаемые с одного места в другое, и природные силы, поддающиеся контролю и не относящиеся к недвижимости (например, электроэнергия).

Английское международное частное право исходит из принципа, что предмет права собственности подразделяется на движимое и недвижимое имущество, хотя в самих странах общего права согласия в отношении того, являются ли определенные вещи или права на них движимостью или недвижимостью, нет. Так, право ипотечного залогодержателя в Англии и в канадской провинции Онтарио признается недвижимостью, а в Новой Зеландии и в Австралии оно рассматривается как движимое.

Наряду с признанием компетенции суда на рассмотрение спора разрешение вопроса о квалификации вещей имеет и иное значение. Отнесение вещей к недвижимости означает особую форму установления права собственности и других вещных прав на них, а также специальный порядок совершения сделок. Это, как правило, письменная форма, нередко с нотариальным удостоверением и внесением сведений в государственный реестр недвижимого имущества. По российскому праву форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество (п. 4 ст. 1209 ГК РФ). Оборот движимого имущества, напротив, освобождается от излишних формальностей, что ускоряет процесс совершения разного рода сделок с ним.

При рассмотрении судом спора возникает вопрос о выборе применимого права.

Разработанный в Средние века в итальянской доктрине и ставший общим практически для всех стран принцип подчинения вещных прав праву места нахождения имущества закреплен в настоящее время в кодификациях Швейцарии, Чехии, Грузии, Австрии и законодательстве ряда других стран. В результате применения данного правила вещные права становятся легко распознаваемыми, а приобретатель защищается от риска признания совершенной сделки недействительной.

В странах общего права традиционной коллизионной привязкой для регулирования отношений собственности также считается закон места нахождения вещи. Споры в отношении недвижимости, и в первую очередь связанные с земельными участками, рассматриваются судом по закону места нахождения имущества как праву, свойственному договору.

Основным правилом российского законодательства для разрешения подобного рода коллизий также является закон места нахождения вещи: "Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится" (ст. 1205 ГК РФ). В ст. 1205.1 ГК РФ определена сфера действия права собственности и иных вещных прав, к которой отнесено, в частности, определение видов объектов вещных прав, в том числе принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, оборотоспособность объектов вещных прав, виды и содержание вещных прав, их возникновение и прекращение, в том числе переход права собственности, осуществление и защита вещных прав.

Следует иметь в виду, что законодательство практически всех стран проводит разграничение между правом, применимым к определению содержания права собственности, и правом, подлежащим применению при разрешении вопроса о возникновении и прекращении вещных прав.

Так, например, в Федеральном законе Австрии 1978 г. "О международном частном праве" указывается, что "приобретение и утрата вещных прав на материальные вещи, включая владение, определяются согласно праву того государства, в котором вещи находятся при завершении фактического обстоятельства, лежащего в основе приобретения или утраты" (§ 31 (1)).

Российское законодательство исходит из того, что в отношении недвижимого имущества правило о применении права места нахождения имущества в отношении как содержания, так и возникновения и прекращения прав носит императивный характер. В отношении же движимого имущества императивный характер этого правила ограничивается установлением содержания права собственности и иных вещных прав. Что же касается возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на движимое имущество, допустимо для сторон договориться о праве, подлежащем применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц (п. 3 ст. 1206 ГК РФ). Если такой договоренности не имеется, то право, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав на имущество, определяется в соответствии с п. 1 ст. 1206 ГК РФ, а именно: по месту нахождения имущества в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом (п. 1); по сделке, заключенной в отношении находящегося в пути движимого имущества, - по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом (п. 2); по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности, если спор возник в отношении возникновения права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности (п. 4).

В качестве примера определения судом права, подлежащего применению к возникновению и прекращению вещных прав на имущество, можно обратиться к делу, рассмотренному в российском арбитражном суде.

Германская страховая компания обратилась в арбитражный суд с иском к российскому обществу с ограниченной ответственностью о признании права собственности на самодвижущийся автокран "Либхер" и об обязании ответчика возвратить его истцу. Поскольку хищение автокрана "Либхер", страховщиком которого выступал истец, произошло на территории ФРГ, суд при рассмотрении спора и разрешении вопроса о прекращении и возникновении права собственности на это имущество в силу положений ст. 1206 ГК РФ руководствовался нормами гражданского законодательства ФРГ.

В особую категорию выделены воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Определение права, подлежащего применению к вещным правам на них, осуществляется по праву страны их регистрации (ст. 1207 ГК РФ).

Показательно применение ст. 1207 ГК РФ при рассмотрении в российском арбитражном суде спора между корейским акционерным обществом и российским обществом с ограниченной ответственностью о признании права собственности корейской компании на морское судно и внесении соответствующих изменений в Государственный судовой реестр Российской Федерации.

Судно, зарегистрированное в российском государственном судовом реестре, было арестовано в Корее и по решению окружного суда, принятого в интересах кредиторов российского общества собственника судна, выставлено на аукцион, где и было приобретено истцом. В обоснование заявленных требований о возникновении у него права собственности на судно истец сослался на положения гражданского законодательства Кореи. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался, в частности, положениями ст. 1207 ГК РФ,

предусматривающей применение права страны регистрации при разрешении вопросов о праве собственности на морские суда.

Современная судебная практика признает, что вещь, правомерно приобретенная в собственность определенным лицом, сохраняется в его собственности и при изменении места нахождения вещи (это важно при признании права собственности на движимое имущество, приобретенное за границей). Однако следует иметь в виду, что, поскольку объем прав на объекты собственности определяется законом места их нахождения, то при перемещении этих объектов объем прав может измениться согласно законам соответствующих государств.

Потребность в определенности при реализации прав на имущество возникает и в процессе их перемещения для осуществления заключенной сторонами сделки. Если стороны в соглашении не оговорили иное, применимое право определяется в соответствии с коллизионными нормами национального законодательства. Применимым правом может быть право страны места назначения, так разрешен вопрос в законодательстве Италии, Швейцарии, а может - и места отправления имущества. Однако указанная норма не носит императивного характера: если стороны выбрали иной закон, то он подлежит применению. Исключение предусмотрено в отношении имущества, помещенного на склад или находящегося под секвестром в силу предварительных мер или вследствие принудительной продажи, - в данном случае в течение срока хранения или секвестра применяется закон того места, куда временно помещено имущество. Если же имущество составляет часть личных вещей пассажира, то оно подчинено его личному закону.

Весьма неоднозначно решается вопрос в отношении того, какой закон регулирует права на приобретаемую вещь, если непосредственно сделка по приобретению имущества совершается в государстве, отличном от того, где это имущество находится. В таких случаях возможно применение либо закона местонахождения вещи, либо личного закона собственника. При определении коллизионной привязки следует ориентироваться на положения доктрины и судебной практики соответствующих стран.

Рассмотрение имущественного спора национальным судом по национальному же закону имеет определенные преимущества, которые заключаются в несложности применения права для суда и предсказуемости результата, что немаловажно для тяжущихся сторон. Отход от данного принципа невозможен при разрешении конфликтов, связанных с землей в пределах государственных границ. Кроме удобства рассмотрения дела, определенные преимущества выбора этого принципа связаны и с наименьшими проблемами исполнения вынесенного судом решения.

Тем не менее доктрины многих стран в случае возникновения вещных споров обращаются при определении применимого права к личному закону собственника (lex personalis). Правовые системы США и Великобритании все чаще отдают предпочтение принципу, согласно которому права на недвижимость не могут быть разрешены надлежащим образом без обращения к личному закону. В ряде случаев применение коллизионной привязки lex rei sitae становится в принципе невозможной. Так, не применяется закон места нахождения имущества в случае разрешения спорных вопросов об имуществе иностранного предприятия и его филиалов. По общему правилу право собственности на имущество компании - иностранного филиала определяется личным законом компании (lex incorporations), а не законом местонахождения его отдельных подразделений.

Если возникает потребность разрешения вопросов, касающихся комплекса вещных и обязательственных прав, "исключительных прав", более приемлемым становится применение личного закона собственника или же ориентация на волеизъявление участников правоотношений (lex voluntatis), однако в последнем случае законом могут быть установлены определенные ограничения.

Наиболее наглядно эта тенденция прослеживается при разрешении имущественных конфликтов в наследственной и семейной сфере, поскольку в содержательном плане институты наследования и брачного имущества являются производными от права собственности.

Регулирование правопреемства в случае смерти личным законом наследодателя на момент его смерти типично для правовых систем многих государств. В частности, в Гражданском кодексе Греции присутствует классическая формулировка: "Наследственные отношения определяются по праву государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент своей смерти". Не намного свободнее сформулировано положение о правопреемстве в ст. 25 Вводного закона 1896 г. к ГГУ, согласно которой наследование регулируется законом страны, гражданином которой являлся умерший гражданин на момент его смерти. Что же касается недвижимого имущества, расположенного в пределах страны, наследодатель может в форме завещательного распоряжения выбрать немецкое право.

Однако появляются и более "либеральные" привязки. Так, согласно ст. 46 Закона от 31 мая 1995 г. N 218 "Реформа итальянской системы международного частного права" наследодатель вправе посредством заявления, сделанного в форме завещания, подчинить все имущество, являющееся предметом наследования, действию права страны, на территории которой он пребывает, при условии, что на момент смерти он находился на территории соответствующего государства и такой выбор не затрагивает прав, которыми итальянское законодательство наделяет в отношении наследуемого имущества наследников, пребывающих на территории Италии на момент смерти наследодателя. В то же время раздел наследуемого имущества может регулироваться не правом страны, применимым к наследованию, а правом страны места открытия наследства или правом страны места нахождения одной или нескольких вещей из состава наследуемого имущества, если наследники договорились об этом.

Российское коллизионное регулирование отношений по наследованию отличается расщеплением наследственного статута. Квалификация имущества на движимое и недвижимое и закрепление коллизионных норм, применимых к вещным правам, обусловили определение наследственного статута недвижимого имущества по праву страны, где находится это недвижимое имущество, а движимого имущества - по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства (ст. 1224 ГК РФ).

Личный закон не может быть проигнорирован при разрешении семейных имущественных конфликтов. Например, в соответствии с положениями Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии режим брачного имущества, законный или договорный, подчиняется закону страны, в которой вступающие в брак имеют место жительства, и, если оно является различным, закону страны первого супружеского места жительства.

Аналогичное правило закреплено и в Семейном кодексе РФ: личные имущественные права супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, при отсутствии совместного места жительства - законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства.

Имущественные права супругов, не имевших совместное местожительство, определяются на территории РФ российским законодательством (п. 1 ст. 161).

Унификация и гармонизация норм

Сохраняющиеся различия в регулировании вещных правоотношений предопределяют доминирующее положение коллизионных норм национального права. Международное сообщество предпринимает инициативы по унификации коллизионных и материальных норм, регламентирующих отдельные аспекты права собственности, а также гармонизации законодательства.

Большая работа в этой сфере осуществляется международными организациями, занимающимися проблемами международного частного права. Среди них наиболее известны Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Международная торговая палата, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Унификация норм международного частного права предполагает создание единых, приемлемых для всех стран материальных и коллизионных норм регулирования. В сфере вещных правоотношений всеобъемлющих и универсальных конвенций, унифицирующих все аспекты права собственности, на сегодняшний день не имеется. Унификация законодательства проводится в отдельных, наиболее значимых областях развития имущественных отношений и отражает по существу пути разрешения наиболее актуальных на момент выработки международных соглашений проблем.

В Гаагской конвенции о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (материальных движимых вещей), 1958 г. сформулированы самостоятельные коллизионные привязки для решения вопроса о переходе права собственности и риска случайной гибели вещи: вещное право лежит в основе определения прав лица, заявляющего право собственности на проданную вещь, и обязательственный статут - в разрешении вопросов о моменте перехода риска в договорах купли-продажи.

Гаагская конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г. содержит коллизионные привязки, позволяющие определить право, регулирующее режим супружеской собственности вне зависимости от изменения гражданства супругов или места их постоянного проживания.

Гаагская конвенция о праве, применимом к наследованию имущества умерших людей, 1989 г. содержит коллизионные нормы о форме распоряжения имуществом после смерти, способности распоряжаться имуществом после смерти, об общей собственности супругов, имущественных правах, интересах и активах, созданных или переданных иначе, чем по наследству, например по договору о совместной собственности с правом проживания, пенсионному или страховому контракту и др.

Особое место в унификации права собственности занимают конвенции, посвященные регулированию правоотношений, связанных с культурными ценностями. Это Конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 г., Конвенция об охране Всемирного культурного и природного наследия от 16 ноября 1972 г., Европейская конвенция о правонарушениях в отношении культурных ценностей от 23 июня 1985 г., Конвенция УНИДРУА по похищенным или незаконно вывезенным культурным ценностям от 24 июня 1995 г., Соглашение стран СНГ о вывозе и ввозе культурных ценностей от 28 сентября 2001 г.

Целями указанных международных соглашений в широком смысле являются защита культурного достояния: сохранение памятников, имеющих важное историческое значение для будущего поколения; организация культурного диалога между народами; инвестирование в памятники как материальные ценности; развитие глобального рынка искусства и антиквариата; содействие научному диалогу между учеными разных стран; стимулирование культурного обмена; противодействие хищениям и незаконной торговле культурными ценностями.

Изучение института собственности традиционно сопровождается обращением к инвестиционному законодательству. Основной вопрос, который волнует иностранного инвестора, - это сохранность вложенных в иностранную экономику средств. Ясно поэтому, что активное инвестирование обусловлено наличием правовых гарантий, установленных международными соглашениями. В настоящее время такие гарантии предусмотрены заключаемыми государствами двусторонними соглашениями о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Целью гармонизации права, в том числе и по вопросам собственности, является сближение национальных правовых систем. Наиболее эффективна гармонизация, осуществляемая в рамках деятельности международных организаций. Это разработка типовых и модельных законов, типовых регламентов, общих условий поставок. Применение такого рода документов возможно по общему правилу при наличии ссылки на них в контракте, поскольку они не являются правовыми нормами, а представляют собой лишь элементы типового контракта.

Среди наиболее востребованных гармонизаций на сегодня - Правила ИНКОТЕРМС, которые рассматривают момент перехода права собственности и момент перехода риска как самостоятельные категории и определяют их без использования коллизионных принципов посредством унифицированного материально-правового регулирования. При этом момент перехода права собственности не учитывается вообще; значение имеет только установление момента перехода риска.

Гармонизация в рамках Европейского союза означает создание общих стандартов, при этом согласование, как правило, не является универсальным, скорее частичным. Принимаемые ЕС Директивы регулируют отдельные вопросы применительно к конкретным обстоятельствам.

Образцом такой гармонизации в отношении весьма специфического права собственности права дробной собственности стала Директива N 2008/122/ЕС, разработанная для "защиты интересов потребителей в отношении некоторых аспектов таймшера, долгосрочного отпуска продукции, продажи и обмена" и принятая Европейским парламентом в Страсбурге 22 октября 2008 г.

Другим примером может служить Директива ЕС N 93/7/ЕЭС 1993 г. о возвращении незаконно вывезенных культурных ценностей из одного государства - члена ЕС в другое.

Определенной попыткой создать единообразное регулирование в вопросах выбора применимого права при рассмотрении в том числе и имущественных споров стало принятие

Регламента Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I"). Регламент устанавливает на территории государств - членов Европейского сообщества и Европейского союза единообразные правила "конфликта законов" - коллизионные нормы, определяющие, законодательство какого государства (не обязательно члена ЕС) должно применяться, если правоотношение содержит иностранный элемент и, соответственно, может регулироваться правом разных стран. Так, согласно п. "c" ст. 4 Регламента договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество; в то же время договор аренды недвижимого имущества, заключенный с целью временного личного пользования на срок не более шести последовательных месяцев, регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства собственник, при условии, что арендатором является физическое лицо, имеющее свое обычное место жительства в той же самой стране.

Однако, несмотря на растущую популярность процессов унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, международное частное право, включая его центральный институт - институт собственности, остается противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Современные государства не спешат вносить принципиальные изменения в свое законодательство в целях сближения его с правом других государств или с международным правом.

Государственная собственность за рубежом

Специфическим объектом регулирования в международном частном праве является имущество государства, находящееся за рубежом. В состав зарубежного государственного имущества могут входить: недвижимость, акции, ценные бумаги, доли и паи в юридических лицах, морские и воздушные суда, экспортные товары и т.д.

В отличие от имущества иностранных физических и юридических лиц, которое подчиняется юрисдикции страны места нахождения имущества и пользуется за рубежом национальным режимом за некоторыми изъятиями, зарубежное государственное имущество наделено особым статусом. Правовое положение государственной собственности за рубежом определяется внутренним национальным законодательством, правом страны места нахождения имущества и международными договорами. Непосредственно национальное законодательство определяет, какие государственные органы осуществляют управление этой собственностью, кто правомочен принимать решения о ее приобретении или отчуждении, сдаче в аренду и т.п. Порядок и условия приобретения за границей имущества по общему правилу подчиняется законодательству страны места нахождения имущества, однако в определенных случаях он устанавливается международными договорами (размещение дипломатических миссий).

Государственная собственность пользуется за границей особым режимом - иммунитетом собственности государства, который определяется международным правом и законодательством государства места нахождения собственности. Наибольшее распространение имеет в настоящее время признание функционального иммунитета государства, что означает отказ от безусловного иммунитета собственности иностранного государства и от связанной с ним доктрины акта государства. Именно такой подход к разрешению вопросов, связанных с иммунитетом государства, закреплен в международных конвенциях: Европейской конвенции об иммунитете государств от 16 мая 1972 г.1 и Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2 декабря 2004 г.2 В обеих Конвенциях закреплен принцип необходимости явно выраженного согласия иностранного государства на предъявление к нему иска, принудительное исполнение судебного решения или принятие обеспечительных мер в отношении его имущества.

Другими словами, отказ от этих видов иммунитета должен явно следовать из самостоятельного волеизъявления государства. Подписание государством международного договора, соглашения с частным лицом, где предусмотрено согласие на иностранную юрисдикцию, если иное не установлено сторонами, означает, согласно положениям конвенций, только согласие на судебное разбирательство в иностранном суде.

Национальное законодательство может определять зарубежную государственную собственность в качестве самостоятельного объекта управления. Так разрешен вопрос в Законе Республики Узбекистан от 31 октября 1990 г. "О собственности в Республике Узбекистан".

В США вопросами управления зарубежной недвижимостью занимается Департамент по операциям с зарубежной государственной недвижимостью (Department of State Overseas Buildings Operations), действующий в соответствии с Актом об иностранной недвижимости 1926 г. (Foreign Buildings Act of 1926) и Актом об иностранной помощи 1961 г. (Foreign Assistance Act of 1961).

Зарубежная собственность может не расцениваться в качестве объекта управления, требующего специального регулирования, однако и в этом случае законодатель специально упоминает о ней, устанавливая общие принципы управления государственной собственностью, соблюдение которых вменяется в обязанность специально уполномоченному органу. Так, например, разрешен вопрос о регламентации управления государственной собственностью в Норвегии, составляющей порядка 2,6 млн. кв. м жилой площади в Норвегии и за рубежом, среди которых государственные и культурные здания, колледжи и общественные здания администрации, королевские здания, посольства и дипломатические резиденции.

Регламентация вопросов управления государственной собственностью на уровне специального закона разрешена в Республике Туркменистан, где в марте 2010 г. был принят Закон "О государственной собственности Туркменистана за рубежом". Этот правовой акт устанавливает организационную и правовую основу управления государственной собственностью Туркменистана, находящейся за рубежом, защиты этой собственности, создания и функционирования системы учета и регистрации объектов зарубежной собственности, организации контроля за эффективностью ее использования. В нем также определяются полномочия органов исполнительной власти, представляющих Туркменистан при заключении международных договоров в отношении собственности Туркменистана, находящейся за рубежом.

Закон состоит из статей, которые отражают государственно-правовые (полномочия государственных органов), частноправовые (распоряжение имуществом) и международноправовые (иммунитет государства) направления правовой деятельности Туркменистана на международной арене.

В Российской Федерации регламентация вопросов, связанных с управлением зарубежной государственной собственностью, осуществляется отдельными правовыми актами, среди которых в настоящее время наиболее значимыми являются:

• Постановление Правительства РФ от 5 января 1995 г. N 14 "Об управлении федеральной собственностью, находящейся за рубежом" (изменения, внесенные Постановлением Правительства РФ от 18 сентября 1995 г. N 929, вступили в силу с 18 сентября 1995 г.);
• Постановление Правительства РФ от 12 декабря 1995 г. N 1211 "Об инвентаризации собственности Российской Федерации, находящейся за рубежом";
• Указ Президента РФ от 29 июня 1998 г. N 733 "Об управлении федеральной собственностью, находящейся за границей";
• Постановление Правительства РФ от 3 сентября 1998 г. N 1025 "Об утверждении плана мероприятий по повышению эффективности использования государственного имущества Российской Федерации, находящегося за границей";
• Указ Президента РФ от 23 октября 2000 г. N 1771 "О мерах по улучшению использования расположенного за пределами Российской Федерации федерального недвижимого имущества, закрепленного за федеральными органами исполнительной власти и их представительствами, другими государственными органами Российской Федерации и государственными организациями";
• Постановление Правительства РФ от 14 января 2002 г. N 10 "Об утверждении порядка отчуждения федерального недвижимого имущества, расположенного за пределами Российской Федерации".

Согласно действующему российскому законодательству федеральное имущество за рубежом, предназначенное для осуществления публичных целей и пользующееся иммунитетом, передано в оперативное управление Министерства иностранных дел РФ и Министерства экономического развития и торговли РФ. Имущество, предназначенное для осуществления коммерческой деятельности, передано в хозяйственное ведение специально созданного Управлением делами Президента РФ федерального государственного унитарного предприятия "Госзагрансобственность". Доходы от коммерческого использования зарубежной собственности после уплаты платежей и отчислений, установленных законодательством Российской Федерации и государства, в котором расположено недвижимое имущество, должны направляться на содержание и эксплуатацию этого недвижимого имущества, капитальный и текущий ремонт и другие расходы, обеспечивающие надлежащее состояние объектов федерального недвижимого имущества, за исключением строительства новых объектов.

Принятие решений о совершении таких юридически значимых действий в отношении зарубежного федерального имущества, как купля-продажа, мена, залог, дарение, изъятие, отнесено к компетенции Правительства РФ. Передача имущества в аренду осуществляется государственными предприятиями и учреждениями, на балансе которых это имущество закреплено, самостоятельно (на срок до одного года), либо с разрешения полномочного государственного органа - Федерального агентства по управлению государственным имуществом (ФАУГИ) (на срок от одного года до пяти), либо по решению Правительства РФ (на срок свыше пяти лет). Порядок участия Российской Федерации в зарубежных юридических лицах также строго регламентирован: в качестве вклада в уставный капитал запрещено вносить являющиеся собственностью государства акции (паи, доли) находящихся на территории иностранных государств юридических лиц. Таким вкладом может быть только находящееся за рубежом имущество, высвобождаемое для коммерческого использования.

Защита вещных прав

Содержание права собственности раскрывается посредством применения различных способов защиты прав, которыми располагает собственник и которыми он может воспользоваться, от иных лиц. Традиционно в странах континентального права для защиты прав собственника используются виндикационный и негаторный иски. Помимо этого собственник может воспользоваться деклараторным иском - требованием о признании своего права. Обладатель иного вещного права может предъявить владельческий (посессорный) иск.

Особенностью стран общего права является защита права собственности отдельными исками. В отношении собственности это преимущественно иски, связанные с нарушением владения недвижимостью (завладение землей, вторжение в частное жилище либо на частную территорию и др.). Право на защиту движимости также возникает в силу нарушения владения.

Под такое нарушение подпадает, например, насильственное удержание чужих объектов собственности.

Российское законодательство в перечень способов защиты вещных прав включает: истребование вещи из чужого незаконного владения (виндикационный иск, ст. 301 ГК РФ); устранение нарушений вещного права, не связанных с лишением владения (негаторный иск, ст. 304 ГК РФ).

Как в континентальном, так и в общем праве при защите вещных прав существует возможность применения законного ограничения - принципа защиты прав добросовестного приобретателя.

Зарубежное законодательство разделяет вопросы добросовестного приобретения прав на движимое и недвижимое имущество. Виндикация недвижимого имущества не ограничена, виндикация движимого имеет определенные пределы. Защита прав в сфере недвижимости, таким образом, носит абсолютный характер, в сфере движимости, напротив, во главу угла поставлен принцип максимального содействия хозяйственному обороту.

Иначе урегулированы вопросы истребования вещи у добросовестного приобретателя по российскому законодательству, в котором не проводится различия между виндикацией движимого и недвижимого имущества: в виндикации любой вещи может быть отказано в пользу добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК РФ).

Обращению в суд за защитой нарушенных вещных прав предшествует определение суда, компетентного рассматривать спор. Сформулированное в результате рассмотрения множества дел и ставшее общим практически для всех стран правило сводится к тому, что суд не компетентен рассматривать любой иск о праве собственности, владении либо возмещении ущерба за причинение вреда в отношении любого недвижимого имущества, расположенного за пределами территориальной юрисдикции. Это правило зафиксировано и в нормах международных соглашений относительно порядка определения компетентного суда по рассмотрению имущественных споров, в частности, в Соглашении стран СНГ от 20 марта 1992 г. "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности", Луганской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1988 г., Регламенте Совета ЕС от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам и др.

Выбор юрисдикции при рассмотрении трансграничных споров в отношении материального движимого имущества менее строг. Помимо многочисленных оснований, позволяющих признать надлежащей компетенцию суда при рассмотрении спора в отношении движимости и обратиться к нему с соответствующим иском, допустимо заключение пророгационного соглашения.

Исключением из этих правил могут стать только отдельные дела, отнесенные законом к исключительной компетенции национального суда. Таковыми, например, на сегодня повсеместно признаются иски о действительности и регистрации прав интеллектуальной собственности.

Современный международный гражданский процесс определяет компетенцию национального суда на рассмотрение имущественных споров с участием иностранного элемента, устанавливая перечень критериев, при наличии которых суд может принять иск к рассмотрению:

а) установление подсудности по признаку гражданства сторон или стороны в деле (использование этого признака в качестве основного характерно для стран, которые в коллизионных вопросах исходят из критерия гражданства);

б) установление подсудности по признаку места жительства ответчика, т.е. применение начала actor sequitur forum rei (широко распространенный принцип, играющий во многих странах роль основного критерия);

в) личное присутствие ответчика или наличие принадлежащего ему имущества на территории данного государства и вытекающая отсюда фактическая возможность привлечения его к судебной ответственности в данной стране и (или) наложения взыскания на его имущество в данной стране;

г) место нахождения спорной вещи;

д) какая-либо иная связь спорного дела с территорией данного государства: местожительство истца, место причинения ущерба (по деликтам), место исполнения договора.

Применение иных критериев также возможно, хотя на практике они встречаются значительно реже.

Одной из немногих стран, определяющих компетенцию национального суда на рассмотрение имущественных споров наряду с использованием традиционных критериев также и путем установления пределов признания иностранной юрисдикции, является Перу: согласно ст. 2060 Гражданского кодекса Перу 1984 г. выбор иностранного суда или распространение юрисдикции в его пользу для рассмотрения дел, вызванных предъявлением исков имущественного характера, признаются, если только они не охватывают споры, подпадающие под перуанскую исключительную юрисдикцию, не составляют злоупотребления правом и не противоречат публичному порядку Перу.

Выбор суда, компетентного рассматривать транснациональный имущественный спор, так же как определение права, применимого к спорным отношениям, является весьма непростой задачей, влекущей серьезные последствия для сторон. К примеру, по личному закону корпорации определяется состав имущества компании, которым она может обладать на праве собственности, ограничения в отношении распоряжения активами. Что же касается споров в отношении акций компании, то это может быть или закон инкорпорации, или место ведения реестра, однако последнее может измениться, если акции котируются на фондовых биржах. Отсутствие четких критериев определения компетенции суда в законодательстве ряда стран и возможность вследствие этого применения различных принципов при выборе суда нередко приводит к потенциальной манипуляции со стороны крупных компаний в определении места рассмотрения спора и выбора применимого права. От того, насколько "удачен" окажется этот выбор, зависит и решение суда относительно того, что компания может иметь в собственности, каковы ее возможности свободного распоряжения активами.

Особую категорию составляют споры, возникшие из частноправовых отношений касательно собственности с участием государств: компенсационные соглашения, концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, сервисные соглашения, отношения с иностранными инвесторами и др. Серьезные проблемы возникают и в случае разрешения конфликтов, связанных с национализацией и приватизацией, осуществляемой государствами.

Для устранения наиболее острых противоречий в отношениях между государством и иностранными инвесторами создана система международных правоприменительных органов по рассмотрению споров - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государством и лицом другого государства 1965 г.; Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), созданное в соответствии с Конвенцией о международном агентстве по страхованию инвестиций, заключенной в Сеуле в 1985 г.

По соглашению сторон такого рода споры рассматривают и известные международные коммерческие арбитражи (Арбитражный суд при Международной торговой палате (Париж), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС) и др.

Что касается межгосударственных имущественных споров, то их рассмотрение отнесено к компетенции международных органов. Так, разногласия, в том числе и имущественного характера, между бывшими республиками Югославии были разрешены специально созданной Международной арбитражной комиссией, задачей которой было дать разъяснения отдельных юридических аспектов, связанных с распадом Югославской Федерации.

Порядок разрешения имущественных споров между республиками бывшего Советского Союза урегулирован путем заключения многостороннего Соглашения о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г. в Бишкеке. Статьей 17 Соглашения установлено, что споры между Сторонами относительно толкования и применения норм настоящего Соглашения разрешаются путем взаимных консультаций и переговоров на различных уровнях, а если спор не может быть урегулирован таким путем, то по требованию одной из Сторон он передается на решение Экономического суда Содружества Независимых Государств.

К примеру, 18 апреля 2008 г. Коллегией Экономического суда СНГ был разрешен спор между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о праве собственности на имущественный комплекс санатория "Узень", расположенный на российской территории.

Решением суда был установлен факт финансирования строительства санатория за счет средств казахстанского предприятия и рекомендовано сторонам урегулировать права Республики Казахстан на имущественный комплекс посредством заключения соответствующего международного соглашения.

Иностранные инвестиции

Российское законодательство

Под иностранными инвестициями принято понимать иностранный капитал в денежной или имущественной форме, переведенный из одной страны в другую страну и вложенный в этой другой стране в предприятие (дело) с целью получения прибыли.

Центральным в системе нормативных актов, регулирующих иностранные инвестиции, является Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" с последующими изменениями (далее - ФЗИИ), отменивший ранее действовавший Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР".

Основополагающий характер ФЗИИ определяется тем, что он:

• содержит законодательное определение понятий иностранных инвестиций, прямых иностранных инвестиций, иностранного инвестора, коммерческой организации с иностранными инвестициями;
• закрепляет принцип национального режима в отношении деятельности по осуществлению иностранных инвестиций;
• устанавливает систему гарантий прав иностранных инвесторов.

Остальные нормативные акты относятся к числу источников законодательства об иностранных инвестициях исключительно в силу наличия в них небольшого числа норм, устанавливающих ограничения прав иностранных инвесторов по осуществлению вложений капитала в те или иные отрасли российской экономики, либо, напротив, вводящих для них льготы публично-правового характера, не предусмотренные для российских инвесторов (например, таможенные льготы).

Особое место в ряду источников законодательства об иностранных инвестициях занимают Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" и Федеральный закон "Об организации страхового дела в Российской Федерации", поскольку ФЗИИ прямо отказывается от регулирования вложений иностранного капитала в кредитные и страховые организации, объявляя это прерогативой законодательства о банковской деятельности и о страховой деятельности соответственно.

Однако легальная дефиниция термина "иностранная инвестиция" содержится только в ст. 2 ФЗИИ: "Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации...".

Иностранные инвестиции подразделяются на прямые инвестиции и портфельные инвестиции.

Прямые иностранные инвестиции преследуют целью не только участие в прибылях данного предприятия, но и приобретение права участия в управлении предприятием.

Портфельные иностранные инвестиции не преследуют целью установление контроля над деятельностью предприятия и выражаются в приобретении ценных бумаг, не дающих такого права (облигации, привилегированные акции, небольшие пакеты голосующих акций).

ФЗИИ определяет три основные правовые формы, в которых может осуществляться прямая иностранная инвестиция:

1. приобретение не менее 10% доли (вклада) в уставном (складочном) капитале созданных или вновь создаваемых в Российской Федерации коммерческих организаций;
2. вложения в основные фонды филиала иностранного юридического лица;
3. лизинг на территории РФ оборудования, указанного в разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей (если иностранный инвестор выступает в качестве арендодателя).

Коммерческие организации с иностранными инвестициями могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, иными словами, в одной из следующих пяти организационно-правовых форм предпринимательской деятельности:

1. полное товарищество;
2. товарищество на вере;
3. общество с ограниченной ответственностью;
4. общество с дополнительной ответственностью;
5. акционерное общество (открытое или закрытое).

Статус коммерческой организации с иностранными инвестициями российская коммерческая организация приобретает со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора и утрачивает со дня выхода последнего иностранного инвестора из состава ее участников. С этого дня на нее более не распространяются правовая защита, гарантии и льготы, предусмотренные ФЗИИ.

Создание филиала иностранного юридического лица, т.е. обособленного подразделения, выполняющего все или часть его функций, происходит в форме аккредитации филиала в федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации. В аккредитации филиала может быть отказано в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В положении о филиале иностранного юридического лица требуется указывать величину стоимостной оценки вложения капитала в основные фонды филиала и сроки вложения (ст. 22 ФЗИИ) - некий аналог уставного капитала, призванный гарантировать права российских кредиторов, чего для филиалов российских юридических лиц не требуется.

Что касается лизинга как формы прямых иностранных инвестиций, то в мировой практике действительно сложилось понятие "прямые иностранные инвестиции, не связанные с участием в уставном капитале" (non-equity direct investments). Юридической формой таких инвестиций может быть любой средне- или долгосрочный гражданско-правовой договор, связанный с предоставлением одной стороной - иностранным инвестором другой стороне предприятию в стране-реципиенте инвестиций имущественных ценностей (например, оборудования по договору международного лизинга) и (или) права использования интеллектуальных ценностей (например, в рамках лицензионного договора) при наличии следующих условий:

- вознаграждение стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного договора предоставление (лизингодателя, лицензиара), определено не фиксированной суммой, а в качестве процента от дохода или прибыли, полученных от использования вышеуказанных ценностей (либо в виде части произведенной продукции);

- осуществление иностранным инвестором контроля за надлежащим использованием своих инвестиций, в том числе и через органы управления предприятием, на котором осуществляется данный инвестиционный проект (например, в качестве доверительного управляющего).

Таким образом, ФЗИИ механически приравнивает сдачу в финансовую аренду некоторых видов дорогостоящего оборудования к осуществлению прямых иностранных инвестиций, даже не пытаясь соотнести лизинг оборудования с участием иностранного инвестора в прибылях и убытках от его использования.

В международной практике привлечения и защиты иностранных инвестиций в качестве формы "прямых иностранных инвестиций, не связанных с участием в уставном капитале", рассматриваются и вложения иностранного капитала в рамках соглашений о разделе продукции, которые в Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".

Соглашение о разделе продукции - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (ст. 2 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"). Добытая на основании такого соглашения продукция делится между инвестором и государством следующим образом:

- компенсационная продукция передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению;

- прибыльная продукция (т.е. произведенная продукция минус компенсационная и та часть продукции, стоимостный эквивалент которой используется на уплату налога на добычу полезных ископаемых) делится между государством и инвестором в порядке, определенном соглашением о разделе продукции.

При этом при выполнении соглашения применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов.

В соответствии с Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" в рамках соглашений о разделе продукции могут осуществляться инвестиции не только иностранных, но и российских инвесторов.

Прямые иностранные инвестиции вкладываются в российскую экономику иностранными инвесторами, к которым в ФЗИИ относятся иностранные юридические лица; иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами; иностранные граждане; лица без гражданства, постоянно проживающие за переделами Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами; международные организации, которые вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Правовое регулирование деятельности иностранных инвесторов по инвестированию в российскую экономику основывается на принципе национального режима. Это означает, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (ст. 4 ФЗИИ). Иными словами, иностранные инвесторы пользуются такими же правами и несут те же обязанности при осуществлении инвестиционной деятельности, что и российские инвесторы, а ограничения их прав могут быть установлены только федеральными законами.

Изъятия из принципа национального режима могут быть ограничительного и стимулирующего характера.

Согласно ст. 4 ФЗИИ, изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

К изъятиям ограничительного характера относятся установленные федеральными законами ограничения допуска иностранного капитала в ряд отраслей и видов деятельности на территории Российской Федерации.

Наиболее разработанным с правовой точки зрения является режим допуска иностранных инвестиций в банковскую сферу.

Деятельность иностранных инвесторов в банковской сфере допускается в форме создания юридического лица российского права - кредитной организации с иностранными инвестициями либо в форме открытия филиала иностранного банка. Свобода учреждения таких организаций ограничена квотой участия иностранного капитала в банковской системе РФ, под которой понимается отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу всех кредитных организаций, зарегистрированных на территории РФ (ст. 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). При достижении указанной квоты выдача лицензий банкам с иностранными инвестициями, филиалам иностранных банков прекращается.

Установление квоты подразумевает контроль Банка России не только за учреждением банковских организаций с иностранными инвестициями, но и за любым увеличением доли иностранных участников в уставном капитале уже существующих банковских организаций как вследствие увеличения уставного капитала, так и путем продажи доли (акций) в уставном капитале иностранному лицу - если результатом указанных действий будет превышение квоты, Банк России имеет право наложить запрет на их осуществление.

Дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями могут быть введены Банком России в отношении порядка предоставления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций.

Федеральный закон "Об организации страхового дела в Российской Федерации" ограничивает иностранные инвестиции в сфере страхования.

Во-первых, установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций - 25%, с превышением которого орган страхового надзора прекращает выдачу лицензии на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%.

Во-вторых, соблюдение квоты участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций (рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего иностранным инвесторам и их дочерним обществам в уставных капиталах страховых организаций, к совокупному уставному капиталу страховых организаций) обеспечивается также и установлением требования о получении предварительного разрешения органа страхового надзора на увеличение размера уставного капитала страховой организации за счет средств иностранных инвесторов и (или) их дочерних обществ, на отчуждение в пользу иностранного инвестора акций (долей в уставном капитале).

В-третьих, руководители страховой организации с иностранными инвестициями (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера) должны постоянно проживать на территории Российской Федерации.

В-четвертых, страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или в уставном капитале которых доля иностранных участников составляет более 49%, вправе открывать на территории РФ свои филиалы, участвовать в дочерних организациях только с предварительного разрешения органа страхового надзора.

В-пятых, оплата иностранными инвесторами принадлежащих им акций (долей в уставных капиталах) страховых организаций производится исключительно в денежной форме в валюте Российской Федерации.

Все эти требования означают перенесение концепции регулирования допуска иностранных инвестиций, действующей в банковском деле, в сферу страхования, однако в Федеральном законе "Об организации страхового дела в Российской Федерации" есть и более жесткие, по сравнению с банковским правом, ограничения.

Так, страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору, имеет право осуществлять в Российской Федерации страховую деятельность, если иностранный инвестор не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории РФ.

Самым существенным ограничением, установленным Федеральным законом "Об организации страхового дела в Российской Федерации", является запрет страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, заниматься отдельными видами страхования, а именно страхованием жизни, обязательным страхованием, обязательным государственным страхованием, имущественным страхованием, связанным с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхованием имущественных интересов государственных и муниципальных организаций.

Вместе с тем все вышеуказанные ограничения, равно как и требование о наличии у иностранной страховой организации 15-летнего стажа страховой деятельности, не действуют в отношении страховых организаций, являющихся дочерними организациями иностранных инвесторов государств, участвующих в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейскими сообществами от 24 июня 1994 г., или имеющих долю таких иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49%.

Возможности вложения иностранного капитала в российскую экономику ограничиваются также:

1) по территориальному признаку; так, в соответствии с Законом РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании" создание коммерческой организации с иностранными инвестициями в закрытых административно-территориальных образованиях (ЗАТО) возможно только по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находится предприятие (объект), по роду деятельности которого создано ЗАТО;

2) по объектам, которые могут находиться в собственности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями: Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам, лицам без гражданства, а также юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, разрешено обладать земельными участками сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Ряд законодательных актов Российской Федерации ограничивает вложение иностранных инвестиций в предприятия стратегических отраслей промышленности.

Так, право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения предоставляется в Российской Федерации только тем организациям разработчикам и производителям продукции военного назначения, в уставном капитале которых 51% акций (долей) закреплен в федеральной собственности, а остальные - среди российских физических и юридических лиц. При этом продажа и иные способы отчуждения акций (долей) этих организаций, а также передача их в залог и доверительное управление иностранным государствам, международным организациям, иностранным физическим и юридическим лицам, а равно российским физическим лицам и российским юридическим лицам, в отношении которых перечисленные субъекты являются их аффилированными лицами, не допускаются (ст. 12 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами").

Доля участия иностранных граждан и организаций в уставных капиталах организаций собственников региональных систем газоснабжения и газораспределительных систем ограничена 20% обыкновенных акций (ч. 5 ст. 7 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации").

В отношении авиационных предприятий - перевозчиков грузов, багажа и пассажиров - ст. 61 Воздушного кодекса РФ устанавливает ограничение доли участия иностранного капитала в размере не более, чем 49% уставного капитала авиационного предприятия, при этом руководитель организации должен быть гражданином Российской Федерации, а количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не должно превышать одну треть его состава.

Ограничиваются иностранные инвестиции и в средства массовой информации: Федеральным законом от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ "О внесении дополнения в Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" иностранным гражданам, лицам без гражданства, гражданам РФ, имеющим двойное гражданство, иностранным юридическим лицам, а также российским юридическим лицам с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, запрещено учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ, либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ. Иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, также не могут выступать учредителями телевизионных и видеопрограмм. Равным образом учредители теле- и видеопрограммы, организация, осуществляющая телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ, не вправе отчуждать акции (доли), если в результате доля (вклад) иностранного участия в их уставном (складочном) капитале составит 50% и более (ст. 19.1 Закона РФ "О средствах массовой информации").

Необходимо также упомянуть Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Целью данного акта является установление для иностранных инвесторов изъятий ограничительного характера при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами (ст. 1 Закона).

Законом предусмотрен особый порядок совершения иностранными инвесторами сделок, в результате которых инвесторы приобретают право:

- прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (более чем 10% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы тех хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, которые осуществляют геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения);

- назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного орган хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и (или) избирать более чем 25% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального исполнительного органа управления такого хозяйственного общества (10% состава соответствующего органа управления в случае с хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, которое осуществляет геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения), а также совершения иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Такие сделки подлежат предварительному согласованию в Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Помимо изъятий из принципа национального режима ограничительного характера, российскому законодательству известны и изъятия из принципа национального режима стимулирующего характера.

В мировой практике привлечения прямых иностранных инвестиций в развивающихся странах (и в Российской Федерации начала 1990-х годов) широкое распространение получили налоговые и таможенные льготы для иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями.

В настоящее время введение налоговых льгот по признаку происхождения капитала прямо запрещено п. 2 ст. 3 Налогового кодекса РФ, предусматривающим, что "не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места происхождения капитала".

Из таможенных льгот для коммерческих организаций с иностранными инвестициями сохранило действие только освобождение имущественных вкладов в их уставный (складочный) капитал, ввозимых иностранным инвестором из-за границы, от уплаты таможенной пошлины.

Помимо закрепления перечня изъятий из национального режима законодательство об иностранных инвестициях устанавливает также систему государственных гарантий прав иностранных инвесторов.

Гарантии прав иностранных инвесторов - это принятые государством в законодательном или международно-правовом порядке обязательства совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или воздержаться от действий, нарушающих законные права и интересы инвестора.

В мировой практике регулирования прямых иностранных инвестиций были сформированы шесть основных гарантий прав иностранных инвесторов.

1. В ст. 9 ФЗИИ содержится гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ.

Действие указанной гарантии распространяется только на тех иностранных инвесторов и коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые реализуют приоритетный инвестиционный проект (проект с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. руб. или с долей иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями не менее 100 млн. руб.).

Гарантия действует в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций, и защищает иностранного инвестора и коммерческую организацию с иностранными инвестициями от применения к ним законодательства, увеличивающего размер ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, увеличивающего совокупную налоговую нагрузку либо устанавливающего режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в РФ по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшим на день начала финансирования инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций.

Однако поскольку до настоящего времени Правительством РФ не сформирован перечень приоритетных инвестиционных проектов и не установлены сроки их окупаемости, указанная гарантия на практике применяться не может.

2. Гарантия от национализации, реквизиции и конфискации закреплена в ст. 8 ФЗИИ и является предметом специального рассмотрения ниже, в подп. 4.6.3, посвященном национализации иностранной частной собственности.

3. В ст. 11 ФЗИИ установлена гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу, в соответствии с которой декларируется право иностранного инвестора свободно переводить за границу суммы, полученные в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестором инвестициями, в том числе доходы от инвестиций, полученные в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения), денежные суммы во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам.

4. Правовая система Российской Федерации знает также две гарантии возмещения убытков, предназначенные для иностранных инвесторов:

• гарантию права иностранных инвесторов на возмещение ущерба, причиненного ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц этих органов (ч. 2 ст. 5 ФЗИИ);
• гарантию права иностранного инвестора на возмещение убытков, причиненных его инвестициям в результате вооруженного конфликта или гражданских беспорядков.

Первая из гарантий - законодательная, вторая встречается только в международных договорах с участием Российской Федерации (см. об этом п. 4.6.2 настоящей главы). Право инвестора на возмещение убытков от незаконных действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц осуществляется в соответствии с гражданским законодательством РФ, которое исходит из принципа возмещения убытков в полном размере, включая как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ).

5. Система гарантий прав инвесторов включает в себя и процессуальную гарантию обеспечения надлежащего разрешения споров, связанных с иностранными инвестициями (ст. 10 ФЗИИ), в соответствии с которой спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитражном (третейском) суде.

Иностранные инвесторы при обращении в российские суды и арбитражные суды подчиняются общим правилам подведомственности и подсудности, предусмотренным ГПК РФ и АПК РФ. Подсудность исков к иностранным инвесторам определяется по специальным правилам подсудности исков к иностранным лицам (ст. 402 ГПК РФ, ст. 247 АПК РФ).

Споры российских организаций с иностранными инвестициями между собой или с российскими коммерческими организациями без иностранных инвестиций, а также участников коммерческих организаций с иностранными инвестициями между собой могут быть переданы на разрешение международного коммерческого арбитража в России и за границей по соглашению сторон спора (ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже").

Международно-правовое регулирование

Международно-правовое регулирование привлечения и защиты иностранных инвестиций в Российской Федерации осуществляется путем заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и путем участия Российской Федерации в международных многосторонних конвенциях.

Российская Федерация является правопреемником СССР по 13 ратифицированным соглашениям о поощрении и взаимной защите капиталовложений (с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, КНР, Республикой Кореей, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией). Сама Российская Федерация заключила свыше 40 соглашений уже как независимое государство, из которых некоторые ратифицированы и вступили в силу (например, с Албанией, Аргентиной, Арменией, Венгрией, Венесуэлой, Вьетнамом, Грецией, Данией, Египтом, Индией, Индонезией, Иорданией, Италией (заменило соответствующее Соглашение между СССР и Италией), Йеменом, Катаром, КНР (заменило соответствующее Соглашение между СССР и КНР), Кубой, Кувейтом, Ливаном, Литвой, Македонией, Норвегией, Румынией, Сирией, Словакией, Турцией, Чехией, Швецией, Югославией, ЮАР, Японией).

Обязательства Российской Федерации по указанным соглашениям сводятся к следующим четырем основным обязательствам:

1. предоставлять справедливый и равноправный режим для иностранных инвестиций;
2. обеспечивать надлежащую защиту иностранной частной собственности от экспроприации, военных действий или гражданских беспорядков;
3. не чинить препятствий переводу за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций;
4. соглашаться на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж.

Страхованию американских инвестиций в России от политических рисков посвящено Соглашение о содействии инвестициям между Правительством РФ и Правительством США от 3 апреля 1992 г.

Из многосторонних международных соглашений, посвященных регулированию иностранных инвестиций, Российская Федерация участвует в Сеульской конвенции об учреждении

Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. К Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Россия присоединилась 16 июня 1992 г., но до сих пор не ратифицировала ее.

17 декабря 1994 г. Россия подписала Договор к Энергетической хартии - многостороннее международное соглашение, закрепляющее, в частности, четыре вышеуказанных обязательства Российской Федерации в отношении иностранных инвестиций других Договаривающихся Сторон в топливно-энергетический комплекс. Договор к Энергетической хартии не был ратифицирован, однако в соответствии со ст. 45 указанного Договора он подлежал временному применению Российской Федерацией вплоть до его вступления в силу в той степени, в какой это не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам.

30 июля 2009 г. Правительство РФ приняло решение уведомить депозитария указанного Договора о намерении Российской Федерации не становиться участником Договора. Однако в соответствии со ст. 45 Договора при прекращении подписавшей стороной временного применения Договора обязательства подписавшей стороны перед инвесторами других подписавших сторон в отношении их инвестиций, осуществленных на территории подписавшей стороны в период такого временного применения, остаются в силе в течение 20 лет с даты вступления в силу такого прекращения.

Закрепляемое в международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений обязательство Российской Федерации по предоставлению справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций заключается в распространении на инвесторов другой Договаривающейся Стороны режима наибольшего благоприятствования либо национального режима в отношении иностранных инвестиций.

Особенностью Договора к Энергетической хартии является то, что он устанавливает запрет на применение государством - участником Договора ряда мер регулирования иностранных инвестиций в сферу ТЭК, таких как:

• требование закупки предприятием с иностранными инвестициями продукции отечественного происхождения;
• привязка импорта продукции предприятием с иностранными инвестициями к величине, связанной с объемом либо стоимостью его экспорта;
• ограничение импорта предприятием с иностранными инвестициями продукции, используемой в его местном производстве или связанной с ним;
• ограничение доступа такого предприятия к иностранной валюте для цели финансирования его импорта только поступлениями от экспорта продукции такого предприятия;
• ограничение экспорта продукции предприятия с иностранными инвестициями (ст. 5 Договора).

Договор к Энергетической хартии и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений закрепляют на международно-правовом уровне ряд гарантий защиты прав инвесторов, известных российскому законодательству (гарантии от национализации, гарантии перевода платежей за границу, гарантии обеспечения надлежащего разрешения споров), а также содержат гарантию, не предусмотренную в российском законодательстве (гарантия возмещения убытков, причиненных в результате военных действий или гражданских беспорядков).

Гарантия сохранения действия законодательства в международных договорах с участием Российской Федерации не содержится.

Гарантия перевода платежей за границу в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений ограничена суммами, непосредственно связанными с капиталовложениями. В Договоре к Энергетической хартии перечень видов платежей, связанных с иностранными инвестициями, не носит закрытого характера (ст. 14 Договора).

Гарантия возмещения ущерба, причиненного в результате военных действий или гражданских беспорядков, состоит в том, что если в результате вооруженного конфликта или гражданских беспорядков нанесен ущерб капиталовложениям иностранного инвестора, то ему предоставляется в отношении выплаты компенсации не менее благоприятный режим, чем российским инвесторам или инвесторам любого третьего государства. Иными словами, данная гарантия лишь уравнивает иностранных инвесторов данной Договаривающейся Стороны с российскими инвесторами и инвесторами из третьих стран в получении компенсации. Если же компенсация вообще не предоставляется, то и права иностранного инвестора на компенсацию не возникает.

В Договоре к Энергетической хартии дополнительно предусматриваются две ситуации, когда Договаривающаяся Сторона несет безусловную обязанность выплатить компенсацию за ущерб. Это - реквизиция инвестиций вооруженными силами или властями Договаривающейся

Стороны либо уничтожение инвестиций вооруженными силами или властями Договаривающейся Стороны, которое не было вызвано необходимостью в данной ситуации (ст. 12 Договора).

В международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений также закреплено обязательство Российской Федерации передавать споры с инвестором из другой Договаривающейся Стороны (т.е. инвестиционные споры) на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Указанное положение международного договора является субститутом арбитражного соглашения: ссылаясь на него, иностранный инвестор может прибегнуть к арбитражу, несмотря на отсутствие арбитражного соглашения (в виде арбитражной оговорки или третейской записи) между ним и принимающим инвестиции государством.

Чаще всего в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривается передача инвестиционных споров на рассмотрение арбитража ad hoc, образуемого на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в качестве альтернативы упоминается возможность обращения в институционный арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (п. 3 "a" ст. 8 Соглашения с Великобританией, п. "б" ст. 6 Соглашения с Вьетнамом, п. 2 "б" ст. 8 Соглашения с Данией).

Нератифицированный Договор о поощрении и взаимной защите инвестиций с США, Договор к Энергетической хартии и действующие Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с Румынией, Словакией, Чехией и Японией предусматривают также возможность передачи спора на рассмотрение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes (МЦУИС/ICSID) создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и рассматривает споры между инвесторами из государств - членов Конвенции и государствами - реципиентами инвестиций, также участвующими в Конвенции.

МЦУИС является международной межправительственной организацией и обладает полной международной правосубъектностью (ст. 18 Конвенции). Этим он отличается от других институционных арбитражей, которые (включая арбитраж при Международной торговой палате в Париже) являются национальными по своему статусу.

Международный характер Центра выражается в следующем:

- решение арбитража МЦУИС не может быть пересмотрено иначе как в порядке, предусмотренном в самой Конвенции (ст. ст. 51 и 52) - комитетом ad hoc, назначаемым Председателем Административного совета МЦУИС из числа лиц, включенных в список арбитров и не принимавших участия в первоначальном рассмотрении дела;

- порядок признания и принудительного исполнения решений арбитража МЦУИС также регулируется Вашингтонской конвенцией 1965 г., обязывающей исполнить их как окончательное решение судебного органа Договаривающегося государства, где испрашивается приведение в исполнение решения МЦУИС (ст. 54 Конвенции);

- Вашингтонская конвенция 1965 г. в ст. 42 прямо решает за арбитраж МЦУИС коллизионный вопрос, предписывая ему применять при разрешении спора по существу, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве, право государства - стороны в споре, а также те нормы международного права, которые арбитраж сочтет применимыми.

Обращение в арбитраж МЦУИС возможно только при наличии арбитражного соглашения сторон спора (ст. 25 Конвенции), при этом как государство - сторона в споре, так и государство, чьим гражданином или юридическим лицом является инвестор, должны являться участниками Конвенции.

В настоящее время рассмотрение инвестиционных споров с участием Российской Федерации в МЦУИС невозможно, поскольку Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 г. До ратификации Вашингтонской конвенции в отношении Российской Федерации возможно использование особой процедуры арбитражного урегулирования инвестиционных споров - Дополнительных правил осуществления примирительной, арбитражной процедуры и процедуры по установлению фактов (Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-finding Proceedings), утвержденных решением Административного совета МЦУИС от 10 апреля 2006 г. (впервые эти Правила были утверждены еще в 1978 г.).

В рамках Дополнительных правил МЦУИС подлежат разрешению инвестиционные споры, не подпадающие под сферу действия Вашингтонской конвенции 1965 г. в связи с тем, что или государство - сторона в споре, или государство происхождения инвестора (но не оба одновременно!) не являются участниками Конвенции.

Обращение в данный арбитраж возможно только при наличии арбитражного соглашения самих сторон инвестиционного спора при условии одобрения этого арбитражного соглашения Генеральным секретарем МЦУИС.

Международными договорами Российской Федерации регулируется также страхование иностранных инвестиций в Российской Федерации от политических рисков, под которыми в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: национализации, войны или революции, введения валютных ограничений.

В странах - экспортерах капитала существуют государственные страховые организации, осуществляющие страхование инвестиций инвесторов из данной страны за рубежом (например, в США существует Корпорация по страхованию частных инвестиций за рубежом (Overseas Private Investment Corporation), 100% акций которой принадлежат казначейству Соединенных Штатов Америки).

При осуществлении страховщиком выплаты страхового возмещения правопреемником инвестора в отношении прав требования к правительству государства - реципиента инвестиций становится само государство, учредившее такое страховое агентство, и спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Российской Федерацией с рядом зарубежных стран - экспортеров капитала и в Соглашении между Российской Федерацией и США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г. закреплено обязательство Российской Федерации признавать суброгацию, т.е. переход прав требования к Российской Федерации от застрахованного лица (иностранного инвестора соответствующей Договаривающейся Стороны) к страховщику, произведшему выплату страхового возмещения при страховании политических рисков.

Таким образом, инвестиции из стран - партнеров России по указанным соглашениям могут быть застрахованы от политических рисков, и при определенных условиях может встать проблема урегулирования отношений между Российской Федерацией и иностранным государством в лице его национального страхового агентства как правопреемника иностранного инвестора в порядке суброгации.

Иностранные инвестиции в Российскую Федерацию могут быть застрахованы также и в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МИГА) в силу участия Российской Федерации в Сеульской конвенции об учреждении МИГА 1985 г.

С точки зрения правового статуса МИГА - это международная межправительственная организация с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права.

В соответствии со ст. 14 Сеульской конвенции страхованию в МИГА подлежат только инвестиции, производимые на территории развивающихся стран (Российская Федерация присоединилась к Сеульской конвенции именно в качестве развивающейся страны).

Инвестор может застраховать в МИГА акции, принадлежащие ему в предприятии на территории развивающейся страны, среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные или гарантированные инвестором - акционером такого предприятия самому предприятию, а также другие формы прямых капиталовложений, определенные Советом директоров МИГА.

Чтобы стать объектом страхования МИГА, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;
б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;
в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны (ст. 12 "d" (i - iii) Конвенции).

Еще одним предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для покрытия рискам, т.е. развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование (ст. 15 Конвенции).

Застраховать свои инвестиции в МИГА вправе следующие лица:

• физическое лицо, являющееся гражданином страны - члена МИГА, но не являющееся гражданином принимающей страны;
• юридическое лицо, которое учреждено и чьи основные учреждения находятся на территории любой страны - члена МИГА, не являющейся в данном случае принимающей страной (сочетание принципа места инкорпорации с принципом места основной хозяйственной деятельности - principal place of business);
• предприятие, большая часть капитала которого принадлежит стране (странам) - члену (членам) или их гражданам, при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеперечисленных случаев (принцип контроля).

Иными словами, застраховать свои инвестиции в Агентстве могут и предприятия с иностранными инвестициями, зарегистрированные на территории принимающей инвестиции страны.

Более того, в соответствии со ст. 13 "c" Конвенции возможно страхование инвестиций, осуществляемых гражданином принимающего государства или учрежденным там юридическим лицом, или юридическим лицом, большая часть капитала которого принадлежит гражданам принимающего государства, при соблюдении двух условий:

1. наличие совместного заявления инвестора и принимающей страны о предоставлении страхования;
2. инвестируемые активы должны быть переведены в принимающую страну из-за рубежа.

Иностранные инвестиции могут быть застрахованы в МИГА от следующих некоммерческих (политических) рисков:

1. риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk);
2. риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);
3. риск нарушения договора (breach of contract risk);
4. риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).

Под риском введения ограничений на перевод валюты понимается объективная невозможность конвертации и перевода за границу валюты принимающего инвестиции государства вследствие валютных ограничений, введенных правительством этого государства.

Определение риска экспроприации и аналогичных ей мер включает "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения..." (ст. 11 "a" (ii) Конвенции). В то же время бездействие законодателя и акты судебных органов (если они действительно независимы и не осуществляют не свойственных судам функций) не могут расцениваться как экспроприационные.

Под понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадают общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории (например, налогообложение, таможенное обложение, контроль за тарифами и ценами, экологическое и трудовое законодательство и законодательство об общественной безопасности).

Инвестор не вправе рассчитывать на получение страхового возмещения по риску экспроприации, если он не принял мер по судебному или административному обжалованию подобных действий (принцип исчерпания местных средств правовой защиты).

Риск нарушения принимающим государством договора с инвестором определяется в ст. 11 "a" (iii) Конвенции как "любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда:

a) владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении; или

b) такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства; или

c) такое решение не может быть осуществлено...".

Таким образом, страхование от риска нарушения договора - это страхование инвестора от нарушения государством - реципиентом инвестиций предоставленных им инвестору гарантий обеспечения надлежащего разрешения инвестиционных споров.

Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков (war and civil disturbance risk) страхуется только в отношении прямого ущерба физическим вещам, т.е. повреждения, разрушения, исчезновения или захвата застрахованного имущества как прямого результата боевых действий, войны или восстания, в противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свои операции в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды.

Кроме вышеперечисленных четырех рисков, Совет директоров МИГА по совместному заявлению инвестора и принимающей страны может расширить сферу страхования на любой другой некоммерческий риск, но ни в коем случае на риск девальвации или обесценивания валюты (ст. 11 "b" Конвенции).

В соответствии с общепринятой страховой практикой МИГА не возмещает убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие страхователь или за которое он несет ответственность, а также убытки в результате любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, произошедшего до заключения договора страхования (ст. 11 "c" Конвенции).

При наступлении страхового случая у МИГА как страховщика от политических рисков возникает обязанность выплатить страховое возмещение.

Сеульская конвенция 1985 г. твердо устанавливает, что Агентство не обеспечивает возмещения в случае полной потери подпадающих под условия страхования инвестиций (ст. 16 Конвенции), а также уполномочивает Агентство устанавливать максимальный совокупный размер страховых сумм по договорам страхования в отношении инвесторов каждого отдельного государства-члена, в отношении отдельных проектов, отдельных принимающих стран и видов капиталовложений или рисков (ст. 22 Конвенции).

В настоящее время Советом директоров МИГА установлено, что предельный размер страховой суммы по любому заключенному договору страхования не может быть выше 180 млн. долларов, при этом страховая сумма не может ни при каких обстоятельствах превысить 95% стоимости инвестиций (99% при страховании займов от инвестора предприятию с участием его инвестиций), равным образом при выплате страхового возмещения возмещается максимум 95% ущерба.

Осуществлению со стороны МИГА страховой выплаты при наступлении страхового случая сопутствует суброгация (ст. 18 "b" Конвенции), что означает обязанность принимающего инвестиции государства выплатить компенсацию МИГА как правопреемнику инвестора. Споры между Агентством, выступающим в качестве правопреемника инвестора, и государством, принимающим инвестиции, должны разбираться арбитражем ad hoc, решение которого каждый из членов Агентства обязан признавать как обязательное и подлежащее исполнению в пределах его территории, как если бы это было окончательное решение суда в этом государстве - члене Агентства.

Национализация иностранной собственности

Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неподверженности их инвестиций принудительным мерам со стороны государства, влекущим переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора, а именно национализации, реквизиции и конфискации.

Национализация - это мера общего характера, предпринимаемая на основании принятого парламентом закона и направленная на передачу в государственную собственность целых отраслей народного хозяйства, с возмещением собственникам стоимости имущества и других убытков (ст. 235 ГК РФ).

Реквизиция - это возмездное изъятие собственности по решению компетентного государственного органа при чрезвычайных обстоятельствах, таких как стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии (ст. 242 ГК РФ).

Конфискация - мера уголовной (административно-правовой, гражданско-правовой) ответственности за правонарушение конкретного лица (ст. 243 ГК РФ).

В международных договорах с участием Российской Федерации используется термин "экспроприация" как обобщающая категория, включающая все три вышеописанные меры, а также для характеристики случаев изъятия в государственную собственность отдельных объектов (т.е. частичной национализации).

Гарантии от указанных принудительных мер не означают их безусловного запрета: государство вправе принудительно отчуждать имущество для государственных нужд при условии выплаты предварительного и равноценного возмещения (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

О выплате компенсации иностранному инвестору речь может идти только при национализации и реквизиции, поскольку конфискация по определению не предполагает какойлибо компенсации. В отношении конфискации государство может гарантировать только законность и обоснованность применения такой меры ответственности за допущенное правонарушение.

В доктрине международного права исторически существовали две точки зрения на вопрос о выплате компенсации при национализации и реквизиции, отражавшие позицию стран экспортеров капитала и позицию стран - импортеров капитала (т.е. развивающихся стран).

Согласно первой точке зрения, общее международное право требует от государства, национализирующего собственность иностранных инвесторов, выплатить им быструю, адекватную и эффективную компенсацию (prompt, adequate and effective compensation). Вторая позиция исходит из того, что выплата компенсации есть вопрос исключительно внутреннего права страны, принимающей инвестиции, и только оно определяет, какую компенсацию выплатить инвестору и платить ли ее вообще.

Компромиссная позиция отражена в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 от 14 декабря 1962 г. о постоянном суверенитете над природными ресурсами, за которую голосовали и развитые, и развивающиеся страны. Резолюция 1803 устанавливает, что национализация может осуществляться "в общественных интересах, в соответствии с законодательством страны, принимающей инвестиции, на недискриминационной основе, с компенсацией по законодательству и в соответствии с международным правом". Однако эта формулировка не дает ответа на вопрос, какой должна быть компенсация - "быстрой, адекватной, эффективной" или же национальное законодательство может предусмотреть иное.

В большинстве соглашений о поощрении и защите инвестиций, заключенных между развитыми и развивающимися странами, вместо термина "быстрая, адекватная и эффективная компенсация" используется термин "справедливая компенсация" (fair, just compensation).

Естественно, у юристов развитых и развивающихся стран нет общего мнения по поводу содержания последнего термина.

Более того, в связи с национализациями в социалистических и развивающихся странах было заключено свыше 150 соглашений об урегулировании претензий между государствами происхождения инвесторов и государствами, экспроприировавшими инвестиции, в которых сумма "окончательно урегулированных претензий" была гораздо ниже реальных убытков инвесторов.

Тем самым международно-договорная практика с одинаковым успехом может использоваться в качестве аргумента как за, так и против принципа "быстрой, адекватной и эффективной компенсации".

Единственное решение международного судебного органа, в котором делалась попытка формулировать принципы, устанавливаемые международным правом в отношении национализации иностранной собственности - решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.), - также говорит только о "справедливой" компенсации.

Вместе с тем принцип "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" был воспринят в международных договорах Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений без каких-либо оговорок.

Согласно указанным соглашениям, компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции ("адекватная компенсация"). Она должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора ("эффективная компенсация") и без необоснованной задержки - как правило, не позднее трех месяцев с даты, когда будет определен размер компенсации. На сумму компенсации начисляются проценты по указанной в Соглашении ставке (официальная учетная ставка либо "обычная коммерческая ставка, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам") со дня экспроприации по день выплаты компенсации ("быстрая компенсация").

Действующий в настоящее время Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" говорит о выплате иностранному инвестору возмещения стоимости национализируемого имущества и других убытков (п. 2 ст. 8), что соответствует формулировке ст. 306 ГК РФ, посвященной национализации вообще.

Таким образом, при национализации собственности иностранного инвестора последнему возмещается не только прямой ущерб, но и упущенная выгода.

При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества (п. 2 ст. 8 ФЗИИ), т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

Следует отметить, что в международной практике нередки случаи ограничения возмещения упущенной выгоды при национализации инвестиций. Так, указанное выше решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.) исходит из того, что компенсация в случае национализации должна включать в себя стоимость изъятого имущества на момент изъятия плюс проценты по день выплаты компенсации. При этом стоимость изъятого имущества однозначно понимается как реальный ущерб, исключая упущенную выгоду.