Общие понятия международного частного права

Коллизионная норма - цель, структура, виды

Ввиду иностранного присутствия в имущественных отношениях они могут подпадать под нероссийское регулирующее право. Фактический состав, осложненный иностранным элементом, потенциальный объект приложения не только одного национального законодательства, так как в каждой стране, где суд может рассматривать дело, существует свое международное частное право, базирующееся на собственных установках о том, в каком объеме и каким национальным законодательством следует руководствоваться при разрешении многонационального предпринимательского или гражданского дела.

Из рассуждений ряда авторов нередко ускользало то, что более общим и важным условием отыскания применимой статьи закона судьей, обязанным руководствоваться конкретной национальной коллизионной нормой, выступает так называемый юрисдикционный охват спора, или территориальная компетентность суда. Орган, к которому обратились за исковой защитой, должен решить, насколько он обладает эффективной властью рассматривать заявленное требование. Затруднительность исполнения будущего решения из-за отсутствия ответчиков, нахождения их операций, имущества за пределами государства суда - основание для судьи признать себя не обязанным рассматривать спор.

Ранее метод коллизионного регулирования рассматривался в качестве универсального, фиксирующего компромисс между необходимостью охраны государственных суверенных интересов и требованиями международного общения, а назначением коллизионных правил считали установление территориальной границы действия иностранного права для этой цели.

Сегодня характеризовать коллизионную норму таким образом уже нельзя, так как защита государственной публичной сферы эффективно достигается не формулировками коллизионных правил, а иными средствами: условиями признания и приведения в исполнение иностранных решений, действием публичных норм страны суда, тем, что многие области имущественных отношений регулируются правилами международных договоров, и, наконец, оговоркой о требуемой совместимости правового результата применения с правосознанием и правовыми принципами страны, где последствия имеют место (оговоркой о публичном порядке). В XX в. получила распространение доктрина о методе прямого регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом материальными правилами. Эти правовые положения теперь могут содержаться в международных договорах Российской Федерации и регулировать вопросы без необходимости задействования коллизионной нормы (п. 3 ст. 1186 ГК РФ).

В прошлые годы при меньшем значении правового регулирования, неразвитости международного имущественного оборота судебная практика стран (в меньшей степени законодательная) держалась какого-либо одного принципа в определении применимого права: начала национальности субъектов - Италия, Франция; идеи локализации правоотношений Германия. Подход в Соединенном Королевстве основывался на нормах национального права, свойственного договору как главному основанию возникновения обязательств.

В целом коллизионный метод сводился к анализированию территориального предела действия своей и иностранной правовых систем и установлению окончательных критериев, позволяющих определить все случаи, когда можно было бы "дать дорогу" иностранному правопорядку, устранив действия своих норм в деле оптимального регулирования "международных имущественных обменов".

С тех пор эволюция подходов находилась под влиянием трех факторов, со временем только набирающих силу. Первый заключался в естественном усложнении международного имущественного оборота и умножении форм коммерческой деятельности. Второй - в утрате националистических влияний на законотворческий процесс и судебную практику в пользу международной унификации регулирования. И наконец, главнейшее развитие коллизионному регулированию сообщил международный коммерческий арбитраж. Это все шире распространяемое альтернативное средство разрешения споров придало особое направление разработке основных доктрин. Для таких третейских судов была предусмотрена несвязанность национальными коллизионными нормами, несмотря на их преимущественную императивность и возможность выбора любой системы регулирования.

Названные факторы выдвинули новое назначение конфликтных правил - определение наиболее удобного статута отношений, т.е. тех национальных норм, которые лучше подходят для применения по соображениям разумности, оптимальности, адекватности.

В период, когда международное частное право еще не имело устойчивой законодательной базы, но являлось благодатным полем для теоретических изысканий, активно дебатировался вопрос о природе тогда еще не столь разнообразных коллизионных норм. Теоретики права в России в конце XIX - начале XX в. утверждали, что коллизионное положение относится к деятельности судов и являет собой правило публичного права, какой из известных критериев отграничения публично-правовых и частноправовых норм ни взять. Объяснялось, что в назначении любой коллизионной нормы есть интерес правосудия, но нет "речи о целях и интересах индивида". При этом справедливо отмечалось, что коллизионное правило "нельзя нарушить", что если оно неправильно применено, то это не создает никогда "частноправового притязания, но лишь публично-правовое притязание", что в этом случае частное лицо "сможет жаловаться по инстанциям совершенно так, как если бы суд нарушил любую процессуальную норму", что гражданского иска о применении коллизионной нормы быть не может. Указывалось также на преимущественную императивность коллизионных положений, которые нельзя исключить "частным произволом". Дополнительно приводилось в качестве аргумента то, что коллизионное правило - норма публично-правовая по субъективному критерию вследствие наличия в отношениях, с точки зрения обладания правами и обязанностями, государства или какого-то его органа; что "государство в коллизионных правоотношениях сочло нужным фигурировать в качестве носителя прав и обязанностей". Ввиду сказанного "коллизионная норма содержит приказ государства, что при конфликте между двумя различными законами, регулирующими частноправовые отношения, судья или иной орган выбрал тот, а не другой закон". Прибавлялось, что не может считаться частным правом то, что принято в качестве законов "для отграничения территориального действия общественного права своей страны". Указывалось, что "коллизионная норма охраняет территориальные и личные пределы действия законов гражданского права", является "публично-правовой уже потому, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц. Если она, в конце концов, касается их, то это лишь потому, что на них, в конечном счете, отражаются все нормы права".

В дальнейшем стали говорить о коллизионной норме как о положении, бесспорно, частного права. С 40-х гг. прошлого века был принят тезис о том, что коллизионная норма составляет единство с нормой гражданской и в этом сочетании "образует для участников гражданскоправового оборота подлинное правило поведения2", так как "предметом коллизионной и обычной нормы является отношение гражданско-правового характера". Эта точка зрения стала преобладающей на все последующие годы и нашла отражение в последних работах, посвященных МЧП. В законодательстве коллизионные нормы всегда находились в разделах базовых гражданско-правовых законов, в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик и позднее в разд. VI ГК РФ.

Коллизионное законодательство приводится в действие ввиду наличия так называемого иностранного элемента в отношениях. Эта правовая категория, не слишком подробно изложенная как понятие в отечественной литературе, играет роль "пускового механизма" в коллизионном регулировании.

Ранее иностранный элемент рассматривался вообще как нечто конкретное в составе отношений. Говорилось, что он может существовать в трех видах: имущество вне территории суда, иностранное лицо или юридический факт, происходящий за границей. Считалось, что во всех других случаях коллизионный вопрос вообще не возникает и суд обязан руководствоваться только своим правом. В то время международный имущественный оборот в Советском Союзе осуществлялся посредством торговли, а формы более глубокой экономической кооперации являлись во многих случаях неразвитыми.

В дальнейшем все чаще признавалось, что сводить иностранный элемент к названным крайностям или разновидностям иностранного присутствия неразумно, несправедливо и негибко.

Развитие международного коммерческого арбитража было направлено на ослабление его национальных свойств. Международные экономические связи стали пониматься широко, как любые, выходящие за пределы внутренней сферы хозяйственные взаимоотношения и деятельность. Крупные производители товаров и услуг структурировали свои операции и за пределами места их реализации. Возникли оффшорные холдинги по управлению различными производственными подразделениями. Такая деятельность регулировалась во всех случаях различными законодательствами одновременно.

В новейшей кодификации законодатель не определил иностранный элемент намеренно (и это скорее всего правильно), оставляя за правоприменителем возможность варьировать пределы МЧП.

В литературе высказывается тезис о том, что иностранный элемент должен пониматься широко (например, как любое иностранное участие в капитале российского участника спора и т.д.) и что даже "внутренний договор", в отношениях по которому иностранный элемент отсутствует, может подчиняться зарубежному законодательству. Это во многом смелое суждение подкрепляют доктриной о неограниченной "автономии воли". Однако нельзя упускать из виду, что ст. 1210, ее устанавливающая, как и целиком раздел VI ГК РФ, приводится в действие лишь при наличии иностранного элемента.

Сегодня общепризнано, что коллизионная норма состоит из двух частей: объема (правового вопроса) и привязки (критерия, определяющего применимый национальный закон).

Коллизионные нормы текстуально претерпели серьезную эволюцию. Если раньше это были принципы, сформулированные в общих словах, то теперь они составляют систему взаимосвязанных правил с использованием своей цивилистической терминологии, иногда более общей, чем в национальном гражданском праве. Раздел VI ГК РФ оперирует такими понятиями, как "способность лица", "проценты", "личный закон", "внутренние отношения". В других статьях ГК эти базовые определения конкретизированы как "правоспособность", "дееспособность", "проценты неустойки", "проценты за пользование чужими денежными средствами" и т.д. При сопоставлении понятий коллизионных норм и материальных правил хорошо видна основная регулятивная направленность коллизионной нормы - готовность присоединиться к тому или иному своду гражданско-правовых норм.

Современные авторы делят все коллизионные нормы на императивные и диспозитивные, кумулятивные и альтернативные, простые и сложные, субсидиарные и т.п. В основу этой классификации положена базовая аналогия с материальными юридическими нормами в гражданском праве.

Кумулятивными называют привязки, подлежащие одновременному применению путем наложения согласно латинскому термину cumulatio - "накопление". Таковых немного. Примером кумулятивной привязки может служить ст. 156 Семейного кодекса РФ: "Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака..." В данном случае кумулятивно, т.е. одновременно, применяются две правовые системы.

Некоторые авторы в качестве кумулятивных привязок приводят положения ст. ст. 1209 и 1224 ГК РФ. В ст. 1209 установлено, что сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (хотя это небесспорно - здесь, скорее, не одновременное применение разнонациональных правовых норм, а последовательное, поскольку вначале выясняется, соблюдена ли форма сделки по иностранному праву, и в случае отрицательного ответа на этот вопрос обращаются к российскому праву). Аналогичное правило установлено в ст. 1224 ГК РФ относительно формы завещания или его отмены.

Альтернативными, как это следует из семантики самого определения, называют нормы, содержащие привязки, которые можно равноценно применять. Выбор в одном случае принадлежит носителям требования, а в другом - суду. Самым ярким примером альтернативной привязки является ст. 1221 ГК РФ "Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги". В ней предусматривается, что потерпевший при предъявлении требования о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, может выбрать любую из трех альтернатив применимого права.

И наконец, разделение коллизионных норм, а точнее, коллизионных привязок на двусторонние и односторонние. Односторонние нормы прямо называют материальное право.

Они являются прообразом "публичного порядка" в позитивном смысле. Представляется, что посредством односторонних норм реализуется прием, имеющий целью подчеркнуть безусловность или сверхимперативную силу материальных норм российского права по определенным вопросам. В п. 2 ст. 1213 ГК РФ установлено: "К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право". Такие нормы как будто содержат указания иностранным судам, применяющим свою коллизионную систему, о необходимости обратиться к российской норме материального права. В этом смысле односторонняя норма не равноценна двусторонней, так как содержит положения о безусловном применении российских статей.

Сегодня важным является деление коллизионных норм на гибкие и жесткие. Примерами первых служат п. 2 ст. 1186 ГК РФ, который гласит: "...применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано"; п. 5 ст. 1211 ГК РФ: "К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан". В качестве "жесткой" коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1205 ГК РФ: "Содержание права собственности определяется по праву страны, где это имущество находится".

За последние десятилетия роль гибких коллизионных норм сильно возросла. Если раньше некоторые национальные доктрины относились к ним отрицательно, то теперь во всех новых законодательствах они присутствуют в качестве основных и системообразующих. Дело здесь не в том, что одна точка зрения в юриспруденции победила другую и теоретики, ратовавшие за гибкие подходы, оказались точнее и убедительнее, чем те, которые говорили о приоритете определимости, ясности для сторон в том, какое законодательство будет в случае спора отвечать на обострившийся спорный вопрос права. Повсеместное обращение к гибким привязкам задано логикой развития коллизионного законодательства главным образом под влиянием двух факторов.

Во-первых, это усложнение международного имущественного оборота, невозможность его оптимально регламентировать жесткими коллизионными нормами. Во-вторых, это переход на второй план задачи защиты национального правового пространства от действия иностранного права, выражающего волю зарубежного законодателя. Если раньше предоставление исковой поддержки субъективным гражданским правам, возникшим под действием иностранной правовой системы, воспринималось как уступка делу международного экономического общения, изъятие из принципа "каждый суд должен руководствоваться своим правом", то теперь это абсолютно не так.

Хотя функция защиты суверенных интересов остается, теперь она реализуется не посредством коллизионных норм, регламентированием баланса сфер влияния своей и чужой правовой системы, а другими средствами: публичным регулированием, императивными нормами, оговоркой о публичном порядке и т.д. Сегодня на первом месте стоит задача установления наиболее оптимального и эффективного регламентирования отношений при помощи комплекса норм, часто принадлежащих разным национальным законодательствам.

Личный закон физического лица (lex personalis). Под чьим бы регулирующим правопорядком ни находились субъекты разнонациональных отношений, они не должны утрачивать свою юридическую индивидуальность и связь с правовой системой, изначально дающей им качество правоспособности и формирующей их субъективные правовые особенности.

Личный закон, т.е. комплекс правил, определяющих индивидуальное состояние, должен сопровождать субъектов, где бы они ни находились, какие бы действия ни совершали. Личный закон исходит из преимущественного подчинения участников гражданского оборота какой-либо одной государственной власти, устанавливающей требования регистрации, основного налогообложения, допуска к определенным видам деятельности тех, кто наделен качеством субъекта права. Несколько десятилетий назад гражданско-правовой статус иностранных и своих граждан мог сильно отличаться с точки зрения объема реализуемых ими имущественных прав.

Однако позже такое неравенство оказалось ненужным и стало мешать обороту. Нерезидентам физическим лицам был предоставлен универсальный национальный режим. Вместе с тем привязка к своему праву сохранила значение в ряде вопросов. Их детальный перечень составить трудно, поэтому современные кодификационные акты оперируют термином "личный закон". Этим приемом достигается то, что право суда также участвует в определении объема персональных правовых особенностей.

Законодатель ассоциирует своих физических лиц, наделяемых им гражданско-правовым статусом, либо с гражданством (и тогда говорят о lex patriae), либо с местом жительства (lex domicilii). Никакой сравнимой по устойчивости третьей привязки найти невозможно, так как качество субъекта имущественного оборота производно либо от членства в гражданском обществе, подданства, выборных прав, либо от того, что субъект ввиду своей естественной и профессиональной деятельности связан с местом своего основного проживания. Исторически так сложилось, что в наиболее благоустроенных и процветающих экономических территориях был намеренно принят принцип места жительства как личный закон физического лица для удобства и стимуляции экономической свободы. В странах же, откуда уезжали, государства были заинтересованы в сохранении правовой связи и поэтому устанавливали привязку к гражданству физического лица.

В современном коллизионном законодательстве используется и любая вторая из рассматриваемых привязок для подчинения отечественному праву большего круга лиц: Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право" (п. п. 1, 2, 3 ст. 1195 ГК РФ).

Значительно более важным и практически более содержательным является вопрос о демаркации обязательственного статуса отношений и личного закона физических лиц.

Баланс между этими двумя группами правовых норм, одна из которых основана на поддержании национальных особенностей, а другая - на локализации отношений, возникших вследствие сделки или иного юридического факта, в наследственных и семейных отношениях строится в большей степени на учете индивидуальных национальных и культурных особенностей сторон имущественных отношений. Условия брака, наследования, развода, содержания детей и т.д. определяются привязкой к гражданству либо к месту жительства физических лиц: "Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака..." (п. 2 ст. 156 Семейного кодекса РФ); "Алиментные обязательства... определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов" (ст. 164 Семейного кодекса РФ); "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства..." (абз. 1 п. 1 ст. 1224 ГК РФ).

Личный закон юридических лиц (lex societatis). Вопросы личного статута юридических лиц сегодня наиболее актуальны. Современный имущественный оборот развивается и использует конструкции и формы в большей степени за счет активности международных компаний, точнее сказать, юридических лиц, действующих в области интернациональных экономических связей. За последнее время и корпоративное законодательство, и отдельные аспекты регулирования деятельности компаний сильно изменились. В структурно организованных бизнесах или группах компаний отдельное юридическое лицо может иметь одну преимущественную специализацию и подпадать под особое регулирование независимо от местонахождения, регистрации, национальности, если упомянутая группа присутствует в экономике определенной страны. В этих условиях коллизионное положение оказывается не всегда нужным, так как нормирование отдельных сторон деятельности юридических лиц как холдингов либо производственных единиц, обладателей лицензии и пр. осуществляется публично-правовыми нормами, не предусматривающими постановки коллизионного вопроса.

Привязки сохраняют весьма важное значение для определения цивилистического статуса организации, реализуемого в двух самостоятельных областях: внутренней (в вопросах функционирования органов, одобрения сделок и пр.) и внешней (во взаимоотношениях с другими субъектами). Самые современные стандарты регулирования предусматривают, что ограничения правомочности, неизвестные контрагентам, не применяются, а последствия нарушения имеют значение в корпоративной и трудовой сферах взаимоотношений с участием этой организации.

Ввиду вышесказанного в вопросе определения личного закона компаний на первый план вышла привязка к праву места государственной регистрации, т.е. к праву страны, которая "дала жизнь" организации, где она возникла как юридическая реальность и где государственным актом о регистрации введены в действие учредительные документы организации. Такую привязку включают в себя все кодификационные законы МЧП, принятые в последние два десятилетия (в частности, в Италии, Лихтенштейне, провинции Квебек, Голландии и др.). В литературе часто говорится о двух конкурирующих началах при определении личного закона юридического лица: о праве места нахождения управляющего органа и праве места регистрации, а также о том, что существуют также привязки к гражданству лиц, контролирующих компанию, и к праву места ее деятельности. Указанные способы определения национальной принадлежности существуют и содержатся в законодательстве тех стран, законы которых были приняты давно либо недавно, но без достаточного учета современных реалий и тенденций. Например, это относится к некоторым странам СНГ.

Критерии места деятельности и пребывания управляющего центра весьма существенны во внутреннем праве, но по ним определяются местонахождение организации, налоговая инспекция, компетентный суд в случае подачи к ним иска и т.д. Последние десятилетия характеризуются активным участием так называемых оффшорных компаний в самых крупных и сложных корпоративных операциях в связи с продажей бизнеса, его реструктуризацией и т.п. Нетрудно увидеть те причины, которые привели к установлению и распространению привязки места инкорпорации для определения того, каким правом должна регулироваться гражданско-правовая область внутренних связей юридического лица, включая в данном случае отношения с ее участниками. Сферу управления естественнее и логичнее подчинить месту регистрации, появлению устава.

Тем не менее привязка к месту инкорпорации не всегда оказывается оптимальной. Например, иностранная компания начала вести операции в России и снимает здесь офис. Поскольку данное юридическое лицо находится в сфере действия российских актов монопольного, налогового, валютного и другого публично-правового законодательства, все возможные выгоды для себя из-за регистрации в другом государстве компания не получит. Наоборот, она столкнется с ограничениями в валютной области, не будет свободно вести операции в рублях и не получит лицензии. Не все контрагенты захотят иметь дело с такой компанией и сталкиваться с необходимостью учитывать иностранную юрисдикцию в случае спора и т.п. Видимо, поэтому привязка к месту инкорпорации утрачивает свое значение. Она перестает быть средством решения задачи подчинить юридические лица своему регулированию из-за широкого применения так называемых норм прямого действия, а также использоваться как прием для так называемого обхода закона, нейтрализации нежелательного и неудобного регулирования по месту своих операций участниками экономических связей.

Lex voluntatis. Lex loci delicti commissi. Locus regit actum. Lex rei sitae. Если говорить не о широко распространенных на сегодня коллизионных нормах, выражающих развитие законодательства и современные тенденции регулирования, а о тех правилах, которые в своей немногочисленности были изначально основными и воспринимались не как результат какого-то научного решения, а как естественная территориальная привязка, наилучшим образом подходящая для разрешения важнейших материально-правовых вопросов, то в ряду этих коллизионных положений нужно привести:

1. право, избранное сторонами (lex voluntatis),
2. право места причинения вреда (lex loci delicti commissi),
3. закон, определяющий форму актов (locus regit actum), и
4. местонахождение вещи (lex rei sitae).

Они являются одними из старейших и при этом не утратившими свое значение, так как выражают базовые принципы коллизионного права и естественным образом служат единообразию, удобству, разумности и должному учету ожиданий сторон. Такие формулы прикрепления, как законы страны продавца (lex venditoris), места арбитража (lex arbitri), места заключения брака (lex loci celebrationis), валюты долга (lex monetae), флага (lex flagi), места заключения контракта (lex loci contractus), являются либо производными по отношению к упомянутым ранее, либо утратившими свое прежнее значение.

Особая роль принадлежит привязке lex fori (закон суда) как наиболее стабильной системообразующей оговорке. Тяготение к праву страны суда является естественным образом предопределенным из-за удобства и расположения органов, разрешающих споры.

Договор - главный инструмент экономических связей. Уже давно считается вполне допустимым обращаться к тому праву, которое избрали сами стороны. Сегодня признается, что выбор права осуществляется применительно к разным частям договора, определить регулирующее право можно также после возникновения спора. В некоторых странах принимается так называемый подразумеваемый выбор, когда стороны прямо не высказались о том, какое право они хотят иметь в качестве нормирующего их отношения, но из совокупности обстоятельств усматривают их намерения или то, что как разумные лица они по необходимости должны были иметь в виду выбор определенного правопорядка. В п. 2 ст. 1210 ГК РФ установлено: "Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела".

Усмотрение контрагентов ничем не может быть ограничено, так как в системе коллизионного регулирования действуют так называемые императивные нормы, прямо действующие, какое бы законодательство ни избрали участники международных экономических связей.

Кроме договоров, другая большая группа отношений возникает из деликтов - причинения вреда здоровью и имуществу. Исторически признавалось, что важная функция принадлежит праву места причинения вреда как известному и наиболее легко устанавливаемому. Однако многообразие деликтов таково, что место, где совершается вредоносное действие, может носить случайный характер, например столкновение транспортных средств и пр. Современные стандарты законотворчества заключаются в том, что для активной защиты интересов потерпевших применяется по выбору истцов право места причинения вреда либо места нахождения причинителя, места наступления вредоносных последствий, а также дополнительно по инициативе суда или сторон право совместного места жительства или просто наиболее благоприятное право.

Кроме того, допускается соглашение сторон о применении права страны суда. Пункт 3 ст. 1219 ГК РФ гласит: "После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда". Деликты - та разновидность юридических фактов, споры из которых преимущественно решаются в государственных судах, а не в органах международного арбитража, поэтому в этой сфере не оперируют мягкими привязками, дающими большое усмотрение в вопросе выбора применимого права. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что современное коллизионное регулирование в сфере внедоговорных отношений явно "смягчается", что наиболее ярко иллюстрируется нормами, включенными в Регламент ЕС "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам" ("Рим II"), вступивший в силу в 2009 г.

Locus regit actum - правило, устанавливающее необходимость обратиться к праву места совершения юридического либо фактического действия, чтобы убедиться, что у этих действий нет формальных изъянов. Эта привязка и в самом деле является основополагающей. Опирается она на популярные еще в XVII в. учения о международной вежливости, устанавливающие, что права, приобретенные под действием иностранной правовой системы, должны получить защиту в странах, где она испрашивается. Назначение юридической формы - это почти всегда удостоверение подлинности волеизъявления того, кто производит какие-либо действия: подписывает сделку или исполняет договорные и иные обязательства. Несоблюдение формы влечет дефект правового значения акта или ограничение возможности отстоять его правовую силу. В свете сказанного понятно, что законом, о котором разумные стороны должны справляться по вопросам формы, будет закон страны, где совершаются юридические и фактические действия.

Другими словами, предполагается, что требования формы должны быть известны тому, кто, осмотрительно действуя, озаботился соблюдением регулирования в данном месте.

Пока экономический оборот находился на уровне своего доиндустриального развития, норма, содержащая упомянутую привязку, казалась стабильной. Позже, однако, появилась корректировка для сужения возможности пользоваться формой акта недобросовестно либо в ущерб принципу поддержания юридической силы отношений, если имеются некоторые неглавные нарушения. Поэтому во многие национальные законодательства вошло положение о том, что достаточно соблюсти требования не только в месте совершения акта, но и по местонахождению суда или даже убедиться, что другая сторона не могла знать о нарушениях формы. Строгость ее применения была значительно смягчена еще и тем, что само понятие "форма акта" было упрощено как результат возникновения в деловых отношениях новых разновидностей фиксирования волеизъявления, например таких как обмен электронными сообщениями, подписание отсканированных текстов договора, заключение договора по факсу, отправка правоустанавливающих материалов курьером.

В основе принципа, определившего особенности коллизионного регулирования вещных правомочий, лежит положение о превалировании вещных прав и обязанностей над договорными, в чем проявляется так называемая преимущественная сила публичного элемента при определении объема вещных прав. Вещные права разделяются на те, которые не меняются, если предметы перемещаются в другую юрисдикцию, и те, содержание которых может варьироваться, когда они переносятся под действие другой правовой системы. Первые регулируются правопорядком, в силу которого они возникли в момент действия, послужившего основанием для приобретения вещей. С другой стороны, права, которые представляют собой реализацию собственнических правомочий по использованию вещи, определению ее юридической судьбы, будут регулироваться правом местонахождения вещи (п. 1 ст. 1205 ГК РФ: "Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится").

Коллизионные принципы в международном частном праве

Процесс создания коллизионных норм есть целенаправленная деятельность людей: законодателя, ученых и практиков. Однако чем они должны руководствоваться, устанавливая ту или иную коллизионную норму? Есть ли какие-либо принципы, которые стоят выше намерений законодателя и являются для него "путеводной звездой" при установлении нормы, либо законодатель абсолютно ничем не связан? Какая коллизионная норма лучше для того или иного правоотношения?

В литературе по МЧП было высказано мнение, что существуют определенные принципы, на основании которых и должно приниматься решение об установлении той или иной коллизионной привязки. Такие принципы было предложено именовать принципами формирования содержания коллизионных норм, или коллизионными принципами.

Наиболее значимое признание назначения принципов можно найти в ст. 38 Статута международного суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.), которая включает "общепризнанные принципы права цивилизованных народов" в число источников, к которым суд может прибегнуть.

Как указывают некоторые авторы, "такое признание общепризнанных принципов права есть отражение роли этих принципов в области международного публичного, международного частного права и любой другой транснациональной отрасли, которая подпадет или нет под юрисдикцию международного суда".

Под принципами формирования содержания коллизионных норм понимаются определенные, относительно устойчивые начала создания, функционирования и развития коллизионных норм, каковые в силу высшей императивности должны направлять процесс улучшения коллизионного регулирования различных отношений с иностранным элементом с целью локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом обеспечивающей реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и могут проверяться практикой.

В отличие от общих принципов права коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем:

а) коллизионные принципы носят универсальный характер, т.е. их следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные принципы должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями, законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе проверяемости практикой в различных государствах;

б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон в том правопорядке, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения.

Принципы формирования содержания коллизионных норм должны иметь практическое применение. Как любые правовые принципы, они являются основополагающим началом, ориентиром для законодателя при создании нормы и для судьи - при ее толковании.

Указанные варианты применения принципов, отражающие их значение для правовой науки, имеют особую значимость в МЧП.

Традиционно МЧП в различных правовых системах развивалось по-разному, а именно: в Великобритании все международное частное право получило развитие в общем праве, т.е. нашло закрепление в судебных прецедентах и до недавнего времени не было кодифицировано. Такой подход к развитию МЧП распространился и на колонии английской короны, и сейчас этот подход можно отыскать практически во всех странах, относящихся к англо-американской правовой семье.

С другой стороны, в странах континентальной системы права нормы о МЧП изначально были кодифицированы. В настоящее время статутное и общее право более сближаются, в первую очередь благодаря современной тенденции установления "гибких" коллизионных предписаний: они позволяют снизить до минимума такой порок статутного права, как трудность его изменения и приспособления к целям современной жизни. Теперь же, установив "гибкие" коллизионные нормы, законодатель фактически возложил часть своих функций на судью, наделив его правом локализовать правоотношение с учетом всех обстоятельств дела.

Таким образом, принципы должны применяться не только в процессе толкования, но и при создании коллизионных норм законодателем, в том числе при установлении новой нормы судьей в англо-американской системе права.

Отрицание принципов может привести к хаосу, ибо законодатель будет устанавливать нормы субъективно или в интересах отдельных групп. В этой связи очень важным представляется разработать детальные и объективные правила о коллизионных принципах, которые бы смогли стать "мерилом" любой нормы и дать ответ на вопрос, какая коллизионная норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации. Объективный тест поможет разрешить многие антиномии противоречия МЧП, в частности: какой закон должен применяться для определения личного статута - lex domicilii или lex patriae? каким законом следует регулировать личный статут юридического лица? Подобные вопросы обязательно возникают при принятии актов по международному частному праву, и примеров тому множество.

Представляется необходимым выделить следующие три коллизионных принципа:

1. защиты прав человека;
2. наиболее тесной связи и
3. стремления к унификации.

Защита прав человека как принцип формирования содержания коллизионных норм.

Значимость принципа защиты прав и основных свобод человека на протяжении XX - XXI вв. неуклонно возрастает. Несомненно, знаковым событием стало принятие ряда международных соглашений, таких как Всеобщая декларация прав человека (принята резолюцией 217 A (III) Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 г.), Пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), Пакт о гражданских и политических правах (1966 г.) и т.д. Этот принцип является основополагающим и межотраслевым, однако он имеет специфику влияния на процесс формирования содержания коллизионных норм.

Принцип защиты прав человека тесно связан со средневековой теорией естественного права.

Теория естественного права выдвигала тезис, что наряду с писаным правом есть высшее право, которое происходит из человеческой природы и потому обладает наивысшей юридической силой lex iniusta non est lex (несправедливое право не является правом). Этот тезис Святого Августина очень близок идее прав человека, ибо последнее как раз и объявляет недействительными все законы, которые противоречат фундаментальным правам.

Хотя защита основных прав человека является общеотраслевым принципом, он имеет непосредственное применение в сфере МЧП.

Особенно наглядно влияние этого принципа проявилось в изменении коллизионных норм, касающихся личного закона замужних женщин. В соответствии с господствующими до середины XX в. включительно воззрениями оседлость брака, равно как и личный закон жены, определялись по месту, где был домицилирован муж, который во все времена и в соответствии с законами всех наций признавался главой семьи. Такое правило, очевидно, ставило мужчин и женщин в неравное положение, что и повлекло за собой необходимость изменения коллизионных норм во многих государствах таким образом, чтобы личный закон определялся одинаково в отношении обоих супругов.

Реализация принципа защиты прав человека привела также к тому, что в делах о рабовладении суды отказывались применять коллизионные нормы о вещах к людям.

Таким образом, при установлении новых коллизионных норм или толковании существующих необходимо исходить из того, что коллизионные нормы не должны приводить к нарушению фундаментальных прав человека.

Принцип наиболее тесной связи правоотношения с определенным правопорядком. В литературе по МЧП единодушно отнесен к принципам формирования содержания коллизионных норм только один - принцип наиболее тесной связи с правоотношением. Значимость этого принципа в том, что он является специальным принципом МЧП и практически не применяется в других отраслях правовой науки.

В русской дореволюционной литературе профессор, барон Б.Э. Нольде писал: "Что означает собой всякая коллизионная норма? Ею выражается убеждение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной иностранной системой гражданского права; когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок". В данном случае речь идет именно о принципе, поскольку предполагается, что такая связь учитывается законодателем при создании коллизионной нормы.

Учитывать наиболее тесную связь необходимо, что и делается в отечественной литературе для обоснования целесообразности или нецелесообразности применения того или иного коллизионного критерия. Подход этот повсеместен. Например, французский ученый Бернар Оди указывает: "Сущностью коллизионной нормы является кристаллизация в выбранной привязке соответствующего элемента, в результате чего применялось бы право, с которым ситуация наиболее тесно и существенно связана"5.

Принцип наиболее тесной связи (иногда именуемый "принцип близости", "центр тяжести" и т.п.) воплощает в себе определенное внутреннее единство элементов и обладает признаком относительной устойчивости. Внутреннее единство проявляется в том, что этот принцип обосновывает целесообразность любой коллизионной нормы путем выявления правопорядка, с которым отношения подобного рода наиболее тесно связаны. Известный еще с XIX в., он обладает признаком относительной устойчивости. Кроме того, этот принцип проверен практикой, ибо в течение десятилетий в разных странах коллизионные нормы устанавливаются исходя из предположения, что данная норма предусматривает применение того правопорядка, который наиболее тесно связан с данным конкретным правоотношением.

Все сказанное подтверждает необходимость учета этого коллизионного принципа при создании и толковании коллизионных норм.

Стремление к унификации коллизионных норм. Еще одним коллизионным принципом можно считать принцип стремления к унификации коллизионных норм.

В литературе по международному частному праву отмечается четко прослеживаемая тенденция к сближению коллизионных норм. Для такого сближения используются различные термины, например "унификация", "гармонизация", кроме того, в последнее время часто используется собирательный термин "сближение законодательств" (approximation of laws). В настоящем разделе, с достаточной долей условности, будут рассмотрены все эти термины как выражающие суть одного явления - сближения коллизионных норм.

Число сторонников сближения законодательств, в том числе установления одинаковых коллизионных норм, традиционно велико. Нельзя обойти стороной работу талантливого дореволюционного российского ученого М.И. Бруна, который писал: "Единство коллизионных норм одно удовлетворяет высшим целям права, осуществлению на земле справедливости; как ни скромна та лепта, которую наука международного частного права вносит в сокровищницу мирового человеческого духа, но заслуга ее в том, что она всегда поддерживает стремление к этой конечной цели права, и поддерживает именно тем, что выясняется важность единого международного частного права".

Факт достаточно широкого распространения унифицированных юридических инструментов, таких как Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, или Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже, свидетельствует о том, что государства и коммерсанты позитивно воспринимают идею коллизионной унификации и считают, что унификация перевешивает преимущества разнообразия в правовых системах.

Значение сближения коллизионных норм нельзя недооценивать. Во все времена главной задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим "злом" в МЧП являются так называемые хромающие отношения, т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику, и главной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно.

Следует также обратить внимание на то, что идея всеобщего МЧП, скорее всего, утопическая, ибо всегда найдутся нации, которые поставят на первое место свои оригинальные правовые традиции. Проявление такой антиномии уже прослеживается в невозможности государств достичь единообразия в вопросе о личном законе физических лиц и с меньшей остротой - о личном законе лиц юридических, однако стремление к единообразному коллизионному регулированию сохраняется. Составной частью принципа сближения коллизионных норм является "юридическая определенность", в состав которой входят такие факторы, как предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между факторами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии одного из признаков коллизионного принципа.

Кроме указания в научной литературе принцип стремления к унификации встречается в преамбулах многих международных конвенций, причем это единственный принцип, широко представленный в преамбулах.

Практическая реализация этого принципа проявляется в том, что

а) национальный законодатель, устанавливая коллизионные нормы, как правило, стремится к установлению унифицированных коллизионных норм;

б) судьи, арбитры и практикующие юристы при толковании коллизионных норм зачастую используют толкование норм, которые послужили материалом для рецепции. Особенно это характерно для вновь созданной коллизионной нормы, не имеющей аналогов в истории данного национального законодательства.

Интересно отметить, что разработчики проекта закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе в основном объясняли необходимость установления той или иной коллизионной нормы ссылками на аналогичные предписания в зарубежных странах, т.е. использовали принцип стремления к унификации, в то время как ссылка на принцип наиболее тесной связи упоминается лишь однажды - в комментарии к ст. 381.

Несомненно, рассматриваемый принцип внутренне согласован, обеспечивает целостную связь между понятиями и элементами, а также направляет процесс создания и толкования коллизионных норм. Поэтому его также необходимо учитывать при создании или толковании коллизионных норм.

Критерий наиболее тесной связи в МЧП. Одной из основных задач международного частного права является определение того правопорядка, который следует применять при разрешении спора. Как правило, выбор такого правопорядка осуществляется на основании коллизионной нормы - нормы, предусматривающей, какое право применимо к конкретному правоотношению.

В новейшем российском законодательстве, регулирующем отношения в сфере международного частного права, особую роль занимает концепция "наиболее тесной связи", которая подразумевает определение применимого права не на основе жестких правил, а индивидуально в каждом деле с учетом того, к какому правопорядку спорное правоотношение "тяготеет".

Эта концепция не только находит отражение в нормах специальной части МЧП, но и закрепляется в качестве общего коллизионного начала в ст. 1186 ГК РФ, которая изложена следующим образом:

"1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано".

В разных странах и международных конвенциях встречаются различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, "оседлость" правоотношения, но все они имеют одинаковое содержание - при определении применимого права необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правопорядком, с которым оно больше (теснее) всего связано.

В литературе подобные коллизионные правила получили название "гибких" коллизионных норм в противовес "жестким", которые устанавливают четкий и однозначный критерий определения применимого права (например, lex venditoris - закон страны продавца или lex loci contractus - место заключения договора).

Различными терминами выражается лишь основополагающая идея связи между правом и фактическим составом отношения, которое оно должно урегулировать. Краткие формулировки, дающие возможности для широкого судейского усмотрения, такие как "право страны, с которой договор наиболее тесно связан", со временем "обрастают" судебной практикой - складываются определенные подходы и презумпции к применению таких концепций в различных обстоятельствах. Такие устоявшиеся подходы и презумпции в некоторых случаях дезавуируют саму идею теснейшей связи, что заставляет отдельные страны уходить от презумпций и настаивать на применении именно основополагающего принципа. Так произошло в Австрии при разработке Закона о международном частном праве 1978 г. В первоначальный проект, подготовленный Министерством юстиции, была включена формула регулирования отношений "наиболее тесно связанным правом". Но после обсуждения было решено заменить эту формулу термином "наиболее прочная связь" (strongest connection), при этом целью такого изменения являлась следующая: "...чтобы уменьшить сходство с классической доктриной и дать возможность для развития современных идей"1. Поэтому в данном разделе термин "наиболее тесная связь" используется как собирательный, под которым понимаются все проявления общей концепции связи правоотношения с правом одной или нескольких стран, претендующих на регулирование этих отношений.

Критерий наиболее тесной связи был присущ коллизионному праву на протяжении многих столетий. Еще в работах статутариев указывалось на связь личных и вещных статутов с определенным лицом или вещью. Однако свое более позднее и детальное развитие этот принцип получает в трудах выдающегося немецкого ученого, основателя исторической школы права Ф.К. фон Савиньи, а также в судебной практике английских судов.

Ф.К. Савиньи уже в XIX в. предлагал применять гибкий подход к определению применимого права и всегда искать оседлость (seat) правоотношения. Однако континентальное право в отличие от общего шло по пути применения "жестких" коллизионных норм независимо от элементов правоотношения, подлежащего локализации.

Считается, что взгляды Савиньи были развиты Джоном Уэстлейком, который впервые употребил современный термин "наиболее тесная связь" и ввел в юридический обиход выражение "право, свойственное (договору)" (proper law). Но сам Уэстлейк утверждает, что свои выводы он сделал путем скрупулезного анализа английских прецедентов по вопросам конфликта законов.

Ценность работы Уэстлейка в другом - он был первым английским ученым, который опубликовал целостное учение о международном частном праве, влияние которого на судебную практику прослеживается и сегодня.

Уэстлейк использует термин "наиболее тесная связь" для обоснования применения того или иного права, причем он формулирует принципы применения иностранного права. В то время английские суды применяли право, выбранное сторонами, а если стороны не делали такой выбор, они применяли критерий "разумного человека", т.е. определяли право, которое бы избрали разумные стороны, будь они поставлены в такое же положение (при этом во многих случаях английские суды приходили к выводу, что "разумный человек" выбрал бы именно английское право).

Особенность теории Уэстлейка состоит в том, что он дал оценку суждениям, содержащимся в английских прецедентах, и указал, что, несмотря на такую терминологию, фактически суд применяет не право, которое бы выбрала разумная сторона, а право, наиболее тесно связанное с отношением, подлежащим урегулированию. Этот вывод он обосновал тем, что позитивное право одной страны может регулировать отношения с иностранным элементом само по себе, а не как право, выражающее команды (волю) сторон.

Между тем понадобилось еще много времени, чтобы английская доктрина и судебная практика признали критерий наиболее тесной связи как основной для разрешения споров с иностранным элементом. Долгое время они продолжали определять применимое право на основе предполагаемой воли сторон правоотношения.

Одним из наиболее авторитетных прецедентов в Англии по вопросам применимого права считается дело Rex v. International Trustee for the Protection of Bondholders Aktiengesellschaft Respondents6. Обстоятельства дела таковы: английским правительством был выпущен государственный заем, договор займа заключался в США, выпуск облигаций займа происходил в США в офисе американской фирмы J.P. Morgan&Co, деньги занимались в долларах, и если бы облигации займа подлежали передаче, то они должны были регистрироваться в США и передаваться в США. Заем подлежал исполнению в США, кроме того, этот заем был обеспечен залогом в США.

Задачей английского суда было определить предполагаемое намерение сторон относительно применимого права. Как указал лорд Аткин, "подход английских судов по вопросам применимого права не разрешен однозначно. Это право, которое стороны намеревались применить. Их намерения устанавливаются из выражения воли о выборе применимого права в договоре; если в договоре нет ярко выраженной воли по этому вопросу, суд презюмирует намерение сторон из положений договора и иных окружающих обстоятельств. Для решения вопроса о применимом праве суд принимает во внимание конкретные факты и условия, которые ведут к предположению, а в некоторых случаях к решающему предположению, о применении определенного права к намерениям сторон: например, место заключения договора, место исполнения договора, в договорах, относящихся к недвижимости, - место ее нахождения, флаг, под которым судно плавает и чьи товары должны перевозиться по договору. Между тем все эти аргументы могут быть преодолены контрсоображениями, как бы тяжело не было их найти". При таких обстоятельствах можно говорить, что намерением сторон могло быть регулирование отношений по займу правом США или правом штата Нью-Йорк, поскольку большинство элементов правоотношения были сосредоточены именно в этом штате. Однако судья первой инстанции и судьи апелляционного суда пришли к выводу, что отношения должны регулироваться правом Англии по общему принципу: если правительство выпускает облигации государственного займа в иностранном государстве, то действует исключение из общего правила, и заем регулируется правом страны этого правительства, а не правом, которое обычно регулирует отношения между частными лицами, мотивируя это тем, что если государство продает облигации в разных странах, то это не значит, что в намерение сторон входило регулирование одного и того же обязательства различными законами, - контракт должен регулироваться как единое целое; этот подход подтверждается тем, что нельзя без согласия государства предъявить к нему иск в иностранном суде.

Палата лордов отменила решения нижестоящих судов и пришла к выводу о применении права штата Нью-Йорк, США. В выводах лорда Аткина указывалось, что все обстоятельства дела (место выпуска облигаций, валюта платежа, обеспечение платежа американской фирмой, возможность исполнения залога американским судом, вероятность того, что американские юристы консультировали стороны) свидетельствуют о намерении сторон подчинить свои отношения американскому праву.

В связи с этим могут возникнуть только два контраргумента: само участие иностранного государства в лице правительства Великобритании и оговорка в облигациях, что с полученных сумм не взимаются налоги по английскому праву. Как мы видим, процесс поиска применимого права действительно весьма близок к применению критерия наиболее тесной связи, но при этом суды оперируют подразумеваемым намерением сторон.

Следует отметить, что мнения судей при коллегиальном рассмотрении дела довольно часто расходятся, как это произошло в деле Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co (1984), когда все лорды единогласно пришли к мнению о применении к регулированию отношений английского права, при этом лорды Диплок, Роскилл, Брэндон, Оакбрук и Брайтман пришли к такому выводу по презумпции намерения сторон, а лорд Уилберфорс считал, что английское право наиболее тесно связано с регулированием отношений сторон. Именно мнение последнего представляет особый интерес для развития концепции наиболее тесной связи. Так, лорд Уилберфорс указывал, что необходимо различать две ситуации: ситуацию, когда возможно делать вывод о взаимном намерении сторон, и ситуацию, когда такой вывод недопустим и необходимо установить правовую систему, с которой контракт имеет наиболее тесную связь.

Хотя в литературе указывается, что идея, идентичная концепции наиболее тесной связи, ранее использовалась в форме объективного презюмируемого намерения, подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 г. в решении Тайного совета2 по делу Bonython v. Commonwealth of Australia (1951)3, в котором устанавливался объективный критерий определения применимого права без учета подразумеваемого намерения сторон.

В рассматриваемом деле встал вопрос о том, каким правом - правом Англии и Уэльса или правом Квинсленда - должны регулироваться отношения по займу. Новое правило звучало следующим образом: "Существо обязательства... должно определяться по праву, свойственному договору, т.е. по системе права, на которую сделана ссылка в контракте или с которой сделка имеет наиболее тесную и реальную связь. Принимая во внимание, что в контракте не было прямо определено право, свойственное договору, этот вопрос выводится из всех обстоятельств сделки".

Это решение стало настоящим переворотом в коллизионном праве Англии, поскольку позволяло сторонам использовать объективный критерий для определения наиболее тесной связи, что привело к большей гибкости всей концепции. Надо сказать, что такой "переворот" в стране к тому времени давно назрел: практически все английские суды оперировали критерием наиболее тесной связи, но непосредственное применение этого критерия становится юридически обязательным только с принятием решения Тайным советом в 1950 г.

Нельзя не отметить, что установление означенного прецедента не устранило необходимости определять подразумеваемую волю сторон. Тем более что во многих современных актах указывается, что выбор права сторонами договора может не только явно и недвусмысленно устанавливаться в договоре, но и "вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела" (например, п. 2 ст. 3 Римской конвенции 1980 г., ч. 2 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, дело Bonython v. Commonwealth of Australia лишь предопределило, что, если отсутствуют доказательства о намерении сторон подчинить свои отношения определенному праву, необходимо применять объективный критерий для определения наиболее тесной связи.

Процесс поиска применимого права в Англии состоял из трех этапов (стадий):

1) определение явно выраженного намерения сторон о применимом праве;

2) при отсутствии явно выраженного выбора - изучение всех других элементов, которые могут свидетельствовать о намерении сторон; и только потом

3) привязка договора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и реальная связь. Однако в литературе указывается, что на практике результат применения второй или третьей стадии в большинстве случаев одинаковый, поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права.

Так, в деле Armadora Occidental S.A. v. Horace Mann Insurance Co (1977)3 судья Керр определил применимое право, опираясь на вторую стадию, а апелляционный суд оставил в силе решение, мотивируя вопрос о применимом праве на основании третьей стадии; в деле Amin Rasheed все лорды пришли к одинаковому выводу о применимом праве, причем лорд Уилберфорс руководствовался критерием, указанным в качестве третьей стадии, а все остальные лорды критерием, указанным в качестве второй стадии.

Между тем такое отождествление второй и третьей стадии нельзя признать абсолютно правильным, поскольку при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воли контрагентов по существенным условиям. Если стороны не достигли соглашения, то нельзя говорить о подразумеваемом намерении сторон и необходимо применять объективный критерий, указанный как третья стадия выбора применимого права. Кроме того, как указано выше, поиск намерения сторон там, где его нет, может привести к применению права иного, чем наиболее тесно связанного с договором, и потому дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи.

В США доктрина наиболее тесной связи получает развитие в концепциях "наиболее значимых контактов" (significant contacts), "группируемых контактов" (grouping of contacts), "центра притяжения" (center of gravity). В чистом виде эти концепции при определении применимого права используются лишь в нескольких штатах, а именно: Индиана, Северная Дакота и Пуэрто-Рико - в деликтных обязательствах; Арканзас, Индиана, Невада, Северная Каролина и Пуэрто-Рико - в договорных отношениях. Однако, как указывается в американской литературе, суды "обычно используют для определения применимого права те же контакты, что перечислены во Втором Своде (законов о международном частном праве США 1971 г.)" 5. Поэтому при анализе концепции наиболее тесной связи необходимо обращаться к предписаниям этого Свода о международном частном праве США.

Параграф 6 Свода законов о международном частном праве США 1971 г. указывает на следующие элементы, которые необходимо принимать во внимание при определении применимого права:

"Принципы выбора применимого права

1. Суд в соответствии с конституционными ограничениями следует законному установлению своего штата в отношении выбора права.

2. Если такое законное установление отсутствует, то при определении применимого права учитываются следующие факторы:

a) интересы междуштатной и международной систем;
b) "политики" суда;
c) "политики" штатов, имеющих интерес, и интересы этих штатов в разрешении вопроса определенным образом;
d) защита оправданных ожиданий сторон;
e) основные принципы, лежащие в основе конкретной области права;
f) определенность, предсказуемость и единообразие результатов;
g) легкость определения и применения выбранного права".

Кроме того, § 188 Свода, именуемый "Регулирующее право при отсутствии эффективного выбора сторонами", специально выделяет и факторы, которые должны приниматься во внимание при локализации договоров. Параграф 188 изложен в Своде следующим образом:

1) права и обязанности сторон по договорному вопросу определяются по праву штата, который, с учетом этого вопроса, имеет наиболее значимую связь со сделкой и сторонами в соответствии с принципами, установленными в § 6;

2) при отсутствии эффективного выбора права сторонами (см. § 187) для применения принципов § 6 должны быть приняты во внимание контакты для определения применимого права, включая:
a) место заключения договора;
b) место проведения переговоров по договору;
c) место исполнения;
d) местонахождение предмета договора и
e) домицилий, местожительство, гражданство, место инкорпорации и место осуществления деловых операций сторонами.

Эти контакты должны быть оценены в соответствии с их важностью по отношению к конкретному вопросу;

3) если место проведения переговоров по договору и место исполнения находятся в одном штате, обычно применяется право этого штата, если иное не предусмотрено в § 189 - 199 и 20324.

Таким образом, при отсутствии ярко выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами должно применяться право, объективно имеющее наиболее тесную связь со сделкой.

При определении такой связи, в частности, могут учитываться факторы, перечисленные в § 6, 188 Свода законов о международном частном праве США.

Концепция наиболее тесной связи в международных коллизионных конвенциях и российском праве. Революционной ступенью в развитии концепции наиболее тесной связи стало, безусловно, включение ее в ряд многосторонних коллизионных конвенций, таких как Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (заключена в Мехико 17 марта 1994 г.). Концепция наиболее тесной связи была инкорпорирована в текст ст. 4 Римской конвенции 1980 г. "Применимое право при отсутствии выбора" и включала в себя следующие положения:

"1. В той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами в соответствии со ст. 3 [Римской конвенции], договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь.... Без ущерба для применения § 5 настоящей статьи презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого иного места.

<... >

5. При невозможности определения места характерного исполнения § 2 не применяется; кроме того, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, то не применяются правила § 2, 3 и 4".

Эта норма была имплементирована в законодательство всех стран ЕС, в частности в Англии Законом о договорах (применимое право) 1990 г. (Contracts (Applicable Law) Act 1990), в Австрии Законом внесены изменения в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. и т.д. Таким образом, действие нормы Римской конвенции имеет место практически на всей территории ЕС.

Римская конвенция 1980 г. была заменена Регламентом ЕС 99 N 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам ("Рим I").

Регламент "Рим I" ослабил значение концепции тесной связи. В частности, в отличие от Римской конвенции 1980 г. ст. 4 Регламента "Рим I" в качестве основного коллизионного начала закрепляет концепцию решающего исполнения, в то время как концепция наиболее тесной связи носит лишь субсидиарный характер и подлежит применению в ситуации, когда право не может быть определено по правилам решающего исполнения (например, в договоре мены) или когда договор очевидно более тесно связан с иной страной, нежели страна места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение.

В российском праве концепция наиболее тесной связи появляется в сравнительно поздних законопроектах. В проекте части третьей ГК РФ от 30 ноября 1996 г. концепция наиболее тесной связи в основном носила субсидиарный характер. Так, в ст. 1255 проекта (теперь это ст. 1211) ГК РФ устанавливалась общая концепция решающего исполнения, и лишь при невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, в силу ч. 4 ст. 1255 проекта ГК РФ должно было применяться право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Надо сказать, что теперь весьма похожий подход отражен в ст. 4 Регламента "Рим I", с той лишь разницей, что наиболее тесно связанное право также подлежит применению в ситуации, когда несмотря на презумпцию решающего исполнения из всех обстоятельств дела следует, что договор явно связан с правом иной страны, нежели страна места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение.

В последующем принцип наиболее тесной связи получает большую значимость в ГК РФ и применяется как общая норма в ст. 1186 ГК РФ и в качестве генерального коллизионного начала к регулированию отдельных видов отношений: ст. ст. 1211, 1213 ГК РФ.

Статья 1211 ГК РФ посвящена определению применимого права при отсутствии соглашения сторон.

Статья 1211 ГК РФ фактически закрепила следующий порядок определения права, применимого к договорам:

• в ч. 1 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная норма, предусматривающая, что договор должен регулироваться правом, с которым он наиболее тесно связан;
• далее, в ч. 2 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная презумпция о том, что договор считается наиболее тесно связанным с правом той стороны по договору, которая осуществляет решающее исполнение;
• в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ раскрывается, какая сторона по умолчанию осуществляет решающее исполнение в зависимости от вида договора, например, устанавливается, что в договоре куплипродажи решающее исполнение осуществляет продавец, в договоре перевозки - перевозчик, и т.д.

Между тем все установленные в данной статье презумпции являются опровержимыми. Так, законодатель установил в ст. 1211 ГК РФ, что они применяются, "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела".

Как видно из текста ст. 1211 ГК РФ, эта норма представляет собой конвергенцию двух подходов - наиболее тесной связи и решающего исполнения.

Несмотря на то что при разработке ст. 4 Римской конвенции 1980 г. за основу была взята английская концепция наиболее тесной связи, понадобилось много времени, чтобы эта Конвенция распространила свое действие на территорию Британских островов. Концепция, изложенная в ст. 4 Римской конвенции, встретила резкую критику в юридических кругах Великобритании, а многие ученые, среди которых были и члены палаты лордов, указывали, что между концепцией наиболее тесной связи, выработанной английской судебной практикой, и концепцией ст. 4 Римской конвенции практически нет ничего общего! Противники присоединения к Римской конвенции указывали на следующие отличия традиционной и конвенционной моделей наиболее тесной связи.

Во-первых, текст Конвенции закрепил, что контракт должен регулироваться правом страны, с которой этот договор наиболее тесно связан, в то время как английское общее право определяло применимое право по формуле "с которым сделка имеет наиболее тесную и реальную связь".

Ключевым словом является слово "сделка", т.е. английская концепция предлагала учитывать не только сам договор, но и все значимые элементы, прямо к договору не относящиеся. Например, по договору международной купли-продажи флаг судна, на котором перевозится груз, будет иметь значение для определения применимого права в соответствии с традиционным общим правом и не будет иметь при буквальном толковании ст. 4 Римской конвенции, поскольку, строго говоря, к самому договору купли-продажи не относится. В терминологии российской доктрины гражданского права договор существует в трех сферах: договор как документ, договор как сделка и договор как правоотношение. Английская доктрина исходила из того, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все элементы, в том числе относящиеся и к договору-документу, и к договору-сделке, и к договору-правоотношению.

Представляется, что такой подход наиболее полно отвечает концепции наиболее тесной связи и, следовательно, должен учитываться судами при толковании других документов, реципировавших модель ст. 4 Римской конвенции (например, ст. 1211 ГК РФ).

Во-вторых, в официальном комментарии к Римской конвенции профессоров М. Джулиано и П. Лагарда указывается, что при определении наиболее тесной связи могут также учитываться факторы, которые произошли после заключения договора, в то время как позиция английского права прямо противоположна - суды не могут использовать последующее поведение сторон как цель в толковании договора, за исключением доказательств изменения договора или заключения нового соглашения.

Но, так или иначе, в 1990 г. был принят закон о договорах (применимое право), а Римская конвенция 1980 г. распространила действие и на Англию. Это означало, что правила, выработанные английской судебной практикой, подлежали некоторой корректировке с учетом положений Конвенции.

Что же касается концепции решающего (характерного) исполнения, она была одним из наиболее превалирующих подходов для определения права, применимого к договорным обязательствам в Европе во время разработки Римской конвенции, именно поэтому она и была включена как генеральная презумпция наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции и позже была реципирована при разработке ст. 1211 ГК РФ.

Еще в русской дореволюционной литературе высказывалось весьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки lex loci solutionis - закона места исполнения обязательства. Между тем в Римской конвенции отношения сторон привязываются к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется. В официальном комментарии к Римской конвенции 1980 г. профессор М. Джулиано указывает, что в рабочей группе также обсуждалась возможность принять привязку к месту самого исполнения, но в конечном итоге группа приняла решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение.

При определении решающего исполнения необходимо учитывать, что в основном такое исполнение не может состоять в уплате денежной суммы по договору, ибо уплата денег характерна практически для всех договоров. Такое решение прямо закрепляется в законодательстве некоторых иностранных государств. Например, в Австрии до принятия изменений в Федеральный закон о международном частном праве 1978 г. договор считался подчиненным праву страны того из контрагентов, чье основное обязательство состоит не в уплате денежной суммы (§ 36).

Интересно отметить, что в Межамериканской конвенции 1994 г. стороны отказались от установления каких бы то ни было презумпций (пусть даже опровержимых). Статья 9 Межамериканской конвенции прямо предусматривает, что суд обязан принять во внимание все объективные и субъективные элементы договора для определения права страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. При этом комментаторы Межамериканской конвенции указывают на опасность установления презумпций, поскольку такие презумпции могут играть роль "разрушителя связи", в частности, они указывают: "Несмотря на то, что ст. 4 (2) [Римской конвенции] гласит о "презумпции", в действительности приписывание наиболее тесной связи государству исполняющей стороны имеет сходство с фикцией: вместо определения действительного "центра притяжения" договора ст. 4 (2) искусственно переносит вес на единственную коллизионную привязку".

Как указано выше, презумпция решающего исполнения может быть опровергнута. Какие же факты могут свидетельствовать о том, что договор, несмотря на указание на решающее исполнение, более тесно связан с другой страной, в соответствии с п. п. 2 - 5 ст. 1211 ГК РФ или с п. 5 ст. 4 Римской конвенции?

Эти обстоятельства должны устанавливаться индивидуально в каждом конкретном деле. Так, английская доктрина МЧП указывает, что один из признаков, когда необходимо задуматься о неприменении презумпции решающего исполнения, - это когда место жительства (нахождения) стороны, осуществляющей решающее исполнение, и место осуществления такого исполнения не совпадают. Другой вариант - когда в договоре решающее исполнение осуществляет иная сторона, нежели установленная в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ, например если в договоре купли-продажи все действия (упаковку, транспортировку, страхование, погрузку) осуществляет покупатель, в то время как продавец играет пассивную роль.

Так, при рассмотрении МКАС одного из споров, основанного на договоре купли-продажи, выяснилось, что товар, проданный зарубежной фирмой российской организации, был ею в свою очередь приобретен у другой российской организации (изготовителя) и отгружен изготовителем непосредственно покупателю (без вывоза товара за пределы России). С учетом также того, что контракт был заключен в России и расчеты за товар предусматривались в рублях в российском банке, состав арбитража признал применимым российское право, а не право страны продавца.

При определении наиболее тесной связи без учета презумпций необходимо учитывать следующие элементы: место решающего исполнения; место совершения акта (например, место заключения договора); место нахождения вещи; место проведения судебного или арбитражного разбирательства; флаг судна; место совершения внедоговорного действия; домицилий, национальность и местожительство физического лица; место инкорпорации, местонахождение административного центра и место осуществления основной деятельности юридического лица; политики (интересы) заинтересованных государств; право, способствующее действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и всех обстоятельств дела.

В то же время по общему правилу не следует считать решающими такие факторы, как страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора; форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон подчинить отношения определенному правопорядку.

Наконец, немаловажно, что не только весь контракт может быть более тесно связан с правом иной страны, нежели установлено презумпциями, но и отдельная его часть.

"Прямой путь" определения применимого права

"Прямой путь" определения применимого права - voie directe - является относительно новым для современного международного частного права способом определения применимого права, используемым в международном коммерческом арбитраже.

Часто стороны, обращающиеся в арбитраж, сами определяют право, применимое к их правоотношению. Проблема отыскания применимого права возникает в ситуации, где стороны не сделали этого или - редко - где в силу действия императивной нормы закона арбитры не могут принять во внимание такой выбор, сделанный сторонами.

Voie directe генетически связан с другим способом определения в арбитраже применимого права, который зовется "окольным путем" (voie indirecte). Один способ вырос из другого; внимательный взгляд обнаруживает, что между этими техниками определения применимого права нет четкой границы.

Решение коллизионных вопросов в арбитраже обладает рядом существенных особенностей, обусловленных тем особым положением, в котором находятся арбитры международного коммерческого арбитража.

Положение это может быть описано, в частности, в терминах концепции "делокализованного" ("денационализированного") арбитража. В формировании и определении круга полномочий арбитража важнейшей является воля самих сторон спорного правоотношения.

Арбитраж хотя и санкционирован государством как инструмент разрешения спора, но не создан им. Также и ни одна национальная правовая система не является для арбитров в международном коммерческом арбитраже определенно "своей". Вследствие этого арбитраж не имеет и системы коллизионных норм, которые он, подобно государственному суду, будет непременно применять для решения вопроса о применимом праве. В современном праве почти повсеместно ни один свод коллизионного права не является обязательным для международного коммерческого арбитража, тогда как государственный суд, напротив, руководствуется почти исключительно своими собственными национальными коллизионными нормами и принципами - нормами lex fori. Все дело в том, что государственный суд, в отличие от арбитража, - прямое порождение воли государства и часть этого государства. В свете этого национальная принадлежность суда и его локализация не вызывают сомнений.

Как отмечает М.П. Бардина, такой анализ природы арбитража стал оказывать влияние на законодательное регулирование вопроса о выборе арбитрами применимого коллизионного права со времени принятия Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.). Пункт 1 ст. VII этой Конвенции освобождает арбитраж от применения коллизионных норм места его нахождения, предоставляя ему возможность основываться на коллизионных нормах, которые он сочтет применимыми. Последующее законодательство также следует этой концепции: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (ст. 28), английский Закон об арбитраже 1996 г. (п. 3 ст. 46).

Хотя в современном праве арбитры и не связаны в своем выборе коллизионных норм, на которые они будут опираться при определении применимого материального права, они тем не менее обычно избирают для этого коллизионные нормы юридического места арбитражного разбирательства. Именно такой путь решения вопроса об отыскании применимых коллизионных правил воспринимается в качестве традиционного. Так, в частности, поступают и отечественные институционные коммерческие арбитражи.

Однако арбитры могут опираться и на иные коллизионные нормы или принципы. Это, умозрительно, могут быть коллизионные нормы права, тесно связанного с правоотношением, или коллизионные нормы правовой системы, хорошо известной арбитрам. Не исключено, что арбитры могут выбрать применимую коллизионную норму, руководствуясь иными мотивами.

Коллизионные нормы, которые применяются в арбитраже, не обязательно являются внутринациональными коллизионными нормами одного определенного государства. Арбитры могут пойти и по пути применения коллизионных норм, выведенных ими на основе сопоставления коллизионных норм, содержащихся в праве стран, связанных с правоотношением; арбитры могут попробовать опираться на свое понимание общих принципов коллизионного права, например. на основе анализа соответствующих международных соглашений5.

Этот подход - voie indirecte - санкционирован арбитражными регламентами, в частности, отечественных международных коммерческих арбитражей: п. 1 § 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, п. 1 § 20 Регламента Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ.

Анализируя развитие в доктрине концепции lex mercatoria, известный английский лорд судья Мастилл высказал суждение, что в свете близости коллизионных принципов, свойственных правовым системам развитых стран, можно было бы ожидать развития идеи специализированного ненационального регулирования в области коллизионного права. Эта мысль разделяется и иными авторами.

Однако современная практика и доктрина еще далеки от осмысления всего круга проблем, которые предстоит решить на пути создания такого транснационального свода коллизионных норм. Важно в этой связи замечание составителей современной редакции труда А. Дайси о том, что выведение таких общих коллизионных принципов возможно в небольшом числе областей права, например, вследствие кодификационных усилий Гаагской конференции по международному частному праву, и применительно к небольшому числу географических областей. Коллизионное право разных стран продолжает оставаться несогласованным. Так, то, что правильно применительно к разрешению спора в отношениях сторон, находящихся в Европейском союзе, может оказаться неправильным в иной ситуации.

Идеи "делокализованного арбитража" получили свое дальнейшее развитие в концепции "прямого пути" - voie directe. Этот метод получил широкое распространение в практике и поддержку в литературе в последние десятилетия при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже, особенно при рассмотрении споров из договоров. Понятие и существо voie directe в современной практике и правовой литературе понимается по-разному. Разные авторы едины в том, что предлагается отказ от традиционной коллизионной техники. Так, Е.В. Кабатова, рассматривая существо "прямого пути", подчеркивает: "Смысл этого способа заключается в том, что определение применимого права происходит без обращения к коллизионным нормам, т.е. исключается эта дополнительная категория, стоящая между правоотношением и нормами применимого права".

"Прямой путь" поддержан национальными законодательствами Германии - Гражданское процессуальное уложение Германии, п. 2 разд. 105; Индии - Закон об арбитраже, п. 1(b)(iii) разд. 28; Нидерландов - Гражданский процессуальный кодекс, п. 2 ст. 105; Франции - Гражданский процессуальный кодекс 1981 г., ст. 1496; Швейцарии - Закон о международном частном праве 1987 г., п. 1 ст. 187.

"Прямой путь" санкционируются и многими современными арбитражными регламентами: п. 1 ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты; п. 3 ст. 22 Регламента Лондонского международного арбитражного суда7; п. 1 ст. 28 Регламента международного коммерческого арбитража Американской арбитражной ассоциации.

Впрочем, арбитры в прошлом и без санкции закона или арбитражного соглашения следовали "прямым путем".

Можно попробовать суммировать высказываемые суждения в отношении существа "прямого пути", которым арбитры могут пойти в ситуации отсутствия соглашения о применимом праве, следующим образом.

1. Арбитры при определении применимого права не обязаны обращаться к каким-либо коллизионным нормам, даже к тем, которые были созданы ими самими для разрешения конкретного дела. Такие коллизионные нормы, как было показано выше, могут быть выведены арбитрами из анализа, например, общих принципов коллизионного права.

Выбор применимого права, таким образом, может быть осуществлен без указания мотивов этого выбора. В таком виде voie directe может быть понят как предоставляющий арбитрам неограниченное усмотрение в вопросе о выборе применимого права в ситуации, где стороны не договорились о применимом праве1.

В этом контексте иногда высказывается мнение, что арбитры умозрительно могут избрать применимое право, даже не связанное с рассматриваемым спорным правоотношением. Такое право может быть, например, избрано арбитрами только потому, что оно в достаточной степени развито, чтобы служить правовой основой для разрешения спорного правоотношения2.

Между тем voie directe в этом своем наиболее полном выражении, допускающем отказ арбитров от применения коллизионной техники вообще, является предметом критики.

Следует согласиться с мнением, что выбор арбитрами применимого права без должных мотивов может повлечь неприемлемые непредсказуемость и субъективизм в вопросе о ведении дела и его исходе. Арбитры должны осуществлять обоснованный и предвидимый выбор применимого права. Такой выбор должен отвечать разумным ожиданиям сторон.

Представляется важным упомянуть мнение американского специалиста по международному коммерческому арбитражу г. Борна, который, отстаивая необходимость обращения арбитров к коллизионным нормам при выборе применимого права, подчеркивает: предназначение коллизионных норм в том, чтобы структурировать и направить усмотрение арбитров в вопросе о выборе применимого права. "Прямое" же отыскание применимого материального права без опоры на коллизионные нормы ставит права сторон в зависимость от субъективного, неартикулированного чутья конкретных арбитров и мало способствует достижению предсказуемости и справедливости. По мнению этого автора, в тех случаях, где закон или регламент дозволяют "прямое" отыскание материального права, составы арбитров должны тем не менее производить коллизионный анализ, применяя объективную и определенную коллизионную норму для отыскания применимого материального права.

Ссылка проигравшей стороны на неправильное решение вопроса об избрании применимого права обычно не является основанием к отмене решения или к отказу в его признании и принудительном исполнении (ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 1958 г.; ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ). В свете этого можно счесть, что вопросы о том, с использованием какой техники арбитры должны избирать применимое право и могут ли они применять не "право", а некие принципы права, не могут стать основанием к отмене решения арбитров или основанием к отказу в его исполнении. А раз так, то арбитры вольны сами решать коллизионные вопросы.

Коллизионные нормы - ratio scripta современного международного частного права. Отказ от использования коллизионных норм - отказ от осмысленного анализа коллизионной проблемы.

Даже коллизионный принцип наиболее тесной связи на практике детализируется множеством дополнительных правил. Арбитры, если нет соглашения рассматривать дело исходя из общих представлений арбитров о справедливости (ex aequo et bono - "по справедливости", amiable compositeur - "мировые посредники"), должны судить именно по праву. Есть ли достаточные основания полагать, что коллизионные нормы должны составлять исключение? Они такая же часть права, как и иные правовые нормы. Если арбитры в ситуации коллизии законов не идут по пути мотивированного выбора применимого права и очевидно не используют коллизионную технику, они судят не по праву. С учетом конкретных обстоятельств дела государственный суд может счесть, что арбитраж в такой ситуации вышел за рамки своих полномочий, установленных арбитражным соглашением сторон.

Вдобавок отсутствие мотивировки в вопросе об избрании применимого права противоречит требованию о том, чтобы решение арбитров было мотивированным (п. 2 ст. 31 Типового закона ЮНСИТРАЛ).

Другие известные доктрине суждения о существе "прямого пути" оказываются по сути близки к обычному коллизионному методу с той разницей, что арбитры не обязательно используют коллизионную норму конкретного национального правопорядка.

2. Так, в "прямом пути" видят право арбитров избирать материальное право, наиболее тесно связанное с правоотношением, не опираясь формально на некий определенный корпус коллизионных норм. В этом случае voie directe служит лишь обозначением права арбитров не опираться на определенную коллизионную норму, но не исключает их обязанности отыскать национальное материальное право, тесно связанное с правоотношением, рассматриваемым арбитрами. Доктрина "прямого пути" с этой точки зрения выступает в качестве последовательного выражения коллизионного принципа наиболее тесной связи.

Пункт 1 § 1051 Гражданского процессуального уложения Германии ограничивает усмотрение арбитров возможностью выбора только лишь национального права, тесно связанного с правоотношением. Аналогично и Закон Швейцарии о международном частном праве (п. 1 ст. 186) ограничивает усмотрение арбитров, предписывая им применять право, наиболее тесно связанное с делом.

3. Высказывается мнение, что арбитры могут определить применимое право на основе анализа и ряда иных факторов: ожиданий сторон правоотношения, закона предполагаемого места исполнения4.

4. Наконец, высказывается суждение, что арбитры могут вообще избежать необходимости применения коллизионной нормы, применяя специальные материальноправовые нормы. Е.В. Кабатова сравнивает такие действия арбитров с деятельностью претора перегринов (praetor peregrinus), который при администрировании споров с участием перегринов не создавал коллизионные нормы, а формулировал материально-правовые нормы, направленные на регулирование отношений с участием лиц, не являющихся римскими гражданами, - ius gentium.

В этой связи предполагается, что арбитры, желающие подчинить спорное правоотношение с иностранным элементом действию таких специальных материально-правовых норм, во-первых, могут опираться на нормы "современного права купцов" - lex mercatoria, а во-вторых, они могут пойти по пути осмысления и применения принципов материального права, свойственного каждой из правовых систем, связанных со спорным правоотношением, - доктрина tronc commun (фр.: общая основная часть, общий ствол; нечто общее между разными явлениями).

4.1. Случаи применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права известны современной практике. В качестве документа, воплощающего это "современное право купцов", иногда указывают на Принципы международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права ("Принципы УНИДРУА").

Литературе известна та точка зрения, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитрам следует применять lex mercatoria, поскольку отсутствие соответствующего соглашения можно понимать как отказ сторон от применения к их отношениям всякого национального права.

4.2. Доктрина tronc commun предполагает применение при разрешении спора комбинированных правовых принципов, т.е. принципов, общих для двух или более правовых систем.

Впервые в литературе доктрина tronc commun была описана М. Рубино-Саммартано. По его мнению, применение этого метода возможно по инициативе арбитража или по соглашению сторон. Принцип обосновывается следующим рассуждением: разумно предположить, что каждая из сторон избрала бы применимым к правоотношению свое собственное право. Отсюда исходит предположение, что справедливо было бы выделить и применить принципы, общие для правовой системы каждой из сторон правоотношения.

Одним из примеров, где такой метод установления применимых для разрешения спора правовых принципов был применен, стал договор о строительстве Евротуннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем в Бельгии на основе общих принципов права двух правовых систем: Англии и Франции - Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993)2. Договор устанавливал, что в отсутствие таких общих принципов применению подлежали общие принципы права международной торговли, которые применяются национальными и международными юрисдикционными органами. Это соглашение было признано действительным решением палаты лордов.

На практике арбитраж часто идет по пути сопоставления правовых решений спорных вопросов с точки зрения каждого применимого права.

Право арбитров следовать по "прямому пути", допускающему применение ненациональных правовых правил и принципов, иногда выводится из предписаний законов или арбитражных регламентов, которые допускают применение "норм права" (rules of law) в отличие от "права".

Этот термин - "нормы права" - в качестве предположительно указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон - и арбитры свободны избрать "правовые нормы" в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы закона, подразумевающее возможность применения и ненациональных правовых норм, поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме. По образцу французского закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (Нидерландский процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном коммерческом арбитраже).

Иногда говорят, что сходное понятие "нормы права" содержится и в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже: "Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора". Российский закон "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. воспроизводит это положение Типового закона ЮНСИТРАЛ. Многие арбитражные регламенты также следуют этой терминологии (Арбитражный регламент МТП - п. 1 ст. 175, Регламент Лондонского арбитража - п. 3 ст. 226).

Следует учитывать преобладающее мнение, основанное на материалах обсуждения проекта типового закона в ЮНСИТРАЛ, что этот типовой закон имеет в виду иное. Выражение "нормы права" должно пониматься как указывающее на возможность применения лишь некоторых транснациональных правил, например норм положений международных договоров, но не дозволяющее подчинения спора принципам lex mercatoria, общим принципам права или правовым решениям, выработанным в практике международных коммерческих арбитражей.

В любом случае Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает лишь на применение "права", если арбитры устанавливали применимое право на основе коллизионных норм. Пункт 2 ст. 28 указанного Закона: "При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Это означает, что "нормы права" могут быть применены по соглашению сторон, но в отсутствие оного применению подлежит лишь "право".

Проблема квалификации в международном частном праве

Понятие квалификации. Прежде чем решить спор, суд, как и любой другой орган, применяющий право, должен оценить представленные сторонами факты, подыскать для них подходящую норму. Процесс, в ходе которого конкретные жизненные обстоятельства подводятся под абстрактные правила поведения, именуется в праве квалификацией.

Результат квалификации обычно представляется в виде умозаключения, вывод из которого заключается в возможности применить норму к имеющемуся набору фактов. Например: "В отсутствие наследников имущество умершего переходит к государству; у наследодателя нет наследников; следовательно, все имущество умершего должно быть передано государству" или "Причинение вреда возмещается по законам страны места совершения деликта; деликт совершен в стране суда, значит, вред будет возмещаться по законам страны суда".

Для того чтобы прийти к подобному заключению, правоприменитель накладывает на происшедшее "решетку" юридических категорий, позволяющую распознать в переплетении жизненных обстоятельств причинение вреда или же спор о наследстве. При этом признаки, благодаря которым частное происшествие обретает черты юридического факта, берутся из правовой нормы путем установления возможно более точного смысла содержащихся в них понятий. В центре проблемы квалификации помещается задача толкования юридических норм.

На первый взгляд для успешного толкования достаточно иметь перед глазами текст интерпретируемого правила. На самом деле оценка фактической стороны дела и подыскание подходящей нормы представляют довольно сложный процесс, в основе которого лежат предпосылки, остающиеся порой незамеченными. Так, прежде чем извлечь смысл толкуемого правила, следует определиться с местом, которое оно занимает в ряду других норм. Установить это место возможно, располагая представлением о структуре права в целом. Кроме того, всякая норма наполняется конкретным содержанием лишь в процессе своего применения. Отсюда важно знать, как устроено судопроизводство, какова система судов. Для этого, в свою очередь, нужно иметь перед глазами общую картину государственного и политического устройства. Толкуя норму, следует отдавать отчет в целях, которые ставил перед собой законодатель, формулируя правило. Это, в свою очередь, понуждает разобраться в системе ценностей, принятых в обществе, и т.д.

В конечном счете, интерпретация нормы всегда зависит от того, в рамках какой традиции она выполняется, к какому обществу принадлежит толкуемая норма. Истолковать, уяснить содержание правового института нельзя в отрыве от общего контекста, в котором он существует, не учитывая исторических, экономических, религиозных, языковых особенностей, сопутствующих его развитию.

Коллизии, с которыми приходится иметь дело суду, разбирающему спор, осложненный иностранным элементом, представляют собой столкновение не только и не столько законов разных стран, сколько различных правовых культур. Даже в пределах одной правовой семьи, чьи нормативные акты могут быть похожи до совпадения, сходство норм оказывается порой обманчивым.

Широко известно, например, что категория недвижимости, несмотря на свою распространенность, разделяется далеко не всеми правопорядками одинаковым образом. Есть правопорядки, в которых обходятся и без нее. В тех же странах, где она используется, в нее вкладывают свой особый смысл, по-разному, например, определяя круг объектов, относящихся к недвижимому имуществу.

Нет единогласия относительно того, когда следует обращаться к нормам о наследовании.

Хотя сам институт преемства прав умершего в той или иной степени известен всем правопорядкам, однако взгляды на то, какие жизненные ситуации должны им охватываться, далеки от совпадения. В этой связи упоминают выморочное имущество, которое по нормам одних стран переходит к государству как к универсальному наследнику, а по правилам других - как к оккупанту, захватывающему бесхозяйную вещь.

Первый же опыт обращения к иностранным терминам "наследство", "брак" или "внешнеэкономическая сделка" способен поколебать уверенность в том, что привычные понятия и институты, смысл которых кажется нам само собой разумеющимся и единственно возможным, обладают такой же значимостью и самоочевидностью и в других правовых традициях.

Сравнительное правоведение постоянно предоставляет в наше распоряжение примеры того, как одно и то же обстоятельство квалифицируется противоположным образом в разных странах.

То очевидное обстоятельство, что даже в сходные по форме категории вкладывается разное содержание, серьезно осложняет международную унификацию частного права. Попытки наднациональной кодификации норм вещного, обязательственного, семейного или наследственного права постоянно наталкиваются на то, что именуется часто "скрытыми" коллизиями. Последние сохраняются даже тогда, когда явные противоречия преодолены, а юридические тексты, применяемые в разных странах, совпадают буквально. Повод для коллизий, а значит, и необходимость в коллизионном регулировании сохранятся до тех пор, пока отдельные слова и фразы будут пониматься юристами разных стран по-своему. В этой связи обычно приводят наглядный пример Франции и Бельгии, гражданское законодательство которых основывается на общем акте - Гражданском кодексе 1804 г., что не мешает французским и бельгийским судам по-разному толковать и применять внешне совпадающие положения. "Если двое делают одно и то же - это не одно и то же", - говорили в подобных случаях римляне.

Теории квалификации. В международном частном праве проблема квалификации отношений с иностранным элементом часто ставится как вопрос о том, право какой страны из задействованных в споре следует принимать во внимание в ходе толкования коллизионной нормы.

Известно, что коллизионные правила отвечают за взаимодействие одного правопорядка с другим. Они обеспечивают контакт с внешней правовой средой, что наделяет их двойственным характером. С одной стороны, они принадлежат lege fori - той правовой системе, в рамках которой они создаются и поддерживаются, и потому должны обладать той же природой, что и любая иная норма национального права. С другой стороны, они не могут оставаться чуждыми и тому правопорядку, к которому производится отсылка, - lege causae. Коллизионная норма едва ли способна выполнить свою задачу, если не находится в отношениях подобия с той правовой системой, на которую указывает. Словно ключ в замке, ее контуры должны повторять рельеф правовой местности, с которой ей предстоит соприкоснуться.

Подмеченная двойственность стала причиной давнего спора, ведущегося в доктрине международного частного права относительно того, что же следует взять за основу при толковании коллизионной нормы - правовые установки, которые свойственны закону суда, или же категории и понятия, предоставленные той правовой системой, к которой производится отсылка.

Две конкурирующие теории на этот счет получили названия lex fori и lex causae.

Первая настаивает на том, что коллизионная норма хотя и выделяется из ряда других правил, составляющих закон суда, остается его частью, которая должна пониматься в духе национального права. Когда в объеме или в привязке коллизионной нормы встречаются выражения "место жительства" или "неосновательное обогащение", то смысл, который в них вкладывается, заимствуется у прочих институтов lege fori.

Взгляд, согласно которому коллизионную норму необходимо толковать в соответствии с критериями закона суда, сложился ранее всех остальных и до сих пор широко разделяется в доктрине, законодательстве и судебной практике. Среди авторов, придерживавшихся этого взгляда, необходимо назвать немецкого коллизиониста Кана, французских юристов Бартэна, Батиффоля. Примером законодательного закрепления такого подхода к проблеме квалификации может служить одна из старейших европейских кодификаций норм международного частного права - ГК Испании 1899 г.: "Квалификация в целях определения применимой коллизионной нормы всегда производится согласно испанскому закону" (ст. 12) 1. Есть подобная норма и в российском праве (п. 1 ст. 1187 ГК РФ).

Другая теория исходит из того, что при толковании коллизионной нормы следует обращаться к категориям, взятым в праве, к которому она отсылает, - lex causae. Концепция lege causae возникла как реакция на недостатки теории lege fori, которая подчас игнорирует специфику отношений с иностранным элементом, мерит равной мерой неравные вещи. Главное - доктрина lege fori не способна справиться с отрицательными последствиями скрытых коллизий. Одним из наиболее известных выразителей этой теории является немецкий юрист Мартин Вольф.

Специфика отношений, осложненных иностранным элементом, заключается в том, что процесс квалификации в таких случаях распадается на две хорошо различимые стадии, по мере чередования которых один и тот же набор фактов оценивается по меньшей мере дважды. Первый раз - когда подыскивается коллизионная норма для того, чтобы понять, каким правом следует руководствоваться при решении спора, второй - когда после определения применимого права, в его рамках, отыскивается подходящий институт. В доктрине эти две стадии именуются соответственно первичной и вторичной квалификациями.

Теория lex fori предписывает суду, любому другому правоприменителю на стадии первичной квалификации руководствоваться только своими представлениями о праве, воспринимая случившееся по меркам своего правосознания. После того, как коллизионная задача решена, применимое право установлено, начинается стадия вторичной квалификации, когда судья, обратившись к чужому правопорядку, вынужден переквалифицировать тот же самый набор фактов, взглянув на них, насколько это вообще возможно, глазами своего заграничного коллеги.

Совершить подобный переворот в сознании, отказаться от своих правовых привычек и обратиться к иностранным квалификациям правоприменителя вынуждает понимание того, что невозможно вкладывать в чужие нормы свой смысл, иначе эти нормы перестанут быть чужими, но и своими не станут. "Иностранное право применяется в соответствии с установленными в нем критериями толкования и действия его во времени", - говорит по этому поводу ст. 15 Закона о реформе итальянской системы международного частного права, устанавливая общее правило, которое повсеместно разделяется.

Однако в таком случае между первичной и вторичной квалификациями назревает противоречие. То, что мы только что оценивали как наследование, может на втором шаге обернуться семейно-правовым обязательством; то, что воспринималось как договорное обязательство, превращается в деликт, и т.д. По ходу рассмотрения дела судье приходится менять свои представления о нем порой самым решительным образом, что отнюдь не способствует разрешению дела. Скрытые до поры коллизии проявляются и именуются в международном частном праве конфликтом квалификаций. Причиной этого является прямолинейное следование принципу lege fori.

Обращение к теории lege causae, напротив, позволяет, казалось бы, избежать неблагоприятных следствий скрытых коллизий. В самом деле, если на обеих стадиях процесса квалификации - на первичной и вторичной - использовать категории одного и того же правопорядка, то столкновения квалификаций не произойдет. В качестве этого правопорядка следует признать не закон суда, а применимое право, которое берет на себя основную нагрузку в разрешении спора. Критерий места заключения контракта не обманет нас в последующем, если изначально воспринимать его по английскому правилу "почтового ящика" как место отправления акцепта, а не место его получения, как велит собственный закон.

Однако воплотить в жизнь принцип lege causae мешает одно препятствие. Дело в том, что потребность в квалификации возникает сразу, как только суд приступает к решению спора, содержащего иностранный элемент. В этот начальный момент он еще не знает, право какой страны ему предстоит применять, с какими правопорядками у данного контракта, деликта или наследования установлена связь и есть ли она вообще. Не случайно процесс определения применимого права образно называют "прыжком в темноту". Оценивать правоотношение, подбирать подходящую коллизионную норму, устанавливая ее смысл, сферу действия и т.д., приходится в условиях, когда lex causae еще не установлен, в лучшем случае о нем можно лишь догадываться. Квалифицировать приходится тогда, когда иного права, кроме собственного, в распоряжении суда не имеется.

Пороки, которыми страдают обе концепции, не позволяют раз и навсегда отказаться от одного из принципов толкования в пользу другого. Вместо этого предпринимаются попытки установить довольно сложный баланс приемов и способов, примиряющих оба начала. Дальше всех по этому пути ведет теория автономной квалификации. Ее сторонники предлагают искать решение проблемы толкования коллизионной нормы не посредством выбора между lege fori и lege causae, а путем сравнения категорий и конструкций, которые в них используются, с тем чтобы на почве совпадений и сходств на основе сравнительно-правового анализа создать особую, "автономную" квалификацию, наилучшим образом приспособленную для целей регулирования трансграничных отношений. Эту теорию наиболее активно разрабатывал и отстаивал немецкий коллизионист Э. Рабель. Если брать за основу квалификации правопорядок страны суда, следует в его рамках разработать и использовать терминологию, отличную от той, которая используется в других институтах национального права. Поскольку коллизионная норма, условно говоря, находится на положении "своей среди чужих", то и категории, в ней используемые, должны использоваться повсеместно.

Последний взгляд нашел отражение в одной из современных кодификаций - Кодексе международного частного права Туниса 1998 г. Вслед за декларированием принципа lex fori как исходного следует оговорка: "При квалификации надлежит учитывать различные международные юридические понятия и особенности международного частного права" (ст. 27). К толкованию коллизионных норм вполне могут применятся принципы, сходные с теми, которые имеют место в международном праве, чьи положения должны пониматься с оглядкой на их интернациональный характер.

При всей своей привлекательности возможности автономного толкования коллизионных норм не беспредельны, иначе последние рискуют вступить в противоречие с другими отраслями и институтами собственной правовой системы. Стремление коллизионистов разных стран выработать собственный универсальный язык, даже если оно когда-нибудь воплотится в жизнь, может привести к тому, что представители смежных дисциплин перестанут их понимать. К тому же нет простого ответа на вопрос о том, на какие органы должна быть возложена задача обобщенного толкования, как должна выглядеть подобная процедура, не подкрепленная необходимыми средствами. В частности, опрометчиво было бы заставлять суд, разбирающий и без того сложный спор о заграничном наследстве, проводить глубокий сравнительно-правовой анализ различий и сходств, существующих в разных правопорядках относительно основных категорий наследственного права. Очевидно, что процесс создания общего понятийного аппарата коллизионного права возможен прежде всего посредством международной унификации, требующей значительных затрат времени и сил.

Толкование объема коллизионной нормы. Очевидно, что процессу толкования коллизионной нормы свойственны те же трудности, которые можно наблюдать в любой другой отрасли, будь то гражданское или уголовное право, среди которых выделяется проблема отграничения норм друг от друга, попытка определиться с тем, где заканчивается действие одного коллизионного правила и начинается действие другого. Задача отягощается явлением, которое в международном частном праве называют расщеплением, когда единое правоотношение расслаивается и подчиняется действию нескольких правопорядков. От интерпретатора требуются подчас серьезные аналитические усилия, чтобы в споре о заключении сделки выделить то, что относится к статуту формы, а что - к содержанию договора.

То, что сферы действия различных коллизионных норм пересекаются, не имея четко выраженных границ, может не только затруднить, но и поспособствовать разрешению конфликта.

В опытных руках квалификация объема коллизионной нормы может оказаться действенным средством, позволяющим добиться применения нужного статута, тем самым влияя на исход дела.

Практике американских судов известны случаи, получившие в литературе название "квалификационный трюк", когда квалификация использовалась преднамеренно с целью достичь желаемого коллизионного эффекта. В ряде так называемых телеграфных дел суд штата Арканзас признал требования о компенсации морального вреда - причиненного ненадлежащей передачей телеграфных сообщений, расценивая заявленные иски как деликтные. Это позволило обратиться к закону места причинения вреда, праву Арканзаса, которое давало защиту таким требованиям. Если бы суд, как можно было ожидать, квалифицировал отношения между адресантом и телеграфом в качестве договорных, пришлось бы применять другую привязку, отсылающую к праву штата места заключения нарушенного договора, которое не признавало подобные иски.

Наоборот, в деле Килберга против Северо-восточных авиалиний истец, которого не устраивал невысокий предел взысканий с перевозчика по законам штата, где произошло крушение самолета, пытался ссылаться на более лояльное к нему право штата места приобретения авиабилета, понуждая тем самым суд отнестись к происшедшей аварии не как к причинению вреда, а как к нарушению договорного обязательства. Суд, не согласившись с навязываемой квалификацией, тем не менее, удовлетворил требования истца, посчитав, что вопросы, связанные с причинением вреда, относятся к процессу, а не к материальному праву, и, значит, к ним следует применять закон суда, который в той ситуации совпадал с законом места заключения договора.

В описанных случаях правоприменитель шел навстречу потерпевшим по принципу наибольшего благоприятствования слабой стороне. Тем не менее свобода, с которой суды общего права обращались с квалификацией спорных фактов, не встретила одобрения в странах цивильного права. Легко представить себе, насколько далеко может зайти суд, злоупотребляя своими возможностями, проявляя известную склонность не столько отстаивать интересы лица, чье право нарушено, сколько уклоняться от обременительной обязанности применять иностранное право.

В силу того, что скрытые коллизии относительно признаков и состава недвижимого имущества встречаются довольно часто, для их устранения в международном частном праве многих стран была введена норма, подобная той, которая содержится в § 31 австрийского Закона о международном частном праве: "Правовое подразделение вещей... определяется согласно праву того государства, в котором вещи находятся".

Такое правило носит вспомогательный характер, оно как бы присоединяется к коллизионной норме, при квалификации которой большинство слов и выражений, будь то "право собственности" или "место нахождения", берутся из закона суда, до тех пор, пока не встречается указание на недвижимое имущество. Тогда собственные квалификации отставляются в сторону, а на их место подставляется категория, заимствованная у lege causae, который в данном случае совпадает с законом места нахождения вещи. В результате вместо простого коллизионного правила образуется сложная конструкция, состоящая из разнородных частей, взятых из разных правовых систем.

В российском праве положение, обязывающее при делении вещей на движимые и недвижимые применять квалификации закона места нахождения вещей, помещено в п. 1 ст. 1205 ГК РФ.

Особенно остро вопрос о квалификации имущества как движимого или недвижимого стоит в наследственном праве. В силу того, что коллизионные нормы нередко предусматривают расщепление наследственного статута, когда среди всей наследственной массы обособляется недвижимость, следующая особым правилам, правоприменителю приходится определиться с тем, что следует понимать под этой категорией. В зависимости от того, как он истолкует понятие недвижимости, решится судьба всего наследства. Доверяться при этом лишь своим собственным квалификациям, заимствовать их из закона, практики и доктрины страны суда не всегда дальновидно. Наследственная масса может быть расположена за рубежом, рассеяна на территории разных стран, в каждой из которых могут быть свои представления о составе и признаках недвижимого имущества. Вполне возможно, что морское судно, которое суд подведет под категорию недвижимости, в стране его флага воспринимается как движимая вещь, к переходу прав на которую никаких изъятий не предусматривается. Особое внимание к переходу прав на земельные участки, здания, сооружения и другую недвижимость, как правило, приводит к тому, что в стране суда предусматривается для этих случаев специальная привязка.

Квалификация института, неизвестного праву суда. В ходе первичной квалификации может сложиться так, что факты, требующие правовой оценки, облечены в форму, инородную правовой системе суда. Такая ситуация может возникнуть, если предметом спора являются отношения из траста, известные общему праву, но чуждые lege fori, относящемуся к системе цивильного права, не признающей института доверительной собственности. Отыскать подходящую привязку и определить применимое право можно, лишь предварительно установив природу этих отношений: являются ли они вещными, требующими применения вещного статута, или же мы имеем дело с особого рода обязательством, подпадающим под действие статута обязательственного. При этом оказывается, что закон суда не всегда в состоянии предложить не только тождественный, но даже близкий по существу институт. Настаивать в таких обстоятельствах на аналогии закона или права суда часто означает допускать подмену понятий, вкладывать в содержание правоотношения чуждый ему смысл. В таком случае оправданным может стать обращение к правовой системе страны, где используются искомые категории, где они развиты.

Прием, в результате которого суд при решении спора с иностранным элементом, взяв за основу свои квалификации, заимствует в чужом праве отдельные категории, знаком многим правопорядкам. В Указе о международном частном праве Венгрии он выражен следующим образом: "Если какой-либо правовой институт не известен венгерскому праву или известен с иным содержанием либо названием и его нельзя определить с точки зрения толкования норм венгерского права, правовая квалификация производится с учетом иностранного права, регулирующего этот правовой институт". В едва измененном виде это положение повторяется в п. 2 ст. 1187 ГК РФ.

Толкование коллизионных привязок. До сих пор речь шла преимущественно о толковании категорий, содержащихся в объеме коллизионной нормы. Но не меньшие трудности вызывает придание смысла тем коллизионным признакам, которые содержатся в формуле прикрепления.

Как известно, в основе международного частного права лежит стремление к предсказуемости, стабильности гражданского оборота, в котором присутствует иностранный элемент. Достичь желаемого возможно, если один и тот же спор будет разрешаться одинаковым образом независимо от суда, в котором он будет разбираться. На первый взгляд достичь желаемой цели помогает международная унификация коллизионных норм, использование в разных правовых системах одинаковых привязок к сходным случаям. Цель кажется тем более достижимой, если учитывать, что набор коллизионных признаков невелик. Но и тут международной согласованности решений мешают утвердиться скрытые коллизии.

Какой бы используемый в привязке критерий ни попал в поле зрения, первое же сравнение двух и более правопорядков позволяет выявить его неоднозначность. Хорошо известно, что английское понятие домициля не соответствует континентальному понятию места жительства.

Если в странах цивильного права под последним понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, то для представителя страны общего права домициль - это место, в котором он может и не проживать, но куда он намерен вернуться, когда оказывается вне его.

Двусмысленностью обладает и другой традиционный коллизионный признак: место заключения договора, под которым понимают как место получения, так и место отправления акцепта.

Разночтения, существующие относительно внешне одинаковых привязок, ставят определение применимого права в зависимость от выбора суда. Зная об этом, истец может заранее рассчитать, куда лучше подать иск. Подобная спекуляция на международной подсудности, известная больше как forum shopping, приводит к неопределенности положения ответчика, повышает и без того высокие риски и издержки участия во внешнеэкономическом обороте.

В борьбе с неблагоприятными последствиями forum shopping помимо международной унификации действенными оказываются другие меры, когда коллизионные признаки детализируются, простые нормы уступают место сложным, учитывающим все возможные нюансы отношений с иностранным элементом. Если раньше коллизионное регулирование деликтных отношений ограничивалось нормой, без разбора отсылающей к закону, где имело место противоправное действие, то теперь суду доступен более широкий диапазон - от закона места действия, места наступления вреда до общего личного закона потерпевшего и делинквента.

Еще дальше по этому пути идут гибкие коллизионные нормы, отсылающие к закону, наиболее тесно связанному с правоотношением. Подход, позволяющий установить действительную связь между фактическим составом и искомым правопорядком, смягчает скрытые коллизии, возникающие часто в силу механического, жесткого подхода к определению применимого права. Споры в отношении того, где заключается договор - в месте ли получения или направления акцепта - утрачивают свою остроту, коль скоро место заключения является лишь одним из возможных критериев, и притом, как правило, не самым решающим. Вместо этого полезнее переключиться на иные признаки (место поставки, платежа, ведения переговоров, нахождения продавца и пр.), в совокупности образующие более или менее объективную картину, складывающуюся вне прямой зависимости от того, какой суд, английский или российский, станет рассматривать спор.

Между тем свобода судейского усмотрения, предполагаемая при использовании гибких привязок, имеет обоюдоострый характер. Обращение к признаку наиболее тесной связи, с присущей ему смысловой широтой, не решает проблему квалификации, а лишь переводит ее на иной уровень. Если в жесткой норме толкованию обычно подлежит всего один критерий - будь то место заключения брака или место неосновательного обогащения, - то в гибкой норме таких факторов может быть заметно больше. Они рассеиваются среди "условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела", и каждый требует надлежащего истолкования, как по отдельности, так и вместе.

Разбирая спор о наследовании за умершим в Германии лицом, суд, оценив на стадии первичной квалификации спорные отношения в качестве наследственных, обращается к германскому праву. И здесь он обнаруживает, что требование пережившего супруга об увеличении своей наследственной доли на четверть стоимости наследства не регулируется наследственным правом. Подходящая норма помещена в § 1371 книги 4 "Семейное право"

Германского гражданского уложения и является семейно-правовой. С немецкой точки зрения возмещение потерь от того, что со смертью супруга совместное хозяйство распалось, а общее имущество перестало прирастать, по своей природе относится к институтам обязательственного права, хотя реализуется оно наследственно-правовым средством - путем увеличения доли в наследстве.

Вопрос о том, должен ли судья, не найдя необходимой нормы там, где он ожидал ее встретить, например в книге 5 "Наследственное право", отбросить условности и продолжать поиски в книге 4 "Семейное право" ГГУ, при ближайшем рассмотрении представляет собой особый, частный случай проблемы толкования коллизионной нормы. Если в формуле прикрепления встречается словосочетание "закон последнего места жительства наследодателя", тщательной интерпретации подлежит прежде всего само понятие "закон" - вся ли это правовая система без исключений либо отдельная его часть, институт.

По общему правилу то, что суд, обращаясь к иностранному праву, не застает нужную норму на привычном для себя месте, не должно его смущать. В самом деле, наивно было бы ожидать, что иностранный правопорядок устроен так же, как закон суда. Коль уж применимое право поместило искомое положение за пределами подходящего с точки зрения суда института, придется последовать квалификациям lege causae, иное означало бы искажение его смысла: "Применение права иностранного государства охватывает все его нормы, которые регулируют соответствующие правоотношения", - гласит п. 1 ст. 6 Закона Украины о международном частном праве.

Вместе с тем блуждания правоприменителя по смежным отраслям не могут иметь безграничный характер. Они оговариваются целым рядом явных или подразумеваемых правил.

Например, в странах, чьи правопорядки не принимают обратной отсылки, включая и Россию, коллизионные нормы применимого права выводятся за скобки, они, как правило, недоступны для суда, который в противном случае охотно бы ими воспользовался. Долгое время считалось незыблемым правило, по которому область публичного права иностранного правопорядка для суда находится вне досягаемости. Запрет на обращение к публично-правовым институтам другого правопорядка вполне понятен. Он объясняется соображениями суверенитета, которым можно поступиться в области частных отношений, но допустить подобное в области, в которой непосредственно задействовано государство, можно, лишь поставив под сомнение собственную состоятельность. Применение чужого права означает подчинение власти другого суверена, поскольку право представляет собой выражение власти.

Частным случаем исключительности публично-правовых норм служит принцип forum regitprocessum ("суд управляет процессом"), который до некоторых пор безоговорочно признавался в самых разных странах. Он означает, что суд, вынужденный порой отказываться от своего права в пользу чужого, во всем, что касается процесса, применяет только свои нормы.

Когда же собственное коллизионное правило отсылает к правопорядку другой страны, суд игнорирует подобающую случаю норму, если найдет ее за пределами частного права, в области процессуального права. В своем крайнем проявлении конфликт квалификации оборачивается тупиком, когда нормы, охватывающие спорные отношения, в чужом праве есть, но они оказываются вне сферы досягаемости суда.

Между тем правило forum regit processum обросло целым рядом оговорок и исключений, возникших потому, что до сих пор не удалось провести четкую границу между отраслями частного и публичного права, между правом и процессом. В каждой правовой системе есть институты пограничного характера, такие как исковая давность, зачет встречных требований, распределение бремени доказывания, разнообразные презумпции и прочие, которые в одних странах квалифицируются как процессуальные, а в других воспринимаются в качестве материально-правовых.

Как часто бывает, там, где присутствуют разные взгляды на природу одного и того же института, назревает конфликт квалификаций, когда суд, чье право оценивает исковую давность как институт гражданского права, на стадии вторичной квалификации обнаружит нормы о давностных сроках в пределах чужого процесса. С одной стороны, правоприменитель, подчиняясь принципу "суд управляет процессом", должен отказаться от их применения. С другой - он должен оправдать ожидания сторон правоотношения, которые, выбирая английское право, явно рассчитывали не только на развитые положения о купле-продаже, но и на длительные сроки исковой давности.

Угроза стабильности гражданского оборота, непредсказуемости в защите прав участников международного оборота заставила провести ревизию правила forum regit processum. В итоге появились специальные нормы, призванные смягчить или вовсе снять квалификационный конфликт в описываемой области, наподобие той, которая помещена в ст. 1208 ГК РФ, по смыслу которой квалификация исковой давности как процессуального срока в иностранном праве не влияет на необходимость его применения.

Несколько дальше идет швейцарский Закон о международном частном праве: "В применении иностранного права не может быть отказано на том лишь основании, что соответствующая норма считается нормой публичного права" (ст. 13). Тем самым делается попытка решить квалификационную проблему не только в отношении исковой давности, но и применительно к другим подобным случаям, а именно к зачету, установлению пределов самозащиты, распределению бремени доказывания и пр.

Обратная отсылка и дальнейшая отсылка

Существо проблемы. Одной из наиболее интересных проблем современного коллизионного права является проблема обратной и дальнейшей отсылки (отсылки к праву третьего государства).

Проблема обратной отсылки состоит в определении объема, в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма, - следует ли понимать указание двусторонней коллизионной нормы лишь как указание на иностранное материальное право или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

В первом случае проблема обратной и дальнейшей отсылки не возникает. Однако, если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного права, т.е. имеет в виду соответствующий иностранный правопорядок в целом, картина радикально меняется. В этом случае возникает вопрос, каким образом и в каких случаях можно и нужно учитывать предписания иностранной коллизионной нормы. Ведь такая коллизионная норма чужого правопорядка может предлагать иное решение коллизионного вопроса, чем коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, или коллизионная норма, которую счел применимой арбитраж. Она может указывать на правопорядок страны местонахождения суда (обратная отсылка) или на правопорядок третьей страны (дальнейшая отсылка).

Возникает вопрос, должна ли уступать коллизионная норма страны, суд которой рассматривает спор, свое действие иностранной коллизионной норме?

Конечно, было бы желательно, чтобы коллизионные вопросы решались во всем мире одинаково, например вследствие международной унификации множества внутринациональных систем международного частного права. В таком случае проблемы отсылки не возникало бы вовсе. Однако пока возможность такой унификации, которая попутно предполагала бы также и единообразное решение вопросов квалификации, не просматривается.

Во французской доктрине понятия обратной и дальнейшей отсылки имеют соответственно обозначения "le renvoi au premier degre" и "le renvoi au second degre" (отсылка первой и второй степени)1. Французский термин renvoi используется в доктрине коллизионного права во всем мире для обозначения отсылки.

В немецкой доктрине для обозначения отсылки только к нормам материального права используется термин "Sachnormverweisung", а для отсылки ко всему иностранному правопорядку в целом, включая и коллизионные нормы, - "полная отсылка", "Gesamtverweisung". Также известны термины "Rtickverweisung" и "Weiterverweisung" для обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства соответственно.

В Англии изначально были в ходу термины "remission" (обратная отсылка) и "transmission" (дальнейшая отсылка), а в настоящее время широкое употребление получили также и понятия "partial/single renvoi" и "total/double renvoi".

Развитие коллизионного права по вопросу об отсылке. Проблема обратной и дальнейшей отсылки получила теоретическое осмысление в литературе международного частного права после принятия нескольких судебных решений XIX в., о которых речь пойдет далее. Однако до наших дней дошли сведения также о решениях Руанского парламента, датируемых 1652 и 1663 гг., в которых это судебное присутствие решало проблему отсылки. Эти решения описал французский юрист Фролан, который, таким образом, стал первым автором, обратившимся к рассматриваемой проблеме.

В XIX в. первыми судебными решениями о применении отсылки были решения английских судов 1841 и 1847 гг., но как таковой термин "отсылка" в этих решениях еще не фигурировал. В 1841 г. Кентерберийский суд рассматривал дело Collier v. Rivaz относительно английского подданного, домицилированного в Бельгии, но составившего завещание в соответствии с английским правом. По английскому закону завещание являлось недействительным, так как к документу должен был применяться закон домицилия наследодателя, т.е. бельгийский закон. Тем не менее завещание было признано действительным, так как бельгийское коллизионное право содержало правило, согласно которому домицилированный на территории Бельгии англичанин должен совершать завещание в соответствии со своим национальным законом, следовательно, с точки зрения бельгийского права, которое должен применять английский суд, в отношении данного завещания действовал английский закон. То есть английский закон отсылал к бельгийскому закону, а бельгийский - обратно к английскому, и английский судья принял обратную отсылку и утвердил завещание. Именно в этом деле судья Дженнер сформулировал мнение, что он должен рассмотреть дело так, как если бы он был бельгийским судьей.

Английский суд должен "перевоплотиться" в судью той юрисдикции, на которую указывает его собственная коллизионная норма. Именно это суждение впоследствии стало для английской доктрины и практики основной отправной точкой для анализа проблемы renvoi. Последующая английская практика показала колебания в вопросе о допущении обратной отсылки. Так, применимость ratio названного решения Collier v. Rivaz было по существу поставлено под сомнение последовавшим за ним решением Bremer v. Freeman, в котором суд (Тайный совет) при сходном фактическом составе отказался признать действительность завещания.

Анализ, в частности, двух приведенных решений английского суда заставил Чешира заметить, что доктрина renvoi основывается на неубедительных прецедентах и не может считаться общей нормой английского права, поскольку практика не выработала достаточной прецедентной базы.

Современному английскому праву при решении некоторых специальных вопросов (касательно, например, титула на землю и на движимости за рубежом, формальной действительности брака3) свойственно использование очень специфической коллизионной техники. Английский суд применяет технику так называемой полной или двойной отсылки ("total" or "double" renvoi)4. Существо этой концепции состоит в том, что английский судья должен применить всякую норму иностранного суда, на страну которого указывает его собственная коллизионная норма - норма страны суда. При этом английский судья должен принять во внимание то, как будет действовать иностранный судья. Помимо прочего это означает, что английский судья должен понять, как к renvoi относится иностранный судья и как этот иностранный судья понимает механизм действия своей коллизионной нормы.

Дискуссия по вопросу об обратной и дальнейшей отсылке стала оживленной после принятия французским судом решения по делу Форго 1878 г. (окончательно решено кассационным судом в 1882 г.). Факты этого дела были таковы. Проживавший в течение нескольких лет в Париже баварский подданный умер без завещания, оставив движимое имущество. В соответствии с французским правом вопрос о наследовании подлежал урегулированию в соответствии с баварским законом как национальным законом Форго. Баварский же закон отсылал к французскому закону как закону последнего места проживания наследодателя. Французский Кассационный суд склонился в пользу допущения обратной отсылки к французскому праву и применил французскую норму, в силу которой родственники Форго не имели права наследования, и все имущество перешло к французской казне.

За решением по делу Форго последовал целый ряд решений, также принявших концепцию отсылки. Однако уже в конце XIX в. и позднее имели место решения, отвергавшие применение обратной отсылки. Мнения в доктрине той эпохи разделились. В целом можно было говорить о том, что как в Германии, так и во Франции наблюдалось расхождение между наукой, в основном отвергавшей концепцию renvoi, и судебной практикой7.

Так, в практике немецких судов, которые учитывали отдельные случаи допущения обратной отсылки в Германском гражданском уложении, имели место как случаи признания обратной отсылки (ремиссии), так и случаи признания отсылки к праву третьего государства (трансмиссии).

Хотя право указывало лишь на несколько случаев допущения отсылки, применение концепции было расширено по аналогии до такой степени, что были охвачены практически все случаи коллизии законов.

Практика США, в принципе враждебная доктрине renvoi, тем не менее допускала обратную отсылку при решении вопросов титула на землю и вопросов действительности разводов.

Примером допущения обратной отсылки в законах одного из штатов США является Гражданский кодекс Луизианы 1825 г. В 1991 г. в этот Кодекс была помещена книга 4 "Коллизии законов". Статья 3517 этой книги указывает на общее недопущение отсылки: "за исключением указаний об ином, когда согласно настоящей Книге применимым является право другого штата, это право не включает коллизионное право этого штата". Однако в качестве исключения возможно принятие во внимание коллизионных норм иного штата в таких, например, случаях, как деликты и определение статуса физического лица.

Практика Германии до наших дней продолжает допускать обратную и дальнейшую отсылку.

Немецкие коллизионные нормы отсылают к иностранному правопорядку в целом, т.е. и к его международному частному праву, если это не противоречит смыслу соответствующей немецкой коллизионной нормы - ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГГУ. Более того, в доктрине высказывается мнение, что при отсутствии искомой коллизионной нормы в праве, на которое указывает немецкая коллизионная норма, содержание такой искомой нормы выводится из смысла норм этого чужого права относительно подсудности5.

Современная практика Франции также продолжает допускать обратную и дальнейшую отсылку в значительном числе случаев.

Указ 1979 г. N 13 о международном частном праве Венгрии исходит из возможности принятия обратной отсылки только в случаях, когда иностранное право отсылает к венгерскому Закону (§ 4 Указа: "если иностранное право отсылает обратно к венгерскому Закону, конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву").

Статья 4 польского Закона 1965 г. о международном частном праве предусматривает принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: "§ 1. Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению польское право, применяется польское право. § 2. Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применение к данному правоотношению другое иностранное право, применяется это другое право".

Федеральным законом Австрии 1978 г. о международном частном праве (§ 5 "Обратная и последующая отсылка") допускается отсылка к праву третьего государства, отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его коллизионные нормы. Если иностранная коллизионная норма отсылает к австрийскому праву, применяются материальные нормы австрийского права. В случае последующей отсылки определяющими будут являться материальные нормы того правопорядка, который далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз обратно.

Наиболее развернутым образом представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в швейцарском Федеральном законе о международном частном праве, вступившем в силу в 1989 г.

Во-первых, отсылка швейцарского Закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). Вовторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным Законом. Например, этот Закон предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах личного и семейного статуса (п. 2 ст. 14).

Так же, как и в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях предусмотрено итальянским Законом 1995 г. N 218 "Реформа итальянской системы МЧП" (п. 1 ст. 13 "Отсылка": в случаях, когда последующие статьи отсылают к иностранному праву, во внимание должна приниматься отсылка иностранного международного частного права к праву другого государства, если право такого государства признает обратную отсылку; отсылка сделана к праву Италии); Гражданским кодексом 1966 г. Португалии (ст. ст. 16 - 19 Кодекса устанавливают самую подробную из существующих на настоящий момент национальных регламентаций института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства).

Гражданским кодексом Испании 1889 г. (Вводный титул, гл. 4 "Нормы международного частного права", п. 2 ст. 12) применение обратной отсылки санкционируется, но не допускается отсылка дальнейшая: "отсылка к иностранному праву понимается как осуществленная к его материальному закону без учета повторной отсылки, которую его коллизионные нормы могут делать к другому закону, не являющемуся испанским".

В числе новейших кодификаций, также построенных на отсылке, следует упомянуть Гражданский кодекс Квебека 1991 г. - ст. 3080.

Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, отвергает обратную отсылку. В соответствии со ст. 15 Конвенции "под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права".

Упоминание этой Конвенции особенно важно в связи с тем, что ею в странах Европейского союза, по существу, эффективно устранено применение отсылки в области договоров.

Аналогично решен вопрос об отсылке и в ст. 20 Регламента ЕС N 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже (п. 1 ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора") устанавливает, что арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если отсутствует указание об ином, любое обозначение права или системы права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Изменения 2006 г. к названному Типовому закону, рекомендованные Генеральной Ассамблеей ООН, не затронули рассматриваемой нормы.

Тем же путем идут и иные новейшие унификационные документы, разработанные Гаагской конференцией по международному частному праву: Гаагская конвенция от 5 июля 2006 г. о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника (ст. 10)6 и Протокол от 23 ноября 2007 г. о праве, применимом к обязательствам по содержанию (ст. 12).

Английский Закон о международном частном праве 1995 г. исключает отсылку применительно к коллизионному регулированию деликтных обязательств8; применение же концепции к договорам устранено Законом 1990 г., которым в английское право введены правила Римской конвенции 1980 г.

Новейшая судебная практика Англии показывает склонность судов этой страны отказываться от допущения отсылки. В недавнем деле Iran v. Berend, разрешенном Судом королевской скамьи 1 февраля 2007 г., истец - Иран - потребовал возврата фрагмента известнякового барельефа эпохи Ахменидов.

Ответчица - Дениза Беренд - в свою защиту ссылалась на то, что английские коллизионные нормы указывают на применимость к вопросу о титуле на этот барельеф французского права, поскольку она приобрела этот фрагмент, когда он был во Франции (в ноябре 1974 г.). Ответчик полагала, что французское право дает ей возможность защищаться в соответствии с правилами относительно защиты добросовестного приобретателя или приобретательной давности. Спорный фрагмент барельефа был приобретен на публичном аукционе.

Истец требовал применить французские коллизионные нормы, которые в изъятие из общего правила lex situs указывали на применимое право Ирана - страны происхождения фрагмента барельефа. Применение права Ирана означало бы необходимость удовлетворения иска.

Суд королевской скамьи отказался применить отсылку и, следовательно, право Ирана, сочтя, что понятие французского права, с точки зрения английской коллизионной нормы, включает лишь его материальные нормы, но не коллизионные.

В российском праве проблема отсылки на уровне закона впервые получила регулирование в актах, посвященных вексельному и чековому праву. Так, Положение о чеках, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 г., а также Положение о простом и переводном векселе, утвержденное Постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о простом и переводном векселе - приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, что если иностранный закон отсылал к закону другого государства, то применялся этот последний закон.

Закон РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. основан на упоминавшемся выше Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (в ред. 1985 г.).

Соответственно, Закон РФ о международном коммерческом арбитраже вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ в ст. 28 закрепляет негативное отношение к обратной отсылке, предписывая при рассмотрении споров в арбитраже толковать любое обозначение права или системы права какоголибо государства как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Новейшая российская кодификация коллизионного права, осуществленная в части третьей ГК РФ России, вступившей в силу с 1 марта 2002 г., содержит в ст. 1190 правила, касающиеся отсылки. Согласно данной статье любая отсылка к иностранному праву понимается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

Однако п. 2 ст. 1190 ГК РФ предусматривает исключения из вышеуказанного правила в вопросах определения правового положения физического лица. Обратная отсылка, но не дальнейшая отсылка, допускается при определении личного закона физического лица; права, регулирующего гражданскую правоспособность и дееспособность; права, подлежащего применению при определении прав физического лица на имя; права, применимого к опеке и попечительству; права, подлежащего применению при признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим.

Следует согласиться с анализом М.М. Богуславского, что часть третья ГК РФ является примером общего отрицательного подхода к обратной отсылке.

Представляется, что предпринятое обозрение позволяет заключить, что тенденцией развития современного коллизионного права является отказ от применения обратной и дальнейшей отсылки или по меньшей мере ограничение сферы применения допущения отсылки.

Полемика в доктрине. Обозрение доводов сторонников доктрины обратной отсылки на основе современной литературы международного частного права сопряжено с известными сложностями. Изложение ее достоинств - достояние преимущественно доктрины прошлого. Так, работа А. Дайси "Конфликтное право" (The Conflict of Laws) в своей современной 14-й редакции не может служить основой для анализа полемики между Дайси и Чеширом по вопросу об обратной отсылке. Сам Дайси в течение своей жизни отстаивал допустимость renvoi. В новой же редакции излагаются уже скорее соображения в пользу того, что доктрина отсылки имеет в английском праве применение лишь в ограниченном числе случаев, а теоретические и практические сложности, связанные с ее применением, иногда перевешивают любые ее достоинства.

Обратимся к анализу того, каких целей позволяет достичь применение доктрины обратной и дальнейшей отсылки и какие сложности связаны с ее применением.

Следует согласиться с суждением английской доктрины, что допущение отсылки ставит суд в зависимость от двусмысленных и противоречивых показаний иностранных экспертов. Она делает необходимым получение доказательств не только в отношении существа материальноправового регулирования в данной стране, но и в отношении норм коллизионных. В праве Англии эта задача оказывается тем более сложной, что вдобавок суд оказывается перед необходимостью осмыслить и иностранные правила в отношении отсылки.

Следует согласиться с мнением, что концепция обратной отсылки не может не предполагать неразрешимого логического противоречия, возникающего при попытке ее применения. Если всякая коллизионная норма указывает на иную правовую систему, включающую и коллизионные нормы, тогда неизбежно возникает бесконечный ряд отсылок, именуемый в доктрине "зеркальным кабинетом" (Spiegel Cabinet), "заколдованным кругом" (cercle vicieux), "лаун-теннисом" (lawntennis).

Авторы современной редакции учебника международного частного права Чешира и Норта в качестве важнейшего аргумента против доктрины обратной отсылки используют указание на ее несоответствие нуждам практики. Так, в области договорного права очевидно, что коллизионная норма указывает лишь на чужое материальное право. Это связано с тем, что в этой сфере широко допускается автономия воли сторон, и лишь немногие предприниматели осознанно опирались бы на доктрину renvoi.

В английской доктрине обращается внимание и на иные сложности при применении доктрины отсылки. Так, если статус физического лица регулируется законодательством государства, на территории которого действует несколько правовых систем, отсылка к национальному праву такого лица будет лишена смысла, так как претендовать на регулирование правоотношения все равно будут несколько правопорядков, действующих в таком государстве. В этой связи указывают на английское решение по делу 1940 г. re O'Keefe: британская подданная умерла в Италии, не оставив завещания. Встал вопрос о наследовании движимого имущества. В соответствии с английскими коллизионными нормами наследование должно было регулироваться итальянским правом, так как итальянское право было правом домицилия умершей. Итальянская коллизионная норма указывала на применимость закона гражданства умершей. Местом рождения женщины была Индия, первоначальным домицилием - Ирландия, так как ее отец имел там постоянное место жительства, когда она родилась. Однако в Ирландии женщина была лишь однажды проездом, в том время как в Англию она наведывалась гораздо чаще, а постоянно проживала в Италии. Тем не менее, суд решил, что применению подлежит право Ирландии.

Сторонники допущения обратной отсылки говорят, что она позволяет достичь единства решений вне зависимости от того, в какой стране разбирается дело. Так, в отечественной литературе эту точку зрения отстаивал В.М. Корецкий, который полагал, что роль концепции обратной отсылки в том, чтобы обеспечить согласование конфликтных норм разных государств при их выявленной несогласованности.

Следует, однако, согласиться, что допущение обратной отсылки отнюдь не обязательно обеспечивает единообразие решений. А.А. Пиленко заметил, что отсылка не ведет к искомому единству. Так, последовательное применение отсылки судом двух разных стран приведет, по мнению Пиленко, к комически звучащему результату. Два судьи применят разные законы, притом каждый - не тот закон, на который указывает его собственная коллизионная норма.

Чешир и Норт в связи с этим отмечали, что с точки зрения применимой английской доктрины renvoi единообразие может быть достигнуто тогда, когда концепция применима только в одной из стран, чьи коллизионные нормы претендуют на применение. В противном случае цепочка отсылок может быть бесконечной. С этим мнением был согласен и А.Н. Макаров.

В поддержку концепции отсылки иногда приводят то соображение, что благодаря обратной отсылке правоотношение регулирует национальное материальное право, которое, по понятным причинам, известно суду лучше, чем право иностранное, что позволяет ему регулировать правоотношение с меньшими затруднениями.

Близка к приведенной точке зрения и концепция С.Б. Перетерского. Он полагал, что если иностранное право, на которое указывает советская коллизионная норма, отказывается от регулирования правоотношения, надлежит применить обратную отсылку к советскому праву.

Мотивом для такого решения для названного автора стало то, что "применение буржуазного права в СССР является некоторым изъятием из системы применения советского права", а если так, то "там, где само иностранное право отказывается от регулирования соответствующего вопроса, нет оснований расширять сферу его применения". Автор, очевидно, имеет в виду отказ от регулирования спорного правоотношения в силу действия иностранной коллизионной нормы. Это означает, что обратную отсылку следует в таких случаях допускать.

Представляется, что оба этих суждения имеют в своей основе общее неприятие идеи допущения применения иностранного права. Действительно, если есть возможность избежать такой неприятности, как обращение к праву иной страны, почему бы и не использовать для этого такую удобную концепцию, как отсылка?

Проблема отсылки в ряду более общих проблем коллизионного права. Вопрос о допущении обратной и дальнейшей отсылки связан с вопросом о природе коллизионной нормы и о назначении конфликтного (коллизионного) права. Именно таким образом эта проблема традиционно рассматривалась в литературе.

По мнению Б.Э. Нольде, "коллизионная норма выражает мнение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной системой гражданского права; когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок". Под национальным законодательством Нольде понимает материальное право. Из этого он делает вывод, что "совершенно безразлично, отказывается или нет иностранное коллизионное право определять судьбу данного правоотношения".

Точку зрения Нольде разделял и А.Н. Макаров: "Решающее значение при обсуждении проблемы отсылки должны... иметь не критические доводы, а внимательный анализ самого существа вопроса в тесной связи с основными принципами коллизионного права. В самом деле, что означает указание коллизионной нормы на подчинение данного осложненного международным элементом правоотношения иностранному праву? Означает, что правоотношение это теснее связано с иностранным правопорядком, чем с правопорядком отечественным. ...При такой постановке вопроса, конечно, совершенно безразлично, отказывается ли иностранное право обсуждать данное правоотношение".

Суждения Нольде и Макарова были поддержаны и А.Б. Левитиным, который, в частности, говорил: "Иностранное право мы применяем в тех случаях, когда правоотношение крепче связано с определенным иностранным правом... Мы применяем иностранное право в силу своей коллизионной нормы и по мотивам целесообразности, так как считаем, что только таким путем суд сможет правильно решить дело. Но зато в таких случаях мы должны применить соответствующее иностранное право (конечно, материальное), не считаясь с его коллизионной нормой, с его желанием или нежеланием быть примененным".

Сходным образом высказываются и авторы современной редакции труда Чешира и Норта.

Допущение отсылки, по их замечанию, "апофеоз comity", означает подмену внутренних правовых норм Англии иностранными, капитуляцию английских коллизионных норм. Коллизионная норма призвана обеспечить избрание права. Применение же чужой нормы взамен национальной не соответствует ее природе и парадоксально.

В контексте исследуемого вопроса интересной кажется точка зрения М.И. Бруна, который в работе "Введение в международное частное право" сформулировал ряд важных соображений в пользу того, что коллизионная норма имеет публично-правовую природу. По мнению Бруна, коллизионная норма, во-первых, действует независимо от инициативы частных лиц и содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным выбирать между гражданскими законами различных правопорядков; во-вторых, коллизионное право ставится своим законодателем в роль суперарбитра над отдельными гражданскими законодательствами - как своим, так и чужими. При этом обратная отсылка указывает суду, при каких условиях тот или иной правопорядок компетентен регулировать частноправовые отношения, а также указывает на то, как далеко простирается назначение суда и каковы пределы действия законов, которые суд призван применить. Брун разделяет ту точку зрения, что коллизионная норма передает идею, которую государство имеет о собственном суверенитете и показывает, как государство смотрит на свое положение относительно других государств.

Брун полагал, что коллизионная норма уже потому публично-правовая, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц, и нарушение ее не может идти от частного лица. Нарушить ее может только судья или вообще должностное лицо, сделавшее неправильный выбор компетентного закона. Тем самым, как представляется, Брун, по существу, относит коллизионную норму к числу процессуальных, поскольку именно процессуальные нормы призваны "предопределить поведение судьи".

Брун резюмирует свои наблюдения тем, что, будучи по своей природе публично-правовой, коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства, а, следовательно, отсюда сама собой вытекает несостоятельность теории обратной и дальнейшей отсылки.

Следует отметить, что другой отечественный ученый, В.Э. Грабарь, солидарен с М.И. Бруном, отмечая, что "учение о столкновении гражданских законов разных государств" относится к области процессуального права.

Та точка зрения, что международное частное право являет собой часть права гражданского, все еще является в отечественной литературе доминирующей. Вместе с тем мы не можем не поддержать мнения Бруна и Грабаря, что коллизионные нормы по меньшей мере близки к процессуальным. Это суждение становится тем более актуальным в современном коллизионном праве, в котором решительно начинают доминировать "гибкие" коллизионные принципы, ориентированные на правоприменителя - арбитра или судью. Сами стороны международного гражданского правоотношения в ситуации действия "гибких" коллизионных норм лишены, по существу, возможности твердо судить об исходе решения судом коллизионного вопроса. Они как с точки зрения теории, так и на практике не только лишены возможности применить коллизионную норму, но зачастую и уверенно спрогнозировать результат ее применения.

Хорошей иллюстрацией того, насколько близкими оказываются нормы процессуальные и коллизионные, могут быть предписания ч. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (на нем основан и Закон РФ 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"): "При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Эта своеобразная "сверхколлизионная" норма закона, призванная решить вопрос о конфликте коллизионных норм, указывает на то, что арбитры должны в первую очередь определить применимое коллизионное право, а уже затем на его основе отыскивать применимые нормы права материального (voie indirecte - "непрямой путь"). Она может быть воспринята и в качестве коллизионной, и в качестве процессуальной. Эта норма не является вполне коллизионной, поскольку не дает прямого ответа на вопрос о способе решения коллизионной проблемы, но и не является вполне обычной процессуальной, поскольку в конечном итоге призвана указать именно на путь определения применимого права.

Представляется, что такая близость правовой природы коллизионных и процессуальных норм подтверждает важность аргумента, предложенного Бруном. Публично-правовая норма, имеющая по общему правилу строго территориальное действие, не может быть применена вследствие указания на нее со стороны другой коллизионной нормы. То есть сама природа коллизионных норм противоречит идее допущения обратной и дальнейшей отсылки.

Л.А. Лунц оценивал роль коллизионного права несколько иначе. Он полагал, что "применение норм иностранного права... диктуется стремлением способствовать укреплению мира, международного общения и развитию международных экономических связей. ...Поэтому в применении иностранного права органы Советского государства во всяком случае не имеют оснований идти дальше, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право".

Анализ Л.А. Лунца представляется не вполне законченным. Конечно, коллизионная норма должна способствовать развитию международных экономических связей, но совсем непонятно, как из этого следует сделать вывод о необходимости применять обратную отсылку.

Вопрос о месте обратной и дальнейшей отсылки в коллизионном праве тесно связан и с вопросом о характере коллизионных норм. В современном конфликтном праве происходит своеобразная революция, состоящая во все более широком допущении гибких коллизионных норм и принципов, лишь указывающих на путь отыскания права, тесно связанного с правоотношением в каждом конкретном случае.

Представляется, что доктрина отсылки была применена судами для того, чтобы выбраться из прокрустова ложа "жестких" коллизионных норм, действие которых зачастую приводило к очевидно несправедливому или неразумному результату. Очевидно, суды стремились оставить в своем распоряжении инструмент для отказа применить право, на которое указывает коллизионная норма, хотя бы и опираясь на доктрину renvoi. В этом смысле отсылка действительно в некоторых случаях в состоянии обеспечить более справедливое регулирование правоотношения, пусть и с использованием такой логически небезупречной и противоречивой концепции, как отсылка.

На это обращается внимание в английской литературе. В праве Англии доктрина renvoi возникла в качестве средства минимизации жесткости коллизионных норм относительно действительности завещаний.

В современном коллизионном праве отсылка имеет шансы выжить только лишь в тех областях, где сохраняются жесткие коллизионные нормы. В области права договорного она в наши дни уже, по существу, повсеместно устранена. Как справедливо заметил У. Тетли, "сегодня, когда применяется критерий "наиболее тесной связи", в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы".

Представляется, что обратная и дальнейшая отсылка могут стать достоянием истории права лишь тогда, когда во всех областях коллизионного регулирования повсеместно установится принцип наиболее тесной связи.

Установление содержания норм иностранного права

В настоящее время вследствие активного участия России в международном торговоэкономическом, научно-техническом и культурном сотрудничестве значительно возросло число судебных споров с участием иностранных лиц. Это влечет за собой увеличение числа случаев применения иностранного права в судебной практике, особенно в сфере предпринимательской деятельности.

Ранее порядок установления содержания норм иностранного права определялся Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (Основы ГЗ). В ст. 157 Основ ГЗ предусматривалось, что суд должен основываться на их официальном толковании, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. В целях определения содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган могли обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или учреждениям внутри страны и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могли представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые меры, не удавалось установить, следовало применять отечественное право. Аналогичные нормы содержались в п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также сохраняются в Семейном кодексе РФ (ст. 166).

Ныне действующий ГК РФ сохранил правила Основ ГЗ о порядке установления содержания норм иностранного права (ст. 1191). В то же время ГК предусмотрел весьма существенные новеллы в этом вопросе. В отличие от Основ ГЗ по ГК лица, участвующие в деле, вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом.

Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК РФ, в котором практически буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст. 1191 ГК РФ. При этом, однако, в ГК указанная статья озаглавлена как "Установление содержания норм иностранного права", а в АПК "Применение норм иностранного права" (ст. 14).

Проблемы, возникающие при применении судами иностранного права, могут быть обнаружены и проанализированы только при выяснении того, что обусловливает выбор законодателем и вслед за ним судами того или иного метода установления содержания иностранного права.

В доктрине стран англосаксонского или общего права, например США, Великобритании, господствовало, по крайней мере до недавнего времени, мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Иными словами, для общего права традиционным является подход к иностранному праву как к факту.

Это особенно характерно для Англии. Согласно данному подходу иностранное право должно быть доказано экспертами. Иностранное право - это вопрос факта. Решение иностранного суда не обязательно для английского суда.

Общий подход в США к иностранному праву до недавнего времени также заключался в том, что суд должен был относиться к нему так, как если бы оно было фактом; его нужно было доказывать с применением обычных правил о доказательствах. Решение суда по вопросу об иностранном праве не имело силу прецедента. Более того, если необходимые доказательства не представлялись, суд мог исходить из тождества права США и соответствующего иностранного государства и, как следствие, применять право США.

Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права. Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять свой характер как зарубежное право и при его применении внутри страны. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья.

В этой связи широко известно высказывание Вернера Голдшмидта о том, что судья, как архитектор, привносит вклад в развитие своего права, но действует просто как фотограф применительно к иностранному праву. В немецкой юридической литературе, однако, высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права германский судья должен обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения.

Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов, как правовая категория.

В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции.

Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Как отметил в своем Постановлении от 13 ноября 2003 г. по делу N КГ-А40/8576-03 Федеральный арбитражный суд Московского округа, "согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм не по своему мнению, а в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".

Несмотря на то что противопоставление двух вышеописанных подходов вполне укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам... по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела".

Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве различных стран в подходах к установлению содержания иностранного права.

Современные английские исследователи признают, что иностранное право - это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право - факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус в английском праве.

Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах.

Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе. Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако многие из них при формулировании своих правил по гражданскому процессу восприняли нормы Федеральных правил.

Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная "Установление иностранного права", предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве.

Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия. Таким образом, очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству.

Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. Поэтому суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio. Вместе с тем в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено положение о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту.

Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и вообще удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом.

Возможны следующие варианты распределения указанных обязанностей. Во-первых, законодатель относит установление содержания иностранного права к обязанности суда. При этом сторонам может быть предоставлена возможность оказания в этом содействия суду. Во-вторых, бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны. В-третьих, может быть то или иное сочетание указанных вариантов.

На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд случаев, в которых в исключение из общего правила такая роль отводится сторонам.

Например, российский законодатель в качестве общего правила возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Следует отметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно Основы ГЗ (ст. 157), содержало аналогичное правило.

Судебная практика также неизменно относила установление содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны.

Так, при рассмотрении в период действия Основ ГЗ спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведения о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью.

Вместе с тем следует отметить, что в силу закона в делах, связанных с экономической деятельностью, стороны все же "обременены" необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК РФ1 в исковом заявлении должны быть указаны среди прочего требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125). Что касается ответчика, то в соответствии с АПК РФ он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст. 131).

Таким образом, уже на самых ранних стадиях судебного процесса стороны должны установить содержание и сослаться на соответствующие нормы иностранного законодательства.

ГК РФ и АПК РФ предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК и ч. 2 п. 2 ст. 14 АПК).

В Германии этот вопрос решается сходным образом. Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения. Даже если стороны идентично излагают иностранное право, суд не связан этим и обязан сам установить его содержание. Суд может обладать достаточной компетенцией в области иностранного права. Поэтому он сам решает, как ему установить содержание иностранного права.

Однако если немецкий суд сам не может установить содержание иностранного права, то на основании § 293 ГПК Германии он вправе потребовать помощи от сторон, хотя и не может перекладывать на стороны свою соответствующую служебную обязанность, ибо ответственность за правильное установление содержания иностранного права лежит на суде.

В соответствии с английским правом по общему правилу применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон. Заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя. При уклонении стороны от доказывания иностранного права, признанного судом применимым, такая сторона проиграет дело.

В то же время, несмотря на то что применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, теоретически суд может применить иностранное право по своей инициативе.

Сходно решается вопрос по праву Японии. Судьи не обязаны ex-officio применять иностранное право, так как это бремя лежит на сторонах, но вправе самостоятельно его исследовать.

Во Франции ранее бремя доказывания иностранного права лежало на сторонах. Однако в последнее время его применение в некоторых случаях стало обязательным, в связи с чем установление содержания иностранного права в такой ситуации возложено на суд.

Распределение обязанности по выяснению содержания иностранного права в США достаточно многовариантно. Это делается либо сторонами, либо самим судом. Суд может самостоятельно определять иностранное право. В литературе можно встретить мнение о том, что бремя доказывания лежит на сторонах, а не на суде. В Калифорнии суд обязан уведомить стороны о том, что не установлено судом из иностранного права, дав тем самым сторонам возможность восполнить пробелы. Суды США редко используют свои полномочия по установлению содержания иностранного права; исключение составляют случаи, когда сами стороны не делают этого должным образом.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права (п. 2 ст. 1191 ГК). Все эти действия составляют право, но не обязанность суда. Таким образом, законодатель исходит из того, что основным способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда.

Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права.

При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний.

В шведской юридической литературе также проводится мысль том, что суд может по крайней мере попытаться самостоятельно получить информацию о содержании иностранного права.

Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать официальное толкование, практику применения и правовую доктрину соответствующего иностранного государства. Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно. Необходимо получение дополнительной информации об официальном толковании соответствующих правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.

В этой связи каждый раз, когда содержание иностранного права определяется судом самостоятельно, без обращения к третьим лицам, например экспертам, существуют объективные предпосылки для того, чтобы усомниться в правильном установлении содержания иностранного права. В данном случае можно говорить даже о существовании опровержимой презумпции ненадлежащего установления. Такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.

Анализ положений ст. 1191 ГК РФ приводит к выводу о том, что законодатель позволяет суду и сторонам использовать все мыслимые источники и способы выяснения содержания иностранного права. Таким образом, ГК ориентирует всех участников судебного процесса на проявление инициативы и предоставляет им значительную свободу действий в рассматриваемом вопросе.

Поэтому представляется весьма спорным вывод, сделанный Федеральным арбитражным судом Московского округа в Постановлении от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03.

Проанализировав положения ст. 14 АПК и ст. 1191 ГК, он отметил: "Из буквального толкования указанных статей следует, что содержание норм иностранного права подлежит установлению судом строго ограниченными способами определения, предусматривающими ряд процессуальных действий суда". Думается, что в действительности верным является противоположный вывод о том, что, как уже отмечалось, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания иностранного права.

Судебная практика дает немало примеров использования различных методов для установления существования и содержания иностранного права.

Министерство юстиции РФ не только является наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права.

В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ не всегда является эффективным способом получения такой информации, поскольку зачастую неоднократные обращения остаются без ответа или

Министерство сообщает, что не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.

Иногда в целях установления содержания норм иностранного права суды обращаются в Министерство иностранных дел РФ.

Так, Арбитражный суд г. Москвы в ходе рассмотрения дела N 68-269 направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае, в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.

Теоретически еще одним источником получения информации об иностранном праве являются научные учреждения. Однако практика свидетельствует о том, что и этот источник неэффективен.

Зарубежный опыт также свидетельствует о том, что возможности научных учреждений в деле оказания судам содействия в установлении содержания норм иностранного права ограниченны. Как отмечает Х. Шак, научные институты не хотят экспромтом давать разъяснения по сложным вопросам иностранного права. Поэтому они отвечают только на конкретные вопросы. Возможно обращение в Торгово-промышленную палату РФ, поскольку согласно Закону РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", одной из задач Торгово-промышленной палаты РФ является содействие в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства (п. 2 ст. 3). ТПП РФ имеет свои представительства в 16 странах, в том числе в Великобритании, Германии, Индии, Китае, США и Японии, а также внештатных представителей в пяти странах. Поэтому информация о содержании норм иностранного права может быть получена в ТПП РФ.

В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства ТПП РФ в Австрии.

В целях установления содержания иностранного права суд может обратиться не только в российские, но и в иностранные компетентные органы или организации. Так, в ходе рассмотрения вышеупомянутого дела N 68-269 арбитражный суд г. Москвы направил в посольство Королевства Бельгии просьбу о предоставлении информации относительно норм права этого государства, регулирующих отношения по договору купли-продажи. К сожалению, в материалах дела отсутствует ответ из посольства. Думается, что обращение в посольство иностранного государства в целях выяснения содержания норм иностранного права вполне оправданно. В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. функции дипломатического представительства состоят, в частности, в поощрении дружественных отношений между аккредитующим государством и государством пребывания и в развитии их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки (подп. "е" п. 1 ст. 3).

В другом деле арбитражный суд г. Москвы в качестве доказательства того, что английское право допускает возможность приведения в исполнение решений российских судов, использовал информацию, содержащуюся в письме Верховного Суда Англии и Уэльса.

Зарубежный опыт тоже свидетельствует о том, что органы иностранных государств являются источником получения информации об иностранном праве. Как отмечает Х. Шак, информацию об иностранном праве можно получить в дипломатическом представительстве иностранного государства. Однако такие представительства отвечают в основном на конкретные вопросы: брачный возраст, основания расторжения брака, изменения к соответствующему закону и т.п.

Р. Фентиман также пишет, что одним из способов установления иностранного права является получение сертификата от официальных властей. Мнение посла иностранного государства по вопросам права его страны приравнивается к мнению эксперта, что отражает общую тенденцию к признанию экспертного заключения единственным доказательством иностранного права.

Указанный автор дает несколько примеров из судебной практики. Например, при рассмотрении английским судом дела Кражина против агентства ТАСС (Krajina v. Tass Agency) возник вопрос о статусе указанного агентства по российскому праву. Российский посол представил сертификат по этому вопросу, но он был признан неполным и не имеющим решающего значения. Вследствие этого суд призвал стороны обратиться к экспертам. Стороны, однако, уклонились от привлечения экспертов. Поэтому суд устанавливал статус агентства на основе прочтения перевода акта российского законодательства о его создании. В другом судебном процессе возник вопрос о том, является ли ответчик юридическим лицом по законодательству Абу-Даби. В этих целях использовалось письмо Министерства юстиции Объединенных Арабских Эмиратов.

Содержание норм иностранного права может быть определено самим судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений. Суд сам может располагать такими текстами либо может получить их от лиц, участвующих в деле.

Так, предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа явился спор между совместным предприятием и государственной налоговой инспекцией. В ходе судебного разбирательства возник вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательства по внешнеэкономической сделке по законодательству ФРГ. Для выяснения этого вопроса суд обратился к зарубежной юридической литературе, следствием чего явилась ссылка в тексте Постановления от 24 июня 1999 г. по делу N А56-1788/99 на: Malley S.O. Laiton European Civil Practice L. 1989. P. 360.

В зарубежной юридической литературе высказывается даже мнение о том, что иногда документы, содержащие информацию об иностранном праве, предпочтительнее свидетельств экспертов.

Например, в нескольких случаях предметом непосредственного анализа английских судей явился Французский торговый кодекс, о нормах которого они выносили самостоятельные суждения, отличные от мнения экспертов по французскому праву.

Думается, что в свете положений ст. 1191 ГК РФ допустимо использование различных источников информации об иностранном праве. Однако необходим дифференцированный подход к оценке их достоверности. Как справедливо отмечалось в отечественных исследованиях, литература по иностранному праву должна быть точной и неустаревшей.

Еще одним способом установления содержания иностранного права является привлечение экспертов. Такое привлечение расценивается как "отраслевой стандарт", как обычный способ установления содержания норм иностранного права.

Возможность привлечения экспертов (специалистов) для целей установления содержания иностранного права предусматривается правом многих зарубежных стран: Австрии, Армении, Белоруссии, Великобритании, Италии, США и др. В России в соответствии с ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может, в частности, привлечь экспертов (п. 2 ст. 1191). Аналогичная норма содержится в АПК РФ (п. 2 ст. 14). Следовательно, оба названных документа исходят из того, что в арбитражном и гражданском процессе можно назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов.

В практике российских судов встречаются обращения к иностранным специалистам в этих целях.

Так, предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ (Определение Верховного Суда РФ от 7 мая 2002 г. по делу N 74-Г02-15) явилась частная жалоба "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) на Определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 20 февраля 2002 г. по делу по заявлению "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" (Австралия) о признании и принудительном исполнении решения Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ". В ходе указанного судебного разбирательства Верховный Суд РФ установил содержание понятия "дерегистрация юридического лица" по законодательству Австралии. При этом суд сослался на нормативные акты Австралии и заключение юридической фирмы Baker&McKenzie, Австралия. В итоге суд пришел к выводу, что заявитель как юридическое лицо ликвидирован и производство по делу было обоснованно прекращено Верховным судом Республики Саха (Якутия).

Как свидетельствует судебная практика, суды предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключения экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Остается актуальным утверждение Т.М. Яблочкова о том, что "суд не связан указаниями и доказательствами сторон; он не может и ограничиться одной справкой сторон, не исследовав, нет ли других источников познания закона". К сожалению, в наше время судьи зачастую полагаются исключительно на справки об иностранном законодательстве (аффидевиты), подготовленные иностранными юристами по просьбе сторон или даже одной из сторон.

Практические сложности процесса установления содержания иностранного права и существующая вероятность того, что оно окажется невыясненным в нужной степени, обусловливают необходимость решения вопроса о последствиях неустановления иностранного права.

Прежде всего возникает вопрос о том, допустим ли отказ в иске в случае неустановления содержания иностранного права. Возможны различные подходы к решению данного вопроса.

Один подход заключается в том, что в случае, если содержание иностранного права не выяснено, следует отказ в иске. Такой подход применяется в тех странах, в которых соответствующая обязанность возложена на стороны.

Как отмечается в английской юридической литературе, суд не может проводить собственных исследований содержания иностранного права. Поэтому, когда коллизионные нормы требуют применения иностранного права, а сторона, основывающая на нем свою позицию, не в состоянии доказать его содержание, суд откажет в иске. К тому же английский суд не имеет ни права, ни обязанности добывать доказательства.

Иной подход заключается в недопустимости отказа в иске в такой ситуации. Например, в США, где так же, как и в Великобритании, относящейся к странам системы общего права, принят такой противоположный подход. Неспособность доказать иностранное право не ведет здесь автоматически к отказу в иске. Американские исследователи указывают на то, что было бы просто несправедливо отказывать в иске только потому, что ни стороны, ни суд не смогли установить содержание иностранного права.

В немецкой юридической литературе отмечается, что отказывать в иске в случае невозможности установления содержания иностранного права нельзя, за исключением ускоренного процесса. Ввиду отсутствия объективного бремени доказывания содержания иностранного права ни одной стороне не может быть причинен ущерб вследствие непредоставления информации на сей счет. Отказ в иске или осуждение стороны при неубедительном доказательстве касательно содержания нормы иностранного права не допускается.

Французская доктрина исходит из следующего: если смысл закона остается неясным для судьи, будет благоразумным считать, что содержание иностранного закона недостаточно установлено, что оправдывает применение французского права. При этом подчеркивается, что замещение иностранного права французским в случае неясности содержания первого - не более чем крайнее средство.

В Японии также судья не может отказать в разрешении спора из-за отсутствия информации о применимом праве.

Такой подход к решению рассматриваемой проблемы характерен для тех стран, в которых установление содержания иностранного права составляет обязанность суда. В числе таких стран помимо уже упомянутых Японии и Германии можно назвать Армению, Грузию, Австрию, Венгрию, Италию, Китай, Лихтенштейн, Румынию, Швейцарию Эстонию, и др.

Анализ положений п. 3 ст. 1191 ГК РФ приводит к выводу, что и российский законодатель не допускает отказа в иске в случае, когда содержание иностранного права не выяснено.

В этих условиях возникает вопрос о том, на основании каких правовых норм надлежит рассматривать спор. Х. Шак называет несколько способов разрешения дела при невозможности установления содержания иностранного права. Такие способы он именует вспомогательными видами решений. Во-первых, можно применить право страны суда (lex fori). Во-вторых, он считает возможным установить иностранное право на основании простого высказывания о его вероятном содержании. Если иностранное право, к которому обращаются, само не предлагает достаточной базы для подобной оценки вероятности, то следует обратиться к близким ему системам права, например, для бельгийского права - французское; для люксембургского права бельгийское и французское. В-третьих, можно обратиться к международному унифицированному праву или к общим принципам права. Наконец, в таких случаях возможно изменение коллизионной привязки и обращение к вспомогательным привязкам, например вместо отечественного права - применять право места пребывания. Американские специалисты приходят к выводу о том, что если в ходе судебного процесса в США сторона не заявляет о применении иностранного права или не может его доказать, то суд может применить право суда.

Советский и российский законодатель не оставили без внимания эту проблему. Согласно п. 2 ст. 157 Основ ГЗ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право.

Ныне действующий ГК РФ в п. 3 ст. 1191 предусматривает, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

В соответствии с действующим процессуальным законодательством одним из оснований к отмене вышестоящим судом решения нижестоящего суда является неправильное применение норм материального права и их существенное нарушение, а также нарушение единства судебной практики (единообразия в толковании и применении норм права) (ст. ст. 362 и 387 ГПК, ст. ст. 270 и 288 АПК). Поэтому нарушение иностранного применимого права также следует считать по общему правилу безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного решения.

Возможен иной подход. В соответствии с нормами французского действующего законодательства кассационные жалобы, основанные на ошибке толкования иностранного законодательства, не принимаются. Приступить к рассмотрению такого вопроса означало бы начать рассматривать дело по существу, что выходит за рамки полномочий Кассационного суда.

Возможность осуществления Кассационным судом контроля в этих случаях все же существует, но только в двух случаях: если толкование "дало неправильное суждение или исказило ясный и точный смысл законодательного акта или недостаточно обоснованно.

В соответствии с российским законодательством простое неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право является правовой категорией, а не фактическим обстоятельством. Поэтому, если фактические обстоятельства установлены нижестоящим судом полно и всесторонне, в принципе, вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и разрешить спор по существу, приняв новое решение.

Аналогичный подход отражен в немецкой юридической литературе. Как отмечают комментаторы немецкого ГПК, если, например, апелляционный суд - неважно по какой причине не установил содержание применимого иностранного права, Верховный федеральный суд может самостоятельно исследовать важные с его точки зрения нормы иностранного права в соответствии с правилами § 293 ГПК ФРГ.

В свете вышеизложенного большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в вопросах установления содержания иностранного закона. Во многих конвенциях и двусторонних договорах по вопросам правовой помощи, в которых участвует Российская Федерация, содержатся положения о взаимном предоставлении сведений о праве договаривающихся государств.

Так, Договор от 14 сентября 1992 г. между РФ и Республикой Кыргызстан о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам предусматривает, что Министерство юстиции и Генеральная прокуратура РФ и Министерство юстиции и Прокуратура Республики Кыргызстан предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции (ст. 15).

Аналогичные положения можно найти в соглашениях Российской Федерации с Азербайджанской Республикой, Греческой Республикой, Итальянской Республикой, Республикой Йемен, Республикой Кипр, Китайской Народной Республикой и многими другими.

Следует также назвать межправительственное Соглашение об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г., заключенное правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Грузия, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Узбекистан, Республики Таджикистан. Оно предусматривает, в частности, что "с целью эффективного выполнения многосторонних и двусторонних соглашений между государствами - участниками Содружества, создания единого информационного пространства и развития сотрудничества в правовой сфере Стороны согласились осуществлять обмен правовой информацией в рамках Тематического перечня нормативно-правовых актов (открытых к публикации), подлежащих межгосударственному обмену" (ст. 1). "Стороны обеспечивают взаимный доступ и доступ Исполнительного Секретариата, Межпарламентской Ассамблеи и других органов Содружества Независимых Государств к национальным ресурсам правовой информации, определенной для совместного использования (банкам данных), поддерживают их в актуальном (контрольном) состоянии и несут ответственность за полноту, точность, достоверность и своевременность предоставления информационных данных и услуг (статья 4)".

Составной частью указанного Соглашения является Тематический перечень нормативноправовых актов, подлежащих межгосударственному обмену. В него включены, в частности, акты в области гражданского права, брака и семьи, гражданско-процессуального законодательства, арбитражного процесса, предприятий и предпринимательской деятельности, международного частного права и процесса, внешнеэкономических отношений.

Надо также иметь в виду, что с 13 мая 1991 г. Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства.

Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств.

Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сфере, а также относительно их судебной системы.

Остается сожалеть, что текст указанной Конвенции стал доступным лишь спустя десять лет после того, как Россия присоединилась к ней.

В Постановлении от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4297-02 Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, в частности: "Для правильного применения иностранного права арбитражный суд не учел предоставленную ст. 157 ОГЗ и ч. 2 ст. 12 АПК РФ возможность обратиться за содействием к компетентным органам и организациям, способным дать надлежащее толкование иностранной нормы. Причем в данном случае помимо компетентных органов и организаций в Российской Федерации арбитражный суд вправе направить соответствующий запрос об информации относительно немецкого законодательства в порядке, установленном Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства, которая для Российской Федерации вступила в силу 13.05.1991, для Германии - с 19.03.1975".

Вместе с тем обращает на себя внимание то обстоятельство, что эффективность указанной Конвенции в зарубежной юридической литературе оценивается невысоко. Как отмечает, например, Х. Шак, практическая польза от Европейской конвенции от 7 июня 1968 г. весьма невелика. В другом исследовании также указывается на то, что практическое значение этой Конвенции до сих пор остается крайне незначительным.

В российской правоприменительной практике не удалось найти каких-либо примеров получения российским судом информации об иностранном праве с использованием механизма, предусмотренного Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства.

Таким образом, думается, что в практическом плане не следует переоценивать значение вышеуказанной Конвенции для целей получения информации об иностранном праве.

Следует отметить, что высшие судебные органы также используют международные связи в целях увеличения числа источников информации об иностранном праве. В качестве примера можно сослаться на Соглашение от 21 декабря 1991 г. о сотрудничестве хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины.

Это Соглашение предусматривает среди прочего, что стороны обеспечат взаимную информированность о действующем законодательстве государств и взаимные консультации и координацию действий при подготовке и принятии новых законодательных и иных нормативных актов в сфере экономических отношений, а также при подготовке и издании своих разъяснений и иных документов, определяющих судебную практику (ст. 10).

Можно упомянуть также Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией, заключенное 19 марта 1999 г. Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом Республики Казахстан. В нем установлено, в частности, что стороны обязуются обеспечивать друг друга информацией о действующем законодательстве своих государств (ст. 3). Кроме того, в соответствии с указанным Соглашением стороны приняли на себя обязательства информировать друг друга о практике применения законодательства и с этой целью обмениваться постановлениями Пленумов, Президиумов, материалами обобщения и анализа судебной практики и разъяснениями судов по актуальным правовым вопросам (ст. 4).

В этой связи следует отметить, что в ЕС действует Регламент N 1348/2000 от 29 мая 2000 г. о предоставлении судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам в государствах - членах ЕС, а также Регламент N 1206/2001 от 28 мая 2001 г. о сотрудничестве судов государств - членов ЕС в области получения доказательств по гражданским и судебным делам.

Правоприменительная практика не сможет воспользоваться плодами усилий теоретиков и законодателей, направленных на развитие и совершенствование международного частного права, если не будет создан эффективный механизм, позволяющий судам на практике устанавливать содержание иностранного права, а, следовательно, в полной мере применять коллизионные нормы lex fori. Решение этого вопроса может быть осуществлено путем формирования региональных правовых информационных пространств, а со временем - и глобальной базы сведений о национальных правовых системах на основе современных средств коммуникации, в первую очередь сети Интернет.

Оговорка о публичном порядке

Правовая категория "публичный порядок" призвана объединить фундаментальные правовые принципы, основополагающие представления о справедливости и морали, а также основные законоположения, имеющие общеобязательный характер в силу их исключительной значимости для общества и государства в целом. В сфере МЧП оговорка о публичном порядке представляет собой основание для отказа в применении иностранной нормы права или в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны. Цель оговорки о публичном праве - ограничить действие определенной нормы иностранного права, но не иностранного права в целом.

Подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, является необычным отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере МЧП. Особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве, где в ст. 1193 ГК РФ указывается на ее применение только в исключительных случаях.

Другой особенностью понятия "публичный порядок" является отсутствие его законодательного определения. С момента появления термина "публичный порядок" в ФГК в 1804 г. и вплоть до настоящего времени в судебной практике и доктрине различных государств постоянно предпринимаются попытки дать ему четкое определение. Однако до сих пор не удалось сформулировать такого определения, которое стало бы общепризнанным и было бы настолько ясным, что не вызывало бы трудностей с его применением на практике.

Крайняя неопределенность понятия "публичный порядок" породила на практике серьезную проблему непомерно широкого судебного усмотрения при применении этой категории.

Рассматривая конкретные дела, суды нередко применяют оговорку о публичном порядке в ситуациях, когда для использования данной правовой категории нет очевидных оснований.

То обстоятельство, что правовая категория "публичный порядок" отличается чрезмерной неопределенностью, привело к использованию в законодательстве многих стран вместо термина "публичный порядок" или наряду с ним других понятий: "основы правопорядка", "основные ценности правопорядка", "основные правовые принципы", "конституционный порядок" и т.д.

Например, в ст. 6 Вводного закона к ГГУ (в ред. 1986 г.) как противоречие публичному порядку рассматривается нарушение "фундаментальных прав" и "основополагающих принципов германского права". Согласно § 6 Закона Австрии о международном частном праве (1978) публичный порядок приравнен к "основным ценностям австрийского правопорядка". В соответствии со ст. 6 Закона Польши о международном частном праве (1965) публичный порядок трактуется как "основные принципы правопорядка Республики Польша". В ст. 5 Закона Грузии о международном частном праве (1998) вместо термина "публичный порядок" используется термин "основные правовые принципы". В венесуэльском Законе о международном частном праве (1998) речь идет о нарушении "общих принципов венесуэльского публичного порядка" (ст. 5). В § 128 Закона Эстонии об общих принципах Гражданского кодекса (1994) вместо нарушения публичного порядка речь идет о противоречии "конституционному порядку или добрым нравам". В соответствии со ст. 975 Гражданского кодекса Ирана (1928) противоречащим публичному порядку признается иностранное право, которое не соответствует добрым нравам и "возмущает общественное мнение". В праве КНР публичный порядок отождествляется с "публичными интересами КНР" (ст. 150 Общих положений гражданского права КНР (1986)).

В российском законодательстве в ст. 1193 ГК РФ и в ст. 167 Семейного кодекса РФ в качестве синонима понятия "публичный порядок" используется понятие "основы правопорядка", в ст. 169 ГК РФ - понятие "основы правопорядка и нравственности", а в п. 2 ч. 3 ст. 239, п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ - понятие "основополагающие принципы российского права".

Названные выше категории ("основы правопорядка", "конституционный порядок", "основополагающие принципы права", "фундаментальные права" и т.д.), а также иные понятия ("основы нравственности", "основные представления о морали и справедливости", "публичные интересы" и т.д.) входят в состав понятия "публичный порядок", т.е. являются его составляющими. Таким образом, например, вывод о несоответствии сделки основам нравственности есть вывод о несоответствии этой сделки одному из аспектов публичного порядка.

Характерной чертой публичного порядка является то, что ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают какого-либо подробного перечня случаев, когда должна применяться оговорка о публичном порядке. Хотя в Кодексе Бустаманте (1928) была предпринята попытка закрепить правовые нормы, составляющие публичный порядок, однако она не получила широкого признания (см., например, ст. ст. 3 - 5, 57 - 61 Кодекса Бустаманте).

Отсутствие перечня случаев нарушения публичного порядка прежде всего связано с тем, что невозможно заранее предусмотреть все возможные варианты противоречия публичному порядку.

Но еще более важным является то, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка.

Проследить изменение представлений о составляющих публичного порядка можно на примере сделок, которые некоторое время назад рассматривались как недействительные ввиду нарушения представлений о морали, а сейчас таковыми не признаются. Так, во Франции вплоть до 1818 г. в судебной практике и доктрине договоры страхования жизни признавались ничтожными как противоречащие публичному порядку ввиду их безнравственности, но впоследствии эти сделки получили широкое распространение в стране. В качестве другого примера можно привести ситуацию, существовавшую в конце XIX - начале XX в. в Европе в отношении договоров с брачными агентствами или отдельными посредниками, по которым предусматривалась выплата вознаграждения в случае заключения брака с их помощью. Французские, германские, английские и российские суды признавали такие договоры ничтожными на основании их противоречия публичному порядку.И наоборот, сделки, которые когда-то расценивались как соответствующие основам морали и нравственности (и соответственно публичному порядку), сейчас нельзя не назвать явно безнравственными. Это, например, договоры о пари на продолжительность жизни отцов (их выигрывал тот, чей отец проживет дольше), признаваемые действительными английскими судами вплоть до середины XIX в. Либо договоры о продаже рабов, которые считались в Англии действительными до середины XIX в.

Цель раскрытия содержания категории "публичный порядок" диктует необходимость краткого исторического экскурса.

Появлению понятия "публичный порядок" предшествовало использование в римском праве категории "добрые нравы" (boni mores); противоречие "добрым нравам" служило основанием для недействительности сделок. Данная категория сыграла роль предшественника понятия "публичный порядок" и заложила те основные принципы, которые сегодня используются.

Категория "добрые нравы" использовалась в качестве основания для неприменения иностранного права начиная с XIV в. и до принятия ФГК. Одним из главных новшеств ФГК стало первое упоминание в законодательстве понятия "публичный порядок", пришедшего на смену понятию "добрые нравы".

В ст. 6 ФГК было закреплено правило о том, что "нельзя частными соглашениями отступать от законов, которые затрагивают публичный порядок (ordre public) и добрые нравы (bonnes moeurs)" - в этом сказалось влияние римского права. В ФГК по сути был воспроизведен принцип римского права "ius cogens privatorum pactis mutari non potest", согласно которому нельзя частными соглашениями изменять принудительные нормы, иначе подобные соглашения являются ничтожными. Согласно ст. ст. 1131 и 1133 ФГК противоречие названному правилу влечет ничтожность сделок, и, в частности, в силу ст. 1133 ФГК цель обязательства является незаконной, если она запрещена законом, противоречит добрым нравам или публичному порядку.

Вскоре после принятия ФГК термин "публичный порядок" стал использоваться в законодательствах многих государств, в которых было воспроизведено правило о недействительности сделок, противоречащих публичному порядку и добрым нравам.

Схожее со ст. 1133 ФГК правило было закреплено и в российском дореволюционном законодательстве. В частности, в ст. 1528 ч. I т. X Свода законов Российской империи (далее Свод законов) указывалось на то, что цель договора не должна противоречить законам, "благочинию" (т.е. добрым нравам) и "общественному порядку" (т.е. публичному порядку). В противном случае договоры рассматривались как ничтожные. В ст. 1529 ч. 1 т. X Свода законов были приведены цели подобных договоров, к которым относились:

1) расторжение законного супружества (например, договор супругов о том, чтобы не жить вместе и никогда не требовать сожительства);

2) "подложное переукрепление" имущества во избежание уплаты долгов (т.е. фиктивное отчуждение должником своего имущества с целью избежания уплаты долгов, в частности фиктивная распродажа имущества перед объявлением банкротом);

3) "лихоимственные извороты" (сделки, совершенные "в обход" законодательного запрета на ростовщические сделки);

4) передача частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может (например, оформление вопреки запретам на иностранца имущества, которым тот не может владеть);

5) вред государственной казне (уклонение от уплаты налогов).

После закрепления во французском праве и праве других стран категории "публичный порядок" та роль, которую ранее играло понятие "добрые нравы", постепенно начала снижаться.

Впоследствии это привело к тому, что из указанных в ст. 6 ФГК категорий "публичный порядок" и "добрые нравы" на практике применяется только первая из них. Иными словами, понятие "добрые нравы" по сути поглощено категорией "публичный порядок" и, несмотря на упоминание ее в законодательстве ряда стран, не играет самостоятельной роли, а рассматривается скорее как один из аспектов публичного порядка.

Германский законодатель длительное время отказывался от использования в законодательстве понятия "публичный порядок" из-за его неопределенности. В германском праве достаточно успешно применялась категория "добрые нравы" (guten Sitten) (см. § 138 ГГУ и ст. 30 Вводного закона к ГГУ (в прежней редакции)). Однако впоследствии это привело к тому, что понятие "добрые нравы" стало использоваться в германском праве в том же значении, что в праве других стран понятие "публичный порядок". С учетом этого в 1986 г. при внесении в Вводный закон к ГГУ изменений о МЧП термин "добрые нравы" был заменен общепринятым термином "публичный порядок" (ordre public) (ст. 6 Вводного закона к ГГУ (в актуальной редакции)).

Современная концепция публичного порядка, следуя традиции, заложенной во французском праве, выделяет категории "внутренний публичный порядок" (ordre public interne) и "международный публичный порядок" (ordre public international). На необходимость разграничения внутреннего публичного порядка, относящегося к сугубо внутренним правовым отношениям, и международного публичного порядка, применимого к правоотношениям, возникающим в международном обороте, справедливо указывалось С.Н. Лебедевым.

Статья 6 ФГК предусматривает распространение публичного порядка лишь на внутренние отношения и изначально была нацелена на охрану личных свобод и семейных ценностей, а также соблюдение общих правил морали. Ее применение ограничено частноправовыми отношениями без участия иностранного элемента. Такая трактовка данной нормы и отражает сущность внутреннего публичного порядка. Сфера использования внутреннего публичного порядка достаточно широка: он используется в гражданском, семейном, трудовом праве (в правовых отношениях без участия иностранных лиц).

Наиболее часто внутренний публичный порядок является основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). Например, в российском праве о нарушении внутреннего публичного порядка речь идет, в частности, в ст. 169 ГК РФ, согласно которой являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

В зарубежном законодательстве как противоречащие внутреннему публичному порядку обычно рассматриваются договоры (или отдельные их условия), предметом или целью которых являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия, ограничивающие основные права и личные свободы либо лишающие их, в частности ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права, налагающие на должника кабальные обязательства, ограничивающие конкуренцию.

Важно отметить, что ст. 6 ФГК, изначально не предусматривающая ее применение к правовым отношениям с участием иностранных лиц, впоследствии получила более широкое толкование. Французская судебная практика расширила сферу ее использования, применяя ее к отношениям с иностранным элементом (в сфере МЧП). Это стало основанием для выделения международного публичного порядка.

Во многом совпадая, внутренний публичный порядок и международный публичный порядок тесно взаимосвязаны между собой. Часто о нарушении международного публичного порядка речь идет в тех же случаях, что и о нарушении внутреннего публичного порядка. Так, в п. 3 § 81 Устава исполнительного производства Австрии (1896) прямо указывается, что в исполнении иностранного решения отказывается, если его исполнение приводит к признанию действительным правоотношения, которое в соответствии с австрийским правом рассматривается как недействительное ввиду противоречия публичному порядку или нравственности. Таким образом, суд может отказать в исполнении иностранного решения, если в этом решении как действительная рассматривается сделка, которая во внутреннем праве признается недействительной ввиду противоречия внутреннему публичному порядку.

Вместе с тем внутренний публичный порядок и международный публичный порядок отличаются по своему содержанию и основаниям применения. В частности, на это обстоятельство обратил внимание Апелляционный суд Парижа в Постановлении от 20 июня 2002 г., указав, что международный публичный порядок не совпадает по содержанию с внутренним публичным порядком, указанным в ст. 6 ФГК. Статья 6 ФГК направлена на регулирование прежде всего внутреннего публичного порядка, тогда как международный публичный порядок должен определяться самостоятельно, без ссылки на ст. 6 ФГК.

Нельзя обойти вниманием то обстоятельство, что термин "международный публичный порядок" носит в достаточной мере условный характер. Во Франции было предложено использовать более точную формулировку данного термина: "публичный порядок в смысле МЧП" (ordre public au sens du droit international prive). Этот термин, безусловно, является более верным, поскольку позволяет отграничивать публичный порядок, формируемый в праве одного государства (речь идет о публичном порядке в смысле МЧП), от транснационального (международного) публичного порядка, существующего вне рамок отдельных государств.

Как уже указывалось выше, "публичный порядок в смысле МЧП" ("международный публичный порядок") и "внутренний публичный порядок" не являются принципиально различными правовыми категориями, но первый призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т.е. правоотношения, возникающие в международном обороте, второй правовые отношения внутренние, т.е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовой категории "внутренний публичный порядок" и категории "публичный порядок в смысле МЧП" ("международный публичный порядок") самостоятельно формируется в каждом государстве, равно как и их применение ограничено рамками правовой системы данного государства.

От международного публичного порядка следует отличать транснациональный (международный) публичный порядок, иногда называемый "действительный международный порядок" (ordre public vraiment international), который имеет автономное значение и формируется вне рамок отдельного государства. Рассматривая "транснациональный публичный порядок", Е.В. Кабатова пишет о том, что по сути речь идет об основополагающих принципах, на которых строится сотрудничество государств, а не правовая система отдельного государства.

Содержание транснационального публичного порядка характеризуется достаточной неопределенностью. В качестве его составляющих рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников транснационального публичного порядка принято рассматривать Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека ООН (1948) и Пакты гражданских прав (1966). В качестве примеров транснационального публичного порядка, как правило, приводят принципы запрета расовой и религиозной дискриминации, запрет рабства, коррупции, контрабанды и т.д.

В качестве разновидности транснационального публичного порядка выделяют европейский публичный порядок, складывающийся в рамках государств ЕС. О европейском публичном порядке речь идет в практике Суда Европейских сообществ и Европейского суда по правам человека.

Например, в решении Суда Европейских сообществ от 1 июня 1999 г. N 126/97 по делу Eco Swiss Chine Time Ltd в качестве нормы публичного порядка истолкована ст. 81 Договора об учреждении Европейского союза, предусматривающая недействительность любых договоров, целью которых является предотвращение или ограничение конкуренции на рынке. В практике Европейского суда по правам человека положения, закрепленные в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, признаются составляющими европейский публичный порядок, а сами нормы этой Конвенции рассматриваются в качестве "инструмента европейского публичного порядка в сфере прав человека" (дело Loizidou v. Turkey).

Вышесказанное, однако, не позволяет со всей однозначностью отказаться от использования термина "международный публичный порядок". Это обусловлено тем, что данный термин используется в законодательстве и международных конвенциях (см., например, ст. 1502.5 нового ГПК Франции, ст. ст. 3 - 7 Кодекса Бустаманте), а кроме того, является сегодня наиболее употребимым. С учетом сказанного далее будет использоваться термин "международный публичный порядок" в указанном выше значении "публичный порядок в смысле МЧП".

Международный публичный порядок является основанием для неприменения иностранного права. Например, в этом качестве категория "международный публичный порядок" используется в ст. 1193 ГК РФ: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".

Включение подобной нормы в законодательство является традиционным для МЧП (см., например, ст. 17 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987), § 6 Закона Австрии о международном частном праве (1978), § 7 Указа о международном частном праве Венгрии (1979)).

Подобное положение закрепляется и в международных договорах. В частности, ст. 16 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980), предусматривает следующее положение: "В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда". Специально подчеркивается, что противоречие публичному порядку должно быть явным (см. также ст. 6 Вводного закона к ГГУ (в ред. 1986 г.), ст. 27 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987), ст. 5 Закона Венесуэлы о международном частном праве (1998), п. 5 ст. 3155 ГК Квебека (1991)).

В начале XX в. оговорка о публичном порядке достаточно часто использовалась иностранными судами по делам, связанным с национализированным советскими властями имуществом. Основанием ее применения служило существование различных общественноэкономических и политических систем. Однако впоследствии суды различных государств пришли к общему выводу, что применению права не может препятствовать существование разных общественно-экономических и политических систем. Как следствие, в законодательстве ряда стран закреплено правило о том, что отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии общественно-экономического строя иностранного государства (ч. 2 § 7 Указа о международном частном праве Венгрии (1979)) или отличии правовой, политической или экономической системы (ст. 1193 ГК РФ).

В современном мире оговорка о публичном порядке крайне редко используется для отказа в применении иностранной нормы права. Редкие случаи ее применения в этом качестве часто вызваны различным регулированием семейных отношений в разных государствах, например наличием норм, разрешающих многоженство или однополые браки.

Следует отметить, что в теории разделяют две концепции международного публичного порядка - позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т.е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка (в ст. 6 ФГК указывается на "законы, затрагивающие публичный порядок" (lois qui interessant L'ord republic)). Негативную концепцию традиционно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т.е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая - на негативных свойствах иностранной нормы.

На практике нет четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка, тогда как позитивная концепция даже во Франции существует лишь в доктрине. Вследствие этого даже французские суды применяют категорию "международный публичный порядок" в соответствии с негативной концепцией, оценивая негативные свойства иностранной нормы.

В доктрине часто отождествляют или признают существенно схожими концепцию позитивного публичного порядка и концепцию сверхимперативных норм (ст. 1192 ГК РФ). В соответствии с последней концепцией в законодательстве каждого государства существуют положения особой значимости, отступать от которых нельзя (ius cogens) и которые применяются к отношениям с иностранным элементом независимо от их регулирования иностранным правом. И французская судебная практика, и практика других государств в качестве разновидности норм международного публичного порядка (lois d'ordre public international) нередко рассматривают закрепленные во внутреннем законодательстве правовые нормы (в частности, валютного, трудового, транспортного законодательства и законодательства о конкуренции).

Нельзя не отметить, что в практике МКАС при ТПП РФ и МАК при ТПП РФ до настоящего времени отсутствуют какие-либо случаи, когда было бы отказано в применении иностранной нормы по мотиву явного противоречия последствий ее применения публичному порядку Российской Федерации.

Гораздо чаще международный публичный порядок используется в другом аспекте - при решении вопроса о принудительном исполнении на территории одного государства решения, вынесенного иностранным судом или арбитражем. Если исполнение любого из названных решений может привести к нарушению международного публичного порядка, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано.

Использование международного публичного порядка в данном аспекте закреплено в НьюЙоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В ст. V (2) этой Конвенции предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд государства, в котором испрашиваются признание и приведение в исполнение, сочтет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этого государства.

В российском законодательстве нормы о международном публичном порядке содержатся, например, в п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, предусматривающем положение, согласно которому арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение решения иностранного суда противоречит публичному порядку Российской Федерации. Аналогичное положение предусматривает подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", согласно которому в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд сочтет, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации.

Нарушение публичного порядка Российской Федерации также названо в ГПК РФ как основание для отказа в признании и принудительном исполнении решения иностранного суда или арбитража (ст. 412 (п. 5 ч. 1) и ст. 417 (п. 1 ч. 1) ГПК РФ). Причем в ст. 412 (п. 5 ч. 1) ГПК РФ упоминается о возможном ущербе суверенитету государства или угрозе его безопасности, которые представляют собой отдельные случаи нарушения международного публичного порядка. Эти случаи нарушения международного публичного порядка закреплены также в ряде международных договоров и зарубежном праве. Так, согласно ст. 17 Вводного закона к ГК Бразилии (1942) иностранные законы и решения не имеют силы в Бразилии, если они нарушают национальный суверенитет, публичный порядок или добрые нравы.

В отношении признания и исполнения иностранных судебных решений отдельно выделяют международный процессуальный публичный порядок, в качестве которого понимается соблюдение основополагающих принципов процесса, в особенности соблюдение права сторон на защиту.

В частности, согласно п. 3 ст. 3155 ГК Квебека (1991) иностранное решение не подлежит исполнению, если оно было вынесено с нарушением основополагающих принципов процесса. В силу ст. 27 Закона Швейцарии о международном частном праве (1987) в признании иностранного решения в Швейцарии отказывается, если ответчик не был надлежащим образом вызван для участия в деле и не были соблюдены основополагающие принципы швейцарского судопроизводства, в частности ответчик не имел возможности изложить свои доводы. В соответствии со ст. 64 (b) Гражданского кодекса Италии (1889) иностранное решение подлежит признанию в Италии, если в процессе были соблюдены основополагающие права ответчика на защиту и он был уведомлен о начатом в отношении него судебном разбирательстве. В ст. 65 ГК Италии в отношении любых иных иностранных судебных мер, касающихся правоспособности лиц, существования семейных отношений либо личных неимущественных прав, специально подчеркивается, что они признаются в Италии при условии, что они не противоречат публичному порядку и при их принятии были соблюдены основополагающие права сторон на защиту.

В качестве нормы, закрепляющей транснациональный процессуальный публичный порядок, можно рассматривать п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека, гарантирующий право на справедливое и публичное разбирательство. В частности, лишение сторон гражданского процесса возможности присутствовать в судебном заседании, например при неуведомлении их о начатом судебном разбирательстве, рассматривается Европейским судом по правам человека как нарушение права на справедливое и публичное разбирательство (см. дело Yakovlev v. Russia). Нарушение принципа состязательности процесса и равенства сторон, когда сторона процесса ставится в менее благоприятные условия по сравнению с другой стороной, также рассматривается как нарушение права на справедливое судебное разбирательство (дело McMichael v. the United Kingdom). Данные положения, сформулированные в практике Европейского суда по правам человека, составляют основополагающие принципы процесса, действующие вне правовых систем отдельных государств.

Императивные нормы в международном частном праве

Постановка проблемы. Императивные нормы в международном частном праве - особая группа императивных норм национального законодательства, применение которых не может быть исключено по договоренности сторон или с помощью использования механизмов коллизионного регулирования. Для выделения особых императивных норм используются следующие термины: "императивные нормы МЧП" (англ. conflicts-mandatory rules или mandatory rules in international sense), "сверхимперативные нормы" (англ. overriding rules), "нормы непосредственного применения" (фр. lois d'application immediate, lois d'application necessaire), в Голландии - приоритетные нормы (voorrangsregels), в Германии - вторгающиеся нормы (eingriffsnormen) и др.

Сверхимперативные нормы ограничивают не только автономию воли сторон, но и результат выбора права в соответствии с коллизионными нормами. Когда речь заходит об ограничениях, всегда возникает вопрос, в чем принципиальная необходимость таких ограничений, особенно если принять во внимание тот факт, что у императивных норм в МЧП много как сторонников, так и противников.

Традиционный механизм коллизионного регулирования предполагает объективный порядок выбора применимого права, т.е. независимо от интересов сторон и государств, связанных с правоотношением. Такой порядок обладает очень важным с точки зрения участников международного хозяйственного оборота достоинством - предсказуемостью. Однако возникают ситуации, когда результат, полученный в силу применения этого механизма, не устраивает участников оборота. Возникает вопрос: какая польза от применения предсказуемого права, если это ведет к неприемлемому результату? В отдельных случаях во избежание такого результата можно было воспользоваться оговоркой о публичном порядке. Но в XX в. стали развиваться идеи о том, что при выборе применимого права должны учитываться существо правоотношения, интересы сторон, связь этого правоотношения с различными странами и интересы, "преследуемые" теми или иными нормами правовых систем этих стран.

Такое смещение акцентов вызвано воздействием глобальных интеграционных процессов, в результате которых современные правоотношения довольно часто содержат различные иностранные элементы, что не может не требовать от судов индивидуализированного подхода при выборе применимого права. Так, например, компания, зарегистрированная российскими предпринимателями на острове Гернси, предъявляет в английском суде иск к своему директору, находящемуся в России, о возмещении убытков, причиненных компании спекулятивными действиями директора на Лондонской бирже металлов, на основании нарушения обязанностей директора по английскому праву. Или индийская компания-продавец заключает договор куплипродажи джута со швейцарским покупателем по английскому праву, однако продавец впоследствии отказывается от исполнения контракта, узнав о намерении покупателя перепродать джут в Южную Африку, куда согласно индийским законам экспорт запрещен.

В таких условиях сложно, как раньше, ограничиться одной выбранной или определенной в силу коллизионных норм правовой системой, необходимо учитывать отдельные правовые нормы или группы норм иных правовых систем, которые тесно связаны с правоотношением. Компромисс между указанными интересами и необходимостью учитывать императивные нормы различных стран, с одной стороны, и непредсказуемостью выбора применимого права и исхода судебного разбирательства, с другой стороны, и призван предложить институт сверхимперативных норм в МЧП, который уже нашел свое закрепление в законах МЧП многих стран, в том числе Российской Федерации.

Регулирование проблемы сверхимперативных норм в российском праве. Положения о сверхимперативных нормах являются одной из новелл части третьей ГК РФ, вступившей в силу в 2002 г., и содержатся в ст. 1192.

В п. 1 ст. 1192 ГК РФ установлено: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".

Таким образом, нормы могут квалифицироваться как сверхимперативные, если в них самих содержится соответствующее указание или они имеют особое значение. В отношении последних заметим, что вследствие оговорки "в том числе" особое значение этих норм может не ограничиваться соображениями обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Следовательно, круг сверхимперативных норм остается открытым.

Пункт 2 ст. 1192 ГК РФ дает возможность суду принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны при определенных условиях. Текст данного пункта гласит следующее: "При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения". Из данного положения вытекает, что сверхимперативные нормы другой страны могут применяться, если право этой страны тесно связано с правоотношением. Примером может служить страна исполнения договора, а также страна, где одна из сторон договора имеет место жительства или основное место предпринимательской деятельности. Кроме того, суд должен учитывать дополнительные факторы - назначение таких норм, их характер, а также последствия их применения или неприменения.

Необходимо подчеркнуть, что применение сверхимперативных норм российского права, о которых речь идет в п. 1 ст. 1192 ГК РФ, является обязанностью суда. Сверхимперативные нормы другой страны "суд может принять во внимание", если сочтет, что для этого есть основания, установленные в законе.

Международно-правовое регулирование сверхимперативных норм. Положения ГК РФ об императивных нормах практически дословно совпадают с положениями Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, участницами которой является большинство европейских стран.

Среди первых попыток законодательного закрепления положений об императивных нормах можно отметить подписанный в 1969 г. странами Бенилюкса, но не вступивший в силу Договор касательно единообразного закона о международном частном праве, Гаагские конвенции 1978 и 1984 гг. о праве, применимом к агентским договорам и трастам. Все эти документы содержали положения о применении императивных норм помимо норм применимого права при условии достаточной связи с правопорядком и сверхимперативного характера этих норм.

Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., также содержит отсылки к императивным нормам страны суда и третьих стран.

После подписания Римской конвенции 1980 г. концепция императивных норм стала довольно популярной. Статьи 18 и 19 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г. обеспечивают возможность применения императивных норм Швейцарии и третьих стран. Вместе с тем один из новейших законов о МЧП, японский Закон 2006 г., содержит положения об императивных нормах, касающиеся только потребительских и трудовых договоров.

В 2007 - 2008 гг. были приняты регламенты ЕС о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам (соответственно "Рим I" и "Рим II"). В ст. 9(1) Регламента "Рим I", вступившего в силу в декабре 2009 г. и заменившего собой Римскую конвенцию 1980 г., в отличие от аналогичной ст. 7 Римской конвенции дается нормативное определение сверхимперативных норм, согласно которому "преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, в какой они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту".

Далее, в Регламенте "Рим I" положения об обязательных к применению нормах иностранного права (соответствующих ст. 7(1) Римской конвенции) были убраны с той оговоркой, что "может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным". При этом "при решении вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения". Таким образом, положения Регламента "Рим I" существенно ограничили возможности для применения сверхимперативных норм третьих стран.

Практика применения Римской конвенции 1980 г. и обсуждение проектов указанных регламентов обозначили проблему определения круга сверхимперативных норм, в том числе проблему отнесения к ним норм публичного права.

Общепризнанный принцип международного частного права предполагает, что процесс выбора применимого права касается применения лишь частноправовых положений применимого права. Однако в некоторых случаях невозможно разделить частноправовые и публично-правовые элементы в конкретном правоотношении. Среди исследователей превалирует точка зрения, что определенные положения публичного права будут применяться в качестве императивных норм, но они должны быть четко определены в каждой конкретной ситуации. Возможность применения иностранных публично-правовых норм многие национальные законодатели обусловливают необходимостью противодействия негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота. Так, например, ст. 13 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о МЧП гласит: "В применении иностранного права не может быть отказано на том лишь основании, что соответствующая норма считается нормой публичного права". Как отмечают комментаторы, эта норма преследует цель "сделать применимыми те нормы иностранного права, которые ограничивают свободу договора в социально-экономических интересах".

В деле Ingmar GB Ltd v. Eaton Leonard Technologies Inc. Европейский суд рассмотрел вопрос о том, будут ли применяться положения Директивы Евросоюза о независимых коммерческих агентах к отношениям между сторонами, когда одна из них находится за пределами ЕС и выбрано право страны, не входящей в ЕС. Суд признал, что положения ст. ст. 17 и 18 Директивы, устанавливающие основания для предъявления коммерческим агентом требований о возмещении убытков, вызванных прекращением договора с принципалом, подлежат применению независимо от права, выбранного сторонами, при условии, что отношения сторон тесно связаны с ЕС, и в особенности, когда агент осуществляет свою деятельность на территории страныучастницы.

Проблема определения круга сверхимперативных норм может решаться по-разному, в зависимости от того, относятся такие нормы к нормам права страны суда (lex fori) или к нормам права третьих стран, о чем речь пойдет далее.

Сверхимперативные нормы страны суда. Среди сверхимперативных норм российского законодательства можно выделить в первую очередь те, которые содержат указание на это. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 404 ГПК РФ "подсудность дел с участием иностранных лиц, установленная статьями 26, 27, 30 и 403 настоящего Кодекса, не может быть изменена по соглашению сторон". К числу сверхимперативных следует также отнести положения п. 3 ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономических сделок; предписания п. 2 ст. 414 КТМ РФ 1999 г., не допускающие устранения или уменьшения ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо за просрочку их доставки посредством соглашения сторон о подлежащем применению праве; правило п. 5 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" о применении к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов норм указанного Закона.

В случае отсутствия указания в самой норме необходимо наличие у нормы особой цели и защищаемых интересов, позволяющих суду отнести данную норму к сверхимперативным. Пункт 1 ст. 1192 ГК РФ раскрывает положения ст. 7(2) Римской конвенции 1980 г.: "Правила настоящей Конвенции не затрагивают действие тех норм страны суда, которые применяются независимо от подлежащего применению права". Комментарии к Конвенции четко указывают на то, что это более узкий круг норм, а именно: нормы по защите прав потребителей; правила валютного законодательства; нормы о пределах ответственности морского перевозчика; нормы антимонопольного законодательства; экспортные и импортные ограничения; ограничения допуска иностранных юридических лиц к соответствующим видам и сферам деятельности; нормы, ограничивающие свободу договора в интересах защиты более слабой стороны договора; правила о ценных бумагах; и др.

Какого рода нормы, в частности, имелись в виду разработчиками раздела ГК РФ, позволяет определить редакция соответствующей статьи, содержавшейся в проекте раздела ГК РФ о международном частном праве от 23 октября 1996 г. Так, к нормам, регулирующим соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, относились, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства, о пределах осуществления гражданских прав, о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, о свободе договора.

В этой связи представляется возможным с учетом конкретных обстоятельств наделять свойством сверхимперативности некоторые нормы российского законодательства, регулирующие взаимоотношения доверителя и поверенного, подрядчика и заказчика, перевозчика и грузоотправителя и содержащие безусловные предписания о ничтожности соглашения об отказе от права одностороннего расторжения договора, о праве контроля заказчика за ходом работ или о пределах ответственности перевозчика.

Другим примером может служить внешнеэкономическая сделка, совершенная с нарушением валютно-экспортного контроля, которая будет признана недействительной как не соответствующая требованиям закона. Однако в таком случае применяется не сама публичноправовая норма, а обсуждаются частноправовые последствия этой нормы, что предусмотрено гражданско-правовой нормой о недействительности сделки. К подобным гражданско-правовым нормам, преследующим и публичный интерес, можно отнести ст. 210 ГК РФ "Содержание имущества собственником" и ст. 422 ГК РФ, где говорится о том, что договор по своим условиям должен соответствовать требованию закона.

Сверхимперативные нормы третьей страны. Наиболее противоречивые оценки даются доктриной и законодательной практикой относительно возможности применения императивных норм права третьих стран.

Так, ст. 7(1) Римской конвенции (воспроизведенную в п. 2 ст. 1192 ГК РФ) некоторые страны связывают со слишком большим вмешательством в процесс выбора применимого права, что с точки зрения сторон договора вносит неопределенность и непредсказуемость в международную торговлю. Поэтому в отношении именно этой статьи некоторые договаривающиеся государства сделали оговорку о ее неприменении, а в Регламенте "Рим I" соответствующие положения были существенно пересмотрены. В Регламенте "Рим II" в окончательной редакции положение об императивных нормах третьих стран было удалено.

Основные аргументы "против" заключались в следующем:

1. суды должны рассматривать несколько групп императивных норм, что повышает вероятность ошибок и путаницы;
2. усмотрение суда оставляет в неопределенности интересы бизнеса;
3. установление содержания иностранных законов связано с дополнительными затратами;
4. единообразие правоприменительной практики может пострадать;
5. стороны не захотят судиться в данной юрисдикции (особенно данный аргумент подчеркивается английскими комментаторами, что не случайно, так как Лондон конкурирует с Нью-Йорком за роль универсального финансового центра с наилучшими условиями для бизнеса).

В защиту были приведены следующие доводы. Во-первых, имеются примеры, когда суды, не находя подходящей нормы в lex fori, выражающей те или иные национальные интересы, смогут применить норму третьей страны в этих же целях. Во-вторых, регулярное обращение к иностранному праву позволит достичь гармонизации и единообразия в долгосрочной перспективе, особенно с учетом того факта, что сегодняшнее международно-правовое регулирование нередко допускает альтернативные решения в отношении вопросов юрисдикции и судов, уполномоченных рассматривать тот или иной спор. В-третьих, принимая по своему усмотрению решение о применении императивных норм третьих стран, суды должны учитывать и ожидания сторон.

Как критики, так и сторонники положения об императивных нормах третьих стран проводят аналогию данного положения с американской доктриной анализа государственных интересов (government-interest analysis). Основная идея данной доктрины заключается в анализе целей регулирования, которые стоят за конкретной нормой, а также в установлении и разрешении коллизий не на уровне норм, а на уровне целей и интересов, преследуемых этими нормами. Таким образом, с учетом обстоятельств дела определяется страна или правовая система, которая имеет наиболее существенный интерес применить к транснациональной ситуации свои нормы.

Так, например, если речь идет о применении иностранных норм об эмбарго, направленных против какой-либо страны, суд последней, очевидно, не примет решения об их применении. Менее очевиден вопрос о том, в каких случаях суд будет иметь интерес применить иностранные сверхимперативные нормы. Такой интерес может быть основан на принципах международной вежливости, кооперации и взаимности, однако отмечается, что такие основания могут быть недостаточными для применения иностранных норм, особенно связанных с недействительностью договора, если только собственные нормы страны суда не защищают аналогичные интересы.

Следует также подчеркнуть, что для применения указанных норм третьей страны суды должны установить наличие тесной связи правоотношения с такой страной. Так, в деле Base Metal, рассмотренном английским судом, компания, зарегистрированная российскими предпринимателями на острове Гернси, предъявила иск к своему директору, находящемуся в России, о возмещении убытков на основании нарушения обязанностей директора должным образом заботиться об интересах компании, предусмотренных по английскому праву. Суд отказал в удовлетворении требований истца на том основании, что отношения сторон регулируются по праву Российской Федерации, где расположен офис истца, а отношения сторон и сами стороны не связаны в достаточной мере ни с Англией, ни с островом Гернси.

Некоторую особенность имеет проблема применения сверхимперативных норм международным коммерческим арбитражем. Полномочия арбитров, вытекающие в том числе из договора сторон, позволяют более "свободно" обращаться с нормами lex arbitri, однако повсеместно подчеркивается тот факт, что арбитры должны заботиться о последующей возможности признать и привести в исполнение арбитражное решение в третьих странах, что стимулирует учитывать нормы данных стран в качестве сверхимперативных при рассмотрении спора.

"Расщепление" привязки коллизионной нормы (depecage)

В международном гражданском и хозяйственном обороте возможно возникновение ситуации, когда различные элементы одной и той же сделки регулируются одновременно двумя или более системами права. В доктрине такая ситуация получила название depecage (фр. расщепление).

В данном параграфе будет рассмотрен depecage в узком смысле этого понятия: как применение различных правовых систем к разным элементам одной и той же сделки. Некоторые авторы используют данный термин более широко, применяя его к любым ситуациям, в которых одновременно задействовано более одной правовой системы, например, когда к договору применимо одно право, а к определению личного статута лица, заключившего договор, - другое.

Наиболее характерная ситуация, в которой расщепляется применимое право, - применение различных правовых систем к различным частям одного и того же договора, когда стороны договорились о таком применении.

Пункт 4 ст. 1210 ГК РФ разрешает сторонам договора осуществить выбор подлежащего применению права как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Это положение также подкреплено п. 5 ст. 1211 ГК РФ, подтверждающим возможность применения к договору, содержащему элементы различных договоров, правовых систем, с которыми данные элементы наиболее тесно связаны, в случаях, когда это вытекает в том числе из условий или существа договора.

Положение, разрешающее сторонам выбирать право для "отдельных частей" договора, является новеллой части третьей ГК РФ2; ранее применявшиеся Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. такой возможности напрямую не предусматривали. Однако это не означает, что до вступления в силу части третьей ГК РФ стороны не могли выбрать различное применимое право для различных частей договора, - такая возможность автоматически вытекает из принципа автономии воли сторон.

Выбор сторонами применения различных правовых систем к отдельным частям договора может принимать разнообразные формы. Например, стороны могут подчинить различные вопросы своих контрактных взаимоотношений праву разных стран; оговорить применимое право только в отношении части договора, но не всего договора; сослаться на право сразу двух государств как одновременно, так и альтернативно (в зависимости от страны, где будет рассматриваться спор); исключить применение права определенных стран, не указывая на право, подлежащее применению, и т.д.

Регулирование возможности выбора сторонами договора различного применимого права к отдельным частям договора в п. 4 ст. 1210 ГК РФ отражает международный опыт в данной области. Основой для формулировки данного положения ГК РФ послужил п. 1 ст. 3 Римской конвенции 1980 г., который предусматривает, что "стороны вправе выбрать право, применимое к договору в целом или к отдельной его части"5. Возможность расщепления применимого права признается и в других международных договорах, к примеру в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., а также в Гаагской конвенции о праве, применимом к международным договорам купли-продажи товаров.

С возможностью выбора сторонами договора нескольких правовых систем, применимых к его различным частям, связаны различные потенциальные сложности. В частности, существует риск того, что применимые множественные правовые системы придут в противоречие друг с другом, что сделает осуществление сделанного сторонами выбора невозможным. По этой причине изначально отношение многих ученых к возможности такого расщепления было отрицательным.

Так, в 1994 г. О.Н. Садиков писал, что "желательно исключить возможность выбора сторонами одновременно нескольких правовых систем". Не было единого мнения по этому вопросу и у экспертов, принимавших участие в подготовке Римской конвенции. Некоторые эксперты придерживались мнения, что подчинение отдельных частей договора различным системам права допустимо лишь в том случае, когда такой договор по форме представляет собой единый документ, но по сути состоит из нескольких самостоятельных с юридической и экономической точек зрения соглашений. Сторонники этой позиции считали, что в тексте Конвенции не следовало напрямую предусматривать возможность расщепления применимого права. Другие эксперты считали, что ввиду тесной связи между принципом автономии воли сторон и возможностью расщепления применимого права запретить такой выбор сторон было бы проблематично. Данная точка зрения возобладала.

Тем не менее выбор сторонами различного права в отношении отдельных частей договора не должен приводить к противоречию между применимыми правовыми системами. Согласно официальному комментарию к Римской конвенции если такое случится, то выбор применимого права должен осуществляться в соответствии с общей коллизионной нормой, определяющей применимое право в случае, если стороны не договорились о таковом (в частности, ст. 4 Римской конвенции). К такому же выводу приходят комментаторы и в отношении п. 4 ст. 1210 ГК РФ. В случае такого внутренне противоречивого выбора применимого права соглашение о выборе права не порождает тех правовых последствий, на которые оно направлено; применимое право в таком случае должно определяться на основе соответствующих коллизионных норм, действующих при отсутствии соглашения сторон о выборе права (в частности, ст. 1211 ГК РФ).

В качестве примера недопустимого расщепления применимого права можно привести соглашение о применении одной системы права к условиям расторжения договора покупателем, а другой системы права - к условиям расторжения договора продавцом.

Следует отметить, что в ситуации, когда стороны договорились о применимом праве в отношении определенной части договора, но не указали применимое право в отношении оставшейся части договора, такой частичный выбор применимого права не будет рассматриваться в качестве выбора права в отношении всего договора (хотя он может рассматриваться в качестве одного из факторов, указывающих на то, с какой страной договор в целом наиболее тесно связан).

Ситуацию, в которой стороны договорились о применении нескольких систем права к различным частям договора, необходимо отличать от ситуации, в которой нет подобной договоренности сторон. В случае если стороны сами не договорились о расщеплении применимого права, российское право по общему правилу не позволяет суду выбрать разное право в отношении различных элементов договора. Пункт 5 ст. 1211 ГК РФ предусматривает, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применимо право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Данная норма имеет своей целью ограничить применение depecage в ситуациях, когда стороны не договорились о таком исходе либо когда расщепление не предусмотрено законом. Это объясняется негативными последствиями расщепления коллизионной привязки, упомянутыми выше, а именно непредсказуемостью, связанной с риском применения противоречащих друг другу правовых систем. При определении страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом, подлежат учету такие факторы: какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора, и соответственно место основной деятельности такой стороны, которое может указывать на наиболее тесную связь с договором права соответствующей страны.

В качестве примера такого определения применимого права с учетом страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом, можно привести решение МКАС в деле N 8/1997 от 5 марта 1998 г. по спору между болгарской и российской организациями. Истец утверждал, что между сторонами был заключен договор купли-продажи и что, таким образом, применению подлежит Венская конвенция. Однако состав арбитража указал на то, что договор, названный сторонами "договором о продаже с рассрочкой платежа", содержал целый ряд условий, не характерных для договоров купли-продажи товаров, таких как складирование, хранение товаров, информация о реализации товаров, проведение маркетинга, оплата товара после его реализации, возврат нереализованных товаров и пр. Исходя из этого состав арбитража МКАС не признал этот договор договором международной купли-продажи товаров и счел, что по своей юридической природе он представлял собой смешанный договор особого вида, отношения по которому не регулируются Венской конвенцией 1980 г. Арбитраж указал, что применимое право к отношениям по смешанному договору было определено на основании п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 г. по месту учреждения и месту основной деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Подобное настороженное отношение российского законодателя к расщеплению коллизионной привязки в случае, когда depecage не предусмотрен напрямую договором или законом, несколько отличается от подхода Римской конвенции, которая напрямую предусматривает такую возможность, хотя и в порядке исключения. Пункт 1 ст. 4 Римской конвенции устанавливает, что к отделимой части договора, имеющей более тесную связь с другой страной, может быть в порядке исключения применимо право той страны. Под отделимой частью договора понимаются отдельные положения в тексте договора, которые могут быть рассмотрены отдельно от остальной части договора.

Также depecage часто возникает в контексте наследственных правоотношений, когда статут различных типов наследственного имущества определяется в соответствии с различными системами права. Такое расщепление коллизионной привязки предусмотрено п. 1 ст. 1224 ГК РФ, устанавливающей, что наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество (причем наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву), а прочие отношения по наследованию - по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства.

Некоторые ученые, в частности представители немецкой правовой мысли, также выдвигают теорию о возможности применения depegage к личному закону юридического лица.

Возникновение данной теории связано с поиском компромисса между критерием определения национальности юридического лица (критериями инкорпорации и оседлости) с целью адаптации их к условиям современных интеграционных процессов. В частности, немецким профессором Сандроком была разработана теория "наложения" или "наслоения" (нем. Uberlagerungstheorie), согласно которой право страны регистрации юридического лица применимо к вопросам его создания и к определению правоспособности юридического лица, в то время как иные вопросы, относящиеся к статуту юридического лица, подлежат регулированию императивными нормами страны местонахождения органов управления. Императивные нормы страны местонахождения органов управления юридического лица "наслаиваются" на правовое регулирование страны, где юридическое лицо было учреждено. Однако применение предписаний о компаниях двух различных государств возможно только в исключительных случаях, а не как правило, поскольку данная теория трудна в использовании и сомнительна в результатах. Российское законодательство такой возможности в настоящий момент не предусматривает. Статья 1202 ГК РФ предусматривает единое регулирование правом страны, где учреждено юридическое лицо, всех вопросов, определяемых на основе личного закона юридического лица.

Взаимность в международном частном праве. Реторсии

Хорошо известный постулат о том, что поступать по отношению к другим надо так, как ты хочешь, чтобы они поступали по отношению к тебе, является "золотым правилом этики". А, как известно, право не только тесно связано с этикой, но и во многом базируется на общих с ней началах. Ввиду этого неудивительно, что данное "золотое правило" часто используется в том или ином виде в правовом регулировании вообще и в МЧП в частности. Один из ярких примеров его воплощения - решение вопроса взаимности в МЧП. При изучении этого вопроса важно иметь в виду, что следует отличать общую идею взаимности от юридического принципа взаимности.

Прежде всего необходимо отметить, что принцип взаимности не следует считать, как это иногда ошибочно утверждается, общепризнанным юридически обязательным принципом или нормой международного публичного права.

В этом праве нет совершенно ничего, что подтверждало бы следующее мнение: коль скоро одним государством совершаются (не совершаются) по отношению к другому государству определенные действия, то другое государство обязано действовать (не действовать) в отношении первого таким же образом в силу имеющего юридическую силу принципа взаимности. На самом деле такое другое государство вправе так действовать (не действовать), однако не обязано.

Другое дело, что государства предпочитают совершать по отношению к другим государствам аналогичные действия по причине целесообразности, выгоды или ради каких-то иных собственных целей, что к юридической обязательности отношения не имеет.

Соответственно, "принцип взаимности как таковой не входит в состав когентных принципов международного права... Утверждение такого когентного принципа в международном праве в качестве обычно правового вряд ли оправданно. Слишком много на практике наблюдается международных отношений, которые не отвечают взаимности. Достаточно назвать преференции для развивающихся стран. Никому вообще не возбраняется предоставлять другому льготы и т.п. в одностороннем порядке!".

В связи с этим принцип взаимности необходимо считать принципом международных отношений, международного сотрудничества, международной жизни в широком смысле этого понятия, который, однако, не имеет юридического наполнения и не может считаться частью ius cogens. Этот принцип проявляется в политике взаимодействия и сотрудничества государств, когда каждое в одностороннем порядке вправе (но не обязано) оказывать другому какое-либо содействие. Такую форму взаимности можно именовать взаимностью в широком смысле или же говорить об общей идее взаимности.

Однако такая идея взаимности может быть наполнена конкретным юридическим содержанием и превратиться в отношениях между государствами или в рамках отдельных национальных правовых систем в юридический принцип взаимности. В этом случае такой принцип будет являться обязательным для государств, использующих его в отношениях друг с другом, в том числе применительно к частноправовым вопросам (например, принцип взаимности в ходе переговоров в рамках ВТО). Кроме того, государство вправе прибегнуть к нему в своей правовой системе в одностороннем порядке и тогда он станет обязательным как для этого государства, так и для частных субъектов на его территории (но не для других государств).

Общая идея взаимности и основанный на ней юридический принцип взаимности - одни из тех немногочисленных начал, из которых может черпаться содержание для конкретных норм в самых разных правовых отраслях (частноправовых и публично-правовых), причем как на национальном, так и на международном уровне.

Отчасти этот принцип, как и многое другое в праве, - наследие римского права: do ut des. С другой стороны, общая идея взаимности и юридический принцип взаимности являются настолько очевидными в цивилизованном обществе, основанном на взаимодействии различных субъектов, каждый из которых преследует свои цели и выгоду, что их можно считать вытекающими из естественного порядка вещей безотносительно к римскому наследию. При этом МЧП - одна из юридических областей, которая наиболее плодотворна для изучения и общей идеи взаимности, и юридического принципа взаимности: она имеет дело не только с различными частными субъектами, ищущими в отношениях друг с другом взаимное расположение, но и с различными правовыми системами, которые также взаимодействуют друг с другом, руководствуясь (зачастую торжественно-церемонно) именно взаимностью.

Принцип взаимности используется во всех трех составных частях МЧП:

1. в коллизионном регулировании;
2. в материально-правовой регламентации частных отношений с иностранным элементом;
3. в международном гражданском процессе.

В каждой из них он имеет свои особенности, которые должны рассматриваться отдельно, и играет неравноценную роль. Так, его значимость гораздо больше в материально-правовой регламентации отношений с иностранным элементом, и в международном гражданском процессе, нежели в коллизионном регулировании. Ошибочно считать, что в российском МЧП использование принципа взаимности ограничивается только коллизионным регулированием (ст. 1189 "Взаимность" раздела VI "Международное частное право" части третьей ГК РФ).

Кроме того, следует особо подчеркнуть, что принцип взаимности является одним из важнейших и в международном экономическом праве, включая право ВТО3. Поскольку Россия намерена стать членом ВТО, данному принципу в российском праве следует уделять особое внимание, гораздо большее, нежели сейчас.

При этом в МЧП существует несколько способов использования юридического принципа взаимности: закрепление его в международных договорах; закрепление его во внутренних нормативных актах; фактическое его использование органами различных государств на практике в отсутствие упоминаний о нем в писаном праве.

Иногда встречается переплетение второго и третьего вариантов (так, ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. о международном судебном содействии по гражданским делам N 4342 предусматривает: "Если государство, к которому принадлежит иностранный суд, обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении тех же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если международный договор, относящийся к судебному содействию (между Республикой Корея и этим государством. - Авт.), не заключен").

Принцип взаимности в коллизионном регулировании

Если государство А признает допустимость и необходимость применения на его территории права государства Б к какому-либо частноправовому отношению, оно может задаться вопросом о том, а признает ли государство Б допустимость и необходимость применения на своей территории права государства А к аналогичному частноправовому отношению? Если ответ на этот вопрос является отрицательным, то государство А может задуматься о том, чтобы аналогичным образом отказаться на своей территории от применения права государства Б и поставить его применение в зависимость от применения в государстве Б права государства А.

Например, в законе о наследовании, принятом в 1955 г. в Югославии, содержалось положение, согласно которому наследование после иностранного гражданина определялось правом государства гражданства наследодателя, но если в соответствующем государстве наследование после югославского гражданина определялось не югославским правом, а национальными нормами этого государства, то в таком случае наследование после гражданина данного государства в Югославии определялось югославским правом.

Статья 25 старой редакции Вводного закона к Германскому гражданскому уложению устанавливала: "Наследование после иностранца, местожительство которого ко времени его смерти находилось в Германии, регулируется законами того государства, к которому принадлежал наследодатель на момент смерти. Однако германский подданный может в этом случае предъявить наследственно-правовые притязания и тогда, когда они являются обоснованными лишь по германским законам, если только по законам государства, к которому принадлежал наследодатель, наследование после германского подданного, имевшего местожительство в этом государстве, не регулируется исключительно германскими законами"2. Как видно, в данной норме предусматривался отказ от полного следования в Германии иностранному закону в случае неприменения в данном иностранном государстве немецкого права к наследованию после немца.

Статья 43 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. N 1053 закрепляет: "Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.

Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии".

Как видно, каждое государство вправе самостоятельно решать, использовать ли ему принцип взаимности, обусловливая применение на своей территории права другого государства тем, применяется ли в этом другом государстве в аналогичной ситуации право первого государства, или же не использовать такой принцип, допуская применение на своей территории права другого государства в безусловном порядке.

Преобладающий подход в МЧП большинства государств состоит в отказе от использования принципа взаимности в коллизионном регулировании. "Нельзя, ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А. Такое требование могло бы также означать, что государство А требует от государства Б привилегий для собственных граждан по сравнению с гражданами других государств".

Статья 1189 ГК РФ предусматривает следующее: "1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное".

Иными словами, российский законодатель также не ставит применение российскими правоприменительными органами иностранного права в зависимость от взаимности: применение такого права должно носить безусловный характер.

Данного подхода придерживается не только законодательство России, но и право многих иных государств, например Австрии, Германии, Швейцарии, Италии. Это объясняется тем, что развитое коллизионное регулирование должно преследовать цель увеличения случаев применения иностранного материального права, а не их уменьшения. Очевидно, что если бы применение иностранного права всегда зависело от взаимности, то число дел, в которых иностранное право применяется, резко бы уменьшилось.

Такой подход в свете содержания раздела VI ГК РФ является вполне понятным: нормы данного раздела преследуют цель обеспечить применение правил иностранных национальных систем, в них российский законодатель выразил благосклонное отношение к применению иностранных законов. В таких условиях ставить применение иностранного права в зависимость от принципа взаимности было бы методологически неверно.

Однако в то же время российский законодатель не исключил возможности применения иностранного права в России на началах взаимности. В этом случае предусмотрена опровержимая презумпция наличия взаимности.

Как же следует толковать слова "если не доказано иное" в п. 2 ст. 1189 ГК РФ?

Исходя из того, что обязанность доказывания согласно российским правилам, регулирующим рассмотрение различных дел, возлагается прежде всего на лиц, участвующих в соответствующем деле, представляется, что доказывать отсутствие взаимности должно то лицо, которое возражает против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.

При этом думается, что ст. 1191 "Установление содержания норм иностранного права" ГК РФ, предусматривающая по общему правилу установление содержания норм иностранного права судом ex officio, в данном случае не должна применяться. Во-первых, доказывание какого-то обстоятельства не может считаться равнозначным установлению содержания норм иностранного права самим судом. В противном случае следует признать, что суд доказывает что-то самому себе.

Во-вторых, ст. 1191 ГК РФ сама проводит различие между доказыванием сторонами содержания норм иностранного права, которое может быть возложено на них судом, и установлением содержания норм иностранного права самим судом. В-третьих, исходя из того, что в разделе VI ГК РФ законодателем выражено благосклонное отношение к применению иностранного права, было бы неразумно предполагать, что российская законодательная власть намеревалась возложить на судебную власть бремя установления отсутствия взаимности ex officio: скорее, следует предположить, что законодатель не мог не возложить бремя доказывания отсутствия взаимности именно на сторону, возражающую против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.

Современные российские законы не предусматривают случаев применения принципа взаимности в коллизионном аспекте. Использование в литературе в качестве примеров п. 2 ст. 157 Семейного кодекса РФ ("Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации") или ст. 36 ранее действовавшего Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (согласно которой иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации на основании принципа взаимности) ошибочно, поскольку в названных статьях идет речь о принципе взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2 данного параграфа).

Почему в российском праве было закреплено указание на то, что при определении применимого права использовать принцип взаимности не следует? Думается, что здесь сыграло роль намерение законодателя не допустить распространения случаев отказа применять иностранное право со ссылкой на взаимность. При помощи ст. 1189 ГК РФ законодатель лишил российские суды и иных правоприменителей возможности избегать применения иностранного права за счет использования принципа взаимности как escape clause (оговорки, клаузулы об избежании, о возможном отказе от чего-либо (в данном случае от применения иностранного права)). Именно в этом состоит ценность данной статьи.

В связи с рассматриваемым вопросом обращает на себя внимание то, что из всех новых иностранных кодификаций МЧП (помимо кодификаций в бывших советских республиках) упоминание о коллизионном принципе взаимности содержится только в трех. Первая - Указ Президиума Венгрии 1979 г. N 13: "§ 6. (1) Применение иностранного права не зависит от взаимности, если законом не предусмотрено иное.

(2) Если закон ставит применение иностранного права в зависимость от взаимности, взаимность следует считать существующей, пока не доказано иное. Если закон предусматривает доказывание взаимности, обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает Министр юстиции...

§ 17. (1) К правоотношениям с участием венгерского государства, подпадающим под действие настоящего Указа, применяется его собственное право, за исключением тех случаев, когда

а) государство прямо выразило согласие на применение иностранного права, либо

б) правоотношения касаются иностранного недвижимого имущества, находящегося в собственности государства, или имущества, которое государство намеревается приобрести, либо

в) правоотношения касаются участия в хозяйственной организации с иностранным интересом.

(2) Положения пункта 1 применимы к иностранному государству только в случае соблюдения взаимности".

Вторая - Закон Румынии от 22 сентября 1992 г. N 105: "Статья 6. Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иное.

В случае, когда требуется условие фактической взаимности, его выполнение предполагается, пока не доказано противоположное. Доказательства запрашиваются у Министерства юстиции, которое посредством консультаций с Министерством иностранных дел устанавливает действительное положение дел.

Статья 43. Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.

Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии."

Третья - Кодекс Болгарии о МЧП 2005 г., в ст. 47 которого содержатся положения, аналогичные ст. 1189 ГК РФ.

Возможно, упоминание в праве этих трех государств о коллизионном принципе взаимности объясняется тем, что они являются в прошлом социалистическими странами, в которых объективно не имелось предпосылок для полноценного развития международного частного права и широкого применения иностранных законов. При этом упоминаний о коллизионном принципе взаимности не имеется, в частности, в новых актах о МЧП Австрии (1978 г.), Германии (1986 г.), Швейцарии (1987 г.), Квебека (1991 г.), Италии (1995 г.), Лихтенштейна (1996 г.)1, Бельгии (2004 г.). Одна из причин этого состоит в том, что правоприменительные органы указанных государств не склонны к стремлению избегать применения иностранного права, в том числе за счет использования принципа взаимности как одной из коллизионных escape clause.

В странах СНГ, гражданское законодательство которых основано на Модельном ГК для государств - участников СНГ, коллизионный принцип взаимности упоминается в гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г. (ст. 1163). Все они содержат правило, аналогичное ст. 1189 ГК РФ.

Указание на недопустимость использования принципа взаимности при определении применимого права содержится и в некоторых международных конвенциях. Например, об этом говорится в ст. 11 Гаагской конвенции 1971 г. о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям ("The application of Articles 1 to 10 of this Convention shall be independent of any requirement of reciprocity"), и ст. 11 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к ответственности за продукцию ("The application of the preceding Articles shall be independent of any requirement of reciprocity").

Однако можно ли на основании нечастого использования принципа взаимности в коллизионном регулировании считать его устаревшим инструментом коллизионного права? Вряд ли: природа этого принципа позволяет говорить не о том, что он устарел, а скорее о том, что он весьма специфичен и не может часто использоваться. Более оправданно считать его "спящим" юридическим инструментом, нежели устаревшим.

Далее, действие принципа взаимности в коллизионном праве по общему правилу не зависит от того, основывается ли применение иностранного материального права на императивной коллизионной норме или же на соглашении сторон о применимом праве.

Впрочем, государство в качестве исключения из этого общего правила может предусмотреть в своем коллизионном регулировании то, что принцип взаимности не должен использоваться в тех случаях, когда применение иностранного права должно иметь место на основании соглашения сторон, а не на основании императивной коллизионной нормы данного государства.

Наконец, общеизвестно, что разделение взаимности на формальную и материальную используется прежде всего в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2). Однако вполне допустимо говорить о формальной и материальной взаимности также и в сфере коллизионного регулирования (хотя ранее никто в российском МЧП этого не делал и, более того, указывалось на невозможность такого деления).

На самом деле под формальным коллизионным принципом взаимности следует понимать применение (неприменение) в государстве А права государства Б в соответствующей конкретной ситуации в зависимости от того, указано ли формально в коллизионном праве государства Б на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А, причем безотносительно к тому, что могут существовать конкретные обстоятельства, препятствующие применению в государстве Б права государства А (например, в государстве Б на основании обратной отсылки или института сверхимперативных норм право государства А фактически не применяется, хотя по общему правилу должно бы применяться). Если такое формальное указание в коллизионном регулировании государства Б имеется, то государство А будет считать принцип взаимности соблюденным даже в условиях, когда ввиду упомянутых конкретных обстоятельств в государстве Б право государства А в соответствующей ситуации оказалось бы неприменимым.

Под материальным коллизионным принципом взаимности следует понимать применение (неприменение) в государстве А права государства Б в соответствующей конкретной ситуации в зависимости не просто от того, указано ли формально в коллизионном праве государства Б на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А, а прежде всего в зависимости от того, действительно ли в государстве Б право государства А в такой же ситуации применялось или применяется либо будет применяться, причем с учетом того, не влияют ли в государстве Б на применение права государства А в такой ситуации какие-то иные конкретные обстоятельства (использование обратной отсылки, институтов публичного порядка либо сверхимперативных норм, невозможность установления содержания законов государства А и т.д.).

Если последние имеют место и из-за них в государстве Б право государства А не применяется, то государство А будет считать принцип взаимности несоблюденным даже в условиях, когда формально в коллизионном праве государства Б указывается на возможность применения в аналогичной ситуации права государства А.

В первом случае государство А смотрит только на чисто юридическую форму объявления государством Б применимости в нем права государства А, безотносительно к сути вопроса о том, как, на каких условиях и в каких пределах в государстве Б применяется право государства А. Во втором случае государство А смотрит уже на то, как, на каких условиях и в каких пределах в государстве Б применяется право государства А (т.е. рассматривает ситуацию с юридикофактической точки зрения).

Выделение формальной и материальной взаимности применительно к юридическому принципу взаимности в коллизионном регулировании имеет не только учебно-методологическое или теоретическое значение, но и практическое и прикладное прежде всего для ситуаций, когда российский закон поставит применение в России иностранного права в зависимость от взаимности (в ст. 1189 ГК РФ такая возможность предусматривается). Однако какую из этих двух видов взаимности предпочесть - вопрос уже скорее правовой политики, а не юридической логики.

Нельзя не отметить и то, что коллизионный принцип взаимности является весьма мощным средством, при помощи которого могут решаться соответствующие задачи правовой политики государства, причем с точки зрения как внутренних, так и международных целей такого государства. Можно утверждать, что в том или ином варианте использования принципа взаимности находит отражение соответствующая внешняя и внутренняя политика государства.

Включение в раздел VI ГК РФ ст. 1189 свидетельствует о понимании российским законодателем значимости и ценности коллизионного принципа взаимности. Именно поэтому им был избран наиболее выверенный подход: по общему правилу им закреплен отказ от использования этого инструмента, но оставлена возможность предусмотреть его применение в соответствующем федеральном законе.

В свете сказанного выше очевидно то, что широкое использование коллизионного принципа взаимности смысла не имеет, однако в качестве точечного средства, инструмента тонкой настройки он применяться может.

Принцип взаимности в материально-правовом

В материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом принцип взаимности, по сравнению с коллизионным регулированием, используется гораздо чаще.

С его помощью государство А решает одну из двух следующих задач:

- признание за иностранными лицами из государства Б определенных субъективных правомочий материального характера, вытекающих из местного закона такого государства А, распространение на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенного материально-правового регулирования, действующего в государстве А;

- непризнание за иностранными лицами из государства Б определенных субъективных правомочий материального характера, вытекающих из местного закона государства А, нераспространение на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенного материально-правового регулирования, действующего в государстве А.

Условием, которое позволяет государству А решать одну из этих задач, является то, как в государстве Б обстоит дело с признанием за субъектами из государства А аналогичных субъективных правомочий материального характера, распространением на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенного материально-правового регулирования, действующего в государстве Б.

Если в государстве Б за субъектами из государства А определенные субъективные правомочия материального характера признаются и на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты определенное материально-правовое регулирование распространяется, то в государстве А на основании взаимности за иностранными субъектами из государства Б аналогичные субъективные правомочия материального характера также признаются и на них, их деятельность либо связанные с ними объекты или факты аналогичное материально-правовое регулирование государства А также распространяется.

Иными словами, речь идет о признании (непризнании) в государстве А определенных субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, за иностранными лицами из государства Б, о задействовании (незадействовании) в отношении их определенного регулирования, действующего в государстве А, под условием. Условием же выступает факт признания (непризнания) соответствующих правомочий, задействование (незадействование) в государстве Б его регулирования в отношении лиц из государства А.

Следует привести несколько примеров использования принципа взаимности в материальноправовом регулировании на национальном уровне.

Согласно п. 1 ст. 1336 "Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации" ГК РФ "исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации в случаях, когда... изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо...".

Статья 27 "Правовой режим иностранных организаций и граждан" Закона РФ от 20 августа 1993 г. N 5663-1 "О космической деятельности" предусматривает: "1. Иностранные организации и граждане, осуществляющие космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации, пользуются правовым режимом, установленным для организаций и граждан Российской Федерации, в той мере, в какой такой режим предоставляется соответствующим государством организациям и гражданам Российской Федерации.

2. Российская Федерация обеспечивает правовую охрану технологий и коммерческих тайн иностранных организаций и граждан, осуществляющих космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иная необходимая охрана технологий и коммерческих тайн иностранных организаций и граждан, осуществляющих космическую деятельность под юрисдикцией Российской Федерации, обеспечивается на взаимной основе".

В ст. 1328 Гражданского кодекса Мексики 1928 г. (в ред. 1987 г.) для федерального округа по обычным вопросам и для всей республики по федеральным вопросам устанавливается: "В отсутствие международной взаимности являются не[право]способными наследовать по завещанию или без завещания после жителей федерального округа иностранцы, которые согласно законам своей страны не могут завещать или оставить без завещания свое имущество в пользу мексиканцев".

В ст. 20 Ордонанса Мадагаскара от 19 сентября 1962 г. N 62-041 предусматривается:

"Иностранец пользуется на Мадагаскаре теми же правами, что и местные граждане, за исключением тех, в которых ему прямо отказано законом.

Осуществление какого-либо права может быть тем не менее поставлено в зависимость от взаимности".

Наконец, в качестве примера использования принципа взаимности в МЧП на международном уровне можно привести дело N 45628/99 "Апостолиди и другие против Турции" (Apostolidi and others v. Turkey), рассматривавшееся в Европейском суде по правам человека, Постановление по которому было вынесено 27 марта 2007 г.

Заявителями по делу выступали пятеро граждан Греции, проживающих в этой стране. Их тетя, принявшая турецкое гражданство в связи со вступлением в брак, скончалась в 1984 г., не оставив потомства. Она имела в Турции квартиру. Кроме того, на имя ее покойного мужа там был зарегистрирован участок земли. Заявители зарегистрировали на свое имя квартиру в реестре после того, как обратились за выдачей свидетельства о праве на наследство и получили его. На основании свидетельства они также претендовали на титул в отношении земли. Турецкие суды применили норму о том, что если иностранец претендует на приобретение имущества в Турции, он может приобрести его в порядке наследования только в случае, если турецкие граждане наделены таким же правом в Греции. Турецкие суды пришли к выводу о том, что это условие взаимности не было достигнуто в настоящем деле, и поэтому заявители не вправе требовать признания права на наследство. По той же причине был признан недействительным правоустанавливающий документ, выданный заявителям в отношении квартиры.

Европейский суд решил, что заявители обладали имущественным правом, признаваемым турецким законодательством в течение всего периода действия свидетельства о праве на наследство, которое может рассматриваться как "имущество". Признание свидетельства недействительным представляло вмешательство государства в их право на уважение собственности. Аннулирование свидетельства, основанное на принципе взаимности, не отвечало требованиям законности. Вопреки выводам турецких судов о том, что условие взаимности в Греции не исполнялось, не имелось никаких данных о том, что в Греции существует какое-либо ограничение, препятствующее турецким гражданам приобретать недвижимое имущество в порядке наследования. Официальные документы свидетельствовали о том, что турецкие граждане приобретали в Греции имущество по наследству. Следовательно, указанное вмешательство государства в право заявителей не может считаться предсказуемым. В итоге Суд пришел к выводу, что Турцией было допущено нарушение требований ст. 1 "Защита собственности" 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.).

Является очевидным, что ключевым моментом, от которого зависит применение в государстве А принципа взаимности в материально-правовом регулировании, выступает то, как в государстве Б обстоит дело с признанием за субъектами из государства А соответствующих материальных правомочий, вытекающих из права государства Б.

Иными словами, органы государства А в ходе применения принципа взаимности должны дать оценку соответствующей ситуации касательно регулирования материальных правомочий его субъектов в государстве Б.

При этом, как известно, в сфере МЧП, в котором приходится решать коллизии юрисдикций и коллизии несхожих между собой законов, невозможно давать абстрактные юридические оценки: любое отношение, любой факт в сфере МЧП следует рассматривать только с точки зрения конкретной ситуации и конкретного регулирования, которым могут быть либо положения применимого международного договора, либо положения применимого национального права.

Очевидно, что с точки зрения одного государства применимым национальным правом может быть одно, а с точки зрения другого - иное. Соответственно, и оценки правоотношений или фактов с позиций различных национальных правовых систем могут быть разными. Такая вариативность неотъемлемая черта МЧП.

Подобная вариативность проявляется и в отношении принципа взаимности: оценку упомянутой выше ситуации в государстве Б, от которой зависит применение в государстве А принципа взаимности в материально-правовом регулировании, можно давать с позиций права государства Б, а можно и с позиций государства А. Например, по праву государства Б может быть запрещено обладание на праве собственности определенным имуществом для всех частных субъектов, а не только для иностранных, тогда как в государстве А нахождение такого же имущества в собственности частных лиц, включая иностранных, будет полностью законным.

С позиций права государства Б в такой ситуации не имеет места ущемление правомочий иностранных лиц, поскольку они приравнены к местным субъектам. Однако с позиций права государства А такое ущемление усмотреть можно, ведь за лицом из государства А в государстве Б отказываются признавать те правомочия, которыми это лицо беспрепятственно пользуется в государстве А, причем это имеет место в условиях, когда лица из государства Б могут на основании права государства А иметь в собственности то имущество, которым в их государстве им самим обладать не дозволено.

Какую же оценку указанной ситуации, учитывая возможность двух отмеченных подходов, следует предпочесть для решения вопроса о применении принципа взаимности в государстве А?

Очевидно, что государство А как суверен может дать любую из двух возможных оценок.

Если оно оценивает ситуацию с позиций права государства Б, оно придет к выводу о том, что правомочия его субъектов в государстве Б не ограничиваются и что поэтому нет никаких оснований ограничивать на его собственной территории правомочия лиц из государства Б, т.е. они могут пользоваться всеми правомочиями, вытекающими для них из законов государства А. В таком случае принцип взаимности будет использоваться в государстве А для целей признания правомочий, вытекающих из его собственных законов, ввиду того, что в государстве Б за лицами из государства А также признаются все правомочия, вытекающие из законов государства Б. Для ограничения же правомочий лиц из государства Б принцип взаимности в государстве А использоваться не будет.

Однако, если государство А дает оценку ситуации с позиций своего собственного права, оно придет к выводу о том, что правомочия его субъектов в государстве Б ущемляются и что поэтому следует ограничить на его собственной территории правомочия лиц из государства Б, отказавшись признавать за ними те правомочия, которые в государстве Б не признаются не только за ними, но и за лицами из государства А. Принцип взаимности будет использоваться в этом случае в государстве А для целей непризнания за лицами из государства Б правомочий, вытекающих из собственных законов государства А, ввиду того, что в государстве Б за лицами из государства А не признаются правомочия, вытекающие из законов государства А.

В МЧП первый подход получил наименование "формальная взаимность", а второй "материальная взаимность".

Важно отметить, что эти понятия используются в доктрине МЧП, но не в российском законодательстве. Однако это обстоятельство не мешает законодателю прибегать в соответствующих случаях к тем формулировкам, которые обозначают то, что в доктрине МЧП именуется формальной или материальной взаимностью (см. примеры ниже).

Иными словами, юридический принцип взаимности в материально-правовом регулировании подразделяется на принцип формальной взаимности и принцип материальной взаимности.

Можно также сказать, что материально-правовая взаимность делится на формальную и материальную.

Формальная взаимность имеет место в том случае, когда в государстве А решение вопроса о признании за лицом из государства Б субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, ставится в зависимость от того, наделяются ли лица из государства А в государстве Б теми правомочиями, которые вытекают из права именно государства Б. При этом правомочия лиц из государства А в государстве Б оцениваются не с точки зрения материального содержания таких правомочий по праву государства А, а безотносительно к их содержанию только с точки зрения формального закрепления за этими лицами каких-либо правомочий, вытекающих из права государства Б. Если правомочия лиц из государства А в государстве Б являются формально такими же, как и аналогичные правомочия субъектов государства Б по его собственному праву, то об ограничении правомочий лиц из государства А в государстве Б не говорится и ввиду этого правомочия лиц из государства Б в государстве А не ограничиваются.

Взаимность именуется материальной в том случае, когда в государстве А решение вопроса о признании за лицом из государства Б субъективных правомочий, вытекающих из права государства А, ставится в зависимость от того, наделяются ли лица из государства А в государстве Б аналогичными правомочиями, которые вытекают из права именно государства А. В данном случае правомочия лиц из государства А в государстве Б оцениваются не с точки зрения формы и содержания соответствующих правомочий по праву государства Б, а с точки зрения именно содержания таких правомочий по праву государства А. Если правомочия лиц из государства А в государстве Б не являются в реальности по сути такими же, как правомочия лиц из государства А в самом государстве А по его собственному праву, то делается вывод об ограничении правомочий лиц из государства А в государстве Б и на этом основании правомочия лиц из государства Б в государстве А соответственно подлежат ограничению: лица из государства Б будут пользоваться в государстве А точно таким же объемом правомочий, каким фактически пользуются лица из государства А в государстве Б.

Как видно, при формальной взаимности речь идет о том, применяются ли к лицам из государства А в государстве Б национальный режим, законы государства Б по той их форме, которая существует в таком государстве Б. Если на лиц из государства А в государстве Б распространяется национальный режим, то считается, что ограничение правомочий лиц из государства А в государстве Б отсутствует и, соответственно, нет оснований для ограничения правомочий лиц из государства Б в государстве А. Иными словами, можно говорить о том, что при формальной взаимности речь идет о применении в государстве А в отношении лиц из государства Б национального режима под условием, причем условием выступает то, что в государстве Б к лицам из государства А также должен применяться национальный режим.

При материальной взаимности имеет значение не распространение на лиц из государства А национального режима в государстве Б, а материальное содержание тех конкретных субъективных правомочий, которыми в конечном счете в государстве Б пользуются лица из государства А, в сравнении с правомочиями лиц из государства А в нем самом по его собственному праву. При этом распространения на лиц из государства А национального режима в государстве Б уже недостаточно. Ввиду этого при любом меньшем объеме субъективных правомочий лиц из государства А в государстве Б по сравнению с их объемом в государстве А считается, что ограничение правомочий лиц из государства А в государстве Б имеет место, вследствие чего за лицами из государства Б в государстве А будут признаваться соответствующие правомочия только в том объеме, в каком в государстве Б признаются правомочия за лицами из государства А, а отнюдь не в том объеме, который вытекает из права государства А.

При формальной взаимности суть состоит в самом по себе предоставлении в государстве иностранным лицам правомочий, вытекающих из права такого государства, и в целом неважно каких (т.е. предоставление национального режима под указанным выше условием), тогда как при материальной взаимности акцент делается на необходимости сущностного совпадения содержания субъективных правомочий по праву двух государств.

Примером использования материальной взаимности является ст. 11 Французского гражданского кодекса: "Иностранец будет пользоваться во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договорам с государством, к которому принадлежит этот иностранец".

Примерами использования формальной взаимности в современном российском материальноправовом регулировании частных отношений с иностранным элементом могут служить следующие нормы:

"Не является посреднической деятельностью по усыновлению детей деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории Российской Федерации в силу международного договора Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Органы и организации, указанные в настоящем пункте, не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели" (п. 2 ст. 126.1 "Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей" Семейного кодекса РФ);

"Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации" (п. 2 ст. 157 "Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях" Семейного кодекса РФ).

Примерами использования материальной взаимности являются следующие российские правила: "На территории Российской Федерации иностранные граждане или иностранные юридические лица осуществляют деятельность в области племенного животноводства в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим иностранным государством гражданам и юридическим лицам Российской Федерации" (ст. 45 "Международное сотрудничество Российской Федерации в области племенного животноводства" Федерального закона от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве");

"Иностранные организации или иностранные граждане, осуществляющие деятельность в области связи на территории Российской Федерации, пользуются правовым режимом, установленным для граждан Российской Федерации и российских организаций в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим государством гражданам Российской Федерации и российским организациям, если иное не установлено международными договорами Российской Федерации или федеральными законами" (п. 2 ст. 69 "Международное сотрудничество Российской Федерации в области связи" Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи").

Основывается на материальной взаимности и следующая норма: "Установить, что при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую Федерацию" (п. 3 Постановления Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. N 1488 "О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации").

Крайне важно отметить, что в случае и с формальной, и с материальной взаимностью лица из государства Б не могут претендовать в государстве А на то, чтобы пользоваться теми субъективными правомочиями, которые вытекают для них из права их государства Б. За ними в качестве максимума при использовании материально-правовой взаимности могут быть признаны (не признаны) только те субъективные материальные правомочия, которые вытекают для них из местного закона, закона государства А.

Принцип национального режима выступает для таких иностранных лиц в государстве А в качестве единой "верхней планки", которая не может быть повышена за счет ссылок на право их государства Б.

Разница только в том, что в случае с формальной взаимностью эта "планка" в государстве А всегда остается на одном и том же уровне и не понижается, тогда как в случае с материальной взаимностью данная "планка" может быть понижена (и только понижена), даже если лицам из государства А в государстве Б предоставляется национальный режим, но при условии, что в государстве Б лицам из государства А фактически предоставляется меньший объем правомочий, нежели тот, который вытекает для них из права государства А. Иными словами, если "планка" их субъективных правомочий в государстве Б находится на более низком уровне, нежели "планка" в государстве А, то ввиду этого "планка" субъективных правомочий для лиц из государства Б в государстве А опускается до аналогичного уровня, существующего в государстве Б.

Непростая природа института материальной взаимности иногда приводит к тому, что его необдуманное использование начинает создавать неоправданные сложности.

Например, п. 2 ст. 18 "Право на получение компенсационных выплат" в первоначальной редакции Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" предусматривал: "Временно находящиеся на территории Российской Федерации граждане иностранного государства имеют право на получение указанных компенсационных выплат в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам Российской Федерации". Однако на практике применение этого правила создавало немало сложностей с установлением того, предоставлено ли гражданам Российской Федерации в соответствующих иностранных государствах именно такое же право. Более того, в данном положении вообще не говорилось о лицах без гражданства и иностранных юридических лицах.

В результате эта норма была изменена, и сегодня в ст. 18 указанного Закона имеется п. 3, который предусматривает: "На территории Российской Федерации иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица имеют право на получение компенсационных выплат наравне с гражданами Российской Федерации и российскими юридическими лицами".

Иными словами, в данном Федеральном законе произошел вообще отказ от принципа взаимности в пользу установления принципа национального режима.

В связи со сказанным нельзя не отметить, что среди лиц, изучающих МЧП, достаточно широко распространена ошибка отождествления формальной взаимности и национального режима. Утверждение, что при формальной взаимности речь идет о приравнивании иностранных лиц из государства Б в государстве А к местным лицам, о распространении на иностранных лиц национального режима, всегда необходимо дополнять указанием на то, что такие приравнивание и распространение могут иметь место только при условии того, что в государстве Б к лицам из государства А также применяется местный принцип национального режима.

Следует также заметить, что в России общим правилом является распространение на иностранных лиц национального режима в безусловном порядке, а не на условиях взаимности (это вытекает прежде всего из ч. 3 ст. 62 Конституции РФ). Использование взаимности в качестве условия такого распространения является исключением из этого общего правила (данное исключение может устанавливаться только федеральным законом или международным договором России).

Нельзя не подчеркнуть, что в странах континентального права юридический принцип формальной или материальной взаимности может по общему правилу использоваться в соответствующем случае именно тогда, когда указание на возможность его применения в таком случае прямо закреплено в писаном законодательстве. В странах же англо-американской системы права данный принцип может использоваться судами в зависимости от конкретной ситуации и в условиях отсутствия упоминания о нем в писаном законодательстве.

Необходимо также отметить, что принцип взаимности нередко включается в международные договоры, содержащие материально-правовое регулирование частных отношений с иностранным элементом.

Например, в ст. 14 "Представительства авиапредприятия" Соглашения между Правительством РФ и Правительством Венгерской Республики о воздушном сообщении (Москва, 20 декабря 2002 г.) предусматривается: "Персонал представительства должен соблюдать законодательство государства другой Стороны. В соответствии с законодательством своего государства каждая Сторона на основе взаимности в кратчайшие сроки предоставит представителям и персоналу разрешения на работу, регистрационные удостоверения, визы для трудоустройства и другие необходимые документы". Иными словами, Россия обязалась предоставлять соответствующие документы, но она не будет обязана делать это, тем более в кратчайшие сроки, если вдруг окажется, что Венгрия не предоставляет аналогичные документы российским лицам.

В ст. 8 Договора о союзнических отношениях между Российской Федерацией и Республикой Узбекистан (Москва, 14 ноября 2005 г.) предусматривается: "...Стороны с учетом своего законодательства и международных обязательств обеспечивают на основе взаимности хозяйствующим субъектам двух государств благоприятные экономические, финансовые и правовые условия для предпринимательской деятельности, совместного развития производств, а также осуществления взаимовыгодных экономических программ". Иными словами, Россия обязалась обеспечивать соответствующие благоприятные условия для граждан Узбекистана, но только в том случае, если Узбекистан будет обеспечивать аналогичные условия для российских лиц.

Нельзя не отметить, что, указывая в международных договорах на использование принципа взаимности, государствам желательно уточнять, о какой взаимности идет речь: о формальной или о материальной. В противном случае их правоприменительные органы могут понимать использование принципа взаимности по-разному, что не будет способствовать защите интересов соответствующих частных лиц.

Важно подчеркнуть и то, что принцип взаимности активно используется также и в материально-правовом регулировании международных экономических отношений как на национальном, так и на международном уровне.

Статья 2 "Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе" Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" устанавливает: "взаимность - предоставление одним государством (группой государств) другому государству (группе государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством (группой государств) первому государству (группе государств) такого же режима". При этом ст. 4 данного Федерального закона подчеркивает важность института взаимности, называя "взаимность в отношении другого государства (группы государств)" одним из "основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности" наряду с такими основными принципами, как защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг, равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности, единство таможенной территории Российской Федерации, обеспечение выполнения обязательств Российской Федерации по международным договорам Российской Федерации и осуществление возникающих из этих договоров прав Российской Федерации, и др.

На международном уровне важной областью использования принципа взаимности в материально-правовом регулировании международных экономических отношений выступает сфера международной торговли услугами. В ней, "как и в сфере торговли товарами, руководящими принципами... остаются взаимность и баланс уступок"1. В частности, взаимность является одним из принципов права ВТО. Правда, в нем она выступает в виде юридического принципа взаимности в ходе торговых переговоров и юридического принципа взаимной выгоды, которые обладают собственной спецификой.

Перейдем теперь к рассмотрению вопроса о реторсиях в МЧП в контексте принципа взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом.

Статья 1194 "Реторсии" ГК РФ предусматривает: "Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц".

Данная статья является одним из развернутых воплощений максимы, использовавшейся еще в Средние века: Quam legem exteri nobis posuere, eandem illisponemus ("Какие бы законы иностранцы не установили для нас, мы установим для них такие же").

Однако ошибочно думать, что реторсии - часть механизма использования юридического принципа взаимности. На самом деле это два различных и самостоятельных правовых института.

Безусловно, у этих институтов есть общее в виде лежащей в их основе общей идеи "ответной реакции". Ввиду этого данные два института внешне похожи, однако их юридическое наполнение является различным.

Реторсии устанавливаются в государстве А для иностранных лиц из государства Б специально и отдельно в ответ на введение специальных ограничений прав лиц из государства А в государстве Б. Они считаются, с точки зрения государства А, совершенно правомерными (однако иные государства могут считать иначе). Без такого специального и отдельного установления государством А ответных ограничений окажется, что оно на ущемление прав его субъектов в государстве Б никак не реагирует.

Использование же юридического принципа взаимности по самой его сути никогда не оставляет такое ущемление без ответа: реакция должна в любом случае последовать автоматически, причем не в виде специального и отдельного установления ответных ограничений, а в виде непризнания за соответствующими иностранными субъектами определенных прав, нераспространения на них определенного регулирования.

Иными словами, реторсии являются инструментом реагирования ad hoc, тогда как юридический принцип взаимности, будучи правильно встроенным в правовое регулирование, выступает институциональным, рассчитанным на все случаи постоянным инструментом реагирования на специальные ограничения прав отечественных субъектов за рубежом. Таким образом, реторсии и юридический принцип взаимности, будучи рассчитанными на разные ситуации, друг друга дополняют, а не исключают и не пересекаются (хотя в их основе и лежит общая идея взаимности).

Более того, если установление реторсий в государстве А возможно исключительно в случае специального ограничения прав его субъектов в государстве Б, то принцип взаимности (в виде описанной выше материальной, а не формальной взаимности) позволяет государству А реагировать и на те ограничения прав его субъектов в государстве Б, которые хотя и не введены специально, но тем не менее с точки зрения государства А имеют место и являются с такой точки зрения нежелательными.

Можно также отметить и такой весьма значимый момент, что реторсии традиционно вводятся актом исполнительной власти, а принцип взаимности - законодательной.

Современное российское право не знает случаев использования реторсий в частноправовой сфере. Однако истории отечественного права такие примеры известны. В 1936 - 1937 гг. некоторые иностранные правительства отказывались признавать права собственности советских граждан, не проживающих в данных государствах, на строения, находящиеся на их территории, ссылаясь на то, что аналогичные права не признаны по действующим в СССР законам.

В качестве ответной меры было издано Постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. "Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР". Согласно этому постановлению "дома и всякого рода иные строения, находящиеся на территории СССР и принадлежащие на праве собственности или по праву застройки не проживающим в СССР иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими гражданами, не проживающими на территории этих государств, права собственности на имущество, находящееся на территории этих государств, подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества".

Еще одним примером могут служить реторсии, предпринятые СССР в 1937 г. против Италии, когда суммы, причитавшиеся от итальянского морского ведомства и итальянской фирмы по договору с Нефтеэкспортом в оплату стоимости поставленных им нефтепродуктов, не были переведены. Вследствие этого, а также ввиду неполучения от итальянского правительства на соответствующую ноту Советского правительства ответа СНК СССР в 1938 г. предложил торгпредству СССР в Италии и хозяйственным организациям в СССР "платежи в пользу итальянских учреждений и фирм временно, впредь до особых указаний, вносить в Государственный банк СССР на особые, открытые Государственным банком для этих взносов счета обязательств". Ответное мероприятие возымело свое действие. Вскоре было заключено Соглашение "О торговом обмене и платежах между СССР и Италией". Затем Постановлением СНК СССР от 3 марта 1939 г. Госбанку СССР было разрешено перевести итальянским учреждениям и фирмам суммы, зачисленные на указанные счета.

В свете вопроса о реторсиях следует отметить, что в национальном праве многих государств и на международном уровне общепризнано, что введение ограничений для иностранных субъектов является для государства возможным, однако при этом они не должны быть дискриминационными и не должны нарушать соответствующие права человека. В противном случае введение ограничений может повлечь для государства определенные негативные последствия, в том числе в виде ответных действий со стороны других государств.

Например, ст. 14 Федерального закона от 24 мая 1999 г. N 99-ФЗ "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" предусматривает:

"4. Дискриминация граждан Российской Федерации, проживающих за рубежом, может быть основанием для пересмотра политики Российской Федерации в отношении иностранного государства, в котором такая дискриминация имеет место.

5. Несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является достаточным основанием для принятия органами государственной власти Российской Федерации предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественников". Следует отметить, что под такими мерами могут пониматься как реторсии, так и использование принципа материальной взаимности.

Однако важно понимать, что ввиду различных правовых подходов одно и то же ограничение может быть с точки зрения одного государства недискриминационным, а с точки зрения другого дискриминационным. Кроме того, даже если оба государства согласны с тем, что ограничение недискриминационное, с точки зрения того из них, откуда происходят субъекты, на которых такое ограничение распространяется, данное ограничение может являться нежелательным.

Ввиду этого важно отметить, что институт материальной взаимности позволяет государству А реагировать правовыми средствами и на такую ситуацию, когда введенное в государстве Б ограничение не является дискриминационным и не нарушает соответствующие права человека, но все равно является для государства А нежелательным.

Далее, от института реторсий следует отличать институт ответных мер, также основанный на общей идее взаимности. Например, ст. 40 "Ответные меры" Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" предусматривает: "1. Правительство Российской Федерации может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство:

1) не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации;

2) предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц..."

Как видно, в этих нормах речь идет отнюдь не о специальных ограничениях имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, как в случае с реторсиями, а именно об ответном реагировании на любые меры иностранного государства, которые нарушают российские интересы.

Между институтом ответных мер и принципом взаимности следует проводить такое же различие, как между институтом реторсий и принципом взаимности, ввиду чего сказанное выше об этом различии является верным mutatis mutandis и в данном случае. Можно также отметить, что в число ответных мер может входить использование принципа материальной взаимности.

Здесь важно подчеркнуть, что в современном глобализирующемся мире государства становятся все более зависимыми друг от друга, в связи с чем не могут не уделять принципу взаимности определенное внимание (однако в разных областях степень такого внимания неодинакова). При этом развитым государствам уже пришлось самоограничить свои дискреционные полномочия в отношении иностранных субъектов в связи с распространением теории прав человека, которая давно уже получила закрепление в положениях их конституций и в различных документах международного характера.

Однако принцип взаимности в определенной мере компенсирует последствия тенденции к такому самоограничению за счет предоставления государствам возможности отказывать в признании прав иностранных субъектов независимо от необходимости учета обычно используемых ими конституционных и международно-правовых рамок, вне связи с вопросами о правах человека и о дискриминации: отказ в признании прав иностранных лиц государство может объяснить действиями другого государства, т.е. введенные им ограничения не будут выглядеть полностью безосновательными.

Ввиду этого значение юридического принципа взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом сегодня в определенной степени возрастает: государства не могут не ценить его как инструмент "тонкой настройки", который в современных условиях взаимозависимости и конкуренции государств и их субъектов имеет немалую значимость.

Принцип взаимности в международном

Принцип взаимности используется в международном гражданском процессе, в частности, при решении следующих вопросов:

- процессуальные права и обязанности иностранных лиц, их гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность. На основании принципа взаимности такие права и обязанности могут признаваться или не признаваться. Например, согласно ст. 163 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. N 105 "иностранные граждане пользуются в румынских судах по делам, затрагивающим отношения в сфере международного частного права, теми же льготами, освобождениями и скидками в отношении налогов и иных процедурных расходов, а также бесплатной юридической помощью в том же объеме и на тех же условиях, что и румынские граждане, при наличии взаимности со стороны государства гражданства или места жительства заявителей". В свое время примечание 2 к п. 8 Постановления от 11 ноября 1922 г. "О введении в действие гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р." гласило: "Иностранные юридические лица, не имеющие разрешения на производство операций в Р.С.Ф.С.Р., пользуются правом на судебную защиту в Р.С.Ф.С.Р. по претензиям, возникающим вне пределов Р.С.Ф.С.Р. и относящимся к ответчикам, пребывающим в ее пределах не иначе как на началах взаимности";

- определение правил международной подсудности и компетенции. На основании принципа взаимности такие правила могут применяться по-разному (так, в соответствии с § 56 Указа Президиума Венгрии 1979 г. N 13 "если настоящий Указ не предусматривает иное, юрисдикция венгерского суда или иного учреждения исключена,

б) по таким делам против иностранного гражданина, освобожденного от юрисдикции в силу того, что он является действующим в Венгрии дипломатическим представителем или по другим основаниям, какие не могут быть возбуждены в Венгрии согласно международному договору или на основании взаимности");

- cautio iudicatum solvi (обеспечение оплаты судебных расходов);

- правовой статус документов, исходящих от соответствующих иностранных органов (согласно ст. 162 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. N 105 "освобождение от легализации предоставляется в силу закона, международного соглашения, участником которого является Румыния, либо на основе взаимности");

- иммунитет иностранного государства и его собственности, а также дипломатический иммунитет. На основании принципа взаимности такой иммунитет может признаваться или не признаваться (согласно ст. 19 Кодекса МЧП Туниса 1998 г. "при условии взаимности иностранное государство, так же как юридическое лицо публичного права, действующее во имя своего суверенитета или за свой счет в своем качестве публичной власти, пользуется иммунитетом от юрисдикции во всех тунисских судах");

- предоставление бесплатной юридической помощи (согласно § 50 Закона Чехии 1963 г. N 97 о МЧП и процессе "иностранцы имеют право на освобождение от оплаты судебных расходов и внесения (обеспечительного. - Авт.) аванса, а также на назначение бесплатного адвоката, если гарантирована взаимность (со стороны соответствующего иностранного государства. - Авт.)");

- приостановление рассмотрения дела ввиду такого обстоятельства, как lis alibi pendens (наличие рассмотрения дела между теми же сторонами с теми же требованиями и по тем же правовым основаниям в иностранном государстве) (так, в соответствии со ст. 80 действующего в Сербии Закона 1982 г. о разрешении коллизий законов с правилами других стран в определенных отношениях "суд... приостанавливает процесс по требованию стороны, если такой же спор по тому же правовому основанию и между теми же сторонами рассматривается в иностранном суде, а именно:

если дело в отношении такого спора было возбуждено в иностранном суде первоначально;

если речь идет о рассмотрении спора, который не относится к исключительной компетенции суда Союзной Республики Югославии;

если имеет место взаимность");

- исполнение судебных поручений и оказание правовой помощи. Например, ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. о международном судебном содействии по гражданским делам N 4342 предусматривает: "Если государство, к которому принадлежит иностранный суд, обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении тех же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если международный договор, относящийся к судебному содействию (между Республикой Корея и этим государством. - Авт.), не заключен". Является очевидным, что принцип взаимности может очень серьезно влиять на исполнение судебных поручений или оказание правовой помощи;

- признание и (или) приведение в исполнение решений иностранных судов. Принцип взаимности применительно к таким вопросам часто используется многими государствами и очень сильно влияет на порядок признания и (или) приведения в исполнение в них иностранных судебных решений. В этой связи следует отметить, что п. 6 ст. 1 "Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом" Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" также предусматривает: "Решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом";

- признание и (или) исполнение иностранных арбитражных решений. Необходимо отметить, что при ратификации Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. СССР сделал следующее заявление: "Союз Советских Социалистических Республик будет применять положения настоящей Конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности" (Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 августа 1960 г. "О ратификации Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений"). Однако сегодня следует руководствоваться не этим заявлением, а п. 1 ст. 35 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже": "Арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение..."

Причина того, почему в международном гражданском процессе перечень вопросов, применительно к которым используется принцип взаимности, является более детальным, нежели перечень таких вопросов в коллизионном регулировании или в материально-правовой регламентации частных отношений с иностранными элементами, объясняется весьма просто.

Во-первых, в международном гражданском процессе, в отличие от коллизионного права, имеется гораздо большее количество отличающихся друг от друга правовых институтов. В коллизионном праве все сводится к случаям разумности или целесообразности применения соответствующего иностранного права и к ряду исключений из таких случаев. Поэтому распространение принципа взаимности в коллизионном праве является производным от этих немногих случаев и исключений. В международном же гражданском процессе используется большее количество разноплановых правовых институтов, ввиду чего перечень вопросов, применительно к которым в нем может использоваться принцип взаимности, оказывается более детальным.

Во-вторых, хотя в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом количество отличающихся друг от друга правовых институтов является гораздо большим, нежели в международном гражданском процессе, эти материально-правовые институты по своей частноправовой природе в принципе однотипны даже в праве разных государств. Между тем правовые институты международного гражданского процесса имеют публично-правовую природу и ввиду этого в разных государствах могут сильно отличаться друг от друга. Кроме того, они более важны и интересны для государств, нежели частноправовые институты, ввиду чего государства уделяют их функционированию больше внимания, в том числе в контексте вопроса о взаимности.

Следует подчеркнуть особую роль института взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение решений иностранных государственных судов. Его современная значимость в праве России обусловливается особенностями исторического развития регулирования вопроса о признании и (или) приведении в исполнение таких решений.

Так, советское право всегда исходило из того, что решения иностранных государственных судов признаются и приводятся в исполнение в СССР только в том случае, если это предусмотрено международным договором СССР (при этом решения, не требовавшие принудительного исполнения, признавались также в случаях, предусмотренных законодательством СССР). В отсутствие международного договора с каким-либо государством привести в исполнение в СССР решения судов этого государства было невозможно в принципе.

Такой подход по-прежнему во многом закреплен в российском праве. Согласно ч. 3 ст. 6 "Обязательность судебных постановлений" Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" "обязательность на территории Российской Федерации постановлений судов иностранных государств, международных судов и арбитражей определяется международными договорами Российской Федерации".

Аналогичное правило содержится в ч. 1 ст. 409 "Признание и исполнение решений иностранных судов" ГПК РФ 2002 г.: "Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации" (при этом в ГПК РФ отдельно говорится о признании иностранных судебных решений, не требующих принудительного исполнения).

АПК РФ 2002 г. сделал по сравнению с этими двумя законами шаг вперед, указав на возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений не только тогда, когда это установлено международными договорами России, но и когда это предусмотрено ее федеральными законами: "Решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом" (ст. 241 "Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений").

Однако ни в одном из этих нормативных актов не говорится о принципе взаимности. Правда, изначально о нем упоминалось в проектах ныне действующих АПК РФ и ГПК РФ, рассматривавшихся в Государственной Думе России, но в ходе принятия данных Кодексов указание на принцип взаимности из них исключили.

В связи с вышесказанным в современном российском праве продолжает иметь актуальность следующий вопрос: если у России не имеется международного договора с каким-либо государством, которым предусматривается возможность признания и (или) приведения в исполнение решений государственных судов, то возможно ли признание и (или) приведение в исполнение решений судов такого государства в России?

Первоначально с начала 90-х гг. прошлого века суды отвечали на данный вопрос отрицательно. Однако 7 июня 2002 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда России приняла Определение N 5-Г02-64, в котором было указано:

"Решением Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г. по делу N 1241 был удовлетворен иск Московского Народного Банка Лимитэд (г. Лондон) о взыскании с Государственного учреждения "Межотраслевой научно-технический комплекс "Микрохирургия глаза" имени академика С.Н. Федорова Минздрава РФ" денежных средств.

Московский Народный Банк Лимитэд (г. Лондон) обратился в Московский городской суд с ходатайством о признании и приведении в исполнение указанного решения Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Московский городской суд вынес Определение от 5 апреля 2002 г. о прекращении производства по делу по указанному ходатайству по п. 1 ст. 219 ГПК РСФСР, указав на то, что при отсутствии международного договора между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о взаимном признании и исполнении решений по гражданским делам дело по ходатайству Московского Народного Банка Лимитэд (г. Лондон) о признании и приведении в исполнение решения Верховного Суда Юстиции Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 16 октября 2000 г. суду неподведомственно...

Международный договор с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии о признании и принудительном исполнении решений действительно в настоящее время не заключен, но это не является основанием для отказа в рассмотрении российскими судами ходатайств заинтересованных лиц о признании и исполнении решений иностранных судов...

Судебная коллегия полагает, что ходатайство о признании и исполнении иностранного судебного решения может быть удовлетворено компетентным российским судом и при отсутствии соответствующего международного договора, если на основе взаимности судами иностранного государства признаются решения российских судов. В связи с этим при разрешении настоящего дела суду следует проверить, имели ли место случаи признания решений российских судов судами Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии или по законодательству этого государства такие случаи исключаются".

Данный подход Верховного Суда России можно охарактеризовать как новаторский и даже революционный: ранее подобного в практике отечественных судов еще не было.

Важно отметить, что после принятия такого определения принцип взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение иностранных судебных решений стал широко использоваться не только судами общей юрисдикции, но и государственными арбитражными судами. Сегодня, несмотря на отсутствие упоминания о принципе взаимности в АПК РФ, эти суды данный принцип достаточно активно применяют, и ВАС РФ в этом их поддерживает:

"...Как следует из содержания оспариваемых судебных актов, суды правильно определили процессуальные и материальные основания признания иностранного судебного акта: статья 241 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; пункт 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации; общепризнанный принцип международной вежливости, предписывающий государствам относиться к иностранному правопорядку вежливо и обходительно; принцип взаимности, предполагающий взаимное уважение судами различных государств результатов деятельности каждого; международные договоры Российской Федерации (Соглашение о партнерстве и сотрудничестве Россия - Европейский союз, статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года).

Кроме того, выводы судов не противоречат сложившейся практике как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции, свидетельствующей об исполнении судебных актов в отсутствие двустороннего международного договора, что само по себе не является препятствием для признания и приведения в исполнение на территории Российской Федерации решения иностранного государственного суда. Судами также выявлены примеры взаимного исполнения решений государственных судов Российской Федерации на территории Королевства Нидерландов" (Определение ВАС РФ от 7 декабря 2009 г. N ВАС-13688/09).

Такой подход, безусловно, заслуживает в современных российских условиях одобрения и поддержки: благодаря ему создаются дополнительные возможности для защиты в России интересов соответствующих кредиторов.

Однако рассматривать данный принцип в качестве панацеи применительно к вопросу о приведении в исполнение в России решений иностранных государственных судов не следует: сама его природа обусловливает для иностранных судебных решений, которые приводятся в исполнение в России, немалые проблемы. Именно поэтому данный принцип подвергается критике, например, в Германии, в праве которой его использование имеет очень давнюю историю:

"В международном гражданском процессуальном праве часто встречается требование обеспечения взаимности. На первый взгляд это становится ясным в аспекте равенства между государствами. Мы обращаемся с иностранцем точно так же, как его собственное государство обращается с гражданином Германии; мы признаем решение иностранного суда лишь тогда, когда государство, суд которого вынес это решение, признает решения германских судов. Таким образом, одно государство пытается воздействовать на другое государство самостоятельно или способствовать на основе заключения международных договоров развитию международного правового оборота и достижению равенства на высшем уровне. Однако в действительности слишком часто наблюдается в качестве результата застой на низшем уровне.

Для сторон, которым международный гражданский процесс должен служить, наступает существенное ухудшение правовой защиты, когда государство по сверхиндивидуальным политико-правовым мотивам отказывается признавать решения иностранных судов или же обращается с иностранной стороной процесса хуже, чем с гражданином своей страны в аналогичной ситуации. Даже если настаивание на обеспечении взаимности и не противоречит международному праву... тем не менее несправедливо ставить иностранных граждан (и часто на выступающую вместе с ними германскую сторону!) в процессуально невыгодное положение, поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства. Настаивать на обеспечении взаимности неблагоразумно и с национальной точки зрения... В литературе поэтому уже долгое время настойчиво говорят о необходимости отказаться в рамках международного гражданского процессуального права от требования обеспечения взаимности...";

"На первый взгляд данная идея, стремящаяся к установлению равенства между государствами за пределами международных договоров, кажется разумной. Однако требование взаимности вряд ли является пригодным средством для достижения этой цели...

Требуя обеспечения взаимности, оба государства ожидают, что первый шаг в этом направлении сделает другое государство... Признающее государство может также попасть в неприятную ситуацию понуждения к действию...".

Принцип взаимности применительно к приведению в исполнение иностранных судебных решений подвергался критике и в отечественном праве еще 140 лет назад:

"Требование этого условия служит лучшим выражением того, как смотрят до сих пор на вопрос исполнения иностранных судебных решений. Требование условия о взаимности равносильно заявлению убеждения, что допущение приведения иностранных судебных решений в исполнение более выгодно для жителей иностранного государства.

Только при существовании подобного убеждения может родиться мысль, что государства, соглашаясь на счет этого предмета, как бы отказываются от каких-то прав, как будто принимают на себя какое-то бремя и соглашаются нести его только до тех пор, пока то же будет соблюдаемо противною стороною.

Мы уже говорили, какое заблуждение заключается в таком воззрении, а между тем это заблуждение пустило глубокие корни. Ни одно из государств, указанных выше, не допускает исполнения иностранных судебных решений, пока в иностранных государствах не будет также признана обязательная сила его решений. Государства как будто выжидают, чтобы кто-либо из них показал пример, решившись признать силу за решениями иностранных судов. Но какой-то ложный стыд удерживает от такого шага. По-видимому в международных отношениях господствует убеждение, что признание обязательности иностранных решений равносильно признанию, что иностранные суды вполне правильно решают судебные дела, и наоборот, недопущение обязательности этих решений означает недоверие к иностранным судам. Поэтому государства не решаются выказать доверие к чужим судебным учреждениям, пока не получат удостоверения, что такое же доверие одновременно будет выказано противною стороною".

Критикуется он и сегодня:

"Как свидетельствует практика зарубежных стран, правило о взаимности малоэффективно и создает больше проблем (в особенности из-за сложностей доказывания взаимности), чем обеспечивает достижение целей, ради которых оно вводится. Более того, возможны парадоксальные ситуации. Предположим, законодательства некоторых стран содержат положения об исполнении на условиях взаимности, однако в практике их отношений нет соответствующих позитивных примеров. При формальном подходе, в особенности если суды каждого государства в качестве доказательства взаимности будут требовать указания на факт исполнения своего решения органами другого государства, такие страны никогда не достигнут положения, при котором решения их судов будут приводиться в исполнение в силу принципа взаимности. Другой пример: германский гражданин за пределами Германии получил судебное решение против своего соотечественника. Однако добиться принудительного исполнения в Германии он не смог - в государстве, где это решение было принято, постановления германских судов не исполнялись.

Таким образом, отказ от этого правила (например, в Швейцарии и в Бразилии) не случаен и, конечно же, он не может рассматриваться в качестве общепризнанного принципа международного права".

Возможно, российскому праву следует отнестись с вниманием к следующей идее: "Еще лучше было бы, если бы законодатель последовал примеру Закона Швейцарии о международном частном праве и совсем отменил требование взаимности. Для отражения экономического вторжения со стороны государства, вынесшего судебное решение, достаточно предпосылок для компетенции по признанию судебных решений и оговорки о публичном порядке...".

И хотя при использовании принципа взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение решений иностранных государственных судов действительно существует много проблем, в современной России признание и (или) приведение в исполнение таких решений на основе данного принципа является гораздо более предпочтительным, нежели отказ в таком признании и (или) приведении в исполнение со ссылкой на отсутствие международного договора России с государством, суд которого вынес соответствующее решение.

Иными словами, использование в данном случае принципа взаимности, при всех его недостатках, выбор "меньшего зла".

Более того, при использовании такого принципа взаимности применительно к признанию и (или) приведению в исполнение решений иностранных государственных судов следовало бы исходить из презумпции наличия взаимности, которая должна быть опровергнута лицом, против которого вынесено решение.

Однако в российской судебной практике к использованию такой презумпции пока что было выражено отрицательное отношение, в том числе со ссылкой на невозможность применения ст. 1189 ГК РФ по аналогии. Так, Верховный Суд России в Определении от 13 сентября 2002 г. по делу N 5-Г02-119 о признании в России решения Кельнского суда первой инстанции от 30 мая 2001 г. (им было открыто конкурсное производство в отношении имущества общества "Носта Металльхандельс ГмбХ") указал: "Ссылке на статью 1189 части третьей ГК РФ судом дана оценка.

Данная статья в настоящем случае неприменима, так как она регулирует вопросы применения иностранного права при разрешении споров по существу. По данному же делу рассматривается вопрос о признании и приведении в исполнение решения, вынесенного иностранным судом по разрешенному по существу спору". Подобный подход поддержки не заслуживает.

Далее, следует отдельно отметить, что институт реторсий используется также и в международном гражданском процессе.

Согласно ч. 4 ст. 398 "Процессуальные права и обязанности иностранных лиц" ГПК РФ "Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций".

Аналогичное правило содержится в ч. 4 ст. 254 "Процессуальные права и обязанности иностранных лиц" АПК РФ: "Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении иностранных лиц тех иностранных государств, в которых введены ограничения в отношении российских организаций и граждан".

Соотношение принципа взаимности и реторсий в международном гражданском процессе является mutatis mutandis таким же, как и в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом.

В заключение можно отметить, что в российском праве предстоит еще ответить на многие вопросы, связанные с использованием юридического принципа взаимности применительно к международному гражданскому процессу, регулирование которого начало серьезно развиваться в современной России только 20 лет назад.