Государство в международном частном праве

Постановка проблемы в историко-теоретическом аспекте

Государство как политико-правовое образование - самый сложный и многогранный субъект права. О нем трудно говорить категорично и определенно. Все аспекты его статуса, начиная с вопроса о том, что первично - право или государство, и заканчивая проблемами сущности, целей, функций государства, дискуссионны и неоднозначны.

В юриспруденции государство выполняет одновременно несколько ролей: оно как суверен формирует объективное право, принимая законы и заключая международные договоры; оно через свои органы является центральной фигурой правоприменительной деятельности; ему доступно участие в процессе приобретения субъективных прав и их осуществление.

Если первые две роли государство играет органично, так как они воплощают его самые важные публичные и социальные задачи, здесь государство в полной мере проявляет себя как суверен, то последняя из перечисленных его ролей плохо сочетается с его сущностью. Речь идет об участии государства в частноправовых отношениях.

Необходимой предпосылкой такого участия является равный статус субъектов и их неподчиненность друг другу. Для того чтобы достичь эффекта равенства, приходится прибегать к различным приемам юридической техники. К числу таких приемов можно отнести создание из органов государства самостоятельных юридических лиц (учреждений), реализацию интересов государства в частной сфере через его участие в коммерческих организациях в качестве единственного учредителя (в унитарных предприятиях) или наряду с другими (в хозяйственных обществах). Помимо этого, к участию государства в гражданском обороте применяются соответственно правила гражданского законодательства о юридических лицах. Предполагается, что государство не пользуется преимуществами перед другими участниками частных отношений, главным образом в суде в случае спора или привлечения его к гражданско-правовой ответственности.

Нельзя сказать, что все эти меры действительно уравнивают государство с физическими и юридическими лицами в торговой и иной подобной деятельности, но без такого правового допущения, без предполагаемого равенства государство в принципе не смогло бы покупать и продавать, оказывать и получать возмездные услуги, заказывать исполнение какой-либо работы и т.п., поскольку все эти отношения предполагают свободу договора.

Все сказанное уже демонстрирует, как трудно включить публичное образование в модели гражданского оборота. В частных отношениях, осложненных иностранным элементом, сложности возрастают многократно. В трансграничных отношениях, где на регулирование претендуют сразу несколько правопорядков, есть опасность того, что в случае спора к государству как участнику этих отношений будет подан гражданский иск в суд другой страны. Ситуация может сложиться таким образом, что придется поставить под вопрос оплот любого государства - суверенитет.

Постепенно в практике международного сообщества стали складываться правила об иммунитете государств.

Появление термина "иммунитет", как и состояние, которое он отражает, принято связывать с Древним Римом, где для некоторых категорий субъектов устанавливались особые льготы, а в дальнейшем они получили освобождение от каких-либо обязанностей. Свой современный смысл иммунитет получил в период империи в Риме, когда в отношении духовенства устанавливаются не только привилегии, но оно становится недоступно общим судебным процедурам, т.е. не подчиняется общей юрисдикции.

Позднее этот термин означал дарованное отдельным персонам или целым сословиям, общинам освобождение от повинностей, обязанностей платить подати в казну монарха, а уже в раннем Средневековье его можно назвать иммунитетом собственности королей, отдельных феодалов, духовенства.

Одно из первых упоминаний "иммунитетных" состояний в истории российского права появилось в конструкциях феодальной иерархии в Древней Руси. Не все историки согласны с тем, что русский вариант феодализма является классической моделью сюзеренитета-вассалитета, но в пользу этой версии высказываются некоторые авторитетные ученые, в частности С.В. Юшков: "В пределах своих владений вассал обладает иммунитетом. Это означало, что в его внутренние дела не мог вмешиваться никто, в том числе и сюзерен. Вассалами великих князей были местные князья. Главными иммунитетными правами были: право взимания дани и право вершить суд с получением соответствующих доходов"1. По сути, иммунитет вассала основывался на его юрисдикционной независимости и имущественной обособленности.

Если средневековые княжества и государства вели торговлю, занимались мореплаванием, то данная деятельность персонифицировалась и толковалась как деятельность монарха. Отсюда любой иск против государства должен был рассматриваться как требование к монарху и посягательство на его репутацию, из уважения к которой и нежелания терять политические, союзнические связи с ним другие суверены запрещали своим судам разбирать такие тяжбы. Все конфликты решались на межгосударственном уровне либо не решались совсем и частные лица несли убытки.

В Новое время о государственном иммунитете почти забыли по нескольким причинам. Во-первых, частные лица в ряде стран были лишены возможности вчинять иск даже к собственному государству, не то что к иностранному, а все споры разбирались в административных процедурах.

Во-вторых, частные отношения между государством и иностранными лицами встречались довольно редко, в основном исполнялись сторонами добровольно. В-третьих, в этот период принцип территориальной юрисдикции преобладал над принципом персональной юрисдикции, иными словами, суды, как правило, считали себя компетентными применительно к любым отношениям на территории их страны.

В XX в. многократно возрастает внешнеэкономическое сотрудничество, с появлением новых видов транспорта оживляется международное общение частных лиц, а известные исторические причины, в числе которых и Первая мировая война, способствуют миграции населения.

Появляются предпосылки для серьезного развития коллизионного права и, как следствие, международного гражданского процесса. Цивилизованные страны развивают концепцию абсолютного иммунитета государства, которая соответствовала господствующим в международном праве представлениям о статусе государства.

Советское законодательство также базировалось на идее абсолютного иммунитета вплоть до прекращения СССР. Последними нормами, содержащими данные правила, были ст. 61 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и ст. 435 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г. Вместе с тем, подчиняясь общемировой тенденции ограничения иммунитета и имея целью привлечение иностранных инвестиций, Советский Союз, а затем и Российская Федерация заключили ряд международных соглашений о защите капиталовложений, которые предусматривают, что споры, вытекающие из таких отношений, рассматриваются в международном коммерческом арбитраже. Подобная арбитражная оговорка обычно свидетельствует об отказе государства от судебного иммунитета.

Существо и природа иммунитета государства

Как юридический термин "иммунитет" происходит от латинского слова immunitas (освобождение от налогов, от службы и т.п.). Смысловая нагрузка его в праве сводится к возможности не распространять на кого-либо установленные для остальных обязанности, ответственность, получать "защиту" от принуждения. Иммунитет выражается в предусмотренной внутригосударственном законодательством или нормами международного права особенности статуса субъекта права, заключающейся либо в ограничении применения к нему некоторых правил национального права, либо в возможности субъекта не подчиняться власти иностранного государства.

Иммунитет в праве - свойство, которое трудно назвать естественным и распространенным; из всех субъектов такую способность получили только государства, дипломатические и консульские представительства и международные организации.

Освобождение от преследования и принуждения у государств может существовать как на их территории, так и на территории других стран. В первом случае государство в нормах собственного национального законодательства запрещает своим судам рассматривать иски против себя, а граждане и организации не могут оспаривать действия, решения, акты государственных органов. Такая ситуация характерна для государств-империй с тоталитарной или авторитарной формами правления, в которых обжалование любых действий суверена происходит часто вне судебных процедур, в административном порядке (примером может служить Российская империя, СССР). Современные демократические государства не могут позволить себе иммунитет от национальной юрисдикции, поэтому, говоря об иммунитете, имеют в виду невозможность иностранного государственного воздействия.

Иммунитет государства можно рассматривать с двух сторон. Для иностранного государства это невосприимчивость власти другого, себе подобного субъекта, освобождение от любого принуждения со стороны судебных, административных и правоохранительных органов иного суверена. С другой же стороны - это отказ от части суверенных правомочий для государства, которое не может осуществить свою власть по отношению к иностранному суверену и обязывает свои органы не применять к этому субъекту свои полномочия, не привлекать его к ответственности.

Истоки иммунитета государства как правового феномена происходят из основ международного сотрудничества, чем и объясняется то обстоятельство, что основные теоретические разработки в этой области заимствуются из доктрины международного публичного права. Известны несколько научных позиций, определяющих предпосылки иммунитета государства.

Одни ученые (их мнение преобладает) склонны считать иммунитет "оборотной стороной", юридическим следствием или одной из черт принципа государственного суверенитета. Другие не могут обосновать иммунитет государства только одним, пусть и важнейшим, принципом международного общения; они считают, что невосприимчивость государства к иностранным властным решениям следует не только из признания его суверенитета, но и из принципов достоинства и независимости государств как участников международной жизни. Можно встретить в литературе, особенно зарубежной, точку зрения об отсутствии международно-правовой подоплеки в конструкции иммунитета и необходимости искать внутригосударственные и главным образом процессуальные объяснения иммунитету.

Каждая из приведенных позиций в определенной мере справедлива и каждая из них имеет слабые стороны. В пользу господствующей точки зрения о том, что иммунитет государства есть элемент его суверенитета, говорит то, что признание иностранного государства самостоятельным членом международного сообщества, уважение любых его решений в пределах его государственных границ означает признание иностранного государства равным субъектом, с которым можно договориться, но которому нельзя приказать. Следовательно, судебное решение против иностранного государства не может быть для него обязательным, если оно само не пожелает его признать и исполнить.

Логика подобных рассуждений завоевала популярность данной точке зрения, тем более что в ней находят отражение не только международно-правовые постулаты, но и конституционные принципы большинства развитых государств. Тем не менее есть заслуживающие внимания контраргументы.

Основной из них сводится к следующему: "Почему, если государство осуществляет на своей территории территориальное верховенство, основанное на его суверенитете, оно должно предоставить иммунитет от своей юрисдикции иностранному государству, причинившему вред на его территории, по причине суверенитета последнего?". Далее можно продолжить: почему суверенная связь государства с его гражданами, в силу которой государство должно давать защиту гражданам против всякого посягательства, уступает основанному на том же суверенитете правилу об иммунитете иностранного государства от иска, поданного гражданином в суд собственного государства? Слабое звено приведенной точки зрения заключается в том, что принцип суверенитета складывается из различных элементов, каждый из которых ценен и ни одним элементом нельзя пожертвовать в пользу другого.

Позиция, согласно которой иммунитет есть следствие уважения одним государством достоинства и независимости другого государства, тоже имеет аргументы за и против. Эта точка зрения в определенной мере персонифицирует государство, предполагая у него наличие определенных неимущественных благ, например репутации, которая могла бы серьезно пострадать, если властные органы других стран были бы неограниченно компетентны вмешиваться в его дела, обсуждать его акты, оспаривать его права. Тем более что огульная обязательность действий и решений иностранных органов означала бы подчинение и экономическое и политическое, так что иммунитет действительно связан с независимостью. А с другой стороны, может ли поколебать независимость государства удовлетворение иска о возмещении причиненного им имущественного вреда, либо о восстановлении на работе служащего, либо о защите чести и достоинства гражданина?

Анализируя последнюю позицию - о процессуальной природе иммунитета, также можно с чем-то согласиться и что-то возразить. Во многом правила об иммунитете согласуются, например, с нормами об исключительной подсудности споров, предусмотренных в процессуальных законах каждой страны, например иммунитет имущества государства и исключения из него, касающиеся недвижимости, расположенной на территории страны суда. Традиционное положение о подсудности по месту нахождения ответчика, в случае подачи иска к иностранному государству, означало бы, что все требования адресовались бы в его собственное суды, а это не всегда устраивает других суверенов, поскольку влечет невозможность гарантировать своим гражданам в этом случае цивилизованную и эффективную защиту. И конечно, потребность в признании и принудительном исполнении судебного решения против иностранного государства на его же территории вынуждает действовать вежливо, последовательно, через нормы об иммунитете и о порядке отказа от него.

Понятие "государство" применительно

Природа государства сродни сущности юридического лица, т.е. основана на фикции. При помощи закрепления определенного набора признаков и структурных элементов создается "юридический портрет", "юридическая личность". В дальнейшем такая личность наделяется способностью выступать субъектом правовых отношений, приобретать права и нести обязанности.

Очевидно, что участие в конкретных сделках, в судебных разбирательствах и пр. происходит через органы или уполномоченных лиц. Именно поэтому при обсуждении государственного иммунитета центральное место занимает проблема установления лиц, которые могли бы в качестве возражения против возбужденного в иностранном суде производства сослаться на иммунитет государства.

Самый простой ответ на вопрос, чьи действия следует рассматривать как действия самого государства, - государственные органы. Вместе с тем данный ответ требует уточнений, поскольку каждый из органов имеет свою компетенцию и может действовать от имени государства только в ее пределах. Сделка, совершенная государственным органом и не входящая в круг его полномочий, может вызвать правовые последствия для государства только в силу ее одобрения. К сказанному нужно добавить, что государственные органы в ряде стран, в частности в России, наделяются правами самостоятельных юридических лиц, что приводит к необходимости выяснять, действовал ли орган как часть государства или как автономный субъект гражданского оборота. В этой связи возможность выдвигать возражения о государственном иммунитете органами государства требует подтверждения в соответствующих нормах.

Спорен также вопрос о статусе территориальных подразделений государства, к примеру субъектов федерации или штатов, а также юридических лиц с государственным участием, в качестве представителей государства, имеющих право воспользоваться иммунитетом.

Чаще всего понятие "иностранное государство" расшифровывается в национальных нормативных актах или конвенциях, но нередко оно устанавливается в рамках судебного толкования. Почти все цивилизованные страны склонны рассматривать в качестве действий самого государства действия его главы (президента и т.п.), правительства (как его председателя, так и структурных подразделений - департаментов, агентств, министерств). При этом, как правило, право этих структур ссылаться на государственный иммунитет не зависит от наделения их внутри своей страны дополнительной правосубъектностью. По такому пути идет законодательство Великобритании, США, ФРГ, Франции. Однако могут быть установлены и дополнительные критерии оценки государственных органов и подразделений для целей решения вопроса об иммунитете.

Так, закон США не дает простого перечня лиц, чьи действия всегда рассматриваются как государственные, а рассматривает любую структуру иностранного государства через призму его конкретных задач и действий. Если у органа или учреждения есть недвусмысленные суверенные или правительственные полномочия, если такая структура представляет собой неотъемлемую часть государства (например, внешнеэкономическое ведомство, военное ведомство), то у них есть право на иммунитет от имени государства. Осуществление же креатурами государства коммерческой деятельности может повлечь за собой их оценку как равностатусных субъектов.

Федеративные единицы (субъекты федерации, провинции, штаты и т.п.) в основном рассматриваются в качестве самостоятельных лиц, на которые не распространяется иммунитет.

Это положение закреплено как общее правило в ст. 28 Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г., если не поступит уведомление от государства об обратном. Аналогично регулируется право на иммунитет федеративных частей государства в Бельгии, Италии, Франции, Великобритании, иногда с определенными исключениями.

Вместе с тем отдельные страны, например Австралия, признавали иммунитет части суверенного государства, полагая, что в силу вынесенного против такого субъекта решения власть будет распространяться на территорию этого государства в целом. К этой позиции приходит и

Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. с оговоркой о том, что федеративные или политические подразделения должны быть "правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве". Так что единства мнений и нормативных решений по данному вопросу нет.

Острая дискуссия ведется в связи с тем, можно ли признавать действия юридических лиц, в которых участвует государство (государственных учреждений, корпораций, унитарных предприятий, агентств), действиями самого суверена, а значит, могут ли такие организации ссылаться на государственный иммунитет. Две имеющиеся конвенции об иммунитете государств основаны на разных подходах к данной проблеме: Европейская конвенция в ст. 27 отказывает в иммунитете любому лицу и подразделению с самостоятельной правоспособностью, даже при условии выполнения ими государственных задач, в то время как Конвенция ООН в ст. 2 признает иммунитет за учреждениями, институциями государства или иными образованиями в той мере, в какой их действия связаны с суверенными властными функциями.

Практически все цивилизованные страны обусловливают непредоставление иммунитета в данном случае одним из двух (или двумя одновременно) критериев:

• возможностью рассматривать такое образование как самостоятельное, отличное от правительства данного государства;
• действия, совершаемые такой организацией, носят не публичный, а финансовый, промышленный, предпринимательский, торговый характер.

Важно обратить внимание на то, что отказ юридическому лицу с государственным участием в иммунитете иногда имеет для этого лица положительные последствия, поскольку основывается на признании его независимости от государства и не ответственным по государственным обязательствам. В случаях, когда в иностранный суд обращаются с ходатайством об аресте или обращении взыскания на имущество таких учреждений, отказ им в иммунитете соседствует с отказом в требовании заявителям, в связи с самостоятельной юридической ответственностью государства и созданного им юридического лица.

Виды иммунитета

В доктрине международного частного права принято говорить об иммунитете государства "от чужого правосудия" и об иммунитете государственного имущества. Первый случай именуется юрисдикционным иммунитетом и, в свою очередь, имеет разновидности, а второй - иммунитетом собственности. Однако анализ норм действующего законодательства и международных документов позволяет выделять большее количество разновидностей иммунитета: законодательный - от применения в отношении государства норм иностранного права; налоговый, фискальный и т.п.

Иммунитет, который выше был назван законодательным, может пониматься в широком и узком смысле. При широкой трактовке речь идет об изъятии государства из-под действия чужого материального права. По общему правилу суверен подчиняется только собственным нормативным установлениям и принятым на себя международным обязательствам. При этом суверен может сам разрешить регулирование отношений с его участием при помощи иностранного законодательства, подчинив себя действию своих коллизионных норм или указав на это в договоре.

Так, Российская Федерация на основе ст. 1204 ГК РФ распространила на частноправовые отношения с ее участием, осложненные иностранным элементом, коллизионные правила, установленные в разд. VI ГК РФ. В этой связи можно предположить, что к подобным отношениям возможно при соответствующей коллизионной привязке применение материального права другого государства. Следует иметь в виду, что федеральные законы могут предусмотреть исключения из данного правила.

В узком смысле свобода государства от действия чужого права нередко называется "иммунитет сделок государства". Вплоть до последней четверти XX в. в международном частном праве общепринятым считалось освобождение государства от применимого права в отношении его сделок с иностранными партнерами, означающее, что подобные договоры подчиняются правопорядку государства-стороны. Обязательственный статут не применялся в этом случае, но у сторон сохранялась автономия воли, т.е. возможность по соглашению выбрать применимое к договору право.

Постепенно с тенденцией к ослаблению абсолютного характера иммунитета государства в трансграничных отношениях стали появляться изъятия из этого правила, аналогичные ст. 1204 ГК РФ. В то же время ряд действующих международных конвенций сохраняют традиционный подход к регулированию частноправовых сделок государства с иностранными лицами. Например, ст. 42 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 1965 г.) указывает, что к инвестиционному спору с участием государства применяется право, выбранное сторонами договора, а при отсутствии соглашения о применимом праве спор решается на основе права государства, участвующего в договоре.

Юрисдикционный иммунитет объединяет несколько "защитных" механизмов, используемых государством для противопоставления влиянию чужого правосудия, в связи с чем принято выделять три его разновидности:

1. судебный иммунитет, указывающий на невозможность по общему правилу предъявления исков (жалоб, заявлений) к государству в иностранных судах, причем как в качестве ответчика, так и третьего лица. Участие государства в процессе допускается только с его согласия;
2. обеспечительный иммунитет, определяющий для иностранного суда невозможность обеспечить рассмотрение исковых требований арестом имущества или иными мерами обеспечительного характера;
3. исполнительный иммунитет, препятствующий принудительному исполнению судебного акта одного государства, вынесенного против другого государства.

В силу юрисдикционного иммунитета судебные органы одного государства не вправе привлечь к участию в судебном разбирательстве другое государство без его на то согласия, выраженного в соответствующей форме компетентным органом иностранного государства.

Каждый вид юрисдикционного иммунитета имеет самостоятельное значение, т.е. отказ государства от судебного иммунитета не означает его отказа от двух других видов иммунитета от иностранного правосудия. Правила о юрисдикционном иммунитете содержатся обычно в национальном процессуальном законодательстве и ориентированы на судей. В то же время внутригосударственное регулирование данного вопроса во многих развитых странах мира базируется на международно-правовых нормах и принципах. Чаще всего национальные процессуальные кодексы развивают положения международных конвенций в этой области, причем как в государствах - участниках конвенций, так и в иных странах, которые принимают положения конвенций за образец для законотворчества. В этой связи нормы о юрисдикционном иммунитете довольно сильно унифицированы.

Процессуальная природа института юрисдикционного иммунитета обусловливает и механизм его применения. Говорить об иммунитете можно только тогда, когда иностранный судебный орган компетентен рассматривать определенный спор, т.е. после применения правил подведомственности и подсудности, поскольку в ином случае суд откажет в принятии иска к производству, не выясняя вопроса о статусе субъектов спора. Если же в соответствии с международными соглашениями или национальными нормами компетенция суда в отношении конкретного спора будет установлена, то встанет вопрос о допустимости привлечения в процесс в качестве стороны (ответчика, третьего лица) иностранного суверена.

Одним из наиболее сложных моментов в применении норм об участии иностранного государства в судебном разбирательстве является необходимость установить, действительно ли требование обращено к суверену, или же речь идет о споре с государственными организациями, например унитарными предприятиями или государственными учреждениями. Последние обладают собственной правоспособностью, выступают в гражданском обороте от собственного имени и самостоятельно участвуют в судебных процедурах. Указанные юридические лица, несмотря на наличие слова "государственные", являются самодостаточными и независимыми субъектами права, коммерческими организациями, связь которых с государством выражается лишь в наделении их государственным имуществом. Государство, как известно, может быть и акционером, в том числе единственным участником акционерного общества, но вряд ли можно предполагать наличие у такого общества юрисдикционного иммунитета.

Таким образом, суд должен руководствоваться правилами об иммунитете, только когда иск предъявлен непосредственно к государству, а не к юридическим лицам, им созданным или с его участием. Однако в отсутствие в современном российском законодательстве конструкции "юридическое лицо публичного права" в судебной практике внутри страны и за рубежом возникают сложности с установлением статуса государственных органов, которые в настоящий момент почти все получили права юридических лиц и зарегистрированы как учреждения. В подобных ситуациях суду необходимо выяснить, являются ли оспариваемые в иске действия, совершенные государственными органами, действиями от имени и в интересах государства или же действиями самого органа как юридического лица.

Безусловно, возможность ссылаться на иммунитет от иностранного правосудия поставлена в зависимость от того, что конкретный судебный орган конкретного государства будет понимать под иностранным государством. Существует основанный на международных актах и принципах негласный перечень лиц, действия которых рассматриваются как действия самого государства: глава государства; глава и члены правительства; лица, имеющие специальные полномочия от соответствующего государства. Нередко в этот список попадают агентства или учреждения государств.

Иммунитет собственности государства означает запрет на применение в отношении имущества, расположенного на территории одного государства, но принадлежащего иностранному суверену, любых мер принуждения: ареста, национализации, реквизиции, реализации с публичных торгов и т.д. Суды государства места нахождения вещи не вправе рассматривать вопрос о принадлежности данного имущества иностранному государству, достаточно его официального заявления. Связано это не только с принципом международной вежливости, которого стремятся придерживаться все субъекты международного общения, но и с еще двумя столь же важными постулатами международного права.

В первом случае имеется в виду правило о том, что признание какого-либо государства как субъекта международного сообщества влечет за собой безоговорочное признание всех принимаемых им решений. Вследствие этого акты иностранного государства (например, постановления правительства, указы президента, декреты или законы), определяющие право собственности государства на имущество, не могут подвергаться сомнению и пересматриваться другим сувереном.

Второй немаловажный аспект заключается в том, что оспаривание права собственности иностранного государства на его имущество должно происходить в рамках судебных процедур, что приводит к применению норм и о юрисдикционном иммунитете. Если в стране суда действует правило об абсолютном иммунитете, то такое разбирательство будет невозможным без прямого согласия на это иностранного государства.

Однако все большее количество развитых и демократических государств стремятся в своем законодательстве ограничить иммунитет иностранных суверенов от властных решений, в том числе и по спорам в отношении имущества. Все чаще из-под действия иммунитета государственной собственности изымается недвижимое имущество, находящееся на территории страны суда, а также имущество, "вовлеченное" в коммерческую деятельность.

Пристальное рассмотрение природы иммунитета собственности государства указывает на его теснейшую связь с юрисдикционными привилегиями, поскольку всякое принудительное воздействие на имущество происходит через действия или властные акты соответствующих государственных органов или должностных лиц страны места нахождения имущества. С большой долей уверенности можно утверждать, что иммунитет собственности есть четвертая разновидность юрисдикционного иммунитета. Вместе с тем его традиционно выделяют в отдельный вид иммунитета, что объясняется, скорее всего, узкой трактовкой юрисдикции как судебной власти и неотражением правил об иммунитете собственности в процессуальном законодательстве.

Современные концепции иммунитета государства

В юриспруденции существуют два принципиальных подхода к правовому регулированию освобождения государства от юрисдикции и законодательства другого государства, которые принято называть концепцией абсолютного и концепцией функционального иммунитета.

Доктрина абсолютного иммунитета - более ранняя, она сводится к полной недоступности одного суверена для воздействия со стороны органов государственной власти и судебной системы другого государства. Она не предполагает возможность иностранного правоприменителя принимать к своему рассмотрению и разрешать споры с участием другого государства без явно выраженного согласия последнего, опираясь на латинский постулат "равный над равным власти не имеет" как главный оплот международной вежливости и независимости.

В соответствии с этой доктриной иностранные партнеры государства по частноправовым договорам (физические или юридические лица) вправе предъявлять к нему иски только в судах данного государства, да и то в случаях, когда такое обращение допускается его процессуальным законодательством. С одной стороны, данное правило подсудности было отчасти разумным, поскольку исполнять решение, принятое в отношении государства его собственным судом, легче и быстрее, чем решение иностранного суда.

С другой же стороны, абсолютный иммунитет вынуждал контрагентов государства "играть на его территории", руководствоваться его процедурами, осуществлять защиту на иностранном языке и пр., что для обычных участников гражданского оборота было сопряжено с большими издержками и слабой надеждой на удовлетворение их требований.

Следовательно, участие в договорных отношениях с иностранным государством принимало "рисковый" характер, где оставалось надеяться только на добросовестность последнего. В деликтных правоотношениях ситуация еще сложнее, поскольку привлечь иностранное государство к ответственности за причинение вреда в его судах очень сложно, к тому же здесь отсутствует элемент добровольности, который в договорных обязательствах позволяет надеяться на надлежащее исполнение и выбрать применимое право.

В концепции абсолютного иммунитета особое место заняли положения о порядке отказа государства от иммунитета или его согласия на разбирательство дела иностранным судом.

Появились понятия "прямой отказ" или "прямое согласие", предполагающие представление в суд письменного документа, подписанного компетентным государственным органом, в котором недвусмысленно заявлялось о намерении или, напротив, нежелании суверена участвовать в судебном процессе. Прямым согласием считалась соответствующая оговорка во внешнеэкономическом договоре. Отказ государства от судебного иммунитета мог содержаться и в подписанных им международных соглашениях.

Однако государство могло совершить действия, которые в праве называются конклюдентными, свидетельствующие о согласии на разрешение спора с его участием иностранным судом, например представить такому суду отзыв на иск, возражение против требований истца, заявить ходатайство, связанное со сбором доказательств, обеспечить явку своего представителя для участия в заседании и т.п. Подобные действия по отдельности или в совокупности стали рассматриваться судами как согласие государства на юрисдикцию иностранного суда и отказ от иммунитета против иска.

Первые попытки разработать альтернативную теорию участия государства в международной частной жизни предпринимались еще в конце XIX в., однако они наталкивались на противостояние как ученых-международников, так и специалистов в области государственного права, поскольку оценивались как посягательства на принцип суверенитета государств. Несмотря на это, идея об ограничении круга случаев, когда государство могло бы ссылаться на свой иммунитет, нашла отражение в некоторых актах международных организаций в XIX в.

Суть альтернативы абсолютному иммунитету государств в отношениях с иностранным элементом сводилась к определению перечня случаев, в которых государство не могло бы ссылаться на иммунитет, т.е. ограничению сферы действия этого принципа. Разработка таких исключений оказалась крайне сложным делом: предстояло выявить либо категории дел, либо иные критерии, позволяющие указать государству на абсолютное равенство, в том числе в вопросах подсудности.

Наиболее убедительной выглядела концепция роли (функции) государства в спорном отношении, именно она дала название всей доктрине функционального иммунитета. Идея состояла в том, что государство, играющее не свойственную себе роль, к примеру, торгующее, заказывающее услуги или работы и т.п., не должно пользоваться преимуществами своего политического статуса в частной сфере. Поэтому суд, который сочтет в силу каких-то признаков, что в спорном отношении государство не выполняет своих суверенных, публично-правовых задач, вправе не учитывать ссылку на иммунитет.

Однако у этого подхода появились не только сторонники, но и критики. Последние справедливо отмечали, что государство по определению "публично-правовое образование", которое не может иметь частных интересов и целей, следовательно, трудно установить случаи, когда суд может не принимать во внимание принцип юрисдикционного иммунитета. Таким образом, задача у последователей концепции ограниченного иммунитета еще больше усложнилась.

Нужно подчеркнуть, что на законодательном уровне государства, воспринявшие эту идею, по-разному подошли к решению этой задачи. Одни страны сохранили в нормах оценочный критерий публичных функций государства, предоставив судам в конкретных случаях мотивировать предоставление иммунитета.

Другие стали использовать такой прием юридической техники, как презумпция частных отношений. В этих государствах суд предполагает, что отношение с участием иностранного суверена частное, исходя из его гражданско-правового характера, рассуждая следующим образом: если государство решило заключить гражданский договор (поставки, подряда, перевозки и проч.), то оно действует как частное лицо, следовательно, не обладает иммунитетом. По большому счету согласие на участие в обязательстве суд рассматривает как генеральное согласие на все последствия из такого участия, включая разрешение спора в суде по общим правилам международного гражданского процесса.

Концепция функционального иммунитета постепенно вытесняет в современном мире его абсолютное толкование, что находит отражение не только в национальном праве, но и в международных конвенциях, двусторонних соглашениях.

Международно-правовое регулирование

В настоящее время принято несколько международных соглашений, содержащих правила привлечения в судебное разбирательство иностранных государств.

Одним из многосторонних международных договоров, посвященных проблемам иммунитета иностранного государства, является Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г., принятая в Базеле Советом Европы (далее - Европейская конвенция), которая призвана решить целый спектр процессуальных проблем, в том числе урегулировать вопросы юрисдикционного иммунитета государств. Данная Конвенция вступила в силу 1 июня 1976 г., и в настоящее время в ней участвуют девять стран, среди которых Австрия, Великобритания, Германия, Нидерланды, Швейцария.

Россия не подписала этот документ, однако его нормы оказали влияние как на процесс формирования законодательства в области международного частного права, так и на правосознание судей. Вплоть до появления новой Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 2 декабря 2004 г. в НьюЙорке (далее - Конвенция ООН), правила Европейской конвенции воспринимались многими государствами как образцы для национального нормотворчества или международные обычаи.

Принимая во внимание, что Конвенция ООН еще не вступила в силу, хотя Российская Федерация выразила намерение участвовать и подписала ее в декабре 2006 г., существует необходимость охарактеризовать оба указанных международных акта, выявив их специфику и сходство.

У Европейской конвенции существуют изъятия в сфере ее применения, главным образом связанные с сущностью спора, который подлежит рассмотрению судом. Так, нормы ст. ст. 29 - 31 содержат перечень отношений, спорные ситуации из которых будут разбираться без учета положений Конвенции:

• социального обеспечения;
• возмещения ядерного ущерба или вреда;
• таможенных обязательств;
• налоговых или уголовных санкций;
• разбирательств, связанных с эксплуатацией государством собственных или предоставленных морских судов.

Европейская конвенция ограничивает область своего распространения только юрисдикционным иммунитетом иностранных государств и не регулирует отношения по поводу привилегий и иммунитетов, вытекающих из функций дипломатических представительств или консульских учреждений, и лиц, связанных с ними.

Позитивно предмет регулирования Европейской конвенции можно свести к двум группам отношений:

а) отношения, связанные с порядком предъявления исков к иностранному государству и способами отказа государств от юрисдикционного иммунитета;
б) отношения, связанные с вручением судебных документов и исполнением иностранных судебных решений.

Согласно положениям Европейской конвенции, в частности ст. 15, по общему правилу государство не может быть ответчиком по делу, находящемуся в производстве суда другого государства - участника Конвенции (т.е. пользуется иммунитетом от иска), за исключением случаев, когда оно отказалось от такого иммунитета и когда в соответствии со ст. ст. 1 - 14 Конвенции оно не может воспользоваться иммунитетом.

При этом из текста Европейской конвенции следует ясное разграничение трех видов юрисдикционных иммунитетов (от иска, от обеспечения иска, от исполнения судебного акта), что находит отражение в различном регулировании каждого вида (см. ст. ст. 20, 23 Конвенции). О разграничении указанных видов юрисдикционного иммунитета говорит и указание на необходимость в каждом случае получать согласие государства на соответствующие процессуальные действия иностранного суда.

Иммунитет государства против иска в иностранном суде регулируется при помощи закрепления в Европейской конвенции способов отказа от такого иммунитета, установления перечня требований, при рассмотрении которых государство не может воспользоваться своим иммунитетом, и ситуаций, когда спор с участием государства в принципе не подлежит рассмотрению в судах других суверенов.

Отказ от иммунитета против вчинения иска в иностранном суде может быть прямым и предполагаемым (ст. ст. 1, 2).

Исковые требования, при рассмотрении которых государство не может ссылаться на юрисдикционный иммунитет, согласно Европейской конвенции, в суде другого государстваучастника, сводятся к следующим группам.

1. Спор связан с контрактом, исполнение которого будет производиться на территории страны суда, если стороны не договорились об иной подсудности спора.
2. Спор в связи с трудовыми отношениями в стране суда. Из данного правила Конвенция знает несколько исключений (ст. 5).
3. Споры, касающиеся участия иностранного государства в юридических лицах, которые были зарегистрированы, имеют основное местонахождение, основное место деятельности на территории государства суда при условии, что другими участниками этого юридического лица являются частные юридические или физические лица, если иное не предусмотрено в договоре о создании юридического лица или в уставе.
4. Споры, касающиеся деятельности офиса, агентства либо учреждения иностранного государства, которые находятся на территории государства суда, при условии, что эти организации осуществляют производственную, торговую или финансовую деятельность по правилам, установленным для частных лиц. Данное правило является продолжением господствующей европейской доктрины функционального иммунитета.
5. Спор касается вещных или обязательственных прав и обязанностей по поводу недвижимого имущества, находящегося в стране суда.
6. Дело связано с возмещением вреда из деликта, совершенного на территории страны суда.

Особое место в Конвенции занимают нормы о приведении в исполнение судебных решений.

Теперь рассмотрим, в чем особенность Конвенции ООН по сравнению с Европейской конвенцией.

Сразу обращает на себя внимание разная структура и юридическая техника. В Европейской конвенции общие положения содержатся в конце документа, в гл. 5, и даже там практически отсутствует согласованное сторонами толкование терминов. В Конвенции ООН положения располагаются от общих категорий и принципов к более конкретным, что позволяет лучше понимать нормы. Конвенция ООН содержит развернутые дефиниции таких дискуссионных категорий, как "государство", "коммерческая сделка". Сфера ее применения во многом совпадает со сферой применения Европейской конвенции, но формулировки более четкие и применимые.

Отдельные части Конвенции ООН посвящены трем видам юрисдикционного иммунитета. Видимо, поэтому эксперты предсказывают данному документу более успешное будущее, чем у Европейской конвенции.

Зарубежное законодательство об иммунитете государства

В 70-х годах XX в. роль государства и степень его участия в международных частноправовых отношениях увеличились. В связи с этим стали пересматриваться и традиционные подходы к пониманию иммунитета государства от частных исков в иностранных судах и неприкосновенности государственной собственности, находящейся за рубежом.

С тех пор сложилось три варианта национального регулирования иммунитета государства: в одних странах этот вопрос разрешается при помощи специального закона, которым руководствуются суды и административные органы, столкнувшиеся с участием иностранного государства в гражданско-правовом отношении (США, Великобритания, Канада); в других странах нормы о юрисдикционном иммунитете предусматриваются в процессуальном законодательстве, а о законодательном иммунитете и об иммунитете его собственности - в гражданских кодексах или законах о международном частном праве (Россия, Казахстан, Армения); третья группа стран закрепила правовое положение государства как юридического лица и в этой связи в их законодательстве отсутствуют нормы об иммунитете государства (Грузия).

Одними из первых осознали неэффективность концепции абсолютного иммунитета страны общего права - США, Великобритания, Канада, Пакистан.

Сначала в судебной практике, а затем и научном сообществе этих стран сформировалось убеждение в необходимости ограничения иммунитета государства для гарантированности судебной защиты прав его контрагентов по сделкам. Иммунитет государства мешал рассматривать его в гражданском обороте как равного участника и ставил под сомнение гражданские права иностранных физических и юридических лиц, торгующих с государством или оказывающих ему услуги, что не могло не сказаться на развитии международных хозяйственных связей.

Поэтому в 1976 г. В США принимается Закон об иммунитете иностранных государств (Foreign Sovereign Immunities Act), который определял юрисдикцию Соединенных Штатов относительно исков к иностранному государству. Данный Закон устанавливал исключения из иммунитета иностранного государства, при наличии которых суды США были компетентны рассматривать спор. В качестве основного правила предусматривалось наличие прямого или подразумеваемого отказа иностранного государства от иммунитета (§ 1605a), а также невозможность воспользоваться иммунитетом в споре, связанном с коммерческими сделками.

Также устанавливалось, что иммунитет ограничивается и в случае приобретения собственности с нарушением норм международного права (§ 1605 (a) 3) и т.д.

Наибольший интерес вызывает норма Закона США об отказе в иммунитете государству, причинившему на территории США вред личности или смерть, а равно повредившему имущество или способствующему его утрате (§ 1605 (a) 5). Это правило распространяется на любой деликт, а не только связанный с гражданско-правовыми отношениями. В частности, делается оговорка, что действия или бездействие, которые привели к вреду жизни, здоровью или имуществу, совершенные как иностранным государством, так и его должностными лицами и служащими при исполнении ими своих обязанностей (non-commercial torts exception), приводят к отказу в иммунитете государству. Другими словами, правонарушение может быть в известной степени связано с публичными функциями, и тем не менее это не позволяет ответчику заявлять об иммунитете.

Однако далее американский законодатель отмечает, что правило § 1605 (a) 5 применяется, если причинение вреда связано с осуществлением дискреционных действий иностранного государства. Такое противоречие трудно разрешить, но стоит принять во внимание то, что правительственные функции почти никогда не осуществляются на территории другого государства, за исключением действий дипломатических и консульских служб.

Вслед за Законом США подобные нормативные акты, закрепляющие исключения из иммунитета государства, были приняты в Великобритании в 1978 г., в Канаде в 1982 г.

Постепенно к модели ограниченного иммунитета приходят и страны романо-германской правовой традиции. В ряде стран Западной Европы (Франция, Дания, Норвегия, Греция, Италия, Германия и др.) концепция ограниченного иммунитета иностранного государства сначала проводится в жизнь в судебной практике. Отправной точкой для законодательного выражения идеи функционального иммунитета для этих стран послужила Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 г., в преамбуле которой закреплено, что при ее подписании принимается во внимание "существование в международном праве тенденции к ограничению тех случаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранных судах". Страны участницы этой Конвенции (Австрия, Бельгия, Германия, Нидерланды, Португалия, Швейцария) постепенно закрепили в своем национальном законодательстве идею ограниченного иммунитета.

Государства, ее не подписавшие, воспользовались данным текстом как основой для внутригосударственного регулирования. Одной из первых в числе стран континентального права соответствующий закон об иммунитете приняла Аргентина в 1995 г.

В законах указанных стран иммунитет государства от юрисдикции ставится в зависимость от сущности тех сделок, в которых государство принимало участие и которые стали предметом спора. Чаще всего употребляются понятия "торговая сделка" или "коммерческая сделка", которые не имеют четких критериев и устанавливаются судом в каждом конкретном случае при помощи имеющегося в законах примерного перечня (договор поставки товара, договор возмездного оказания услуг, договор займа, договор поручительства, и т.п.) или гражданско-правовой природы спорного договора. При этом суды, как правило, не занимаются определением цели заключения государством таких сделок, довольствуясь нахождением спорной сделки в системе гражданско-правовых договоров.

Давая характеристику зарубежному регулированию государственного иммунитета, нельзя не упомянуть еще один фундаментальный источник - Кодекс Бустаманте. Этот документ, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве, принятой 20 февраля 1928 г. на VI Международной конференции американских государств в Гаване, вот уже более 70 лет действует в 15 странах Латинской Америки (например, в Бразилии, Венесуэле, на Кубе, в Перу, Чили, Эквадоре и др.). В ряде стран американского региона нормы этого Кодекса применяются как обычаи (Аргентина, Мексика).

В связи со столь феноменальной унификацией коллизионных правил, которую удалось осуществить на основе Кодекса Бустаманте в значительном количестве государств, есть смысл рассмотреть правила об иммунитете, которые в нем предложены.

Сразу стоит отметить, что Кодекс Бустаманте исходит из модели функциональности иммунитета и его связанности с политической деятельностью государства, несмотря на то, что он принят в 1928 г., когда приоритетным был иммунитет абсолютный.

Так, в ст. 333 закреплено правило о том, что суд некомпетентен разбирать гражданские и торговые дела, в которых ответчиками выступают другие государства или их главы в случае личных исков, если они сами прямо не подчинят себя суду или не заявят встречного требования.

Аналогичная норма ст. 334 регулирует подачу вещных исков с добавлением, если государство или его глава "действовали в качестве таковых и их действия имели публичный характер".

Интересна формулировка, используемая Кодексом для установления пределов принципа иммунитета: государство или его глава, действующие в качестве частных лиц, будут подсудны другому государству по общим правилам. Надо полагать, что "государство, действующее как частное лицо" - это не что иное, как "торгующее государство" в США, "государство, участвующее в коммерческой деятельности" (Европейский союз, СНГ).

Регулирование вопросов иммунитета

Современное состояние взглядов в науке международного частного права и процессуального права в Российской Федерации отражает складывающуюся в мире тенденцию к ограничению возможности государства в частноправовых конфликтах с иностранным элементом ссылаться на иммунитет. Об этом свидетельствуют не только научные публикации последних лет, но и подписание соответствующих международных актов, опирающихся на концепцию функционального иммунитета, в частности Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности.

Раздел VI (ст. 1204) ГК РФ вслед за ст. 124 того же Кодекса отказывает государству как участнику гражданского оборота в законодательном иммунитете, распространяя на него действие коллизионных норм на общих основаниях, что делает вероятным применение к государству норм зарубежного материального законодательства.

Признание государства, участвующего в частных правоотношениях, равным иным субъектам оборота, позволяет говорить о том, что как Россия, так и иностранные суверены обладают в договорных обязательствах, осложненных иностранным элементом, автономией воли. При этом на основании ст. 1210 ГК РФ государство со своими партнерами по сделкам может выбирать право, подлежащее применению к их отношениям. В то же время использование коллизионных правил разд. VI ГК РФ в обязательственных отношениях с участием государства "на общих основаниях" в отсутствие соглашения о применимом праве нередко сопряжено с целым рядом сложностей.

Классическая привязка в этом случае, или, как ее принято называть, "обязательственный статут", определяемый в ст. 1211 ГК РФ как право страны, с которой договор наиболее тесно связан (lex causae), не всегда может быть применена. В силу юридической природы государства для него не имеет смысла привязка к месту жительства или месту основной деятельности стороны решающего исполнения. Следовательно, если решающие обязанности по исполнению договора принимает на себя государство, то к договору нужно будет применять его материальные нормы.

Существует еще одно положение ст. 1204 ГК РФ, заслуживающее обсуждения, а именно указание на то, что из общих коллизионных правил для отношений с участием государства законом могут быть установлены исключения. Если речь идет об участии России в гражданскоправовом договоре, то изъятия будут выражены в отдельных федеральных законах, но как быть с участием иностранного государства? Должен ли наш правоприменитель, прежде чем руководствоваться разделом о международном частном праве, выяснять, нет ли исключений в отношении применимого права, предусмотренных законами или иными актами иностранного государства - участника? Представляется, что не должен, поскольку предоставление иммунитета от законодательства есть прерогатива страны суда.

Из действующих в настоящий момент в России федеральных законов исключение из общих коллизионных правил для отношений с участием государства предусматривает, например, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (в ред. от 29 декабря 2004 г.), где в ст. 6 говорится: "Соглашения заключаются на основе положений, установленных законодательством Российской Федерации".

Однако применительно к юрисдикционному иммунитету государства российское процессуальное законодательство использует одновременно обе доктрины, закрепляя как правила, продолжающие рассматривать иммунитет государства как абсолютный, так и положения об ограниченном его иммунитете.

Если не учитывать редакционные отличия приведенных норм, по содержанию они на первый взгляд очень схожи. Вместе с тем одно короткое словосочетание, характеризующее иностранное государство, приводит к двум абсолютно разным моделям его привлечения в процесс. АПК РФ добавляет к термину "иностранное государство" слова "выступающее в качестве носителя власти", что принципиально меняет положение данного субъекта в арбитражном процессе по сравнению с процессом гражданским.

В судах общей юрисдикции любой иск к иностранному суверену, независимо от содержания требований, будет рассматриваться только при наличии явно выраженного согласия компетентных органов этого государства, совершенного в установленной форме. Судья не компетентен делать вывод об отказе от иммунитета иностранного государства, исходя из характера общественных отношений, а должен формально установить действия, свидетельствующие о таком отказе, или получить официальный документ с согласием на участие в судебном разбирательстве. Такой подход основан на идее абсолютного иммунитета.

Напротив, в арбитражном суде иностранное государство, привлекаемое в качестве ответчика или третьего лица, будет оцениваться судом как реализующее свои суверенные и публичные полномочия либо как участвующее в коммерческой деятельности. Если будет установлено, что спор, передаваемый в арбитражный суд, вытекает из несомненно гражданских отношений, где государство участвует наравне с физическими и юридическими лицами, то суд сочтет возможным осуществить разбирательство без специального согласия иностранного суверена.

Объяснения для столь различного регулирования юрисдикционного иммунитета в процессуальных кодексах, принятых практически одновременно, сводятся в основном к различию в подсудности споров судам общей юрисдикции и арбитражным судам, связанному со спецификой субъектного состава и видов деятельности. Вполне понятно, что споры из предпринимательских отношений, подсудные арбитражному суду, где участвует иностранное государство, своим существом указывают на частно-правовую природу его деятельности.

Вместе с тем именно в таких отношениях, где государству противостоят не профессиональные участники рынка, а обычные российские граждане и где категории рассматриваемых дел чаще всего сводятся к трудовым конфликтам или спорам о возмещении причиненного вреда, вряд ли оправданно давать иностранному государству дополнительный механизм (иммунитет) для ухода от российского правосудия и обрекать наших граждан на дорогостоящие и сложные тяжбы за рубежом. Тем более что установление в российском гражданском процессуальном законодательстве абсолютного иммунитета не приводит к взаимности в этой части со стороны других суверенов.

О необходимости изменений ст. 401 ГПК РФ и введении правил о предоставлении иммунитета только в тех ситуациях, когда иностранное государство действует в политической области и реализует публичные функции, т.е. об устранении противоречий в этой области с АПК РФ, говорится в письме Комитета Государственной Думы РФ по международным делам по поводу экспертизы проекта Закона об иммунитете.

Упоминание проекта Федерального закона N 127618-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности", внесенного Правительством РФ в 2005 г. на рассмотрение в Государственную Думу РФ, не случайно. Этот проект был не единственным, который предлагался законодателю, но именно он был разработан при участии ведущих специалистов в области международного частного права А.Л. Маковского, И.С. Зыкина, М.И. Брагинского, И.О. Хлестовой, выполнен на высоком уровне юридической техники, одобрен двумя комитетами Госдумы РФ и в настоящее время принят в первом чтении. В данном проекте реализованы идея ограничения иммунитета государства, установления его пределов, закрепление содержания понятия "иностранное государство".