Источники международного частного права

Национальное законодательство

Российское законодательство по международному частному праву

Международное частное право представляет собой развитую комплексную отрасль права Российской Федерации, при этом его основным источником является внутреннее законодательство страны. В связи с тем что Россия в отличие от целого ряда государств (Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии и др.) не пошла по пути принятия единого кодифицированного акта по вопросам МЧП, соответствующие нормы содержатся в различных правовых актах разной юридической силы и отраслевой принадлежности.

Основополагающее значение для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, имеют положения Конституции РФ. В частности, нормы о правовом положении всех лиц, находящихся на территории нашего государства (в том числе и иностранцев, и лиц без гражданства), содержатся в ст. ст. 2, 7, в статьях гл. 2 и в ст. 62 указанного акта. Статья 8 и ряд статей гл. 2 Конституции провозглашают основные гарантии успешной предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности в нашей стране: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, признание и защиту всех форм собственности, свободу трудовой деятельности и т.д. Крайне важное значение для международного частного права имеет положение Конституции РФ о том, что общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры РФ признаются составной частью ее правовой системы и в случае, если международным договором РФ предусмотрены иные правила, чем те, которые установлены национальным законом, подлежат применению правила такого международного договора (ч. 4 ст. 15). Нельзя забывать и о нормах Конституции, которые касаются разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами.

Согласно ст. 71 в исключительном ведении Российской Федерации находятся среди прочего финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование; внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры, заключаемые РФ; внешнеэкономические отношения РФ; судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовнопроцессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; гражданское, гражданскопроцессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право. Статья 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и субъектов, в частности, административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды; координацию международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации.

В связи с тем что РФ относится к группе стран, в которых единый кодифицированный акт по МЧП отсутствует, основной свод соответствующих норм содержится в разделе VI "Международное частное право" части третьей Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г., вступившей в силу 1 марта 2002 г. С принятием данного акта впервые в истории нашей страны удалось собрать воедино значительное количество коллизионных норм МЧП, разбросанных до этого в различных источниках, устранить противоречащие и дублирующие друг друга законодательные положения, а также привести все нормы в соответствие с международными обязательствами РФ и современными мировыми тенденциями в области регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Безусловно, в раздел VI части третьей ГК были включены не все коллизионные нормы, некоторые из них в настоящее время содержатся в иных актах, материально-правовые нормы, входящие в состав МЧП, были также оставлены за рамками этого раздела, однако тем не менее неоспоримо, что принятие ГК РФ явилось новой вехой в развитии МЧП в России.

Раздел VI ныне действующего ГК РФ состоит из 39 статей, объединенных в три главы (гл. 66 - 68). Глава 66 содержит общие положения, гл. 67 устанавливает право, подлежащее применению при определении правового положения лиц, а гл. 68 устанавливает право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям. Таким образом, раздел охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена: правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, организаций, не имеющих статуса юридического лица, а также посвящен особенностям участия в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, государства), опеку и попечительство, право собственности и иные вещные права, различные виды договоров, обязательства из односторонних сделок, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения, наследование. Несомненным достижением данной кодификации является закрепление ранее отсутствовавших в советском и российском законодательстве положений, таких как: 1) коллизионный принцип привязки к праву, наиболее тесно связанному с договором; 2) ограничение применения иностранного права в силу оговорки о публичном порядке и императивных норм; 3) регулирование положения государства при участии в соответствующих отношениях; 4) широкая сфера действия для закона, выбранного по соглашению сторон, и т.д.

Закрепление указанных норм свидетельствует о том, что российский законодатель учел тенденции развития МЧП и практику регулирования по подобным вопросам ведущих иностранных государств.

Вместе с тем есть и существенные претензии к данному разделу ГК РФ.

Во-первых, включение большинства коллизионных норм МЧП под названием "Международное частное право" в Гражданский кодекс естественным образом указывает на то, что МЧП является институтом гражданского права. Это вызывает вопросы, поскольку большинство исследователей единогласно признают МЧП отдельной комплексной отраслью внутригосударственного права.

Во-вторых, само название раздела, казалось бы, говорит о том, что сгруппированные в нем нормы подлежат применению ко всем отношениям, являющимся предметом регулирования МЧП.

Тем не менее из текста Закона становится ясно, что речь идет только о гражданско-правовых отношениях. Семейные, трудовые и иные отношения, в том числе и отношения по международному гражданскому процессу, урегулированы в рамках других отраслевых и межотраслевых актов, которые практически не содержат положений общего характера.

Складывается ситуация, при которой указанные акты в принципе не противоречат друг другу и не содержат дублирующих положений, но вместе с тем неясно, на каких основаниях следует применять нормы ГК к отношениям, урегулированным другими отраслевыми и межотраслевыми актами.

В-третьих, в юридической литературе вполне резонно отмечается, что нормативный состав МЧП не сводится только к коллизионным нормам. Оно включает также и нормы материальноправового характера, о чем свидетельствует и доктрина, и практика разных стран, следовательно, строение и содержание данного раздела ГК не совсем адекватно отражают существующий уровень теоретического осмысления вопросов МЧП в мировой и отечественной доктрине. В связи с вышесказанным помимо раздела VI большое значение для регулирования внешнеэкономических сделок имеют п. 3 ст. 162, положения раздела III "Общая часть обязательственного права" части первой ГК РФ и положения об отдельных видах обязательств части второй ГК РФ. При регулировании отношений, осложненных иностранным элементом и возникающих по поводу авторских и иных смежных с ними прав, нельзя забывать о части четвертой ГК РФ, принятой 18 декабря 2006 г. и вступившей в силу 1 января 2008 г., в которой была осуществлена полная кодификация действующего законодательства об интеллектуальной собственности, и т.п.

Нормы МЧП содержатся и в ряде других кодифицированных 9 актов, среди которых можно назвать:

• Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г.;
• Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г.;
• Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г.;
• Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г.;
• Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г.;
• Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 г.

Так, в Семейном кодексе РФ нормы МЧП содержатся в разделе VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" (который насчитывает 12 статей: ст. ст. 156 - 167). В указанных статьях содержатся положения, посвященные форме, порядку и условиям заключения брака с иностранным участием на территории Российской Федерации; положения о признании браков, заключенных за пределами РФ или на ее территории в дипломатических и консульских учреждениях иностранных государств (консульских браков); положения, касающиеся недействительности и расторжения упомянутых браков; положения об установлении и оспаривании отцовства (материнства); об усыновлении (удочерении) детей. Помимо прочего, в СК РФ урегулированы вопросы о применимом праве для определения личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), родителей и детей (ст. 163), алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи (ст. 164) и т.д.

В отличие от действовавшего ранее КТМ СССР 1968 г., которым закреплялись лишь несколько коллизионных норм в ст. 14, в Кодекс торгового мореплавания РФ включен раздел XXVI "Применимое право", насчитывающий 14 статей (ст. ст. 414 - 427) и формирующий развернутую систему коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц или осложненных иным иностранным элементом. В частности, КТМ РФ содержит нормы об определении права, подлежащего применению для разрешения вопросов о праве собственности и других вещных правах на судно (ст. 415), о правовом положении членов экипажа судна (ст. 416), о правах на затонувшее имущество (ст. 417); положения, посвященные различным договорам, заключаемым в области торгового мореплавания (ст. 418), общей аварии (ст. 419), отношениям, возникающим из столкновения судов (ст. 420), из причинения ущерба от загрязнения судов нефтью (ст. 421) или в связи с морской перевозкой опасных и вредных веществ (ст. 422) и т.д.

В Трудовом кодексе РФ отсутствует отдельный раздел, посвященный вопросам регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом; в связи с этим нормы МЧП можно найти в различных статьях этого акта, в частности ст. 3 посвящена запрету дискриминации в сфере труда, ст. 11 распространяет на территории Российской Федерации действие настоящего Кодекса, законов и иных нормативных правовых актов по вопросам трудового права, в том числе и на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц и т.д.

Что касается Земельного кодекса РФ, то в качестве примера норм МЧП в данном акте можно привести следующие положения:

- ст. 5 "Участники земельных отношений" прямо предусматривает, что права иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц на приобретение в собственность земельных участков определяются в соответствии с Земельным кодексом и федеральными законами;

- ч. 3 ст. 15 "Собственность на землю граждан и юридических лиц" гласит, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами;

- согласно ч. 1 ст. 22 "Аренда земельных участков" иностранные граждане, лица без гражданства могут иметь расположенные в пределах территории Российской Федерации земельные участки на праве аренды, за исключением предусмотренных ЗК РФ случаев, и т.п.

Нормы МЧП можно обнаружить и в целом ряде Федеральных законов, среди которых можно назвать:

• Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах";
• Закон РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей";
• Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции";
• Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. N 64-ФЗ "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации";
• Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)";
• Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений";
• Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации";
• Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации";
• Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения";
• Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации";
• Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";
• Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности";
• Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле";
• Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации";
• Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства",
• и некоторые другие акты.

Например, в Федеральном законе "О гражданстве Российской Федерации" содержатся нормы об условиях, при которых иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие возраста 18 лет и обладающие дееспособностью, имеют право обратиться с заявлениями о получении гражданства Российской Федерации в общем, а также в упрощенном порядке.

Согласно ст. 1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" данный Закон определяет правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

Статья 4 Закона, в частности, закрепляет основы правового положения иностранных граждан, предусматривая, что иностранные граждане пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" данный Закон регулирует отношения, возникающие при осуществлении учета перемещений иностранных граждан и лиц без гражданства, связанных с их въездом в Российскую Федерацию, транзитным проездом через территорию Российской Федерации, передвижением по территории Российской Федерации при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах Российской Федерации либо выездом из Российской Федерации. Например, ст. 6 закрепляет права иностранных граждан при осуществлении миграционного учета, а ст. 7 - обязанности.

В свою очередь, нормы международного процессуального права содержатся в таких документах, как:

• Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации";
• Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г.;
• Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г.;
• Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"1;
• Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве";
• Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.

В частности, в гл. 1 "Основные положения" АПК РФ МЧП посвящена ст. 14 "Применение норм иностранного права", которая практически полностью повторяет текст ст. 1191 ГК РФ "Установление содержания норм иностранного права". Помимо этой статьи нормы МЧП содержатся в главах 31, 32 и 33 АПК.

Глава 31 АПК "Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений" регулирует порядок подачи и рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, основания отказа, вынесение арбитражным судом определения по итогам рассмотрения заявления, принудительное исполнение соответствующих решений.

Раздел VI АПК "Производство по делам с участием иностранных лиц" состоит из двух глав 32 и 33.

Глава 32 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц" содержит нормы, которые определяют общую и исключительную компетенцию арбитражных судов по названной категории дел, условия действия соглашения сторон о компетенции арбитражного суда, возможность принятия обеспечительных мер, судебный иммунитет иностранного государства и международных организаций, а также процессуальные последствия рассмотрения иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Глава 33 "Особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц" устанавливает правила рассмотрения дел с участием иностранных лиц; процессуальные права и обязанности последних; требования, предъявляемые к документам иностранного происхождения; порядок и условия исполнения российским арбитражным судом поручений иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных требований, а также право арбитражных судов, в свою очередь, обращаться к иностранным судам и компетентным органам с соответствующими поручениями.

В Основах законодательства РФ о нотариате нормы МЧП расположены в гл. XXI "Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры". Статьи данной главы устанавливают, в частности, следующее:

• порядок применения нотариусом норм иностранного права;
• действия, связанные с охраной наследственного имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, либо имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти гражданина РФ, и с выдачей свидетельства о праве на наследство в отношении такого имущества;
• условия принятия нотариусом документов, составленных за границей;
• порядок взаимоотношений нотариуса с органами юстиции других государств;
• обязанность нотариуса по обеспечению доказательств, требующихся для ведения дел в органах других государств.

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" установил правовые основы третейского разбирательства коммерческих споров, возникающих в рамках международного делового оборота.

В ст. 10 Федерального закона "Об исполнительном производстве" предусмотрено, что положения данного Закона распространяются на иностранных граждан, лица без гражданства и иностранные организации при исполнении в отношении их судебных актов, актов других органов и должностных лиц. Статья 11 устанавливает порядок исполнения решений иностранных судов и арбитражей.

Следует отметить, что материально-правовые нормы МЧП помимо законов могут содержаться и в подзаконных актах. В качестве примера можно привести следующие акты:

• ныне утратившие силу указы Президента РФ;
• от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами";
• от 27 сентября 1993 г. N 1466 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями";
• от 16 декабря 1993 г. N 2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы";
• от 29 апреля 1994 г. N 847 "О дополнительных мерах по упорядочиванию привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы";
• утративший силу Приказ Роспатента от 6 июня 2003 г. N 82 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение". Вместо него действует Приказ Минобрнауки от 29 октября 2008 г. N 327 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на изобретение и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретение";
• сохранившее свое действие Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. N 275 "Об утверждении Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации и Правил постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства".

Законодательство зарубежных стран

Внутринациональные правовые нормы, направленные на регулирование общественных отношений, осложненных иностранным элементом, по-прежнему имеют наибольший удельный вес среди всех источников международного частного права.

Нормы, устанавливавшие определенный правовой режим в отношении иностранцев, существовали еще в римском праве (ius gentium) и были более приспособлены для нужд развивающегося торгового оборота, нежели старое ius civile. Однако они носили внутренний материально-правовой характер и, по сути, международным частным правом не являлись. Как справедливо отмечал Л.А. Лунц, при едином ius gentium не было условий для развития коллизионных норм, которые обслуживали бы торговый оборот (хотя, по мнению некоторых исследователей, в памятниках римского права и содержатся некоторые упоминания о случаях, когда ставился вопрос о "выборе компетентного правопорядка")1.

За точку отсчета для периодизации истории активной разработки законодательства по МЧП может быть принята вторая половина XIX в. - время утверждения предложенного Ф.К. Савиньи коллизионного метода локализации правоотношений. Между тем по вопросу дальнейшей периодизации истории международного частного права в доктрине существуют несколько различные мнения (отличающиеся друг от друга, правда, не столько характеристикой и числом этапов, сколько их временными рамками). Представляется возможным поддержать точку зрения А.Н. Жильцова и А.И. Муранова, которые предлагают следующую периодизацию:

- вторая половина XIX в. - 60-е гг. XX в. Отдельные нормативные акты по МЧП принимаются в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Польше (1926 г.). В других государствах коллизионное регулирование разрабатывается в гражданском кодексе в рамках кодификации гражданского права либо принимается специальный вводный закон, например в Германии (1896 г.), Бразилии (1942 г.), Египте (1948 г.). Некоторые государства принимают специальные законы, содержащие коллизионное регулирование отдельных правовых институтов: так, в Финляндии с 1929 г. действует закон, регулирующий семейно-правовые отношения международного характера;

- начало 60-х - конец 70-х гг. XX в. Появляются первые кодификации по МЧП в Чехословакии (1963 г.), Албании (1964 г.). Специальные нормативные акты по коллизионным вопросам принимаются в Кувейте (1961 г.), Южной Корее (1962 г.). В гражданские кодексы Португалии (1966 г.) и Испании (1974 г.) включаются разделы о коллизионном праве. В ГПК Польши (1964 г.) вводится специальный раздел по вопросам МЧП; в Ливане (1967 г.) и Греции (1971 г.) принимаются акты по МЧП;

- конец 70-х гг. XX в. - настоящее время. Специальные акты кодификации МЧП принимают Венгрия (1979 г.), Турция (1982 г.), Швейцария (1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г.), Венесуэла (1998 г.), Эстония (2002 г.), Украина (2005 г.). Специальные законы по отдельным вопросам МЧП принимаются в Англии (1995 г.), Нидерландах, Бельгии, Швеции (80 - 90-е гг. XX в.).

Важно отметить главную тенденцию развития МЧП, которая состоит в том, что страны идут по пути национальных кодификаций либо в виде включения норм МЧП в кодексы, либо объединения их в отдельные законы о МЧП. И если вплоть до начала второго этапа наличие в правовой системе страны специального закона по вопросам международного частного права явление довольно редкое, то на втором и особенно на третьем этапе ситуация начинает значительно меняться, особенно в развитых государствах. При этом количество норм неуклонно возрастает, они постепенно охватывают все больший круг общественных отношений благодаря качественному улучшению законодательной техники и более детальной проработке различных вопросов.

Современное национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы: 1) отдельный закон о МЧП (например, Австрия, Бельгия, Болгария, Венгрия, Венесуэла, Польша, Тунис, Турция, Швейцария, Япония); 2) вводный закон к акту кодификации гражданского права либо основные положения Гражданского кодекса (при этом многие вопросы МЧП могут регулироваться и в иных законодательных актах) (в частности, в таких странах, как Бразилия, Германия, Египет, Испания, Португалия, Франция); 3) межотраслевая кодификация: основные вопросы МЧП регламентируются в рамках отраслевых кодификаций - гражданского, торгового, семейного, трудового, гражданско-процессуального кодексов (КНР, Монголия, Уругвай и др.); 4) комплекс специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП (Лихтенштейн, Нидерланды и др.); 5) разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства (в качестве примера можно назвать Великобританию, Израиль, США).

1. Страны, где нормы МЧП содержатся в отдельном законе о МЧП. Законы о международном частном праве, как правило, построены по одному принципу: первый раздел традиционно посвящен общим понятиям МЧП, далее следуют нормы, определяющие применимое право в разных сферах отношений, а последний раздел содержит переходные и заключительные положения. При этом в некоторых странах (в частности, в Венгрии, Швейцарии, Бельгии, Венесуэле, Македонии и Турции) в законы о МЧП включаются также разделы, посвященные вопросам международного гражданского процессуального права (международной подсудности, признанию и приведению в исполнение решений иностранных судебных органов и т.п.), в то время как для законодательства других стран (Австрии, Германии, Польши и т.д.) такой подход не характерен.

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что положения внутреннего законодательства государств - членов ЕС, посвященные договорным и внедоговорным обязательствам, практически утратили свое значение в связи с принятием и вступлением в силу Регламента ЕС от 11 июля 2007 г. N 864/2007 о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам ("Рим II"), и Регламента ЕС N 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I").

Австрия. Закон о МЧП от 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.) систематизировал, а по многим вопросам заменил собой коллизионные нормы, существовавшие до его принятия в законодательстве Австрии и содержавшиеся в разрозненных нормативных актах. Закон состоит из восьми частей и содержит подробное регулирование коллизионных вопросов в области брачно-семейных, наследственных, вещных и обязательственных правоотношений, осложненных иностранным элементом. В частности, в Закон включены положения, посвященные определению личного закона лица, регулированию обязательств из причинения вреда и из неосновательного обогащения, обязательств из трудового договора, а также отношений, возникающих по поводу прав на различные нематериальные блага. При определении подлежащего применению права Закон исходит из необходимости регулирования соответствующих отношений в соответствии с правом, которое обнаруживает наиболее тесную и сильную связь с такими отношениями (принцип starkste Beziehung, § 1 Закона). Закон претерпел существенные изменения в связи с присоединением Австрии к Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (на территории Австрии указанная Конвенция вступила в силу 1 декабря 1998 г.). Хотя Национальный совет первоначально заявлял о необходимости принятия специальных законов, которые трансформировали бы положения Конвенции в собственно внутригосударственные нормы международного частного права, фактически положения Конвенции стали применяться напрямую (см. § 53 (2) Закона) и заменили собой § 36 - 45 Закона, которые утратили свою силу 1 декабря 1998 г., т.е. одновременно с началом действия Римской конвенции. Следует также упомянуть, что 17 декабря 2009 г. был введен в действие Регламент ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I"), призванный заменить собой Римскую конвенцию 1980 г.; таким образом, в настоящее время применяются уже положения данного акта, а не положения Конвенции 1980 г. В свою очередь, также утратили свое значение положения Закона о МЧП Австрии, касающиеся внедоговорных обязательств, поскольку в связи со вступлением в действие Регламента ЕС N 864/2007 от 11 июля 2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам ("Рим II"), они применяются лишь в случаях, когда конкретные внедоговорные обязательственные отношения не подпадают под действие вышеупомянутого Регламента (§ 48 Закона).

Бельгия. Кодекс (Закон) о МЧП 2004 г. является первым кодифицированным актом Бельгии в области МЧП. Работа по его созданию велась на протяжении нескольких лет, в результате был принят документ, состоящий из 136 статей (включая заключительные положения). Кодекс подразделяется на несколько глав (общие положения; физические лица; брак и иски из брачносемейных отношений; сожительство; установление и оспаривание родства; обязательство по выплате содержания (алиментов); наследование; вещи; обязательства; и др.). Каждая глава включает разделы, содержащие процессуальные правила, касающиеся определения международной подсудности по предмету регулирования данной главы, правила о выборе применимого права, а также, в случае необходимости, специальные правила о признании и исполнении иностранных судебных решений по вопросам, рассматриваемым данной главой.

Подобную структуризацию нормативного материала можно также наблюдать в Законе о МЧП Швейцарии 1987 г. (который, кстати, во многом и послужил своеобразной моделью при разработке Кодекса Бельгии). В гл. 1 содержатся общие положения. Глава 2 посвящена физическим лицам. Глава 3 регулирует вопросы брачных отношений, гл. 4 - вопросы отношений совместного проживания, когда партнеры являются лицами одного пола. Глава 5 устанавливает правила, касающиеся института происхождения детей. Глава 6 регулирует алиментные обязательства. Глава 7 посвящена вопросам наследования, гл. 8 - вещному праву, гл. 9 обязательственному праву. Глава 10 содержит нормы, касающиеся юридических лиц. Глава 12 включает нормы относительно доверительной собственности. Глава 13 содержит заключительные положения.

Болгария. Кодекс МЧП 2005 г. (вступил в силу 21 мая 2005 г.) представляет собой первый в истории страны детально проработанный и систематизированный акт по вопросам МЧП и международного гражданского процесса. Кодекс был разработан Министерством юстиции Болгарии совместно с Немецким фондом международной правовой помощи на основе современных подходов к регулированию тех или иных коллизионных вопросов, которые были сформулированы правовой доктриной Болгарии, а также на основе анализа различных положений зарубежного законодательства о МЧП (в частности, таких стран, как Германия, Бельгия, Италия, Швейцария). Кодекс состоит из четырех частей: общие положения; правила определения подсудности и порядка производства по конкретным делам, осложненным иностранным элементом, в судах и иных судебных органах Болгарии; правила об определении применимого права; правила, касающиеся признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, - и в общей сложности насчитывает 124 статьи. Многие нормы Кодекса (в особенности касающиеся определения личного закона и юридического статуса юридических лиц, а также положения в области наследственного права, права собственности и права, регулирующего внедоговорные обязательства), являются новеллами для законодательства Болгарии.

Венгрия. Закон (Кодекс) о МЧП 1979 г. явился первой национальной кодификацией МЧП, в которой было объединено регулирование коллизий законов с регулированием проблем, касающихся международного гражданского процесса. Закон представляет собой детально проработанный акт, содержащий правила по общим вопросам МЧП (многие из которых в других странах решаются только на доктринальном уровне, в частности проблемы квалификации, взаимности, установления содержания иностранного права и др.), а также нормы, посвященные физическим и юридическим лицам и государству как субъекту гражданских отношений, осложненных иностранным элементом, праву собственности (в том числе интеллектуальной), обязательствам, наследованию, семейным и трудовым отношениям. Три последние главы Закона (гл. IX - XI) посвящены международному гражданскому процессу, в частности вопросам юрисдикции, правилам процесса, а также признанию и исполнению решений иностранных судов и других органов.

Венесуэла. Работа над созданием Закона о МЧП Венесуэлы была длительной и напряженной: она началась еще в 1958 г., первый проект Закона был подготовлен уже спустя 10 месяцев, однако нуждался в существенной доработке и был опубликован только в 1963 г. совместно с пояснительным докладом. Проект стал предметом широких дискуссий; и национальные специалисты, и зарубежные эксперты выдвинули ряд рекомендаций по его усовершенствованию, многие из которых были учтены в следующем проекте Закона 1965 г.

Несмотря на положительную оценку проекта различными иностранными цивилистами (в частности, из Бразилии, Австрии, Германии), он не был представлен на рассмотрение парламенту страны. Тем не менее многие соответствующие положения проекта Закона 1965 г. были включены в проект нового Гражданского процессуального кодекса Венесуэлы, а в целом проект 1965 г. оказал значительное влияние на развитие законодательства о МЧП в таких государствах, как Аргентина и Мексика. В 1995 г. в Каракасе была организована конференция по вопросам МЧП среди профессорского состава всех университетов Венесуэлы, на которой было принято решение обратиться к правительству страны с официальным предложением направить на рассмотрение парламента проект Закона 1965 г. с изменениями и дополнениями в свете международных обязательств, принятых на себя Венесуэлой, а также изменений, которые претерпело ее право за последние 30 лет. Новый проект Закона о МЧП был окончательно оформлен к 1996 г., однако принят парламентом только в 1998 г. и вступил в силу 6 февраля 1999 г. Закон 1998 г. содержит более 60 статей, подразделенных на 12 глав (гл. I содержит общие положения, гл. II посвящена вопросам определения домицилия, гл. III - физическим лицам, гл. IV - вопросам брачно-семейных отношений, гл. V - вещному, гл. VI - обязательственному, а гл. VII - наследственному праву, гл. VIII - вопросам действительности юридических действий, гл. IX - XI - процессуальным вопросам, а в гл. XII включены заключительные положения).

Италия. Закон о реформе итальянской системы МЧП от 31 мая 1995 г. (вступил в силу 1 сентября 1995 г., а ряд статей - с 1 января 1996 г.) явился одним из последних крупных актов кодификации международного частного права в экономически развитых государствах континентальной Европы. Между тем система коллизионных норм, разработанная П.С. Манчини, появилась еще в 1865 г. Будучи закреплена последовательно в различных нормативно-правовых актах, она продолжала действовать вплоть до принятия ныне действующего Закона.

Структура Закона выглядит следующим образом: титул I "Общие положения" (ст. ст. 1 - 2); титул II "Итальянская юрисдикция" (ст. ст. 3 - 12); титул III "Применимое право": гл. I "Общие положения" (ст. ст. 13 - 19), гл. II "Правосубъектность и права физических лиц" (ст. ст. 20 - 24), гл. III "Юридические лица" (ст. 25), гл. IV "Семейные отношения" (ст. ст. 26 - 37), гл. V "Усыновление" (ст. ст. 38 - 41), гл. VI "Защита недееспособных и алиментные обязательства" (ст. ст. 42 - 45), гл. VII "Наследование" (ст. ст. 46 - 50), гл. VIII "Вещные права" (ст. ст. 51 - 55), гл. IX "Дарение" (ст. 56), гл. X "Договорные обязательства" (ст. 57), гл. XI "Внедоговорные обязательства" (ст. 5863); титул IV "Действительность иностранных судебных решений и иных правовых актов" (ст. ст. 64 - 71); титул V "Переходные положения" (ст. ст. 72 - 74).

Македония. Долгое время Македония входила в состав Социалистической Федеративной Республики Югославия, и на ее территории действовал Федеральный закон о разрешении правовых коллизий с законами других стран от 23 июля 1982 г. (вступил в силу 1 января 1983 г.). 8 сентября 1991 г. была провозглашена независимость Македонии, однако упомянутый Закон продолжал действовать на территории страны и после этой даты. В 2006 г. Министерство юстиции Македонии приняло решение о необходимости проведения реформы МЧП и модернизации существующего Закона. В результате ряд устаревших норм Закона был заменен, в текст включены положения по вопросам, которые ранее Законом 1982 г. не охватывались. Проект нового Закона Македонии о МЧП был одобрен парламентом 4 июля 2007 г. и вступил в силу 19 июля 2008 г.

Закон 2007 г. состоит из 124 статей, подразделенных на шесть глав: гл. I посвящена общим вопросам МЧП, гл. II содержит непосредственно коллизионные нормы о применимом праве (в большинстве двусторонние), гл. III регулирует вопросы международной подсудности и судопроизводства, гл. IV - вопросы признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, гл. V содержит специальные положения, а гл. VI - заключительные и переходные положения.

Польша. Польша относится к числу стран, в которых нормы МЧП традиционно содержатся в кодификационных актах. В настоящее время основным источником норм о МЧП является одноименный закон от 12 ноября 1965 г. (заменивший ранее действовавший акт от 2 августа 1926 г.), который содержит нормы гражданского, трудового и семейного права. При этом отдельные нормы МЧП есть также в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском праве 1961 г. и др.

Поскольку согласно официальной доктрине в систему МЧП не входят нормы международного гражданского процесса, они кодифицированы в соответствующем отраслевом акте - в Гражданском процессуальном кодексе 1964 г. (ст. ст. 1097 - 1153).

Сербия. Закон Югославии о разрешении правовых коллизий с законами других стран 1982 г. с соответствующими внесенными изменениями продолжает действовать на территории Сербии, Хорватии и Черногории. До его принятия разрозненные положения МЧП содержались в отдельных законах, однако четко структурированная система норм в стране отсутствовала.

Впервые проект этого Закона был подготовлен в 1967 г. Закон содержит общие положения и нормы о право- и дееспособности, об опеке, о признании лица умершим, праве собственности и других вещных правах, договорах, внедоговорной ответственности за причинение вреда, наследовании, заключении и расторжении брака, признании его недействительным, о личных и имущественных отношениях супругов и лиц, находящихся в фактических брачных отношениях, об отношениях между родителями и детьми, установлении отцовства и алиментировании, а также об усыновлении. Процессуальные нормы регулируют компетенцию судов и других органов страны по делам с иностранным элементом и положению иностранцев в процессе.

Тунис. Кодекс МЧП 1998 г. был введен в действие законом от 27 ноября 1998 г. При этом он значительно отличается от традиционного регулирования вопросов МЧП, которое свойственно странам Ближнего Востока или Африки. Данный Закон характеризует высокая степень проработанности регулирования конкретных правовых проблем: он содержит не только нормы, касающиеся вопросов коллизий законов и международного гражданского процесса, но также и нормы, регулирующие вопросы иммунитета иностранного государства и его собственности.

Данный Закон состоит из 76 статей и имеет следующую структуру: титул 1 содержит общие положения (ст. ст. 1 - 2), титул 2 закрепляет компетенцию тунисских юрисдикционных органов (ст. ст. 3 - 10), титул 3 посвящен регулированию экзекватуры на решения и акты иностранных юрисдикционных органов (ст. ст. 11 - 18), титул 4 решает вопросы иммунитетов (ст. ст. 19 - 25), титул 5 определяет применимый закон. При этом в гл. 1 содержатся общие положения о коллизии законов (ст. ст. 26 - 37). Глава 2 регулирует права лиц (ст. ст. 39 - 44), гл. 3 - вопросы семейного права (ст. ст. 45 - 53). Глава 4 регулирует безвозмездный переход имуществ (ст. ст. 54 - 56). Глава 5 посвящена вещным правам (ст. ст. 57 - 61), гл. 6 - обязательствам из сделок (разд. 1, ст. ст. 62 - 69) и из закона (разд. 2, ст. ст. 70 - 76).

Турция. Первым кодифицированным актом по МЧП, принятым в Турции, считается Кодекс (Закон) по вопросам МЧП и международного гражданского процесса, действовавший в период с 20 ноября 1982 г. по 12 декабря 2007 г. С течением времени многие нормы Кодекса перестали удовлетворять потребностям торгового оборота, стала очевидной необходимость их модернизации и приведения в соответствие с общемировыми и европейскими стандартами в свете будущего вступления Турции в состав ЕС. В результате 27 ноября 2007 г. был принят парламентом и 12 декабря 2007 г. вступил в силу новый Кодекс (Закон) по вопросам МЧП и международного гражданского процесса. В состав этого акта среди прочего входят нормы по общим вопросам МЧП, вещному, семейному, наследственному праву, договорным и внедоговорным обязательствам, ряд положений посвящен международной подсудности и вопросам признания и исполнения иностранных судебных решений.

Швейцария. Международное частное право Швейцарии первоначально носило прецедентный характер, его принципы были сформулированы Федеральным трибуналом по аналогии с законами, действовавшими еще до принятия Гражданского кодекса и разработанными преимущественно для регулирования правовых коллизий между кантонами. Ситуация изменилась в связи с принятием 18 декабря 1987 г. и вступлением в силу 1 января 1989 г. обширного Закона о МЧП (состоящего из 200 статей), который до сих пор считается наиболее проработанным актом о МЧП, объединяющим как коллизионные нормы, так и нормы международного гражданского процесса. Крайне примечательна структура данного Закона, которая выгодно отличает его от большинства подобных законов других стран: дело в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три ключевых пункта - юрисдикцию, применимое право и исполнение иностранных решений. Закон исходит из общего принципа применения того права, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Специальные главы посвящены статусу физических лиц (личный статут, право- и дееспособность, безвестное отсутствие), юридическим лицам (понятие, компетенция, статут и сфера его действия), семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности, признанию и исполнению решений судов и других органов иностранных государств. Таким образом, данный Закон содержит крайне широкий круг норм, часть которых обычно не включается в подобные законодательные акты.

Эстония. В настоящее время в Эстонии действует Закон о МЧП 2002 г., который наряду с общими положениями содержит коллизионные нормы о физических и юридических лицах, вещном, наследственном праве, о договорных и внедоговорных обязательствах. В данный акт включены также специальные правила о трудовых договорах, договорах страхования и семейном праве. Процессуальные нормы в Законе отсутствуют, хотя в ходе его разработки высказывались мнения о целесообразности принятия единого комплексного акта о МЧП, аналогичного швейцарскому Закону 1987 г., содержащему помимо прочих также нормы о международной подсудности и признании и исполнении иностранных судебных решений. Однако в итоговом варианте Закона Эстонии подобный подход отражения не нашел, и вопросы международного гражданского процесса в настоящее время регулируются преимущественно нормами Гражданского процессуального кодекса Эстонии.

Необходимо отметить, что в настоящее время положения Закона Эстонии 2002 г. по вопросам регулирования договорных и внедоговорных обязательств утратили свое значение, поскольку были заменены соответствующими нормами Регламентов ЕС "Рим I" и "Рим II".

Япония. Наиболее значимым источником норм МЧП в Японии на протяжении длительного времени являлся Закон о применении законов (Horei), принятый 21 июня 1898 г. и представлявший собой довольно прогрессивный для своего времени акт, поскольку он устанавливал систему двусторонних коллизионных норм по широкому кругу вопросов МЧП (в частности, в области договорного, деликтного, семейного, наследственного права). Упомянутый Закон действовал на протяжении более чем 100 лет практически в неизменном виде (за исключением тех его положений, преимущественно регулировавших брачно-семейные отношения, в которые были внесены поправки в 1989 г.) и в итоге уже перестал удовлетворять потребностям современного гражданского оборота. В связи с этим в 2003 г. была создана рабочая группа по модернизации упомянутого акта, результатом ее деятельности стал проект нового Закона, который был одобрен парламентом в 2006 г. и вступил в силу 1 января 2007 г. под названием "Закон об общих правилах применения законов". Закон 2006 г. включает в себя более 40 статей, содержащих предписания по вопросам определения личного закона лица, опеки, попечительства, объявления лица безвестно отсутствующим, а также предписания относительно права, подлежащего применению для регулирования вещных, обязательственных, брачносемейных и наследственных отношений, осложненных иностранным элементом. Ряд специальных норм посвящен отношениям с участием потребителей, а также деликтным обязательствам и обязательствам из трудового договора. Следует заметить, что большинство положений Закона 2006 г. перешли в него из Закона 1898 г., однако существенные изменения были внесены в регулирование договорных и внедоговорных обязательств и частично в правила, касающиеся определения личного закона и правосубъектности лиц. Правила, касающиеся признания и исполнения иностранных решений, содержатся в Гражданском процессуальном кодексе Японии 1996 г.

2. Страны, где нормы МЧП содержатся во вводных положениях или в основном тексте Гражданского кодекса (отраслевая кодификация). В данной группе стран подавляющее большинство коллизионных норм, направленных на регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, содержится в едином кодифицированном акте или во вводном законе к нему. Как правило, число таких норм меньше, чем это имеет место в специализированном законе о МЧП других стран (своеобразным исключением из этого правила могут служить Вводный закон к Гражданскому уложению Германии, в котором до недавнего времени МЧП были посвящены 46 статей, и Гражданский кодекс Квебека, кн. 10 "МЧП" которого включает в себя около 100 статей).

При этом положения, касающиеся международного гражданского процесса (в частности, вопросов международной юрисдикции и признания и исполнения иностранных судебных решений), в странах этой группы часто помещаются в другой кодифицированный акт - ГПК.

Алжир. ГК Алжира от 26 сентября 1975 г. содержит нормы МЧП в 16 статьях гл. 2 "Коллизии законов в пространстве" титула 1 "Действие и применение законов" кн. 1 "Общие положения". Статья 9 устанавливает, что для целей определения применимого права в случае коллизии законов для квалификации категории правоотношения и предмета спора применяется алжирское право. Статья 10 определяет право, применимое к правовому статусу и дееспособности лиц. Статья 11 регулирует условия действительности брака, ст. 12 - его юридические последствия, включая режим имущества супругов, а также расторжение брака. Статья 13 устанавливает случай обязательного применения алжирского права. Статья 14 регулирует алиментные обязательства.

Статья 15 посвящена опеке и иным формам защиты недееспособных и безвестно отсутствующих.

Статья 16 регулирует отношения наследования, ст. 17 - вещные права, ст. 18 - договорные обязательства, ст. 19 - форму сделки, а ст. 20 - внедоговорные обязательства. Статья 21 устанавливает приоритет норм специальных законов и международных договоров Алжира. Статья 22 регулирует случаи наличия нескольких гражданств у лица и отсутствия у него гражданства.

Статья 23 посвящена отсылке к иностранному праву. Статья 23 содержит оговорку о публичном порядке.

Бразилия. Вводный закон к ГК 1942 г. состоит из 19 статей, при этом непосредственно нормы МЧП содержатся в ст. ст. 7 - 19. Характерной чертой данного Закона является наличие наряду с коллизионными нормами положений международного гражданского процесса. Именно поэтому бразильское регулирование считают предвосхитившим современные тенденции объединения в одном нормативном акте вопросов коллизий законов и коллизий юрисдикций.

Статья 7 определяет право, являющееся личным законом физического лица, и право, регулирующее семейные отношения. Статья 8 устанавливает право, подлежащее применению к вещным правам. Статья 9 определяет право, подлежащее применению к обязательствам. Статья 10 решает вопросы наследования. Статья 11 определяет, какое право является законом юридического лица. Статья 12 закрепляет компетенцию бразильских судов. Статья 13 определяет право, регулирующее вопросы доказывания. Статья 14 регулирует установление содержания норм иностранного права. Статья 15 указывает условия признания иностранных судебных решений.

Статья 16 посвящена обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны. Статья 17 устанавливает ограничения в применении иностранного права. Статьи 18 - 19 закрепляют некоторые полномочия бразильских консульств.

Германия. Нормативное закрепление коллизионного регулирования для Германии традиционно: изначально основанные на теории статутов писанные нормы появились еще в Баварии в 1756 г., а затем во всеобщем земельном праве для прусских государств 1794 г. В настоящее время нормы, направленные на регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению (ГГУ).

Подобный подход законодателя был обусловлен наличием разногласий среди составителей упомянутого акта относительно самой возможности отнесения МЧП к частному праву и, следовательно, включения его норм в состав Германского гражданского кодекса (в рамках его

Общей части или отдельной Шестой книги). Специально созданной комиссией был предложен и получил одобрение компромиссный вариант расположения норм МЧП во Вводном законе.

Действовавший до 1986 г. текст Вводного закона содержал довольно значительное число коллизионных норм (преимущественно односторонних) (ст. ст. 7 - 31), однако в нем отсутствовали положения по многим существенным вопросам, в особенности в области вещного и обязательственного права. 25 июля 1986 г. был принят и 1 сентября 1986 г. вступил в силу Закон о новом регулировании в области международного частного права (Закон о международном частном праве), который заменил соответствующие статьи Вводного закона. Система коллизионных норм была расширена (за счет включения в Закон норм о подсудности в области семейного права и пр.), одновременно в закон были инкорпорированы правила Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. Получили новое решение некоторые общие вопросы МЧП: оговорка о публичном порядке, обратная отсылка, действие международных договоров и др. С 1 июня 1999 г. вступил в силу Закон о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей, в соответствии с данным актом Вводный закон к ГГУ был дополнен новыми статьями (ст. ст. 38 - 46). Отдельные дополнения и изменения были внесены во Вводный закон и в соответствии с Законом от 27 июня 2000 г. в текст акта была добавлена ст. 29a и внесены связанные с ней добавления в ст. 36 и 37. Более поздние изменения положений Вводного закона связаны со вступлением в действие регламентов ЕС "Рим I" и "Рим II" (в частности, утратили силу и были заменены соответствующими положениями Регламента ЕС "Рим I" ст. ст. 27 - 37 Вводного закона).

В настоящее время нормы МЧП содержатся в гл. 2 Вводного закона к ГГУ (ст. ст. 3 - 49: помимо общего раздела в законе имеются разделы "Право физических лиц и сделки", "Семейное право", "Наследственное право", подраздел "Внедоговорные обязательственные правоотношения", и раздел "Вещное право"), нормы международного процессуального права содержатся также в ГПК и в других законах. Нельзя забывать и о вторичном праве ЕС, в частности о вышеупомянутых регламентах, положения которых в ряде случаев заменяют собой внутренние правовые нормы.

Египет. Во Вводном титуле "Общие положения" ГК Египта 1948 г. регулированию вопросов МЧП посвящены нормы ст. ст. 10 - 28 раздела "Законы и их применение". Следует отметить, что ГК Египта справедливо считается одним из самых развитых гражданских кодексов стран мусульманского права. Он оказал существенное влияние на коллизионное право других исламских государств. При этом ориентиром для данного акта послужили право европейских стран, а также достижения различных толков мусульманского права и результаты судебной практики египетских судов за период после судебных реформ конца XIX в.

Нормы МЧП объединены в ГК под заголовком "Коллизии законов в пространстве". Статья 10 устанавливает, что египетский закон является единственно компетентным для квалификации категории правоотношения для целей установления применимого права. Статья 11 определяет право, применимое к состоянию и дееспособности лиц. Статья 12 регулирует вопрос действительности брака, а статья 13 - его юридические последствия, включая режим имущества супругов, и расторжение. Статья 14 предусматривает случай обязательного применения египетского права. Статья 15 посвящена алиментным обязательствам. Статья 16 определяет право, применимое к опеке и иным формам защиты недееспособных и отсутствующих лиц. Статья 17 устанавливает право, применимое к наследованию, в том числе к форме завещания. Нормы ст. 18 касаются вещных прав, ст. 19 - договорных обязательств, ст. 20 - формы сделок, а ст. 21 внедоговорных обязательств. Статья 22 определяет право, которому подчиняются принципы компетенции судов и все вопросы процедуры. Статья 23 содержит норму о приоритете специальных законов и норм международных договоров Египта. Статья 24 предусматривает применение принципов МЧП при отсутствии специального регулирования в каждом конкретном случае. Статья 25 определяет право, применимое в случае наличия у лица нескольких гражданств.

Статья 26 регулирует вопрос применения права страны со множественностью правовых систем.

Статья 27 посвящена отсылке к иностранному праву. Статья 28 содержит оговорку о публичном порядке.

Испания. Изначально коллизионные нормы Гражданского кодекса Испании 1889 г. были очень немногочисленны, но старое регулирование было изменено Декретом от 31 мая 1974 г., который включил во Вводный титул ГК гл. IV "Нормы международного частного права" и гл. V "Сфера применения гражданско-правовых режимов, сосуществующих на национальной территории". Кроме того, нормы МЧП можно найти в кн. I "О лицах", в частности титул I "Об испанцах и иностранцах", титул III "О месте жительства и месте нахождения", титул IV "О браке", гл. III "О форме совершения брака. Раздел первый. Общие положения. Раздел второй. О совершении брака перед судьей или должностным лицом, исполняющим его функции", гл. XI "Нормы международного частного права"; в кн. III "О различных способах приобретения имущества", в частности гл. I "О завещаниях. Раздел девятый. О завещаниях, совершенных в иностранном государстве".

Для ГК Испании характерно объединение норм МЧП в крупные блоки, вынесение общих институтов МЧП в конец главы, присутствие норм МЧП в других статьях Кодекса, а также подробное регулирование вопросов семейного права.

Если рассматривать более подробно гл. IV ГК, можно отметить, что она состоит из пяти весьма объемных статей. Статья 8 закрепляет всего одно, но очень важное положение (практически идентичное по содержанию норме, установленной в ст. 3 ФГК): "Уголовные законы, законы благоустройства и общественной безопасности распространяются на всех, кто проживает на территории Испании". Статья 9 определяет личный закон физических лиц; право, применимое к браку, режиму имущества супругов, институту происхождения детей; право, применимое к опеке и защите недееспособных; право, которому подчиняются алиментные обязательства, наследование; личный закон лиц с двойным гражданством или без гражданства, а также личный закон юридических лиц. Статья 10 определяет право, подлежащее применению к вещным правам, эмиссии ценных бумаг, интеллектуальной собственности, договорным и внедоговорным обязательствам, представительству. Статья 11 устанавливает, какому праву подчиняется форма договора, завещания и иных юридических актов. Статья 12 регулирует общие вопросы МЧП, такие, как квалификация, отсылка к иностранному праву, оговорка о публичном порядке, обход закона, применение права страны со множественностью правовых систем, установление содержания норм иностранного права.

Канада, провинция Квебек. Гражданский кодекс 1991 г. заменил Гражданский кодекс Нижней Канады 1865 г. Он содержит нормы МЧП в кн. 10 "Международное частное право", которая включает около 100 статей, в том числе и по вопросам международного гражданского процесса. Стоит отметить, что на кодификацию МЧП в Канаде повлияло как швейцарское и немецкое коллизионное регулирование (коллизионные нормы), так и англо-американское право (нормы международного гражданского процесса).

Титул 1 "Общие положения" включает такие положения, как применение права страны со множественностью правовых систем, квалификация, применение императивных норм права страны, на тесную связь с которой указывают обстоятельства дела, отсылка к иностранному праву, оговорка о публичном порядке и применение принципа наиболее тесной связи (ст. 3076 - 3082).

Титул 2 "Коллизии законов" содержит нормы о правовом положении лиц, о семейных отношениях; нормы о вещных правах, наследовании, трасте, ценных бумагах; нормы об обязательствах, а также о праве, которому подчиняется судебный и арбитражный процесс (ст. ст. 3083 - 3133). Титул 3 "Международная юрисдикция органов власти Квебека" содержит нормы относительно компетенции судов и иных органов (ст. ст. 3134 - 3154). Титул 4 "Признание и приведение в исполнение иностранных решений и юрисдикция иностранных органов власти" регулирует процессуальные вопросы (ст. ст. 3155 - 3168).

Китайская Народная Республика. В КНР отсутствует отдельный кодифицированный акт по вопросам МЧП, а соответствующие нормы включены в следующие законы: Закон о наследовании (1985 г.), Положения о дипломатических привилегиях и иммунитетах (1986 г.), Общие положения гражданского права КНР (1986 г.), Положения о консульских привилегиях и иммунитетах (1990 г.), Закон о гражданском процессе (1991 г.), Закон о хозяйственных договорах 1999 г. (он заменил Закон о внешнеэкономических договорах 1985 г. и ряд актов, регулирующих импорт технологий, и подлежит применению ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями как между собой, так и с иностранными контрагентами), и др. Также в законодательстве КНР есть акты, определяющие правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон. Наибольшее значение имеют коллизионные нормы, содержащиеся в Общих положениях гражданского права КНР 1986 г., в частности нормы о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), о деликтных обязательствах (ст. 146), семейных отношениях (ст. 147), наследовании (ст. 149). Помимо актов, принимаемых Всекитайским собранием народных представителей, в стране также действуют многочисленные нормативные акты по вопросам МЧП, издаваемые Государственным Советом и министерствами и комиссиями.

Вообще необходимо заметить, что в законодательстве Китая, как правило, содержатся лишь общие положения по каким-либо вопросам, что, в свою очередь, предоставляет судебным органам страны достаточно широкую свободу усмотрения при решении неурегулированных законом правовых проблем применительно к конкретным делам. При этом Верховный суд Китая в своей деятельности активно восполняет пробелы в законодательном регулировании; в частности, в 1988 г. им были приняты Руководящие указания Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г., а в 1987 г. - Пояснения Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Закона о внешнеэкономических договорах 1985 г. (в настоящее время продолжают действовать применительно к Закону 1999 г.).

Общие положения гражданского права КНР 1986 г. содержат ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности, права собственности на недвижимое имущество, о деликтных обязательствах, семейных отношениях, наследовании. Положения о международном гражданском процессе содержатся в Законе о гражданской процедуре 1991 г.

Существует Закон о хозяйственных договорах 1999 г., который подлежит применению ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями как между собой, так и с иностранными контрагентами.

Вместе с тем необходимо упомянуть разработанный Китайским обществом по международному частному праву проект Модельного закона по международному частному праву Народной Республики Китай, 6-я редакция которого опубликована в Ежегоднике по международному частному праву. Как подчеркивается в этой публикации, Модельный закон является академическим по своей природе и может использоваться законодательными, судебными органами и иными правительственными учреждениями, связанными с международным сотрудничеством, а также колледжами, школами права и исследовательскими юридическими институтами только в качестве справочного материала.

Модельный закон состоит из 166 статей, объединенных в пять глав:

- гл. I "Общие принципы" содержит 18 статей, в которых изложены общие положения МЧП, в частности сфера применения Модельного закона, верховенство международных договоров, обратная отсылка, квалификация, установление содержания иностранного права, публичный порядок, предварительный вопрос;

- гл. II "Юрисдикция" содержит 40 статей, посвященных вопросам определения юрисдикции китайских судов в различных ситуациях, - определение личного закона физических лиц, признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим, банкротство, договоры, оборотные документы, трудовые договоры, загрязнение окружающей среды, недобросовестная конкуренция, разводы, наследование, а также юрисдикция арбитража;

- гл. III "Применение права" содержит 94 статьи и является крайне детальным регулированием вопросов определения применимого права в многообразных ситуациях, осложненных иностранным элементом, - личный закон лица, вещные права, обязательственные отношения, деликты, семейные отношения, наследование, банкротство и др.;

- гл. IV "Правовая помощь" (12 статей);

- гл. V "Дополнительные положения" (две статьи).

В данном проекте отражены современные подходы к урегулированию разнообразнейших вопросов МЧП, и его детальное изучение, безусловно, окажется полезным для изучающих МЧП.

Литва. В ГК нормы МЧП содержатся в гл. 2 "Международное частное право" ч. 1 "Гражданские законы и их применение" кн. 1 "Общие положения". Раздел 1 "Общие положения" данной главы содержит нормы МЧП общего характера, такие как применение иностранного права, установление содержания иностранного права, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны (ст. ст. 1.10 - 1.14). Раздел 2 "Право, применимое к гражданскому правовому статусу физических лиц" регулирует вопросы право- и дееспособности, безвестного отсутствия (ст. ст. 1.15 - 1.18). Раздел 3 "Право, применимое к юридическим лицам и иным организациям" касается правоспособности, правового статуса юридических лиц и образований, не являющихся юридическими лицами, гражданской ответственности представителей иностранных организаций, а также правоспособности государства, государственных и муниципальных органов (ст. ст. 1.19 1.23). Раздел 4 "Право, применимое к семейным отношениям" регулирует обещание вступить в брак, условия заключения и процедуры вступления в брак, личные отношения между супругами, режим их имущества, вопросы раздельного проживания и расторжения брака, установление происхождения ребенка, усыновление, меры по защите несовершеннолетних, а также алиментные обязательства (ст. ст. 1.24 - 1.36). Раздел 5 "Право, применимое к договорным обязательствам" закрепляет общие правила, а также устанавливает право, применимое к форме сделки, особенности применения иностранного права к договорам с участием потребителя, право, применимое к форме, сроку действия и содержанию доверенности, а также право, применимое к дарению, уступке права требования и принятию долга (ст. ст. 1.37 - 1.42). Раздел 6 "Право, применимое к внедоговорным обязательствам" устанавливает общие правила, право, применимое к искам из ДТП, к искам из нарушения личных неимущественных прав, к искам о возмещении вреда в связи с недобросовестной конкуренцией, а также право, применимое в случае множественности должников (ст. ст. 1.43 - 1.47). Раздел 7 "Право, применимое к вещным правам" определяет право, применимое к праву собственности и иным вещным правам; закрепляет право сторон выбрать право, применимое к движимому имуществу; определяет право, применимое к обременению движимого имущества и к залогу (ст. ст. 1.48 - 1.51). Раздел 8 "Право, применимое к правам на интеллектуальную собственность" определяет право, применимое к договорам, касающимся интеллектуальной собственности, а также право, которому подчиняются права на результаты интеллектуальной деятельности (ст. ст. 1.52 - 1.53). Раздел 9 "Право, применимое к иным обязательствам" определяет право, подлежащее применению к неосновательному обогащению, односторонним сделкам, ценным бумагам, валюте платежа, обязательствам из иных оснований, а также к исковой давности (ст. ст. 1.54 - 1.59). Раздел 10 "Право, применимое к отношениям по наследованию" регулирует способность лица к составлению, изменению и отмене завещания, форме завещания, а также право, применимое к иным отношениям наследования (ст. ст. 1.61 - 1.62). Также действуют нормы ГПК 2002 г.

Мексика. Гражданский кодекс 1928 г. содержит нормы МЧП в Предварительных положениях ГК. Так, ст. 12 устанавливает, на кого распространяется мексиканское право. Статья 13 определяет, в частности, право, подлежащее применению к правовому статусу физического лица, и право, применимое к вещным правам. Статья 14 устанавливает некоторые правила применения иностранного права, регулируя среди прочего вопросы квалификации и отсылки к иностранному праву. Статья 15 исключает применение иностранного права в случае обхода закона и противоречия публичному порядку. Книга первая "О лицах" содержит нормы МЧП в титуле 2 "О юридических лицах", в титуле 3 "О месте жительства", в титуле 4 "О реестре актов гражданского состояния" (гл. I "Общие положения"), в титуле 5 "О браке" (гл. II "Об условиях заключения брака"). В Книге третьей "О наследствах" нормы МЧП находятся в титуле 2 "О наследовании по завещанию" (гл. III "О способности быть наследником"), в титуле 3 "О форме завещаний" (гл. VIII "Завещания, совершенные в иностранном государстве"). В Книге четвертой "Об обязательствах" есть нормы МЧП в части второй "О различных видах договоров", титуле 11 "Об ассоциациях и обществах" (гл. VI "Об иностранных юридических лицах частноправовой природы").

Перу. Гражданский кодекс 1984 г., заменивший ГК 1936 г., содержит регулирование МЧП в кн. X. Количество коллизионных норм в этом Кодексе по сравнению с прежним заметно увеличилось. В силу этого они и были выделены в отдельную книгу, тогда как раньше содержались во вводном титуле. Особенность данной кодификации заключается в том, что она включает как коллизионные нормы, так и нормы по международному гражданскому процессу, в том числе вопросы признания и приведения в исполнение иностранных решений. При этом регулирование по этим вопросам является достаточно подробным. Можно сказать, что ГК Перу представляет собой яркий пример национальной кодификации международного частного права в Латинской Америке. Титул I содержит общие положения: права иностранцев, применимое право, установление содержания иностранного права и др. (ст. ст. 2046 - 2056). Титул II закрепляет юрисдикцию перуанских судов по различным делам (ст. ст. 2057 - 2067). Титул III определяет право, подлежащее применению при определении правового положения лиц; право, применимое к семейным отношениям; право, подлежащее применению к вещным правам; право, применимое к договорным и внедоговорным обязательствам, исковой давности и наследованию (ст. ст. 2068 2101). Титул IV регулирует признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений (ст. ст. 2102 - 2111).

Португалия. Анализ современного этапа развития МЧП Португалии показывает, что для него характерны три тенденции: национальная кодификация коллизионных норм (вершиной которой является Гражданский кодекс 1966 г.); закрепление коллизионных норм по некоторым правовым вопросам в специальных законах (например, положения об общих условиях договоров, арбитраже, агентских договорах, договорах купли-продажи с участием потребителя и т.д.); унификация норм МЧП в рамках ЕС. Гражданский кодекс 1966 г. заменил собой Кодекс 1867 г. и после Второй мировой войны стал первым в Западной Европе нормативным актом с таким детальным регулированием коллизионных вопросов (количество статей, содержащих нормы МЧП, увеличилось в 5 раз). Ориентиром для данного документа послужило ГГУ, но португальское коллизионное регулирование превзошло немецкое, сохранив при этом свою оригинальность и предвосхитив тенденции развития МЧП. Таким образом, данная кодификация серьезно повлияла на дальнейшее развитие МЧП в Европе.

ГК 1966 г. содержит нормы МЧП в гл. 3 титула 1 кн. 1. Данная глава называется "Права иностранцев и коллизии законов" и включает ст. ст. 14 - 65. Раздел 1 указанной главы "Общие положения" содержит нормы о правовом статусе иностранцев, квалификации, отсылке к иностранному праву, обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, о применении права страны со множественностью правовых систем, об обходе закона, публичном порядке, установлении содержания иностранного права (ст. ст. 14 - 24). Подраздел 1 "Сфера действия и определение личного закона" разд. 2 "Коллизионные нормы" определяет личный закон физических и юридических лиц (ст. ст. 25 - 34). Подраздел 2 "Закон, регулирующий правовые сделки" регулирует вопросы заключения сделок, их формы, представительства, исковой давности (ст. ст. 35 - 40). Подраздел 3 "Закон, регулирующий обязательства" определяет право, которому подчиняются внедоговорные и договорные обязательства (ст. ст. 41 - 45). Подраздел 4 "Право, применимое к имущественным отношениям" устанавливает, какое право подлежит применению к вещным правам и интеллектуальной собственности (ст. ст. 46 - 48). Подраздел 5 "Право, применимое к семейным отношениям" содержит нормы о способности вступить в брак, форме брака, отношениях между супругами и режиме их имущества, прекращении брака, происхождении детей, отношениях между родителями и детьми (ст. ст. 49 - 61). Подраздел 6 "Право, применимое к наследованию" определяет право, подлежащее применению к отношениям по наследованию, форме завещания (ст. ст. 62 - 65).

США, штат Луизиана. Закон 1991 г. ввел в действие кн. IV "Коллизии законов" ГК Луизианы 1825 г. вместо ранее существовавших в ГК коллизионных норм ст. ст. 14 и 15 Вводного титула. Данная кодификация является практически единственной в своем роде в США. Она представляет интерес с точки зрения уникальности правовой системы Луизианы в силу ее смешанного характера. Указанная книга содержит лишь коллизионные нормы.

Титул I содержит общие положения МЧП: принцип определения применимого права, понятие государства, отсылку к иностранному праву, понятие домицилия (ст. ст. 3515 - 3519).

Титул II посвящен правовому статусу физических лиц и регулирует институт брака (ст. ст. 3519 3522). Титул III регулирует супружеское имущество (ст. ст. 3523 - 3527). Титул IV посвящен отношениям наследования (ст. ст. 3528 - 3534). Титул V регулирует вещные права (ст. 3535 и 3536). Титул VI регулирует договорные обязательства (ст. ст. 3537 - 3541), тогда как титул VII посвящен деликтным и квазиделиктным обязательствам (ст. ст. 3542 - 3548). Титул VIII регулирует вопросы освобождающей давности (ст. 3549).

Уругвай. Гражданский кодекс 1868 г. изначально предусматривал незначительное регулирование по вопросам МЧП. Однако в настоящее время нормы МЧП содержатся в Приложении к ГК, которое было принято в 1941 г. и предусматривает более подробное коллизионное регулирование. Данное Приложение состоит всего из 12 статей. Статья 2393 определяет право, применимое к статусу физического лица. Статья 2394 - право, применимое к статусу юридического лица. Статьи 2395 - 2397 регулируют вопросы семейного права. Статья 2398 регулирует вопросы вещных прав, ст. 2399 - форму сделок, ст. 2400 - отношения наследования. Нормы ст. ст. 2401 - 2403 регулируют некоторые вопросы компетенции юрисдикционных органов и права, применимого к процедуре. Статья 2404 исключает применение иностранных законов при определенных условиях. Также процессуальные нормы МЧП содержатся в Процессуальном кодексе Уругвая.

В силу того, что МЧП интенсивно развивалось в XX в. и этот процесс продолжается, норм Приложения к ГК уже недостаточно.

Поэтому сейчас в стране разработан и широко обсуждается проект закона о МЧП, состоящий из 12 глав и 63 статей и содержащий детальное регулирование по вопросам МЧП.

Франция. Развитие французского МЧП долгое время осуществлялось в рамках судебной практики, она и в настоящее время является основным источником регулирования в сфере МЧП.

Тем не менее Гражданский кодекс 1804 г. содержит ряд норм МЧП, которые в силу исторических обстоятельств не выделены в отдельную главу, а расположены по тексту Кодекса. Можно сказать, что основой МЧП страны является ст. 3 ГК, которая сохранила свою первоначальную редакцию.

Она устанавливает следующее: "Законы благоустройства и безопасности обязательны для всех, кто проживает на территории страны. Недвижимое имущество, даже принадлежащее иностранцам, подчиняется французскому закону. Законы, относящиеся к состоянию и правоспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих за границей". В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала два основных коллизионных правила (личный статут подчиняется праву гражданства, вещный закону места нахождения имущества), таким образом, односторонние коллизионные нормы превратились в двусторонние. Относительно недавно в ФГК появились современные коллизионные нормы, регулирующие институт происхождения (1972 г.), и нормы, связанные с выбором права в брачных отношениях (1997 г.).

3. Страны, где нормы МЧП содержатся в кодифицированных актах разной отраслевой принадлежности (межотраслевая кодификация).

Куба. Гражданский кодекс 1987 г. содержит немногочисленные, но хорошо продуманные нормы МЧП во Вводных положениях к четырем книгам этого Кодекса. Так, например, ст. 11 регулирует статус иностранных лиц и лиц без гражданства. Статья 12 регулирует дееспособность физических лиц и право, применимое к юридическим лицам. Статья 13 посвящена форме юридических актов. Статья 14 регулирует вопросы недвижимого имущества. Статья 15 содержит нормы о наследовании. Статья 16 регулирует внедоговорные обязательства, ст. 17 - договорные обязательства. Статья 18 устанавливает правила квалификации. Статья 19 содержит положения об обратной отсылке и об отсылке к иностранному праву. Статья 20 закрепляет приоритет норм международного договора и т.д. Следует отметить, что нормы МЧП по вопросам семейного права содержатся и в Специальных положениях ГК, а также в Семейном кодексе 1975 г.

Монголия. В Монголии основным источником регулирования коллизионных вопросов является Гражданский кодекс 2002 г. (разд. VI), помимо этого ряд норм МЧП содержится также в Семейном кодексе 1999 г., Трудовом кодексе 1999 г. и ГПК Монголии 2002 г.

4. Страны, где действует комплекс специальных законов, регулирующих МЧП. Наличие в странах этой группы нескольких взаимосвязанных законов по МЧП обусловлено местными правовыми традициями, при этом следует отметить, что указанные акты достаточно хорошо согласованы между собой и, имея свою отдельную сферу регулирования, как правило, в совокупности охватывают весь круг отношений, осложненных иностранным элементом.

Лихтенштейн. 1 января 1997 г. в Лихтенштейне вступил в силу Закон о МЧП от 16 сентября 1996 г. В своем содержании данный акт во многом следует австрийскому закону о МЧП, насчитывает 56 статей, разделенных на восемь разделов: общие положения, положения о физических лицах, семейное право, включая права детей, наследственное право, вещное право, права на нематериальные блага, обязательственное право и переходные и заключительные положения. Примечательно, что в Законе отсутствует регулирование института юридических лиц, однако подобный "пробел" допущен законодателем не случайно, поскольку соответствующие положения содержатся в крайне обширном Законе о лицах и товариществах от 20 января 1926 г. (с последующими изменениями). Таким образом, упомянутые акты являются своеобразным дополнением друг к другу.

Нидерланды. Первоначально развитие МЧП в Нидерландах осуществлялось в рамках деятельности органов судебной власти. Данная ситуация была обусловлена тем, что вступивший в действие в 1838 г. Гражданский кодекс Нидерландов не содержал норм МЧП, а Законом 1829 г. устанавливались лишь общие правовые предпосылки для регулирования общественных отношений, осложненных иностранным элементом (исходя из положений теории статутов). При этом в связи с особенностями судебной системы Нидерландов до 1963 г. Верховный суд страны, выступающий в качестве апелляционной инстанции, был фактически лишен возможности принимать участие в рассмотрении дел, осложненных иностранным элементом, что, в свою очередь, предоставляло судам первой инстанции практически неограниченную свободу усмотрения и явно не способствовало формированию единообразных подходов к разрешению аналогичных правовых вопросов. Подобная неопределенность правового регулирования не могла не вызывать беспокойство у юридического сообщества того времени, виднейшие специалисты в области МЧП Тобиас М.С. Ассер и Д. Жозеф Житта разработали два возможных подхода к решению вышеупомянутой проблемы: международная унификация норм МЧП и разработка и принятие национального свода норм о МЧП, основанного преимущественно на односторонних коллизионных отсылках к национальному праву. Подход Тобиаса М.С. Ассера возобладал, и в 1893 г. правительство Нидерландов выступило с инициативой созыва первой сессии Конференции по МЧП в Гааге. В то же время национальный кодификационный акт общего характера по вопросам МЧП в Нидерландах до сих пор находится в стадии разработки, и в стране действуют лишь отдельные законы по различным вопросам МЧП, например Закон о зарегистрированных товариществах (коллизионное регулирование) (вступил в силу 1 января 2005 г.), Закон о коллизионном регулировании вещного права 2008 г., и др.

5. Страны, где нормы МЧП разрозненны, встречаются в различных нормативных актах. В данную группу стран преимущественно входят страны общего права, поскольку законодательство в их правовой системе традиционно играет второстепенную роль по сравнению с судебной практикой и содержит лишь основные положения по тем или иным вопросам. Тем не менее даже в этой группе в последнее время можно наблюдать тенденцию к кодификации МЧП (например, в Великобритании в 1995 г. был принят Закон о МЧП, который, правда, содержит правовые нормы по узкому кругу вопросов: брачно-семейным отношениям, внедоговорным обязательствам и вопросам международного гражданского процесса).

Великобритания. В Великобритании кодифицированный акт общего характера по МЧП отсутствует. Коллизионные нормы, как правило, сформулированы судебной практикой, однако по некоторым вопросам они включаются и в законодательные акты как специально посвященные вопросам МЧП, так и содержащие при этом иное регулирование. Наиболее известными и значимыми из них являются: Закон об иностранных сроках исковой давности 1954 г., Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон об арбитраже 1975 г., Закон о доказательствах при судопроизводстве в других юрисдикциях 1975 г., Закон о недобросовестных условиях договора 1977 г., Закон о государственном иммунитете 1978 г., Закон о праве, применимом к договорам 1990 г., Закон о МЧП 1995 г. (вопреки своему громкому названию направлен на регулирование лишь узкого круга вопросов, при этом ряд его положений в настоящее время должен быть заменен соответствующими нормами Регламента ЕС "Рим II") и др.

Израиль. В Израиле МЧП не кодифицировано: единый закон о МЧП отсутствует, Гражданский кодекс этой страны также не содержит отдельной главы, которая была бы специально посвящена регулированию отношений, осложненных иностранным элементом.

Отдельные законы (например, Закон о приведении в исполнение иностранных судебных решений 1958 г., Закон о правосубъектности и опеке и попечительстве 1962 г.) содержат лишь отрывочные коллизионные нормы по узкому кругу вопросов. Международная юрисдикция израильских судов определяется в соответствии с действующими правилами судебной процедуры и в целом в этом вопросе следует англо-американской правовой традиции. В отсутствие сколь-либо значимых внутринациональных законодательных актов, содержащих коллизионные нормы, основными источниками МЧП в Израиле являются международные договоры и судебный прецедент (суды в своей деятельности руководствуются принципом свободы воли сторон в выборе применимого права и принципом наиболее тесной связи, если сторонами такой выбор сделан не был).

США. США относятся к группе стран со множественностью правовых систем, чьей правоприменительной практике известны четыре группы правовых коллизий: между законами различных штатов, между законодательством штата и федеральным законодательством, между законодательствами штата и иностранного государства (государств), между федеральным и иностранным законодательствами. Нормы, направленные на определение применимого права в двух последних ситуациях, являются нормами МЧП. Они содержатся как в федеральных актах, так и в законодательстве отдельных штатов, в связи с тем что Конституцией США законодательные органы штатов наделены крайне широкой нормотворческой компетенцией в области гражданского и торгового права. Ряд норм МЧП можно найти в Единообразном торговом кодексе 1952 г., Законе 1976 г. об иммунитете иностранных государств, Федеральных правилах судебной процедуры (где, в частности, Правило 44.1 посвящено вопросу определения содержания иностранного закона) и пр. В некоторых штатах имеются законы, непосредственно посвященные МЧП (например, в штате Луизиана одноименный акт 1991 г.). Отсутствие единого детально разработанного и систематизированного законодательства о МЧП приводит к повышению значения неофициальных кодификаций судебных прецедентов (например, Свод законов о конфликте законов, составленный на основе 3-томного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г.). Необходимо, однако, отметить, что, несмотря на свою популярность, указанные издания не являются источниками МЧП.

Международные договоры и иные международные документы

Международные договоры, унифицирующие коллизионные и материально-правовые нормы

Выше уже отмечалось, что международные договоры играют важную роль в регулировании частноправовых отношений с иностранным элементом - материально-правовой метод регулирования в МЧП предполагает обращение в первую очередь именно к международным договорам (см. п. 1.6 гл. 1).

А.Н. Макаров в своей работе "Основные начала международного частного права" отмечал: "Мысль о необходимости таких коллективных договоров (А.Н. Макаров подразделяет международные договоры на сепаратные, т.е. двусторонние, и коллективные, т.е. многосторонние. - Авт.) высказана была впервые в середине XIX века итальянским юристом и государственным деятелем Манчини. Его усердным настояниям обязана инициатива Италии в деле созыва международной конференции для выработки единых норм международного частного права.

Попытки итальянского правительства в 70-е и 80-е годы созвать такую конференцию не привели, однако, к практическим результатам". Аналогичные попытки предприняли Нидерланды в 1874 г., но также безрезультатно.

И лишь в 1893 г. удалось созвать в Гааге международную конференцию, в которой участвовало 13 государств континентальной Европы. Одним из активнейших инициаторов ее созыва был голландский юрист Т.М. Ассер. Целью конференции являлось, как отмечает А.Н. Макаров, выделение отдельных вопросов коллизионного права для их "всестороннего обсуждения и отыскания решения, на котором могли бы сойтись все участники конференции". Вторая конференция состоялась в 1894 г., третья - в 1900 г., четвертая - в 1904 г. Перечень вопросов, рассматривавшихся на этих конференциях, дает представление о том, какие сферы коллизионного права считались первоочередными, нуждавшимися в унификации: о браке, о передаче судебных и внесудебных актов, о наследовании, об опеке, о разводе, о гражданском процессе. Как явствует из дальнейшей работы Гаагской конференции, этот круг вопросов во многом остался неизменным.

Некоторые из предлагавшихся проектов становились международными конвенциями, в частности, в 1896 г. была подписана и ратифицирована Конвенция о гражданском процессе, в 1902 г. Конвенции о браке, о разводе, об опеке над малолетними. В 1905 г. была подписана и ратифицирована уже новая Конвенция о гражданском процессе (пересмотренная Конвенция 1896 г.), в 1912 г. ратифицирована Конвенция о личных и имущественных отношениях супругов.

К сожалению, в этих конвенциях участвовало небольшое число стран континентальной Европы. В большой степени это объяснялось тем, что в основу названных конвенций был положен коллизионный принцип "закон гражданства" (lex patriae). Это означало, что страны, придерживавшиеся принципа "закон местожительства" (lex domicilii), не могли в них участвовать, в частности Англия, США, Дания, Норвегия.

Царская Россия с самого начала участвовала в работе Конференции, но ратифицировала лишь Конвенцию о гражданском процессе - и 1896 г., и 1905 г.

Первая мировая война прекратила действие Гаагских конвенций между воюющими странами. По окончании войны были возобновлены далеко не все конвенции, а лишь Конвенция 1905 г. о гражданском процессе и Конвенция 1902 г. об опеке над малолетними.

Активная и плодотворная работа Гаагской конференции началась уже после Второй мировой войны. В 1954 г. была принята Конвенция о гражданском процессе (представляет собой усовершенствованную Конвенцию 1905 г., вступила в силу 12 апреля 1957 г., СССР присоединился к Конвенции в 1966 г., и она вступила в силу для СССР 26 июля 1967 г.).

В 1955 г. Гаагской конференцией была принята Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Она вступила в силу в 1964 г. и во многом заложила основы коллизионного регулирования в этой сфере. В настоящее время Конвенция действует для восьми стран - Дании, Финляндии, Норвегии, Швеции, Франции, Италии, Швейцарии и Нигера (Бельгия ее денонсировала). Конвенция впервые ввела весьма значимые нормы и правила, воспринятые в последующих международных конвенциях, - как коллизионных, так и материально-правовых. В частности, установленная сфера применения данной Конвенции (она не применяется к продажам ценных бумаг, зарегистрированных кораблей и судов или летательных аппаратов, к продажам в силу судебного решения или в порядке принудительного исполнения) стала во многом примером для последующих конвенций, принимаемых в сфере международной купли-продажи товаров, в частности Венской конвенции 1980 г.

Как подчеркивает Н.Г. Вилкова, указанная Гаагская конвенция стала первым международным актом, разработанным в континентальной Европе, в котором был закреплен принцип автономии воли сторон договора при выборе применимого права. Как указано в ст. 2 Конвенции, выбор права сторонами должен быть прямо выражен или же "недвусмысленно вытекать из положений договора". При отсутствии выбора права сторонами в ст. 3 Конвенции установлена следующая схема его определения:

а) применяется право страны постоянного проживания продавца в момент получения им заказа либо право страны нахождения предприятия продавца, если заказ получен предприятием;

б) применяется право страны постоянного проживания покупателя или места нахождения предприятия, выдавшего заказ, если заказ получен в этой же стране продавцом, его представителем, агентом или коммивояжером.

В процессе дальнейшей унификации этот коллизионный принцип упрощался, о чем будет сказано далее.

С Гаагской конвенцией 1955 г. связана Конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Конвенция 1986 г. не вошла в силу, но, несмотря на это, имеет большое значение в сфере коллизионной унификации. Нельзя не учитывать то обстоятельство, что она была принята после Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и в какой-то степени может рассматриваться как "коллизионное дополнение" Венской конвенции. Сфера ее применения определена так же, как и в Венской конвенции, хотя есть и отличие: в противоположность Венской конвенции в Гаагской конвенции в понятие "товар" включены суда водного и воздушного транспорта, суда на воздушной подушке и электроэнергия.

В ст. 7 Конвенции 1986 г. зафиксирована автономия воли сторон выбирать применимое право. В отличие от ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г., в которой выбор права сторонами должен быть прямо выражен или "недвусмысленно вытекать из положений договора", в Конвенции 1986 г. при определении воли сторон о выборе права наряду с упомянутым учитывается и поведение сторон.

Если стороны договора не избрали применимое право, то он регулируется "правом государства, в котором на момент заключения договора продавец имеет свое коммерческое предприятие" (ст. 8 Конвенции 1986 г.). Точкой отсчета для определения применимого права является место нахождения предприятия продавца, что совпадает с Конвенцией 1955 г., однако время выбора уже связано не с моментом получения продавцом заказа, что не всегда просто определить, а с моментом заключения договора.

Из этого общего правила предусмотрены исключения, и при определенных обстоятельствах договор регулируется правом страны нахождения предприятия покупателя. Это происходит, если:

• в этом государстве велись переговоры и договор был заключен сторонами, находившимися в этом государстве;
• в договоре прямо предусмотрено, что продавец обязан выполнить свои обязательства по доставке товаров в это государство;
• договор был заключен на условиях, определенных главным образом покупателем.

В п. 3 ст. 8 Конвенции 1986 г. предусмотрено еще одно исключение из общего коллизионного принципа, установленного в ст. 7.

Это исключение носит более общий характер и отражает новые тенденции современного МЧП. Если договор с учетом всех обстоятельств, например деловых отношений между сторонами, имеет более тесную связь с другим правом, то договор регулируется этим другим правом.

Принцип наиболее тесной связи, рассматривавшийся в гл. 4 настоящего учебника, широко используется в МЧП многих стран и на международном уровне. Тем не менее, учитывая неодинаковое отношение стран - участниц Гаагской конвенции к данному принципу, в ней предусмотрена возможность не применять п. 3 ст. 8 (п. "б" ст. 21).

В Конвенцию 1986 г. также включено коллизионное регулирование вопросов формальной и материальной действительности договоров купли-продажи (ст. ст. 11 и 10), а также действительности соглашения сторон о применимом праве (ст. 10).

Российская Федерация участвует помимо уже указанной Гаагской конвенции 1954 г. по вопросам гражданского процесса в Конвенции 1965 г. о вручении за границей судебных и внесудебных документов (вступила в силу 10 февраля 1969 г., Россия присоединилась к Конвенции 1 мая 2001 г., и она вступила в силу для России 1 декабря 2001 г.), в Конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (вступила в силу 24 января 1965 г., СССР присоединился к Конвенции в 1991 г., и она вступила в силу для России 31 мая 1992 г.), в Конвенции 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (вступила в силу 7 октября 1972 г., Россия присоединилась к Конвенции 1 мая 2001 г., и она вступила в силу для России 30 июня 2001 г.).

Следует также упомянуть такие конвенции Гаагской конференции, как Конвенция 1961 г. "О коллизии законов в отношении формы завещаний" (вступила в силу в 1964 г.), 1971 г. - "О праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям" (вступила в силу в 1975 г.), 1973 г. - "О праве, применимом к ответственности изготовителя" (вступила в силу в 1977 г.), 1980 г. - "О гражданско-правовых аспектах международного похищения детей" (вступила в силу в 1983 г.).

В настоящее время Гаагская конференция, которая после принятия в 1955 г. своего Статута стала постоянной межправительственной организацией, продолжает разрабатывать конвенции по тем вопросам, которые традиционно являлись ее сферой унификации, - гражданский процесс, семейные и наследственные отношения, в частности Конвенция 2005 г. "Соглашения о выборе суда" и Конвенция 2007 г. "О праве, применимом к алиментным обязательствам" (эти конвенции пока не вступили в силу). Наряду с этим данная международная организация уделяет внимание и вопросам коммерческого и банковского права, которые сегодня требуют международной унификации в силу своей актуальности и значимости.

Речь идет о Конвенции 2006 г. "О праве, применимом к отдельным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника".

Вообще, за послевоенный период (с 1951 г. по настоящее время) Гаагской конференцией принято почти сорок конвенций. Не все из них ратифицированы, но тем не менее они оказывают существенное влияние на МЧП различных государств. Данная организация планирует разработать конвенции по весьма значимым вопросам МЧП, в частности, касающимся конфликта юрисдикций, международного процессуального и административного сотрудничества в связи с гражданскоправовой ответственностью за причиненный экологический вред, проблем МЧП в отношении незарегистрированных пар (unmarried couples), в отношении недобросовестной конкуренции.

В 2001 г. Россия официально оформила свое членство в Гаагской конференции по международному частному праву, о чем было принято соответствующее Постановление Правительства РФ. В 2003 г. Министерство иностранных дел РФ Постановлением Правительства РФ было назначено уполномоченным органом Российской Федерации по связям с Гаагской конференцией.

Важнейшую роль в коллизионной унификации играет Конвенция 1980 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" или Римская конвенция, принятая в рамках Европейского союза, и это обусловливает необходимость остановиться более подробно на истории ее создания и на ее содержании.

В сентябре 1967 г. постоянный представитель Бельгии в Комиссии ЕЭС обратился к Комиссии от имени своего правительства и от имени правительств Люксембурга и Нидерландов с предложением кодифицировать коллизионные нормы силами экспертов стран-участниц на основе проекта стран Бенилюкса. Необходимость унификации коллизионных норм была признана столь же необходимой, как и унификация материально-правовых норм. Это нашло свое отражение в обращении генерального директора по вопросам внутреннего рынка и сближения законодательств в Комиссии V Th. Vogelaar к правительственным экспертам в феврале 1969 г.3 По его мнению, различие правовых систем и отсутствие единообразных коллизионных норм препятствовало свободному движению лиц, товаров, услуг и капиталов между странами - участницами Содружества, т.е. достижению основной цели его создания.

В октябре 1969 г. правительственные эксперты стран Содружества, за исключением Германии, согласились объединить свои усилия в области гармонизации права, сосредоточив их в первую очередь в следующих областях:

• право, применимое к движимому и недвижимому имуществу;
• право, применимое к договорным и внедоговорным обязательствам;
• право, применимое к форме юридических актов и ее доказыванию;
• общие вопросы международного частного права - обратная отсылка, квалификация, применение иностранного права, публичный порядок, правоспособность, представительство.

Результаты этой встречи были обобщены генеральной дирекцией по внутреннему рынку и сближению законодательств и представлены Комиссии с предложением обратиться к государствам с инициативой начать работу по подготовке проекта конвенции о единообразном законе в отдельных областях международного частного права. Комиссия согласилась с этим предложением, и в январе 1970 г. была сформирована группа экспертов по подготовке проекта или проектов конвенций в области МЧП по вышеуказанным проблемам, которые были распределены между странами следующим образом:

• право, применимое к движимому и недвижимому имуществу, - Германия;
• право, применимое к договорным и внедоговорным обязательствам, - Италия;
• право, применимое к форме юридических актов и ее доказыванию, - Франция;
• общие вопросы международного частного права - обратная отсылка, квалификация, применение иностранного права, публичный порядок, правоспособность, представительство страны Бенилюкса.

В июне 1972 г. группой экспертов был представлен проект конвенции о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам, для его передачи правительствам стран-участниц.

В нем также нашли отражение вопросы о праве, применимом к форме юридических актов и ее доказыванию, и о толковании единообразных норм и их взаимоотношении с другими унифицированными коллизионными нормами.

Присоединение к ЕЭС в 1973 г. новых членов - Великобритании, Ирландии и Дании потребовало введения новых членов в комитет постоянных представителей и в группу экспертов, что повлекло за собой необходимость определенного пересмотра проекта конвенции.

В марте 1978 г. группа экспертов решила ограничить разрабатываемую конвенцию вопросами, связанными с договорными обязательствами, поскольку, по ее мнению, такая конвенция должна быть разработана в первую очередь. Одновременно было решено, что конвенция о праве, применимом к внедоговорным обязательствам, будет разрабатываться позже1.

В мае 1979 г. председатель группы экспертов передал проект конвенции Совету Содружества, в который должны были поступать замечания правительств стран-участниц. 19 июня 1980 г. на заседании Совета, проходившего в Риме, были проведены завершающие переговоры, установлено необходимое число ратификаций для вступления конвенции в силу семь. В этот день конвенция была подписана представителями Бельгии, Германии, Франции, Ирландии, Италии, Люксембурга и Нидерландов. Конвенция вступила в силу в 1991 г.

17 июня 2008 г. Европейским парламентом и Советом был принят Регламент N 593/2008, который призван заменить собой Римскую конвенцию и озаглавленный Регламентом о праве, применимом к договорным обязательствам ("Рим I") 2. В соответствии со ст. 29 Регламент применяется с 17 декабря 2009 г., за исключением ст. 26, которая применяется с 17 июня 2009 г. В ст. 26 установлено, что к 17 июня 2009 г. страны - члены ЕС должны представить Комиссии список конвенций о коллизионном регулировании договорных обязательств с целью их последующей денонсации. В п. 2 ст. 24 Регламента установлено, что любая отсылка к Римской конвенции понимается как отсылка к Регламенту.

Возвращаясь к анализу Римской конвенции 1980 г., необходимо подчеркнуть, что ее специфика в первую очередь была связана со сферой применения - в соответствии со ст. 1 она применялась к договорным обязательствам в любой ситуации, включающей выбор между правом разных стран. Это означает, что применение Конвенции не ограничивалось кругом субъектов из стран-участниц. М.П. Бардина в своей статье, посвященной анализу Римской конвенции, пишет: "Используемая судами и арбитражами стран ЕС, Конвенция не ограничивает свою сферу регулирования договорами субъектов, принадлежащих к этим странам. Она действует применительно ко всем договорным отношениям, включая и те, в которых одна сторона или обе стороны договора относятся к третьим странам".

В Римской конвенции 1980 г., как и в других конвенциях, очерчен круг ситуаций, к которым она не применяется. Этот круг намного шире, чем в Гаагских конвенциях 1955 и 1986 гг., и охватывает, в частности, вопросы, связанные с личным статусом или правоспособностью физического лица, с завещанием, семейными отношениями, ценными бумагами, процессом.

В ст. 3 Римской конвенции был зафиксирован уже общепризнанный к тому времени принцип автономии воли сторон при выборе применимого права. Разработчики еще больше расширили права сторон при выборе права - это можно сделать в отношении части договора, а также если договор реально связан лишь с одной страной. Наряду с этим в п. 1 ст. 3 установлено, что выбор права сторонами может быть прямо выражен в договоре "или с разумной определенностью вытекать из условий договора или обстоятельств дела".

Если стороны договора не выбирают применимого права, оно определялось на основе принципа наиболее тесной связи (п. 1 ст. 4). В п. 2 ст. 4 Римской конвенции принцип наиболее тесной связи раскрывается следующим образом: предполагается, что договор наиболее тесно связан с той страной, где в момент заключения договора имеет обычное местожительство или административный центр сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора. Это положение является яркой иллюстрацией удачного "соединения" различных подходов к определению применимого права в странах общего права и континентального права. Подчеркнем, что принцип наиболее тесной связи, будучи институтом англо-американского права, был соединен с принципом характерного исполнения, использовавшегося в странах континентальной Европы. Соединение этих двух подходов привело к удачному унификационному результату. Такая схема их соединения впоследствии стала использоваться и в национальном законодательстве, в частности в России (ст. 1211 ГК РФ).

В Римской конвенции 1980 г. выделены специальные положения об определении применимого права в отношении потребительских (ст. 5) и трудовых договоров (ст. 6).

В ст. 7 Римской конвенции нашла отражение современная концепция, получившая в доктрине название "сверхимперативных норм" или "норм непосредственного применения".

Отметим лишь, что впервые она была включена в Гаагскую конвенцию 1978 г. "О праве, применимом к агентским отношениям" (ст. 16). Однако поскольку эта Конвенция действует лишь для четырех государств, ст. 16 и содержащееся в ней положение о сверхимперативных нормах не получили широкого освещения. Напротив, ст. 7 Римской конвенции очень широко обсуждалась и, что более важно, нашла отражение в законодательстве разных стран, включая Россию (ст. 1192 ГК РФ).

Под сверхимперативными нормами обычно понимается узкий круг национальных норм, которые в силу своего особого значения применяются независимо от применимого права.

Весьма сложная проблема МЧП нашла отражение в ст. ст. 8 и 9 Римской конвенции, посвященных материальной и формальной действительности договоров. Общая коллизионная норма ст. 8 связывает определение материальной действительности договора с правом, применимым к договору. Формальная действительность по общему правилу определяется в зависимости от места нахождения сторон в соответствии с правом страны, где договор был заключен, либо правом, применимым к договору, либо правом одной из стран, где находятся стороны.

В Конвенции также были установлены коллизионные привязки для установления права, применимого к дееспособности физического лица, цессии, суброгации. Помимо этого в Конвенции установлен ряд общих правил, традиционно относимых к общей части МЧП. Речь идет, в частности, об обратной отсылке (ст. 15), оговорке о публичном порядке (ст. 16).

Конвертация Римской конвенции 1980 г. в Регламент ЕС "Рим I" явилась логичным шагом на пути конвертации международных конвенций, разработанных в рамках ЕС, в такой правовой документ вторичного права ЕС, как Регламент; Римская конвенция была последней такой Конвенцией в сфере МЧП. Причин для этого процесса несколько, в частности большая степень унификации, возможность единообразного толкования Регламентов в суде ЕС (Court of Justice), обязательность применения унификационных коллизионных норм новыми членами ЕС.

Конвертация Конвенции именно в Регламент, а не в Директиву ЕС объясняется правовой природой и условиями применения первого - именно Регламент является документом прямого и обязательного действия в странах ЕС в отличие от Директивы, которая может меняться на национальном уровне. С помощью Регламента эффективно достигается необходимый уровень унификации права в рамках ЕС.

При конвертации Римской конвенции 1980 г. в Регламент ЕС "Рим I" встал вопрос о внесении изменений в ее текст. Один из основных вопросов, практически всегда обсуждаемый при разработке унификационных коллизионных документов сегодня, - это вопрос о том, как найти баланс между достаточно жесткими коллизионными нормами и усмотрением судьи при выборе применимого права.

Изменения, внесенные в Регламент "Рим I", отражают этот непрекращающийся процесс поиска баланса. Наиболее ярко эти поиски проявились при формулировке положений о выборе применимого права при отсутствии его выбора сторонами. Если в ст. 4 "Применимое право при отсутствии выбора права сторонами" Римской конвенции на первом месте стоял принцип тесной связи, с помощью которого необходимо было определять применимое право, то в аналогичной ст. 4 Регламента "Рим I" прежде всего устанавливаются положения для определения применимого права к конкретным договорам - купли-продажи, предоставления услуг, в отношении вещных прав на недвижимое имущество, аренды недвижимости и др. (п. 1). Если это не приводит к необходимому результату, то необходимо обратиться к концепции "характерного исполнения", которая связывает определение применимого права с местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору (п. 2). Если обстоятельства свидетельствуют, что договор явно тесно связан с правом иной страны, то должно применяться право этой страны (п. 3). Завершает статью п. 4, в котором устанавливается возможность обратиться к принципу тесной связи, если применимое право не может быть определено с помощью привязок применительно к конкретным договорам (п. 1) и с помощью принципа характерного исполнения (п. 2).

Данная схема определения применимого права критиковалась в литературе преимущественно представителями стран общего права; по их мнению, предложенные формулировки ведут к существенному уменьшению гибкости при определении применимого права. Однако представители стран континентального права подчеркивают, что необходимый уровень гибкости сохраняется благодаря включению в ст. 4 Регламента "Рим I" п. 3, позволяющего исходя из конкретных обстоятельств применить право, которое, по мнению судьи, явно более тесно связано с договором. Эти точки зрения отражают продолжающиеся размышления в сфере МЧП о соотношении определенности и гибкости регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Видимо, приходится признать, что вряд ли возможно однозначное решение этой проблемы, и в различные исторические периоды превалирует первая или вторая часть данной дихотомии.

Несколько слов необходимо сказать об упоминавшемся выше Регламенте ЕС "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам ("Рим II")", вступившем в действие в январе 2009 г.

Важность принятия этого унификационного документа трудно переоценить. Подробно он будет рассматриваться в т. 2 "Особенной части" учебника, но здесь уместно сказать об основных новеллах данного документа.

Прежде всего обращает на себя внимание ст. 4 Регламента "Свобода выбора", в которой установлена автономия воли сторон внедоговорных обязательств выбирать применимое право, при этом стороны, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут выбрать право и до наступления события, послужившего основанием для возникновения ущерба.

Общее коллизионное правило установлено в ст. 4, и согласно ему к внедоговорным обязательствам применяется право той страны, где возник ущерб (in which the damage occurs), независимо от того, где имело место событие, послужившее основанием для требования о возмещении ущерба. Такая коллизионная привязка обозначается как lex loci damni.

Еще одной особенностью Регламента "Рим II" является введение специальных привязок для различных видов деликтов и иных видов внедоговорных обязательств - ответственности изготовителя, недобросовестной конкуренции, экологического ущерба, нарушения интеллектуальных прав, забастовок и локаутов и др. Все вышесказанное свидетельствует об уникальности документа, хотя и не исключает различных оценок его значимости. Сравнение с национальными законодательствами разных стран свидетельствует о том, что для одних стран общая коллизионная норма, введенная Регламентом, является уже привычной (например, для Италии), а для других - новой (Австрия), что потребует существенных изменений в подходах и практике.

Коллизионная унификация в странах Латинской Америки началась, как и на Европейском континенте, в конце XIX в., но наибольших успехов достигла в связи с деятельностью выдающегося кубинского юриста и дипломата Антонио Санчеса де Бустаманте-и-Сирвена. В 1928 г. в Гаване на VI Международной конференции американских государств, созванной Панамериканским союзом, была принята Конвенция о международном частном праве, приложением которой является кодекс, известный как Кодекс Бустаманте по имени его составителя. Кодекс содержит 437 статей и состоит из вступительного раздела и четырех книг, охватывающих различные области МЧП. Первая книга - "Международное гражданское право" включает вопросы правового положения физических и юридических лиц, брака и развода, отцовства и происхождения детей, алиментных обязательств, усыновления, опеки, безвестного отсутствия, собственности и способов ее приобретения, обязательств и договоров, давности.

Вторая книга - "Международное торговое право" - содержит положения о коммерсантах, торговых договорах, о морской и воздушной торговле. Третья книга посвящена международному уголовному праву, последняя - четвертая - международному процессу.

Кодекс Бустаманте ратифицирован 15 государствами Латинской Америки - Боливией, Бразилией, Венесуэлой, Гаити, Гватемалой, Гондурасом, Доминиканской Республикой, КостаРикой, Кубой, Никарагуа, Панамой, Перу, Сальвадором, Чили и Эквадором. С учетом сделанных ими заявлений и оговорок он действует в этих странах до сих пор. Однако круг стран, применяющих Кодекс Бустаманте, не ограничивается странами, его подписавшими. Как отмечает В.П. Звеков, "в других американских государствах Кодекс применялся судами в силу "разумности и целесообразности". Все это является свидетельством успешной региональной коллизионной унификации.

Еще одним унификационным документом в этом же регионе является Межамериканская конвенция 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам. Конвенция была разработана в рамках Организации американских государств (ОАГ), созданной в 1948 г., и принята на Пятой Межамериканской Специализированной конференции по международному частному праву, проходившей в Мехико в марте 1994 г. В конференции приняли участие представители 17 латиноамериканских государств, а также США и Канада.

В Межамериканской конвенции 1994 г. в первую очередь определяется понятие "международный контракт". Для этого используется применяемая в международных конвенциях формулировка: под международным контрактом понимается контракт, стороны которого имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в различных договаривающихся государствах. Помимо этого международным признается контракт, "имеющий объективную связь более чем с одним договаривающимся государством".

В ст. 5 установлена сфера применения Конвенции, которая в большой степени совпадает с аналогичным положением Римской конвенции: Конвенция 1994 г. не применяется, в частности, к семейному статусу физических лиц, правоспособности сторон, последствиям недействительности контракта, обязательствам по оборотным документам, сделкам с ценными бумагами, соглашению сторон об арбитраже или о выборе суда, праву о компаниях.

Основные правила определения применимого права содержатся в ст. ст. 7 и 9 Межамериканской конвенции 1994 г. В ст. 7 зафиксирован принцип автономии воли, что особенно важно для стран Латинской Америки. Как указывает Н.Г. Вилкова, в этом регионе в течение долгого времени преобладало отрицательное отношение к автономии воли сторон договора. В работах латиноамериканских коллизионистов отмечалось, что "автономия воли сторон представляет чужеродный элемент в коллизионном праве и, несмотря на его солидную историю, заслуживает скорее порицания и недоверия, нежели одобрения".

Сама формулировка принципа автономии воли в большой степени совпадает с аналогичным положением Римской конвенции 1980 г. (ст. 3).

Если стороны не выбрали применимое право, то оно определяется с учетом принципа наиболее тесной связи (ст. 9). При этом надо отметить, что в отличие от других международных актов, где данный принцип "раскрывается" через местонахождение стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору, в Межамериканской конвенции 1994 г. такое положение отсутствует. В ней установлены два следующих критерия, которые должен принимать во внимание суд при определении тесной связи:

1. любые объективные и субъективные элементы контракта;
2. общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями.

В этой формулировке нашел отражение общий подход к регулированию международных контрактов в Латинской Америке, который заключается в стремлении максимально отойти от национального регулирования и использовать действительно международные регуляторы.

В Межамериканской конвенции 1994 г. также регулируются вопросы материальной и формальной действительности контракта, сферы действия применимого права, сверхимперативные нормы, оговорка о публичном порядке и общие положения относительно вступления в силу Конвенции.

Унификация коллизионных норм решает хотя и важную, но все же "половинчатую" задачу.

Сохраняется коллизионный этап определения применимого права, сохраняется необходимость применения национального права к отношениям с иностранным или международным элементом то, что многими специалистами рассматривается как недостаток регулирования. Избежать этих обстоятельств можно лишь с помощью унификации материально-правовых норм путем разработки и принятия международных договоров и иных международных документов.

Работа по унификации материально-правовых норм ведется в самых разных областях частного права - договоры, внедоговорные обязательства, интеллектуальная собственность, транспорт, расчеты, трудовые отношения и др.

Не будет преувеличением сказать, что наибольшие результаты достигнуты в области унификации договоров, а точнее - договоров международной купли-продажи товаров.

Хронологически первые "материально-правовые" конвенции о договорах международной куплипродажи были подготовлены УНИДРУА в 1964 г. Прежде чем кратко охарактеризовать эти конвенции, необходимо сказать несколько слов об УНИДРУА - международной организации, играющей важную роль в развитии современного международного частного права.

УНИДРУА - это Международный институт по унификации частного права, для обозначения которого чаще всего используется аббревиатура UNIDROIT. Институт был учрежден в 1926 г. как орган Лиги Наций (предшественница ООН) с нахождением в Риме. После роспуска Лиги Наций в 1940 г. УНИДРУА был заново учрежден на основе международного соглашения - Статута УНИДРУА. За время своего существования Институт подготовил международные конвенции в области международной купли-продажи товаров, международного лизинга, защиты культурных объектов, обеспеченных сделок и др. Весьма значимым вкладом Института является разработка Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. В стадии разработки находится международная конвенция по ценным бумагам, хранящимся у посредника.

Возвращаясь к конвенциям 1964 г., необходимо сказать, что речь идет о двух конвенциях, это:

1) Конвенция о Единообразном законе о заключении договора международной куплипродажи товаров (Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sales of Goods - ULFIS, вошла в силу 23 августа 1972 г.) и

2) Конвенция о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров (Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods - ULIS, вошла в силу 18 августа 1972 г.).

Каждая из этих конвенций представляет собой небольшой по объему документ, состоящий из 13 - 15 статей, в приложении к которым даны упомянутые Единообразные законы. Несмотря на сегодняшнее весьма скромное их распространение и применение (они действуют для четырех государств - Великобритании, Гамбии, Израиля и Сан-Марино), роль этих конвенций весьма значима. Без этого этапа унификации вряд ли была бы возможна гораздо более успешная унификация - Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, объединяющей сегодня более 60 государств.

Над Единообразными законами 1964 г. работали представители разных правовых семей - и континентальной, и англо-американской, и достижение единообразных результатов продемонстрировало возможность нахождения компромиссных результатов.

В Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи зафиксирован континентальный подход к определению момента заключения договора - это момент получения акцепта оферентом (в отличие от англо-американской доктрины "почтового ящика", в соответствии с которой договор считается заключенным в момент отправки акцепта).

Наряду с этим в Единообразном законе о международной купле-продаже товаров нашли отражение термины и концепции англо-американского права, в частности "существенное нарушение договора", "разумный срок".

Конвенции УНИДРУА 1964 г. в большой степени послужили основой для разработки Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров - ей посвящен специальный параграф настоящего учебника.

В рамках УНИДРУА подготовлены также Конвенции о международном финансовом лизинге, о финансовом факторинге, которые подробно рассмотрены в Особенной части настоящего учебника.

В настоящее время, как уже упоминалось выше, в рамках УНИДРУА заканчивается работа над конвенцией по унификации материально-правовых норм в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника. Эта работа ведется в рамках специально созданного Комитета правительственных экспертов, в состав которого входят и эксперты Российской Федерации. Так же как и Гаагская конференция, УНИДРУА принял решение о работе в весьма специфичной сфере в связи с существенным повышением риска владельцев таких ценных бумаг при осуществлении различных операций на международной арене. В проекте конвенции, в частности, предусматривается предоставление определенных гарантий владельцам ценных бумаг, передаваемых в управление посредникам, в том числе в условиях многоуровневой системы передачи этих ценных бумаг, включая передачу третьим лицам. В тексте конвенции предполагается изложить подробные механизмы материального закрепления таких гарантий путем совершения соответствующих записей в счете владельца ценных бумаг, а также принципы и правила, способствующие увеличению оборота ценных бумаг на финансовых рынках (более подробно о проекте конвенции см. в т. 2 настоящего учебника "Особенная часть").

Важнейшей работой, проведенной УНИДРУА, является подготовка Принципов международных коммерческих договоров. Этот документ представляет собой пример современного регулирования международной коммерческой деятельности и повсеместно признается составной частью lex mercatoria.

В 1995 г. Правительством РФ было принято постановление о возобновлении участия России в УНИДРУА.

Другой международной организацией, активно работающей в сфере международной унификации, является Комиссия ООН по праву международной торговли - ЮНСИТРАЛ.

Созданная в 1966 г., эта организация активно способствует унификации права международной торговли.

Помимо уже упоминавшейся Венской конвенции о договорах международной куплипродажи товаров 1980 г. данной Комиссией подготовлены Конвенция об исковой давности 1974 г., Конвенция о морской перевозке грузов 1978 г.

Унификацией материально-правовых норм по различным частноправовым вопросам занимаются и такие организации, как Международная организация гражданской авиации (ИКАО),

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), Международная морская организация (ИМО). Конвенции, разработанные этими и другими международными организациями, рассматриваются в соответствующих разделах Особенной части настоящего учебника.

Унификация права в странах СНГ

СНГ - межгосударственное объединение, образованное Беларусью, Россией и Украиной в декабре 1991 г. после распада СССР. Тогда же к Соглашению о создании СНГ присоединились Азербайджан, Армения, Казахстан, Киргизия, Молдова, Таджикистан, Туркмения, Узбекистан. В 1993 г. участником СНГ стала Грузия, в этом же году был принят Устав СНГ.

Государства, входившие ранее в состав СССР, образовали также ряд других международных организаций. В частности, на постсоветском пространстве созданы:

• Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС);
• Организация за демократию и экономическое развитие - ГУАМ (после выхода Узбекистана в нее входят четыре государства: Грузия, Украина, Азербайджан и Молдова);
• Центрально-Азиатское сотрудничество (ЦАС), которое в связи с предстоящим вступлением Узбекистана в ЕврАзЭС должно быть упразднено;
• Союзное государство Российской Федерации и Республики Беларусь (далее - Союзное государство).

Наибольшее влияние на унификацию права оказывают СНГ, ЕврАзЭС и Союзное государство.

Процесс создания единообразных норм для снятия различий в национально-правовом регулировании новых независимых государств, входивших ранее в состав СССР, характеризуется следующими особенностями.

Во-первых, на момент распада Советского Союза в советских социалистических республиках действовало единообразное законодательство. На базе Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в союзных республиках были введены в действие соответствующие республиканские кодексы. По многим вопросам действовали единые союзные акты.

После распада Советского Союза новые независимые государства стали формировать национально-правовые системы, ориентируясь на свои специфические интересы и приоритеты. В итоге за период самостоятельного существования право государств - участников СНГ приобрело различия. Таким образом, унификация права в регионе СНГ происходит в условиях соотношения центробежных и центростремительных тенденций.

Во-вторых, унификация в регионе СНГ происходит на фоне разноуровневой и разноскоростной интеграции. Государства, входившие ранее в состав СССР, создали целый ряд институционных и договорных механизмов, предусматривающих унификацию. Поэтому нередко по одному и тому же вопросу имеется несколько унификационных инструментов, принятых разными интеграционными объединениями.

В-третьих, основными способами унификации в регионе СНГ является заключение международных договоров и совершенствование национального права на основе модельного законодательства, разработанного международными организациями. Данные способы характерны для универсального уровня сотрудничества. Пример ЕС свидетельствует, что унификация права в ходе тесного экономического сотрудничества должна осуществляться более быстрыми темпами и поэтому осуществляется преимущественно через принятие органами интеграционного объединения юридически обязательных предписаний. Унификация и гармонизация прав стран членов ЕС осуществляется в первую очередь через формирование вторичного права. Страны региона СНГ также участвуют в региональной экономической интеграции. Однако в настоящий момент органы созданных этими странами интеграционных объединений не обладают полномочиями принимать акты, аналогичные по своей правовой природе директивам и регламентам ЕС. В результате, несмотря на довольно активную работу органов СНГ, ЕврАзЭС и других интеграционных объединений, созданных в регионе СНГ, по унификации, национальные законы содержат значительные различия.

В-четвертых, сотрудничество стран региона СНГ преимущественно направлено на решение экономических проблем. Поэтому значительная унификация осуществляется по вопросам таможенного, транспортного, налогового, банковского регулирования. Сотрудничество по сближению правового регулирования семейных, наследственных отношений, обязательств из причинения вреда, интеллектуальной собственности пока не получило значительного развития.

Задача сближения национального законодательства государств - участников СНГ была поставлена уже в первых документах этого интеграционного объединения. Унификация изначально стала рассматриваться как необходимое условие формирования общего экономического пространства. В 1992 г. было заключено Соглашение о принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников СНГ и приняты Основные направления сближения национальных законодательств государств - участников СНГ.

В Уставе СНГ, принятом в 1993 г., была четко обозначена необходимость взаимной правовой помощи и сотрудничества в различных сферах правовых отношений (ст. 2). Однако механизмы унификации в Уставе СНГ не были четко обозначены. В ст. 20 Устава закреплено намерение государств осуществлять сближение национального законодательства и в качестве основного средства унификации указаны только многосторонние и двусторонние договоры о правовой помощи. Государства - участники СНГ заключили несколько таких договоров. Основными из них являются:

• Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, подписанное 20 марта 1992 г. в Киеве (Киевское соглашение 1992 г.);
• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 22 января 1993 г. в Минске (Минская конвенция 1993 г.);
• Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 7 октября 2002 г. в Кишиневе (Кишиневская конвенция 2002 г.).

В данных договорах о правовой помощи содержатся коллизионные нормы, которые должны единообразно регулировать выбор между правом государств-участников. Однако договоры устарели по сравнению с коллизионным правом государств-участников.

В частности, можно сравнить многочисленные дифференцированные привязки в ст. 1211 ГК РФ и принцип "место совершения сделки" в ст. 41 Минской конвенции 1993 г., по которым определяется право, подлежащее применению к договору.

Унификация не только обеспечивает единообразие национального права отдельных государств. Важной задачей унификации является также совершенствование и прогрессивное развитие правового регулирования. В отличие от унификационных инструментов международного частного права ЕС (основными из них являются Регламент ЕС от 22 декабря 2000 г. "О признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим спорам", Регламент ЕС от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам", Регламент ЕС от 11 июля 2007 г. "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам") договоры о правовой помощи между государствами - участниками СНГ эту задачу не решают. В первую очередь эти договоры определяют правовые основы взаимодействия органов государствучастников в ходе оказания правовой помощи.

По мере развития экономической интеграции в регионе СНГ происходит совершенствование правовой регламентации унификационного процесса. В договорах по различным этапам и формам экономической интеграции между государствами, входившими ранее в СССР, последовательно развиваются нормы о методах и способах осуществления унификации.

В 1993 г. в целях развития общего экономического пространства, основанного на свободном перемещении товаров, услуг, рабочей силы и капиталов, а также упрочения прямых связей хозяйствующих субъектов государствами - участниками СНГ был заключен Договор о создании Экономического союза. Он был подписан и ратифицирован Азербайджаном, Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Молдовой, Россией, Таджикистаном, Узбекистаном.

Грузия и Туркменистан, присоединившиеся впоследствии к Договору о создании ЭС, также приобрели статус государств - членов Экономического союза. На правах ассоциированного члена к ЭС присоединилась Украина.

В соответствии со ст. 3 Договора о создании ЭС государства-участники должны создать гармонизированное хозяйственное законодательство. Основные направления этого процесса наиболее четко обозначены для первого этапа углубления экономической интеграции. В ст. 5 указанного Договора в целях создания межгосударственной ассоциации свободной торговли государства-участники согласились осуществлять гармонизацию таможенного законодательства механизмом тарифного и нетарифного регулирования, а также унификацию форм таможенной документации для ведения таможенной статистики.

Большое значение для регламентации унификационного процесса в рамках СНГ представляет ст. 26 Договора о создании ЭС. В ней определены основные способы достижения единообразного регулирования экономических отношений:

• разработка модельных актов, регулирующих хозяйственные взаимоотношения;
• координация и сближение действующего национального законодательства на основе модельных проектов и норм международного права с целью устранения противоречий в них;
• согласованное принятие новых национальных законодательных актов по экономическим вопросам;
• проведение предварительной экспертизы проектов нормативных актов, которая обеспечит соответствие этих актов нормам международного права, двусторонним и многосторонним соглашениям.

Важнейшим органом СНГ, обеспечивающим данную деятельность, является Межпарламентская ассамблея (далее - МПА). В ст. 8 Соглашения 1992 г. о Межпарламентской ассамблее государств - участников СНГ определено, что этот орган принимает свои решения в форме заявлений, обращений, рекомендаций, предложений и разрабатывает рекомендательные законодательные акты.

Внутренние акты МПА СНГ регламентируют процесс модельного законотворчества. В Положении о разработке модельных законодательных актов и рекомендаций МПА СНГ, принятом 14 апреля 2005 г., модельное законотворчество определено как деятельность по разработке, принятию и опубликованию модельных законодательных актов, отвечающих целям сближения (унификации) законодательства государств-участников и задачам интеграционного развития СНГ.

МПА СНГ разработала более 200 модельных законодательных актов. Это модельные кодексы и модельные законы, относящиеся к различным областям правового регулирования: гражданское, административное, уголовное, таможенное, процессуальное право. МПА СНГ разрабатывает также рекомендательные акты, в которых содержатся пожелания по сближению законодательства государств-участников, в частности рекомендации по гармонизации законодательства в сфере функционирования финансовых рынков, по совершенствованию национальных законов об авторском праве и смежных правах государств - участников СНГ, общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах - участниках МПА и др.

Таким образом, деятельность МПА СНГ по унификации права является очень значительной.

Вместе с тем приходится констатировать, что в праве государств - участников СНГ имеются существенные расхождения. Несмотря на то, что в основе коллизионного права этих государств лежат нормы раздела VII "Международное частное право" Модельного гражданского кодекса для государств - участников СНГ (соответствующие положения содержатся в третьей части, принятой Постановлением МПА СНГ от 17 февраля 1996 г. N 7-4), в развитии законодательства государствучастников по международному частному праву имеются расхождения. Однако кодификация коллизионного права в государствах-участниках СНГ идет разными путями.

В Армении, Беларуси, Казахстане, Кыргызстане, Молдове, России, Узбекистане, Таджикистане нормы о международном частном праве содержатся в соответствующих разделах гражданских кодексов. В Азербайджане, Грузии, Украине приняты законы о международном частном праве.

Большинство законов о международном частном праве и гражданских кодексов используют правовые конструкции регулирования отношений с иностранным элементом Модельного гражданского кодекса СНГ. Вместе с тем есть различия. В основном они заключаются в добавлении к унифицированным правилам новых положений. Так, Закон Украины от 23 июня 2005 г. N 2709-IV "О международном частном праве" кодифицировал нормы нескольких кодексов: гражданского, семейного, процессуального. В этом нормативно-правовом акте содержатся унифицированные нормы Модельного гражданского кодекса СНГ по общим вопросам международного частного права (оговорка о публичном порядке, отсылки и т.д.) и коллизионные правила о лицах, праве собственности, обязательствах, наследовании и причинении вреда, которые вошли в гражданские кодексы государств - участников СНГ. Кроме того, украинский закон содержит коллизионные нормы о трудовых отношениях (раздел VIII), семейных отношениях (раздел IX), процессуальных отношениях (разделы XI, XII, XIII), не являющиеся результатом унификационного процесса и содержащие решения новых проблем современного международного частного права. Так, ст. 52 Закона закрепляет общую коллизионную привязку для трудовых отношений "место выполнения работы", ст. 59 позволяет сторонам брачного договора самостоятельно определить применимое к нему право.

В настоящий момент унификация международного частного права в СНГ происходит в противоречивых условиях. С одной стороны, довольно значительное развитие получила договорная база правовой помощи. С другой стороны, развитие национального коллизионного права не происходит согласованно. Коллизионные нормы договоров о правовой помощи между государствами - участниками СНГ не регулируют многие вопросы, оставляя место для применения коллизионных норм государств-участников, предусматривающих разные правила.

К середине 90-х гг. стало очевидным, что не все государства - участники СНГ готовы идти по пути последовательной интенсификации экономического сотрудничества. Более тесная экономическая интеграция развивается между Российской Федерацией, Республикой Беларусь, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой и Республикой Таджикистан.

Развитие сотрудничества между этими странами привело к созданию ЕврАзЭС. Основными договорами, лежащими в основе создания ЕврАзЭС, являются:

• Соглашение о Таможенном союзе (далее - ТС) от 6 января 1995 г.;
• Соглашение о ТС от 20 января 1995 г.;
• Договор об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях 1996 г.;
• Договор о ТС и Едином экономическом пространстве (далее - ЕЭП) 1999 г.;
• Договор об учреждении ЕврАзЭС 2000 г.

Во всех этих договорах государства подтверждают необходимость развития и углубления унификационного процесса. Создание ЕврАзЭС не было обусловлено желанием создать отдельную от СНГ структуру. Государства - члены ЕврАзЭС намерены продолжить сотрудничество по достижению целей и задач, обозначенных в рамках СНГ. Однако унификационный процесс в рамках ЕврАзЭС должен иметь более интенсивный характер и призван обеспечить введение единообразных правил по более широкому кругу вопросов. В договорах, приведших к созданию ЕврАзЭС, поставлены более масштабные задачи сближения правового регулирования.

В ЕврАзЭС основным органом, разрабатывающим рекомендации по унификации права, является МПА. МПА СНГ оказала существенную помощь в становлении и развитии

Межпарламентского комитета, учрежденного в соответствии с Договором от 29 марта 1996 г. об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях, позднее преобразованного в МПА ЕврАзЭС. Согласно ст. 7 Договора об учреждении ЕврАзЭС МПА ЕврАзЭС не только рассматривает вопросы гармонизации (сближения, унификации) национального законодательства государств-членов, но также исследует проблему приведения его в соответствие с договорами, заключенными в рамках ЕврАзЭС.

Основными средствами унификационной деятельности МПА ЕврАзЭС являются:

• основы законодательства;
• типовые проекты законодательных актов;
• рекомендации по гармонизации (сближению, унификации) законодательств.

МПА ЕврАзЭС уже разработала проекты данных актов во многих областях, в частности концепции Основ пенсионного законодательства ЕврАзЭС, законодательства о здравоохранении, об образовании и др.

МПА ЕврАзЭС проводит значительные сравнительно-правовые исследования, на основе которых принимаются конкретные унификационные рекомендации. Примерами таких актов являются рекомендации по унификации и гармонизации законодательства государств - членов ЕврАзЭС в сфере противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции, по гармонизации законодательства государств - членов ЕврАзЭС о биржах и биржевой деятельности и др. Правовые механизмы Союзного государства предусматривают значительные возможности не только по сближению национально-правового регулирования государств-участников, но и по введению единых норм права, с помощью методов, аналогичных используемым при формировании вторичного права ЕС.

Договор о создании Союзного государства 1999 г. был заключен в развитие интеграционных отношений Российской Федерации и Республики Беларусь.

В ст. 2 Договора о создании Союзного государства сказано, что одной из основных целей является формирование единой правовой системы демократического государства.

Показательна в этом плане ст. 20 Договора о создании Союзного государства. В ней очень четко обозначено, что для создания единого экономического пространства в Союзном государстве действует унифицированное, а затем и единое законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, в том числе гражданское и налоговое законодательство.

К совместному ведению Союзного государства и государств-участников в ст. 18 Договора отнесена задача гармонизации и унификации законодательства государств-участников. К исключительному ведению Союзного государства отнесено в ст. 17 данного Договора создание правовых основ общего рынка, единых систем хозяйствования и единого законодательства об иностранных инвестициях.

Одновременно с Договором о создании Союзного государства была принята Программа действий по реализации его положений, в которой содержится регламентация содержания, этапов и сроков унификационных мероприятий. Несмотря на то, что требования данной Программы не в полной мере выполнены, развитие правового регулирования в государствах-участниках в значительной степени осуществляется согласованно. Так, в настоящий момент унификация ставок и тарифов таможенных пошлин достигла порядка 96%.

Важное место в сотрудничестве Российской Федерации и Республики Беларусь занимают вопросы по сближению правового статуса российских и белорусских граждан на своих территориях.

Принципы УНИДРУА. Lex mercatoria

Во второй половине XX в. в науке МЧП сформировались концепции транснационального права и современного (нового) - lex mercatoria.

Одним из первых, кто попытался сформулировать концепцию транснационального права, был американский судья Филипп Джессап (Philip C. Jessup). Джессап предложил использовать вместо термина "международное право" термин "транснациональное право" (transnational law).

Согласно теории Джессапа транснациональное право охватывает "все право, регулирующее действия или события, которые выходят за пределы национальных границ". Транснациональное право, по мысли Джессапа, включает в себя публичное и частное международное право, так же как и "другие нормы, которые полностью не входят в такие стандартные категории".

Концепция транснационального права, разработанная Джессапом, близка, но не идентична монистической концепции французского ученого Сселля (un Droit intersocial unifie). Как пишет в этой связи Джессап, "в то время как я согласен с ним (т.е. с Сселлем. - Авт.), что государства не являются единственными субъектами международного права, я не перехожу к другой крайности и не утверждаю вместе с Сселлем, что индивиды - это его единственные субъекты".

По мнению Джессапа, понятие "транснациональная ситуация" как объект регулирования транснационального права включает в себя деятельность индивидов, корпораций, государств, организаций государств или других групп.

Деление права на различные отрасли Джессап считает чем-то искусственным и мешающим решению конкретных практических проблем. Проявляя прагматизм, свойственный американской юриспруденции, он ратует за то, чтобы исходить не из юридических абстракций, а из требований и обстоятельств конкретного дела. Вот как Джессап формулирует специфику своей теории:

"Таким образом, транснациональное право включает в себя как гражданско-правовые, так и уголовно-правовые аспекты, оно включает в себя то, что мы знаем как публичное и частное международное право - оно также включает в себя национальное право, как публичное, так и частное. Не существует никаких причин, вследствие которых судебный орган, будь он национальным или международным, не должен иметь права выбирать между всеми этими отраслями права норму, которую он считает наиболее соответствующей разуму и справедливости для решения какого-либо конкретного спора".

При этом Джессап призывает руководствоваться человеческим опытом и соображениями удобства.

Некоторые теоретики МЧП (например, Чешир и Интема) охарактеризовали подход Джессапа как возрождение теории Савиньи.

Разновидностью теории транснационального права можно считать теорию транснационального торгового (коммерческого) права, или lex mercatoria.

Следует отметить, что концепция lex mercatoria является одной из самых противоречивых концепций в современной теории МЧП. Вокруг нее продолжаются многочисленные, временами бурные дискуссии ее сторонников и оппонентов.

Противоречивость теории lex mercatoria обусловлена неопределенностью ее термина, доктринальной дефиниции и юридического содержания. Это, очевидно, является существенным препятствием на пути к более широкому признанию данной концепции в научных кругах ученыхцивилистов.

По всей видимости, неопределенность lex mercatoria объясняется прежде всего тем фактом, что данная теория - сравнительно новое явление социальной жизни и находится еще на этапе становления под воздействием изменчивости процесса развития мировой экономики.

Относительно самого термина lex mercatoria (буквально означает "торговое право") в юридической литературе еще не достигнуто единство мнений. Наряду с этим понятием в доктрине МЧП предлагались еще и такие понятия, как "транснациональное право", "вненациональное право", "анациональное право", "транснациональное экономическое право", "право частной международной торговли", "право международной торговли" (Луссуарн и Бредэн), "международное торговое право" (Б. Гольдман), "международное право предпринимательской деятельности" (Ж. Шапира), "международное купеческое право", "международное деловое право" (transnational business law), "протоправо" (protolaw) и т.п.Впрочем, термин lex mercatoria остается наиболее распространенным и указывает на определенное родство современного lex mercatoria со старым lex mercatoria, существовавшим еще во времена Средневековья, которое было одним из важных исторических этапов развития нормативной регламентации международной торговли.

В настоящий период концепция lex mercatoria получила новый импульс для своего развития, поскольку национальное право суверенных государств столкнулось с трудностью адаптации к глобализации торгово-экономических связей.

В связи с этим во второй половине 50-х гг. XX в. некоторые ученые-юристы начинают отстаивать концепцию нового lex mercatoria, которое, по их мнению, способно преодолеть кризис, возникший в практике нормативного регулирования международных торговоэкономических отношений. Среди сторонников этой концепции возрожденного lex mercatoria следует назвать в первую очередь таких известных юристов, как Б. Гольдман, Ф. Фушар, Ф. Кан, К. Шмиттгофф, Н. Хорн, К. Зихр, Л. Тракман, Ф. Риго и др. Особую популярность упомянутая концепция приобрела у представителей французской юриспруденции.

Во французской науке МЧП истоки теории нового lex mercatoria восходят к учению Эдуарда Ламберта (Edouard Lambert). Как пишут по поводу возникновения теории lex mercatoria А. Тынель, Я. Функ и В. Хвалей, "особенная заслуга в данной области принадлежит известному французскому компаративисту Э. Ламберту. Основываясь на практических исследованиях своих учеников, таких, как М. Ишизаки (M. Ishizaki), Ламберт первым сформулировал теорию чего-то, что впоследствии было названо "новым lex mercatoria" или автономным купеческим правом.

Данная концепция была представлена на Первом международном конгрессе сравнительного права в 1900 году. Указанная теория была обновлена и развита после второй мировой войны несколькими известными юристами, такими, как C.M. Schmitthoff (Великобритания), B. Goldman (Франция), Ph. Kahn (Франция)".

В конце XIX в. Ламберт пришел к выводу, что международная торговля регулируется не только национальным правом и судами, но также особым правом, вырабатываемым заинтересованными деловыми кругами с помощью комбинации общих договорных условий, торговых обычаев и решений международных коммерческих арбитражей. Это явление было названо droit corporatif international. В основе унификации права международной торговли, по мысли Ламберта, лежали рыночные силы. Теорию Ламберта в Бельгии развивал Дель Мармоль (Del Marmol).

В 50-х гг. XX в. свою теорию lex mercatoria сформулировал Бертольд Гольдман (Berthold Goldman, 1913 - 1993). Для теории Гольдмана характерны следующие моменты. Во-первых, Гольдман квалифицирует транснациональные материальные нормы как нормы французского права, которые были специально созданы для международных ситуаций и могут быть использованы в других юрисдикциях. Во-вторых, он подчеркивает важность для права международной торговли таких источников, как кодифицированные обычаи, общие договорные условия, международные конвенции и нормы, регулирующие деятельность международных компаний. Эти источники, по мнению Гольдмана, имеют достаточно общий характер, созданы легитимной властью и могут быть эффективно реализованы. В-третьих, Гольдман обращает особое внимание на роль общих принципов права в процессе регулирования международных торговых отношений. Эти принципы являются общими для всех или большинства государств, участвующих в международной торговле. Общие принципы права, по мысли Гольдмана, являются настоящим источником lex mercatoria, поскольку они эффективно используются в международной торговле. Главную функцию этих принципов Гольдман видел в том, чтобы заполнять пробелы в правовом регулировании, которые были оставлены другими источниками права. Еще одним важным компонентом теории Гольдмана является практика международных коммерческих арбитражей. В своих лекциях в Гаагской академии международного права Гольдман подчеркивал необходимость разработки автономных коллизионных норм для международных коммерческих арбитражей с целью избежать неудовлетворительных результатов, связанных с применением коллизионных норм места арбитража или других национальных коллизионных норм. Кроме того, автономные коллизионные нормы необходимы в тех случаях, когда арбитраж руководствуется исключительно арбитражными правилами, а также тогда, когда речь идет о применении lex mercatoria. Гольдман даже предпринял попытку поиска таких автономных коллизионных норм на основе анализа международных конвенций, типовых условий договоров и арбитражной практики, что, однако, не имело в то время заметного успеха.

Если вначале Гольдман видел в lex mercatoria незаконченный процесс развития, то позднее он пришел к выводу, что lex mercatoria представляет собой автономную, хотя и незавершенную, правовую систему. Он признавал тот факт, что lex mercatoria нуждается в помощи национального права, особенно тогда, когда речь идет о реализации арбитражных решений, принятых на основе норм lex mercatoria. В рамках национальной судебной практики Гольдман считал необходимым рассматривать lex mercatoria наравне с нормами иностранного права. Причем национальные суды, по его мнению, могут применять lex mercatoria в силу национальных норм коллизионного права. Вместе с тем, как отмечал Гольдман, применение норм lex mercatoria не должно вести к нарушению международного или национального публичного порядка.

Теория Гольдмана оказала влияние на его последователя Филиппа Кана (Philippe Kahn), который акцентировал внимание на социологическом аспекте права международной торговли. По мысли Кана, международное деловое сообщество является той социальной средой, в которой возникают и развиваются нормы lex mercatoria. В своей диссертации Кан исследовал эту особенность lex mercatoria на примере международного сообщества продавцов и покупателей, которое было вполне гомогенным и обладало достаточным уровнем социальной организации и солидарности. Аналогичные тенденции Кан заметил и на других рынках, в частности в банковском сообществе на рынке еврооблигаций.

К числу источников lex mercatoria Кан относил обычаи, типовые условия контрактов и общие принципы права. Кан признавал, что для автономии норм lex mercatoria может возникнуть угроза, когда дело рассматривается национальным судом, поскольку национальный суд в принципе применяет нормы национального права и неизбежно будет оценивать lex mercatoria с точки зрения национального права. По этой причине Кан в качестве более благоприятного места для применения и реализации норм lex mercatoria рассматривал международные коммерческие арбитражи.

В то же время Кан не считал автономию lex mercatoria абсолютной и признавал, что международный публичный порядок и нормы jus cogens международного права могут ограничивать действие lex mercatoria.

В Дижонском университете, где преподавали Гольдман и Кан, теория lex mercatoria оказала заметное влияние на взгляды таких авторов, как Фушар и Локэн. Все эти авторы исходят из того, что создавать нормы права может не только государство, но также другие социальные группы (так называемая юриспруденция правового плюрализма).

В своей диссертации Фушар (Ph. Fouchard) исследовал взаимоотношения между нуждами международного делового сообщества и деятельностью международных коммерческих арбитражей. В ходе этого исследования Фушар обнаружил существование автономной системы права, действующей независимо от национальных систем права. Согласно теории Фушара это lex mercatoria, которое основывается на таких источниках, как правила профессиональных организаций, обычаи и обыкновения, общие условия, типовые договорные условия и клаузулы, арбитражные правила, арбитражная практика, а также общие принципы частного и коллизионного права.

Фушар привнес в развитие теории lex mercatoria два важных момента. Во-первых, он осуществил анализ различия между обычаем и обыкновением. По его мнению, это различие имеет чисто процедурный характер: если обычай, как норма права, должен быть известен национальному суду, то все обыкновения, не являясь нормами права, могут быть неизвестны суду, и стороны спора должны доказать факт их существования. Однако для международных коммерческих арбитражей данное различие едва ли имеет практическое значение, поскольку предполагается, что арбитраж должен знать торговые обыкновения.

Во-вторых, Фушар, анализируя процесс применения общих принципов права, предложил сравнивать не все правовые системы, а лишь некоторые из этих систем, в результате чего может быть дедуцирован общий принцип права. В процессе поиска такого общего принципа права

Фушар считал целесообразным применять наиболее подходящий для данной конкретной проблемы принцип.

В итальянской науке права сторонником теории lex mercatoria является профессор М. Бонелл (Michael Joachim Bonell), перу которого принадлежит "Международный свод контрактного права".

В основе этого труда Бонелла лежит идея международной унификации права без помощи национального законодательства. В этом смысле Бонелл использует методологию Ламберта.

В Англии в 1954 г. Клайв Шмиттгофф (Clive Macmillan Schmitthoff, 1903 - 1990) разработал довольно влиятельную теорию нового торгового права (new law merchant). В своей теории Шмиттгофф подчеркивал специфический характер современного права международной торговли, в котором ведущую роль играют международные конвенции, единообразные законы, обычаи и обыкновения. В отношении торговых обычаев и обыкновений Шмиттгофф признавал, что они больше не являются исключительным результатом спонтанного поведения субъектов международной торговли, поскольку в их создании и неофициальной кодификации принимают участие такие международные организации, как Международная торговая палата, а также различного рода международные профессиональные организации и объединения. Шмиттгофф полагал, что современное международное деловое право (international business law) является автономной системой права. По существу, учение Шмиттгоффа о новом торговом праве объединяет два элемента: во-первых, подчеркивается важность международного происхождения некоторых норм для применения и толкования международного делового права; во-вторых, международный характер этих норм ведет к единообразию международного делового права.

Шмиттгофф проводил параллель между новым торговым правом и средневековым lex mercatoria. При этом он отмечал не только бессистемный, сложный и многообразный характер нового торгового права, но также его "живучесть, реализм и оригинальность" (bewildering vigour, realism and originality).

Среди ученых-цивилистов еще не сложилось единой общепризнанной научной дефиниции lex mercatoria. В частности, один из основателей этой концепции Б. Гольдман считает, что lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, вытекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность сообщества, которое составляют участники международной торговли.

Другие юристы видят в lex mercatoria "нормы права, присущие всем или большинству государств, принимающих участие в международной торговле... где подобные общие нормы не являются четкими... нормы... которые арбитр считает наиболее приемлемыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых систем", или "отражения растущего однообразия коммерческих законов основных юрисдикций", "единую систему права, регулирующего международные коммерческие соглашения", часть "транснационализации правового поля", являющуюся "конститутивным элементом процесса глобализации", и т.п.

Канадский ученый Клэр Катлер (Claire Cutler) анализирует транснациональное торговое право с точки зрения его политико-экономического содержания в контексте процесса глобализации. Отмечая ошибочность рассмотрения транснационального торгового права (transnational merchant law) в сугубо технических, функциональных и "аполитичных" терминах, Катлер усматривает его политико-экономическую сущность в том, что это право является "центральным и решающим медиатором между национальным и глобальным политико-правовым порядком в том плане, что оно позволяет экстратерриториальное применение национальных законов, так же как национальное применение транснационального коммерческого права".

Катлер постулирует существование в условиях глобального капитализма особого социального класса - "меркатократии" (mercatocracy от термина lex mercatoria), включающей в себя транснациональных коммерсантов, юристов, специалицизирующихся в области МЧП, а также других профессионалов и их ассоциации, правительственных чиновников и представителей международных организаций. Транснациональное торговое право, по мысли Катлера, обеспечивает нормы, практику и общий язык, которые связывают и объединяют эту глобальную корпоративную элиту. С другой стороны, "меркатократия" функционирует на глобальном и локальном уровнях, создавая новые нормы транснационального торгового права, регулирующего международную торговлю и решение международных коммерческих споров, а также "универсализирует" право посредством унификации и гармонизации национальных коммерческих правопорядков. В качестве сложного соединения публичной и частной власти "меркатократия" ведет к стиранию четкой грани между публичными и частными коммерческими акторами, публичной и частной деятельностью и правом. Главную опасность деятельности "меркатократии" и существования транснационального торгового права Катлер видит в том, что они ведут к тому, что сфера публичных интересов выдается за сферу частных интересов, в результате чего эта сфера выводится из-под влияния демократического контроля.

Наряду с доктринальными дефинициями lex mercatoria, предлагаемыми в научной литературе, можно также встретить попытки определить это явление в судебной практике.

Определение lex mercatoria как "системы права, базирующейся не только на институциях и локальных обычаях отдельной страны, а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обусловленных понятием справедливости для регулирования международной коммерческой деятельности"4, как раз является одним из таких примеров из современной судебной практики.

Некоторые оппоненты lex mercatoria трактуют его не столько как полноценное право, сколько как principia mercatoria, т.е. как "совокупность общих принципов", которые не имеют никакой юридической силы, или как квазиюридические правила здравого смысла, справедливости и рассудительности, которые правильнее было бы применять и без ссылки на lex mercatoria.

В трудах авторов, отстаивающих концепцию lex mercatoria, нет единства относительно четкого перечня источников этого права. Чаще всего среди источников lex mercatoria в научной литературе называют:

1. международные конвенции, прежде всего Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне;
2. торговые обычаи и обыкновения (trade customs and usages);
3. общие принципы права, признанные большинством коммерческих государств;
4. правила международных организаций;
5. типовые контракты и проформы;
6. решения международных коммерческих арбитражей;
7. коммерческую практику, начиная еще с ius gentium;
8. теоретические труды выдающихся юристов и т.п.

Впрочем, некоторые из упомянутых источников серьезно критикуют даже сторонники lex mercatoria.

Развитие и применение lex mercatoria поддерживается главным образом международным торговым (коммерческим) сообществом (societas mercatorum), охватывающим физических и юридических лиц и стремящимся создать автономную и единую систему права, которая могла бы обеспечить эффективную нормативную регламентацию международной торговли. Для международного торгового сообщества lex mercatoria является неотложной потребностью и целью, поскольку МЧП при современных условиях недостает необходимого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах международного торгового сообщества.

Вместе с тем оппоненты lex mercatoria часто выдвигают два основных замечания относительно этого явления: отсутствие механизмов имплементации этого права, т.е. обеспечения его реализации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность.

Однако это не бесспорно. Как отметил по этому поводу в одном из своих решений итальянский Кассационный суд: "Мы также должны признать, что акты и решения, осуществляемые организациями торгового сообщества, в частности арбитражными органами, имеют эффект не только в области lex mercatoria, но и также в государстве, где они действуют. Это признание государствами необходимо из-за того, что недостаток суверенитета торгового сообщества и недостаток принудительной власти его органов диктует необходимость обращения к принудительной власти государств, чтобы обеспечить эффективность действия его органов как в коммерческой среде, так и в самом государстве"1.

Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, так же как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex mercatoria. Так, например, по делу Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company арбитр международного коммерческого арбитража применил lex mercatoria вместо национального права, ссылаясь на то, что национальное право может быть изменено государством и "часто является неизвестным или недостаточно известным для одной из сторон контракта".

По делу Pabalk Ticaret v. Ugilor/Norsolor арбитр избрал непосредственно lex mercatoria вместо одного из национальных правопорядков для решения спора. Позже это решение было обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран пришли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избрав lex mercatoria, и поддержали его решение.

Рассматривая дело Mechema Ltd (Великобритания) v. S.A. Mines, Mineraux et Mtaux (Бельгия), международные арбитры пришли к такому выводу: "Поскольку, как это было установлено, характер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применять lex mercatoria".

Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать дело В.Р. v. Libya (здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсутствия принципов, общих для права Ливии и международного права); а также дело Texaco and Calasiatic v. Libya, в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормы lex mercatoria.

Особенно часто ссылку на lex mercatoria можно встретить в арбитражных решениях Международной торговой палаты (ICC).

Если в международной арбитражной практике концепция lex mercatoria почти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.

В частности, по делу Messageries maritimes (21 июня 1950 г.) французский Кассационный суд вынес решение, по которому "любой международный контракт обязательно должен иметь привязку к национальному закону".

Только с начала 80-х гг. национальные суды постепенно и не очень охотно начинают признавать и применять нормы lex mercatoria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться к lex mercatoria.

По новому Гражданскому процессуальному кодексу Франции (ст. 1496) "арбитр разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами; в отсутствие такого выбора - в соответствии с нормами права, которые он считает уместными"; при этом "он обязан соблюдать торговые обычаи во всех случаях".

Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хотя американские арбитры не очень склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных решений, в которых использовано lex mercatoria. Как заявил американский Верховный суд в своем решении по делу Mitsubishi Motors Corp. v. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., "международный арбитражный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства".

Говоря о правовой системе США и ее отношении к концепции lex mercatoria, невозможно оставить вне поля зрения Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), который, по мнению некоторых американских юристов, является "кристаллизацией lex mercatoria" и признает, что lex mercatoria продолжает развиваться и будет таким способом "дополнять Кодекс".

Дело в том, что ст. 1.103 этого Кодекса включает lex mercatoria как право, которое дополняет положения Кодекса, а официальный комментарий N 3 к ст. 1.105 непосредственно указывает на то, что Единообразный торговый кодекс является воплощением норм lex mercatoria.

Самыми консервативными относительно концепции lex mercatoria оказались английские суды, длительное время противившиеся ей. Но со временем даже они начали склоняться к признанию lex mercatoria. В частности, по делу Home and Overseas Insurance Co. v. Mentor один из английских судов все же признал легитимность арбитражного решения, вынесенного в соответствии с нормами lex mercatoria.

Значительным шагом в развитии lex mercatoria следует считать разработку и публикацию Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Принципы УНИДРУА имеют большой потенциал как один из источников lex mercatoria, что значительно повышает степень определенности и надежности норм lex mercatoria. Можно предвидеть, что Принципы УНИДРУА, будучи не только своеобразным компромиссом между разными юридическими традициями, но и воплощением наивысших достижений основных правовых систем мира, могут стать весьма популярными как среди судей международных коммерческих арбитражей, так и среди международных коммерсантов во время заключения международных контрактов; а следовательно, будет расти авторитет и самого lex mercatoria.

Практическая значимость Принципов УНИДРУА иногда видится в том, что реализация этого "транснационального" документа может способствовать снятию противоречий между интернациональным характером международных сделок и национальным содержанием существующего в отдельных странах правового регулирования.

Принципы УНИДРУА, будучи продуктом "неформальной унификации", устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. Они также могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями. Они могут использоваться для решения вопроса, возникающего при невозможности установить соответствующую норму применимого права. Эти Принципы могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Кроме того, они могут служить моделью для национального и международного законодательства.

Интересно отметить, что поскольку Принципы УНИДРУА изначально разрабатывались под влиянием Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., они направлены на восполнение пробелов этой Конвенции, а также используют юридико-технические решения, нашедшие применение в этой Конвенции.

Исследуя теорию транснационального торгового права (lex mercatoria), можно прийти к следующим выводам относительно того, какое место занимает эта теория в современной теории и практике МЧП.

Возникновение lex mercatoria является свидетельством сложности для МЧП с помощью одного лишь коллизионного метода эффективно исполнять функцию правового регулирования внешнеэкономических операций. В этом смысле концепция lex mercatoria, с одной стороны, представляет собой определенный вызов и альтернативу традиционной теории МЧП, базирующейся на воззрениях юридического позитивизма и не признающей возможности существования автономного правопорядка вне государства. С другой стороны, lex mercatoria не может существовать без МЧП, поскольку некоторые важные институты договорного права всегда должны регулироваться не посредством lex mercatoria, а национальным законодательством с помощью коллизионного метода. Например, такие вопросы, как договорная правоспособность, налогообложение, антитрестовское законодательство и охрана окружающей естественной среды, всегда должны регулироваться на основе закона страны суда (lex fori).

Lex mercatoria является новым явлением и находится в процессе формирования. Можно согласиться с юристами, считающими lex mercatoria "мягким правом" (soft law), т.е. совокупностью норм, имеющих скорее не юридическую, а морально-политическую силу. Однако "мягкое право" не означает "слабое право".

Lex mercatoria в глазах транснационального коммерческого сообщества иногда представляет собой более удобное и более справедливое средство правовой регламентации отношений, возникающих между субъектами этого сообщества. Привлекательность lex mercatoria для международных коммерсантов объясняется в первую очередь тем фактом, что его нормы являются относительно простыми сравнительно со сложностью национальных правовых систем.

Существование lex mercatoria является свидетельством недостаточной унифицированности национальных правовых норм, регулирующих коммерческие отношения, осложненные иностранным элементом. Концепция lex mercatoria представляет собой своеобразный общий знаменатель основных правовых систем мира и в конечном итоге выражает потребность глобального гражданского общества в унифицированных материально-правовых нормах, способных обеспечить адекватную регламентацию мировой торговли.

Принципы европейского договорного права

В Европейских сообществах еще в 1980-х гг. зародилась концепция поэтапной кодификации частного права, начиная с разработки Договорного кодекса ЕС, затем Европейского гражданского кодекса и заканчивая созданием Свода частного права ЕС. Отправной точкой проведения такой кодификации было избрано договорное право как наиболее важная отрасль для развития единого внутреннего рынка Сообществ.

В 1982 г. была сформирована неправительственная Комиссия по европейскому договорному праву, состоящая из ученых - представителей всех стран - участниц Европейских сообществ. Эта Комиссия под руководством датского ученого Оле Ландо разработала Принципы европейского договорного права (ч. I - 1995 г., ч. I и II (консолидированная версия) - 1999 г., ч. III - 2002 г. (дополнительные главы)).

В настоящее время в пояснительной записке к проекту Гражданского кодекса Европейского союза от 8 ноября 2004 г. предлагается назвать такие части: кн. I "Общие положения", кн. II "Договоры и другие юридические акты", кн. III - "Договорные и внедоговорные обязательства".

Эти три книги включены как составные части в структуру кодификации под названием "Принципы европейского права", состоящую из 10 книг и рассматриваемую в целом как будущий проект Гражданского кодекса Европейского союза.

Полная редакция Принципов европейского договорного права (далее - Принципы ЕДП) посвящена регулированию общих положений договорного и обязательственного права и содержит 17 глав: 1. Общие положения. 2. Заключение договора. 3. Полномочия представителей. 4. Действительность. 5. Толкование. 6. Содержание и последствия. 7. Исполнение. 8. Неисполнение и общие средства правовой защиты. 9. Особенные средства правовой защиты в случае неисполнения. 10. Множественность сторон. 11. Уступка требования. 12. Перевод долга. 13. Зачет требований. 14. Исковая давность. 15. Противозаконность. 16. Сделки, совершенные под условием. 17. Начисление процентов.

Согласно ст. 1.101 Принципов ЕДП они применяются в случаях, если стороны согласились включить их положения в договор либо подчинить им договор; либо стороны согласились регулировать договор общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями; либо стороны не выбрали право, применимое к их договору. Кроме того, Принципы ЕДП могут использоваться для восполнения пробелов в праве.

В отличие от Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г., которые представляют собой универсальный свод правил, источник "всемирного" lex mercatoria, Принципы ЕДП имеют региональный характер и представляют собой общие правила договорного и обязательственного права Европейского союза. Их основное назначение - служить первым пробным проектом части будущего ГК ЕС. Однако до тех пор, пока они не будут официально приняты компетентными органами Европейского союза, Принципы ЕДП могут быть также применимы как часть европейского lex mercatoria в отношении сделок между сторонами как в пределах, так и за пределами ЕС.

В настоящее время на практике возникает проблема конкуренции Принципов ЕДП (кн. I, II и III) с Принципами УНИДРУА 2004 г., которые с ними во многом текстуально совпадают. Вполне закономерно может возникнуть вопрос: какие Принципы применимы, если в договоре указано, что он регулируется lex mercatoria?

Некоторые зарубежные ученые проблему выбора сторонами и арбитрами одного из двух фактически равнозначных наборов Принципов называют "страшным сном". Другая группа авторов считает, что в скором будущем потребуется принятие специальной международной конвенции, разрешающей коллизию между Принципами УНИДРУА, Принципами ЕДП, тремя leges mercatoriae в Азии, двумя - в Африке и семнадцатью - в Латинской Америке.

М. Бонелл считает, что такой проблемы вообще не существует, поскольку Принципы имеют различную сферу применения и различное предназначение. Принципы УНИДРУА применимы только к международным коммерческим договорам, сторонами которых являются профессиональные предприниматели. В отличие от этого Принципы ЕДП могут применяться к любым заключаемым в Европейском союзе договорам, включая потребительские.

Однако на практике арбитры и суды достаточно часто применяют при рассмотрении одного спора одновременно и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕДП, что свидетельствует, как уже говорилось, о наличии определенной конкуренции между этими двумя видами Принципов.

Например, 1 мая 2004 г. в Европейский союз вступили 10 новых государств-членов. В 2006 г. Верховный суд Литвы в своем решении3 по гражданско-правовому спору между двумя литовскими контрагентами (т.е. по спору, не отягощенному иностранным элементом), вытекающему из нарушения предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, применил не только нормы Гражданского кодекса Литвы, но и положения Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП.

В указанном деле две литовские стороны по результатам переговоров достигли предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, которое подлежало подтверждению формальным договором, но впоследствии одна из сторон отказалась от подписания основного договора, вынуждая контрагента обратиться с иском о взыскании убытков.

Разрешая дело в пользу истца, Суд применил ст. 6.165(4) Гражданского кодекса Литвы, предусматривающую возмещение убытков за нарушение предварительного договора. Суд также сослался на комментарий N 2 к ст. 2.1.13 Принципов УНИДРУА, указывающий, что "в коммерческой практике... достаточно часто после длительных переговоров стороны подписывают неформальные документы, называемые "Предварительное соглашение"... в которых содержатся условия, по которым сторонам удалось на данном этапе достичь соглашения, но одновременно в них констатируется намерение оформить договоренность на более поздней стадии официальным документом"1 (например, формальным договором).

Верховный суд Литвы также сделал ссылку на ст. 2.1.15(2) и (3) Принципов УНИДРУА и ст. 2.301(2) и (3) Принципов ЕДП, которые текстуально совпадают и предусматривают, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры вопреки принципу добросовестности и торговой честности, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.

Как следует из международной арбитражной и судебной практики, если сторона в споре имеет отношение к Европейскому союзу (например, юридическое лицо имеет национальность одного из государств - членов ЕС; сторона в споре является наднациональным юридическим лицом по праву Европейского союза; либо когда коммерческое предприятие стороны находится на территории ЕС; либо арбитраж или суд расположены в стране - участнице ЕС; и т.д.), это еще не означает, что арбитраж или суд автоматически отдаст предпочтение Принципам ЕДП, нежели

Принципам УНИДРУА, особенно если речь идет о предпринимательской деятельности.

Примером может служить решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма N 117/1999, вынесенное в 2001 г. Сторонами спора выступали люксембургская компания (далее европейская компания) и китайская компания (далее - промышленная корпорация). Договорные отношения между сторонами длились с 1980 по 1995 г. Европейская компания была и лицензиаром, и лицензиатом; промышленная корпорация также выступала и лицензиаром, и лицензиатом. В 1998 г. они заключили соглашение, обязывающее их не разглашать коммерческую тайну до 31 декабря 2002 г. Это обязательство было нарушено китайским контрагентом, и, соответственно, европейская компания для разрешения спора, возмещения убытков обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма.

Арбитрами было установлено, что договор был подписан сторонами в Пекине и не содержал условия о применимом праве. Истец (европейская компания) настаивал на том, чтобы в качестве применимого было избрано: (1) шведское право (как нейтральное право) либо Принципы УНИДРУА (как общепринятые международные стандарты); или (2) право Люксембурга. Ответчик категорично настаивал на применении только китайского права, с чем истец был не согласен.

В соответствии с Римской конвенцией 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, для разрешения спора должно было быть применено право Люксембурга, поскольку именно европейская компания, домицилированная в Люксембурге, была стороной, осуществляющей характерное исполнение. С другой стороны, Суд признал, что соглашение сторон было достаточно запутанным, поскольку обе стороны одновременно были и лицензиарами, и лицензиатами.

Поскольку ст. 24(1) Регламента Стокгольмского арбитражного института уполномочивает состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о выборе права применить закон или нормы права, которые он считает наиболее подходящими, арбитраж решил применить для разрешения спора Принципы УНИДРУА. По мнению арбитров, именно Принципы УНИДРУА имеют широкое признание и предусматривают основные принципы торгового права, присущие всем развитым государствам и предоставляющие защиту контрагентам. Кроме того, арбитры решили в части, не урегулированной Принципами УНИДРУА, субсидиарно руководствоваться нормами применимого права - законом суда (lex fori). В данном деле таковым являлся закон места арбитража, т.е. шведское право.

В целом анализ международной арбитражной и судебной практики свидетельствует о том, что Принципы УНИДРУА применяются намного чаще, нежели Принципы ЕДП.

В России также в решениях международных коммерческих арбитражей и судов, в том числе в практике МКАС при ТПП РФ, достаточно часто встречается обращение к Принципам УНИДРУА и редко - к Принципам ЕДП.

Например, в решении МКАС при ТПП РФ от 1 февраля 2007 г. N 23/2006 по иску компании с местонахождением на территории Эстонии (государства - члена Европейского союза с 1 мая 2004 г.) к ТОО с местонахождением в Казахстане о взыскании денежной суммы за неисполнение договора поставки товара единоличный арбитр использовал ст. 1.3 Принципов УНИДРУА (принцип pacta sunt servanda) и ст. ст. 7.2.1 - 7.2.2 Принципов УНИДРУА об исполнении денежных и неденежных обязательств для толкования положений Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

В решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. N 11/20021 по иску российской организации к немецкой фирме в связи с неоплатой счета за оказанные маркетинговые услуги по договору арбитраж также применил Принципы УНИДРУА, а не Принципы ЕДП, несмотря на то, что Германия является страной - участницей Европейского союза. В договоре сторон содержалось условие о том, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов lex mercatoria.

Сама практика применения Принципов ЕДП крайне противоречива. Например, в решении Арбитражного суда МТП от 6 января 2003 г. арбитр вообще отклонил требование истца применить Принципы ЕДП при рассмотрении спора. Арбитр сослался на то, что, по его мнению,

Принципы ЕДП представляют собой научное исследование, на данном этапе не очень известны международному сообществу деловых людей, являются только предварительным проектом ГК ЕС и еще не приняты в законодательном порядке.

В другом решении, наоборот, подчеркивается значимость Принципов ЕДП. Апелляционный суд Нидерландов Hof'S-Hertogenbosch в решении от 16 октября 2002 г. по спору, вытекающему из договора купли-продажи оборудования, заключенного между французским продавцом и нидерландским покупателем, пришел к выводу, что Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и Принципы УНИДРУА содержат пробел правового регулирования по следующим вопросам: как определить, имела ли присоединившаяся к договору сторона разумную возможность ознакомиться с содержанием стандартизированных условий? Необходимо ли согласно принципу добросовестности, чтобы контрагент принимал для этого необходимые меры, например направлял текст стандартизированных условий контрагенту до или во время заключения договора?

Для рассмотрения вышеуказанного дела эти вопросы были крайне важны. Продавец настаивал, что договор был заключен на основании его стандартизированных условий, покупатель опровергал этот факт, указывая, что такие условия не были инкорпорированы в договор.

Нидерландский Апелляционный суд применил ст. 2.104 Принципов ЕДП, которая четко указывает, что индивидуально не согласованные стандартизированные условия могут быть применены только в случае, если сторона, на них ссылающаяся, предприняла разумные меры, чтобы довести содержание таких условий до сведения другой стороны до или после заключения договора. Простая ссылка на них в тексте договора, даже если он подписан, не расценивается как ознакомление контрагента с содержанием стандартизированных условий.

Сложность применения на практике Принципов ЕДП связана также с различным толкованием основополагающих положений, в частности таких, как добросовестность и честная деловая практика.

Например, принцип добросовестности признается и закрепляется в § 242 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ), а также в ст. 6:2 Гражданского кодекса Нидерландов. В отличие от этого общее право Англии, наоборот, не признает никаких обязательств действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой. В прецеденте Arcos v. Ronassen указано, что "предсказуемость правового решения по делу более важна, чем абсолютная справедливость".

В решении Верховного суда Испании от 4 июля 2006 г. положения Принципов ЕДП и Принципов УНИДРУА 2004 г. были применены для разрешения сложной проблемы, возникшей в результате коллизии между правовыми нормами двух национальных правовых систем в определении принципа добросовестности.

Немецкая судоходная компания заключила агентский договор с испанской компанией. В качестве применимого к договору права стороны избрали немецкое право. Впоследствии немецкая компания прекратила договор и обратилась в суд с иском к агенту о возмещении убытков.

Испанская компания подала встречный иск. Суд первой инстанции удовлетворил требования истца (немецкой компании), а также требования испанской компании как истца по встречному иску, постановив, что обе компании должны возместить убытки, причиненные друг другу.

Решение было оставлено в силе Апелляционным судом, указавшим, что немецкая судоходная компания обязана возместить убытки, поскольку действовала недобросовестно при исполнении договора.

В Верховном суде Испании немецкая компания обжаловала, в частности, неправильное, по ее мнению, применение принципа добросовестности Апелляционным судом, приводя аргумент о том, что § 242 ГГУ по содержанию совпадает со ст. 1258 Гражданского кодекса Испании.

Верховный суд Испании отверг данный довод, указав, что § 242 ГГУ имеет отношение только к должнику, возлагая на него обязанность исполнить обязательство в соответствии с принципом добросовестности и торговыми обыкновениями.

В отличие от этого Суд установил, что согласно ст. 1258 ГК Испании к правам и обязанностям сторон по договору относятся не только права и обязанности, которые прямо предусмотрены в договоре, но и те, которые следуют из принципа добросовестности и поэтому относятся к каждой из сторон. Верховный суд Испании применил более широкий подход к определению добросовестности, закрепленный в ст. 1258 ГК Испании, подкрепив свою позицию ссылкой на идентичные по содержанию положения ст. 1.7 Принципов УНИДРУА и ст. 1.201 Принципов ЕДП о том, что каждая сторона должна действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой.

Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП достаточно часто применимы на практике для толкования внешнеэкономических договоров. Например, ст. 4.7 Принципов УНИДРУА и ст. 5.107 Принципов ЕДП предусматривают следующее правило: если договор выполнен в двух и более языковых версиях и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально.

Применительно к условию контракта о порядке разрешения споров такой вопрос, в частности, возник в отношениях между российской организацией и канадской фирмой (дело N 217/2001, решение МКАС при ТПП РФ от 6 сентября 2002 г.). В контракте сторон от 1 октября 1998 г. (составленном на русском и английском языках с указанием, что оба текста имеют одинаковую юридическую силу) в тексте на русском языке содержалась оговорка о передаче споров на рассмотрение в Арбитражный суд при ТПП РФ. В тексте же на английском языке предусматривалась передача споров "to the Arbitration court of Russia". Таким образом, тексты арбитражных оговорок на русском и английском языках не совпадали.

МКАС при ТПП РФ указал, что термин Arbitration Court в английском языке равнозначен в русском языке термину "третейский суд". Кроме того, в заседании арбитража было установлено, что первоначально вариант текста контракта был подготовлен на русском языке, а затем был переведен на английский язык. Применив вышеуказанную норму ст. 4.7 Принципов УНИДРУА, МКАС при ТПП РФ пришел к выводу, что в английском тексте были пропущены слова "at the Chamber of Commerce and Industry" - "при Торгово-промышленной палате", указанные в русском тексте.

С середины 1999 г. работу Комиссии по европейскому договорному праву продолжила Рабочая группа по ГК ЕС (далее - Рабочая группа по ЕГК) под руководством известного ученого Кристиана фон Бара из университета города Оснабрюк. Указанной рабочей группой подготовлен проект последующих книг кодификации "Принципы европейского права":

• книга IV - отдельные виды договоров: раздел "Долгосрочные договоры: коммерческое агентирование, франчайзинг и дистрибьютерство" 2003 г.; "Принципы европейского права: договоры купли-продажи" 2004 г.; раздел "Личные обеспечительные договоры" 2005 г.; "Принципы европейского права об аренде движимого имущества" 2005 г.; "Принципы европейского права о договорах оказания услуг" 2005 г.;
• раздел "Представительство и посредничество" 2005 г.;
• книга V - "Negotiorum Gestio" (действия в чужом интересе без поручения) 2006 г.;
• книга VI - "Принципы европейского деликтного права" 2005 г.;
• книга VII - "Принципы европейского права о неосновательном обогащении" 2006 г.;
• книга VIII - "Приобретение и прекращение права собственности на движимое имущество" 2005 г.;
• книга IX - "Вещные обеспечительные права на движимое имущество" 2005 г.;
• книга X - "Принципы европейского трастового права" 1999 г.

Принципы европейского трастового права, состоящие из восьми статей, базируются на разработках, которые были сделаны Гаагской конференцией по международному частному праву в 1980 - 1984 гг. в процессе подготовки Конвенции от 1 июля 1985 г. о праве, применимом к трастам, и об их признании.

Международные обычаи

В науке права существуют различные теории и концепции обычая, среди которых особое место занимают две: концепция социологического плана1 и концепция обычая, разработанная в рамках позитивистской школы2.

Социологическая концепция отводит обычаю преобладающую роль среди источников права, считая его основой права. С точки зрения позитивистского направления в праве обычай играет малозаметную роль на фоне кодифицированного права, которое позитивистская школа отождествляет с волей законодателя.

По мнению французского компаративиста Рене Давида, стремящегося найти "золотую середину" между двумя упомянутыми концепциями обычая, обычай не имеет значения сам по себе; он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения, поскольку закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем.

Если в одних странах (например, во Франции) в обычае видят устаревший источник права, значение которого уменьшилось по сравнению с законом, то в других странах (ФРГ, Швейцария, Греция) обычай и закон рассматриваются как два источника одного плана.

В юридической литературе выделяют различные виды обычая: обычай международного права, международный торговый обычай, обычай делового оборота, а также местный обычай.

В ГК РФ (п. 1 ст. 5) обычай делового оборота определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычай делового оборота рассматривается в качестве дополнительного источника права, поскольку согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота, который противоречит закону или договору между участниками соответствующего отношения, не применяется.

Вместе с тем не вполне ясно, включает ли в себя понятие "обычай делового оборота" международный торговый обычай.

В законодательстве Российской Федерации используется также термин "торговый обычай" (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже").

Российская Федерация участвует также в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, ряд положений которой специально посвящен обычаям.

Так, согласно ст. 9 Конвенции:

1) стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях;

2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны в договорах данного рода используют обычные правила и практику в соответствующей области торговли.

Анализируя эти положения Конвенции, И.С. Зыкин приходит к заключению, что "применимость обычаев и заведенного порядка базируется на прямо выраженном или подразумеваемом согласии самих контрагентов". По его мнению, обычаи входят в состав волеизъявления сторон и могут рассматриваться как часть их договора.

"При формировании торговых обычаев, - пишет В.П. Звеков, - первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам".

Возможность применения международных торговых обычаев предусматривается также в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ и Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.

Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. при разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями".

Отсылки к международным торговым обычаям содержатся в законодательстве Российской Федерации в области торгового мореплавания. Так, например, ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. предусматривает, что перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами Российской Федерации либо обычаями делового оборота.

Значительную роль в возникновении и развитии торговых обычаев играет судебноарбитражная практика, а также кодификационная деятельность международных организаций, в том числе неправительственных организаций. Примерами неофициальной кодификации международных торговых обычаев и обыкновений являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 - документ, разработанный Международной торговой палатой в Париже.

В прошлом торговые обычаи, принятые среди купцов и торговцев, играли важную роль в развитии торгового права. Однако в современных условиях, как отмечает английский автор Деннис Ллойд, осталось мало возможностей для обычая вносить изменения в торговое право. В Англии, например, последний такой случай датируется 1898 г., когда облигации на предъявителя были признаны полноценными оборотными документами в силу принятого торгового обычая.

Вместе с тем, отмечает Ллойд, остаются еще другие способы влияния обычая на право. Как пишет Ллойд, "происходит это посредством коммерческих контрактов. Презюмируется, что условия таких контрактов представляют собой либо установление торгового обыкновения в строгом смысле этого слова, либо указывают на разумную необходимость признания того, что для достижения экономической эффективности данного контракта он был заключен на основе уже существующей практики в данной сфере бизнеса. Таким образом, суды и торговые арбитражи могут отражать в своих решениях последствия изменений, имевших место в практике коммерческих сделок и торговых обычаях".

Интересно отметить, что в дореволюционной российской науке права теория торгового обычая получила основательное развитие благодаря трудам профессора торгового права П.П. Цитовича. Профессор П.П. Цитович называл обычай вторым источником торгового права после торгового закона, полагая при этом, что торговый обычай должен иметь следующие качества:

"а) многократная примененность,
б) постоянство применения, а вследствие одного и другого -
в) общеизвестность, ибо без последнего качества обычая нельзя знать, а потому никто не обязан знать".

В современной науке права под международным торговым обычаем понимают единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий.

Юридическая природа международного торгового обычая.

Одним из спорных вопросов современной науки МЧП является вопрос о юридической силе (нормативности) международного торгового обычая: является ли такой обычай нормой права?

В отношении этого вопроса в литературе сложилось два противоположных подхода. Первая группа авторов (в основном сторонники теории транснационального торгового (коммерческого) права, или lex mercatoria) полагает, что обычаи представляют собой элемент международного торгового права и, следовательно, имеют либо нормативный, либо по крайней мере quasiнормативный характер. Вторая группа авторов утверждает, что торговый обычай всегда применяется в качестве элемента воли сторон договора, даже в том случае, если эта воля носит сугубо фиктивный характер. Эти авторы также подчеркивают, что за обычаями не стоит авторитет государств или международных организаций.

Большое значение международные обычаи как источник МЧП имеют в странах общего права (common law), тогда как в МЧП стран континентальной системы права международные обычаи, как правило, имеют субсидиарное значение. Так, например, по мнению македонского ученого Траяна Бендевского, "в международном частном праве обычаи являются источниками только в том случае, если государство законом санкционировало их в качестве источника или суды в своей практике признали за ними свойство обычая".

В советской и современной российской доктрине МЧП также нет единства по поводу юридической природы (нормативности) торговых обычаев. Так, например, авторы комментария к тексту Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров отмечают, что "в принципе, под термином "обычай" может пониматься не только правило, являющееся правовой нормой и применимое в качестве таковой (правовой обычай), но и правило, не являющееся правовой нормой, применимость которого базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору (обыкновение)".

Как отмечают авторы этого комментария, обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не установлено соглашением сторон, а обыкновение применяется, если в договоре содержится ссылка на него либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением4.

Профессор М.М. Богуславский утверждает, что в Российской Федерации торговые обычаи являются источником МЧП и это проявляется, в частности, в том, что, во-первых, "постоянный арбитражный орган - Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате РФ (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи"; и, во-вторых, в Законе "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. предусмотрено, что третейский суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Другие российские авторы, наоборот, утверждают, что "обычаи международного торгового или делового оборота" не имеют юридической силы и не могут быть источником МЧП 6. Вместе с тем эти авторы отмечают, что обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. По их мнению, это возможно в двух вариантах: "либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве источником национального права; либо совместно с государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права".

В качестве примера санкционированных обычаев международного делового оборота приводится п. 2 ст. 285 КТМ РФ, которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона8.

Критерии международного торгового обычая. В доктрине МЧП авторы предлагают разные критерии, позволяющие идентифицировать международный торговый обычай. Причем многое зависит от отношения того или иного автора к вопросу о нормативном характере обычая.

Так, например, И.С. Зыкин утверждает, что для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:

1. устойчивая единообразная практика международной торговли;
2. санкционирование государством такой практики.

Если обобщить критерии обычая, предлагавшиеся в доктрине МЧП, то международный торговый обычай должен отвечать следующим критериям:

• обычай должен постоянство соблюдаться в соответствующей области торговли. Постоянность соблюдения обычая является одной из его наиболее характерных черт, позволяющих определить, существует ли данный обычай вообще;
• обычай должен быть широко известным. Причем критерий "широкая известность" помогает ответить на вопрос, можно ли применить соответствующий обычай к отношениям сторон контракта;
• обычай должен отвечать требованиям справедливости, разумности и добросовестности;
• обычай должен рассматриваться международным деловым сообществом как общеобязательный.

Французские юристы называют еще такие признаки торгового обычая: единообразие, повторяемость, известная продолжительность существования во времени и в пространстве, определенность, допущенная законодателем, а также непротиворечие добрым нравам и публичному порядку.

Можно добавить, что международный торговый обычай должен не противоречить международному публичному порядку, основу которого составляют нормы, содержащиеся во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Пактах о правах человека 1966 г. и Заключительном акте СБСЕ 1975 г.

Важным условием применения обычая является знание о нем сторон - участников сделки.

Как правило, когда стороны знают о существовании того или иного обычая, то особых проблем не возникает; однако проблемы могут появиться, когда одна из сторон отрицает свое знание какоголибо обычая. В этом случае необходимо выяснить, должна ли была эта сторона знать о существовании данного обычая. Решение этого вопроса в конечном счете определяется тем, насколько данный обычай известен в международной торговле и как постоянно он соблюдается. В таких ситуациях на первый план выходит не столько субъективный критерий (фактическое знание или незнание обычая определенным лицом), сколько объективный - широкая известность и постоянство соблюдения обычая. Другими словами, фактическое знание обычая не обязательно, значение имеет то, что сторона, будучи профессионалом в данной сфере международной торговли, должна была знать о существовании этого обычая. Примером применения обычая независимо от фактического знания о нем является обычай, существующий в торговле определенным видом товаров. Стороны, ведущие торговлю этим товаром на регулярной основе, должны знать о соответствующих обычаях.

Таким образом, общие правила применения торгового обычая сводятся к следующему:

1) стороны договора связаны любым обычаем, относительно которого они договорились;

2) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать, который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли как общеобязательное правило.

В этом контексте значительный интерес представляет ст. 1.8 Принципов УНИДРУА ("Обычай и практика"), которая содержит следующие правила в отношении обычаев: "1. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. 2. Стороны связаны обычаем, который известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным".

Как сказано в комментарии к Принципам УНИДРУА, "как обыкновения (заведенный порядок), так и обычаи, будучи применимыми в конкретном случае, имеют преимущество над отличающимися от них положениями Принципов. Причина этого заключается в том, что они связывают стороны как подразумеваемые условия договора в целом или отдельных заявлений либо как следствие иного поведения одной или обеих сторон. В качестве таковых они уступают прямо выраженным условиям, согласованным сторонами, однако таким же образом, как и обычаи, они превалируют над принципами".

По мнению французского автора Жана Шапира, чтобы сложился обычай международной торговли, необходимо два условия: во-первых, должна существовать причина возникновения этих обычаев, т.е. их цели не могут быть обеспечены иными путями; во-вторых, они должны быть предварительно зафиксированы соответствующими органами.

При этом, как отмечает Шапира, обычаи международной торговли возникают по двум основным причинам: необеспеченность со стороны государства (т.е. отсутствие правовых норм в определенных сферах хозяйственной жизни, а также отставание экономического законодательства от реальных хозяйственных потребностей) и различия в национальных законодательствах.

От обычаев следует отличать обыкновения (англ. usage), которые складываются в практике торговых сделок и определяют детали этих сделок. Иногда обыкновение называют еще "заведенным порядком". Даже сторонники нормативности международного торгового обычая не считают обыкновение нормой права.

Как отмечает М.М. Богуславский, с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок и они складываются, например, в портах. Обыкновение регулирует взаимоотношения сторон сделки лишь в том случае, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение этого обыкновения.

В практике ВТАК при Торгово-промышленной палате СССР международные торговые обыкновения применялись даже при отсутствии ссылок на них в соглашении (см., например, дело N 73 от 1974 г.).

Следует подчеркнуть, что разграничить на практике обычай и обыкновение бывает весьма сложно, в силу чего в законодательстве и практике ряда государств принято толковать обычные правила как подразумеваемые условия договора, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке, без признания за обычаями силы норм права5.

Вместе с тем в ряде стран (особенно в странах системы общего права) понятия "обычай" (custom) и "обыкновение" (usage) могут рассматриваться как взаимозаменяемые. Интересно также отметить, что в англоязычном тексте Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также в Принципах УНИДРУА для обозначения понятия "обычай" использовано слово usage, а не слово custom.

В английской юридической литературе торговое обыкновение определяется как правило поведения, настолько известное в данной сфере деловой жизни, что оно считается составной частью заключенного договора, если только стороны не исключили его в прямо выраженной или подразумеваемой форме. Торговые обыкновения в английском праве имеют важное значение при толковании, в частности, таких слов, как "погожие рабочие дни", "отгрузка", "текущие дни", оговорка "около" и т.д.

В американском праве под торговым обыкновением (trade usage) понимается общепринятая практика, на которую полагаются стороны многочисленных сделок в определенной области торговли. Единообразный торговый кодекс (ЕТК) США определяет торговое обыкновение как "любую практику или метод ведения торговли, которые имеют такую регулярность соблюдения в... торговле, которая оправдывает ожидание его соблюдения в отношении конкретной сделки" (ст. ст. 1 - 205 (2) ЕТК).

Иногда в литературе по торговому праву можно также встретить понятие "традиции", которые выявляет судебная практика и которые появляются в результате существования обычаев.

Как пишут французские авторы Кристоф Жамен и Лоран Лакур, "традиции, как и обычаи, сами по себе не являются юридическими актами, не формализованы, отличаются от нормативных актов более общим характером, отсутствием выраженного или молчаливого согласия заинтересованных сторон (они не могут применяться против их воли), а также тем, что могут оказаться сильнее существующих законов, даже таких, исполнение которых обязательно".

По всей видимости, традиции не являются источником МЧП и их применение зависит в конечном счете от усмотрения суда. По своему содержанию понятие "традиции" близко понятию "обыкновение".

В судебной практике Российской Федерации также существует понятие "традиции исполнения тех или иных обязательств", под которыми понимают обычаи делового оборота в смысле ст. 5 ГК РФ.

В литературе по МЧП можно также встретить такие понятия, как "общие принципы права", "общие принципы частного права", а также "общие принципы международного частного права".

Согласно преамбуле Принципов УНИДРУА эти Принципы, в частности, могут применяться, если стороны договора согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права.

Поскольку Принципы УНИДРУА иногда рассматривают в качестве кодификации международных торговых обычаев, перед нами неизбежно возникает вопрос относительно соотношения понятий "обычай" и "общие принципы права".

Французский теоретик права Жан-Луи Бержель под общими принципами права понимает "положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером".

Что касается общих принципов права, то они признаются в качестве источника международного права (ст. 38 (c) Статута Международного суда ООН). Однако вместе с тем в литературе по международному праву среди ученых-юристов нет единства по поводу конкретного содержания и перечня этих принципов.

Некоторые авторы отождествляют общие принципы права с lex mercatoria или транснациональным правом. Так, например, французский профессор Эммануэль Гэйар (Emmanuel Gaillard) термин "общие принципы международного права" связывает с тем, что решение проблем международного делового сообщества может быть найдено в национальных правовых системах.

По его мнению, общие принципы права, или транснациональные нормы, являются не столько перечнем конкретных норм, сколько своеобразным методом поиска применимого права, который основывается на сравнительно-правовых исследованиях.

Международные коммерческие арбитражи применяют общие принципы права наряду с международными торговыми обычаями. В качестве примера можно привести решение МТП N 7375, в котором арбитраж пришел к следующему выводу относительно применимого права: "Состав арбитража определил, что помимо надлежащего уважения условий договора и принятия во внимание соответствующих торговых обычаев Контракт N 1 должен регулироваться и толковаться в соответствии с общими принципами права, применимыми к международным договорным обязательствам, заслужившими широкое международное признание, включая положения, которые считаются частью Lex Mercatoria и Принципов UN IDROIT, постольку, поскольку они могут рассматриваться как отражающие общепризнанные понятия и принципы".

Судебная практика и судебный прецедент как источники

В настоящее время в научном обороте и практической деятельности применительно к вопросу об источниках правовых норм употребляются два понятия: "судебная практика" и "судебный прецедент". Несмотря на то что между указанными терминами явно существует тесная взаимосвязь, необходимо четко разграничивать их содержание.

Под судебным прецедентом понимается вынесенное по какому-либо конкретному делу решение судебного органа, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при рассмотрении последующих дел аналогичного характера.

Прецедент выступает в качестве основного источника норм МЧП в странах англосаксонской системы права (в частности, в Австралии, Великобритании, Израиле, в ряде провинций Канады, в Новой Зеландии, США, странах Африки). Он не утрачивает свою юридическую силу по истечении даже длительного времени с момента его создания и может быть отвергнут только законом либо вышестоящим судом (а иногда и принявшим его судебным органом), если будет признан последним ошибочным и противоречащим действительности. В подавляющем большинстве стран континентальной Европы (в Германии, Италии, Лихтенштейне, Швеции, Испании и др.), Латинской Америки, в Японии и в России судебный прецедент в качестве источника права формально не признается.

Необходимо также заметить, что, по мнению ряда ученых, в настоящее время можно говорить не только о существовании национальных систем прецедентного права, но и о появлении таких систем регионального характера. Речь, в частности, идет о европейском прецедентном праве, сложившемся в рамках Европейского Союза и выработанном Судом ЕС в ходе своей деятельности. Все решения этого судебного органа обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, а также физических и юридических лиц, находящихся на их территории. Национальные судебные органы не вправе выносить решения, которые противоречат решениям Суда ЕС, поскольку за последними признается характер прецедента, а отраженные в них подходы Суда ЕС к разрешению тех или иных правовых вопросов должны применяться национальными судами по аналогии. Таким образом, Суд ЕС играет немаловажную роль в развитии права стран - членов ЕС, в том числе и МЧП.

В свою очередь судебная практика рассматривается научным сообществом как совокупность типичных судебных решений по конкретным делам, являющаяся результатом длительного и единообразного применения судами различных уровней действующих правовых норм и отражающая общие подходы судебных органов к разрешению тех или иных правовых вопросов. Источником права в формально-юридическом смысле судебная практика не является, поскольку представляет собой не определенную форму выражения норм права, получившую надлежащее одобрение со стороны государства и обеспеченную гарантиями соблюдения, а лишь результат правоприменения, толкования норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Подтверждением сказанному служит подход юристов англосаксонской правовой системы, которые рассматривают в качестве источника права именно судебный прецедент, а не судебную практику. В противном случае была бы лишена смысла доктрина stare decisis собственно основа прецедента в системе общего права, а также не имело бы под собой никаких оснований объективно существующее различие между судебными решениями, имеющими "убеждающее" либо "связывающее" действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория "единой юрисдикции", действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права. Тем не менее было бы ошибочно недооценивать значение судебной практики в выявлении общих закономерностей действия той или иной правовой нормы, в обеспечении единообразного применения всей совокупности существующих и в формировании условий и предпосылок для создания новых правовых норм. В связи с вышесказанным доктрина стран, входящих в континентальную правовую семью, рассматривает судебную практику в качестве дополнительного источника права. Более того, часто судебным органам даже предоставлено право восполнять пробелы действующего законодательства при разрешении ими конкретных споров, т.е. фактически своими предписаниями создавать новые нормы права, однако последние носят не общий, а индивидуально-определенный характер, поскольку предназначены исключительно для регулирования отношений, являющихся предметом таких споров. Хотя в связи с вышесказанным необходимо заметить, что значение решений высших судебных органов государства выходит за рамки отдельных дел: судам низших инстанций приходится учитывать подходы вышестоящих судов к разрешению определенных правовых проблем, поскольку иначе велика вероятность того, что принятые ими решения, которые противоречат таким подходам, могут быть отменены в случае их обжалования в вышестоящих судах. В пользу признания важной роли судебной практики в современной жизни говорит также и тот факт, что неуклонно возрастает количество сборников судебных решений по различным правовым вопросам в таких странах континентальной правовой семьи, как Франция, Германия, Швейцария, Италия, и многих других, а высшими судебными органами этих стран регулярно издаются акты, представляющие собой обобщение существующей в стране судебной практики и содержащие толкование действующих законодательных норм с целью достижения единообразия в их применении всеми звеньями и уровнями судебной системы страны.

Учитывая вышесказанное, рассмотрим значение судебной практики и судебного прецедента в МЧП на примере отдельных стран, входящих в англосаксонскую и континентальную правовые системы.

В Англии судебный прецедент является основным источником норм МЧП и может быть установлен только высшими судебными органами. 24 марта 2005 г. в Англии был принят Акт о конституционной реформе, в соответствии с которым было осуществлено разграничение между законодательной и судебной властями. С октября 2009 г. вместо палаты лордов действует Высший суд Великобритании (Supreme Court of the United Kingdom).

Ввиду того что количество судебных прецедентов постоянно растет, чрезвычайно важное значение имеет деятельность по их обобщению и систематизации. Наиболее известная частная кодификация английских судебных прецедентов в области МЧП содержится в неоднократно переиздававшемся Курсе Дайси по коллизионному праву.

Современная правовая система Израиля развивалась под сильным влиянием английского права, вследствие чего судебный прецедент в этой стране играет крайне важную роль в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. В условиях отсутствия единого систематизированного, законодательно закрепленного свода норм МЧП суды при рассмотрении конкретных дел нередко вынуждены создавать новые нормы МЧП на основе анализа как собственного законодательства, судебной практики и доктрины, так и источников права и доктрины тех зарубежных стран, к которым принадлежат участники разрешаемого спора.

Прецеденты, создаваемые Верховным судом Израиля, обязательны для всех нижестоящих судов страны, однако сам Верховный суд вправе отступать от них, если сочтет, что ранее созданный прецедент устарел или обстоятельства вновь рассматриваемого дела существенно отличаются от тех, которые имели место в деле предшествующем. В целом суды следуют принципу наиболее тесной связи, при этом стараясь учитывать интересы и ожидания сторон спора.

Современная правовая система Канады выглядит следующим образом: в подавляющем большинстве провинций страны действует система общего права, исключением является лишь провинция Квебек. Подобное своеобразие обусловлено исторически: территория будущей Канады осваивалась в XVI - XVIII вв. переселенцами сначала из Франции, а затем из Англии, принесшими с собой правовые нормы и обычаи своих стран. В 1763 г., после длительного англо-французского противостояния, Канада получила статус британской колонии, и на нее были полностью распространены английские законы. При этом, как и во всех британских колониях, в Канаде утвердилась система английского общего права, по которой за решениями судов высшего звена (не только местных, но и британских) была признана обязательная сила судебного прецедента.

Однако одна из провинций Канады - провинция Квебек, преобладающую часть населения которой составляли выходцы из Франции, - осталась приверженной французскому праву и сохранила значительные особенности в правовой и отчасти в судебной системе по настоящее время. Нормы, направленные на регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, в провинциях Канады с системой общего права формировались в рамках деятельности судебных органов и до сих пор практически не получили сколь бы то ни было систематизированного нормативного закрепления. В Квебеке, напротив, действует Гражданский кодекс 1991 г., кн. 10 которого посвящена вопросам МЧП и включает в себя около 100 статей. Постановления канадских судов на протяжении долгого времени подлежали обжалованию в Судебный комитет Тайного совета в Лондоне, однако сейчас решающая роль в обеспечении единства системы общего права в стране принадлежит Верховному суду Канады. В свою очередь решения судов провинций обязательны для нижестоящих судебных инстанций.

В США отсутствует единый систематизированный акт, посвященный регулированию отношений, осложненных иностранным элементом, соответствующие нормы содержатся как в федеральных актах, так и в законодательстве отдельных штатов, однако основным источником МЧП в США является судебный прецедент. Как в Великобритании и в других странах англосаксонской правовой системы, в США большое значение придается неофициальным кодификациям судебных прецедентов (в качестве примера можно привести Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г.). Тем не менее несмотря на свою популярность указанные издания источниками МЧП не признаются.

В Республике Беларусь, как и в других странах, входивших ранее в состав СССР, судебный прецедент не признается полноценным источником правовых норм. Тем не менее решения высших судебных инстанций (Верховного и Высшего хозяйственного судов Белоруссии), а в особенности постановления, принятые на пленарных сессиях этих органов, рассматриваются в качестве вспомогательного источника права. Являясь обобщением существующей в стране судебной практики, постановления пленарных сессий упомянутых органов содержат в себе толкование существующих законодательных норм и способствуют формированию единообразных подходов судов Белоруссии к разрешению конкретных правовых вопросов.

В Испании согласно ст. 1.1 ГК к источникам права относятся закон, обычай и общие принципы права. Тем не менее ст. 1.6 ГК гласит, что "судебная практика дополняет судебную систему доктриной, которую неоднократно устанавливает Верховный суд в ходе толкования и применения закона, обычая и общих принципов права". Таким образом, не будучи официально признанным источником права, судебная практика все же имеет большое значение, поскольку может фактически изменять положения закона и устанавливать содержание общих принципов права.

Несмотря на то что Нидерланды относят к романо-германской правовой семье, в стране долгое время отсутствовали законодательные акты, посвященные регулированию отношений с иностранным элементом. В связи с этим МЧП страны вплоть до 80-х гг. XX в. развивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов. В дальнейшем подходы, выработанные судебной практикой, в особенности Верховным судом страны, легли в основу разрабатываемого законодательства по МЧП, однако судебные решения и сегодня играют в системе права Нидерландов значительную роль.

В настоящее время Турция входит в романо-германскую правовую семью, занимая в ней обособленное место. Основными источниками права в этой стране являются законодательные и подзаконные нормативные акты; что же касается судебной практики, то за ней (как и за правовыми обычаями) признается статус вспомогательного источника правовых норм. При этом ряд решений высших судебных органов (решения Конституционного суда, решения Генеральной ассамблеи (Пленума) Высшего кассационного суда, принятые с участием всех составляющих его палат), носящий "унифицирующий" характер, обязателен для нижестоящих судов, а также для самих принявших такие решения органов. В то же время другие решения, в частности принимаемые Ассамблеей Палаты Кассационного суда по гражданским и уголовным делам, не носят обязательного характера, но тем не менее учитываются нижестоящими судами в своей деятельности.

Согласно положениям законодательства и официальной правовой доктрине Франции судебная практика не является источником ее права. Однако в то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом пробела в законе, неясности или неточности закона. В связи с этим можно заключить, что роль судебной практики во Франции состоит не только в применении действующего законодательства, уточнении смысла его норм там, где он не вполне ясен, и адаптации его к конкретным обстоятельствам дела, но и в восполнении в случае необходимости отсутствующих правовых норм. Благодаря такому подходу во Франции в настоящее время действует большое количество норм МЧП, которые были первоначально созданы именно судебной практикой, а уже в дальнейшем нашли отражение в законодательных текстах. А некоторые положения, сформулированные судами с целью регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, применяются на практике, хотя и не получили законодательного закрепления до сих пор. Так, например, судебная практика сформулировала на основе лишь нескольких содержавшихся в Кодексе Наполеона односторонних коллизионных норм коллизионные нормы по различным видам частноправовых отношений.

Международное частное право Швейцарии возникло и на протяжении длительного времени развивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов страны по разрешению конкретных споров. Его принципы были сформулированы Федеральным трибуналом - высшим судебным органом Швейцарии - по аналогии с законами, действовавшими еще до принятия Гражданского кодекса и разработанными преимущественно для регулирования правовых коллизий между кантонами. В связи с принятием 18 декабря 1987 г. и вступлением в силу 1 января 1989 г. Закона о МЧП (состоящего из 200 статей) различные правовые положения, посвященные регулированию отношений, осложненных иностранным элементом, и первоначально выработанные судами, получили законодательное закрепление. Однако и в настоящее время суды, в особенности высших инстанций, оказывают значительное влияние на развитие МЧП, поскольку в соответствии с ГК Швейцарии могут в случае пробельности закона "замещать" законодателя.

В Российской Федерации судебный прецедент и судебная практика не признаются в качестве формально-юридического источника права, в том числе МЧП, поскольку согласно принципу разделения властей, действующему в нашей стране, суды не наделены законодательной властью и их решения не могут создавать новых правовых норм. Исключением из упомянутого правила являются постановления Конституционного Суда РФ, выносимые им в процессе толкования права и носящие нормативный характер. Наиболее известными постановлениями этого органа в области регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, являются следующие:

- Постановление Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации". В данном Постановлении Конституционный Суд признал ряд положений упомянутого акта не соответствующими Конституции РФ, в частности ограничил круг культурных ценностей, подпадавших под его действие;

- Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 года "О правовом положении иностранных граждан в СССР" в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура". В данном деле заявитель оспаривал конституционность положения упомянутого Закона, допускающего задержание иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих выдворению с территории Российской Федерации в случае их уклонения от выезда, осуществляемое с санкции прокурора на срок, необходимый для выдворения. По его мнению, указанная норма нарушает конституционное право каждого на свободу и личную неприкосновенность. Конституционный Суд пришел к выводу о том, что упомянутое положение не соответствует Конституции в той мере, в какой допускает продление срока задержания указанных лиц сверх 48 часов без вынесения судебного решения. В своем Постановлении Суд указал на то, что задержание на неопределенный срок не может рассматриваться как допустимое ограничение права каждого на свободу и личную неприкосновенность и, по сути, является умалением данного права даже тогда, когда такое задержание вынужденно затягивается в связи с тем, что ни одно государство не соглашается принять выдворяемое лицо;

- Постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы". Поводом к рассмотрению дела явился запрос Мурманской областной Думы, в котором, в частности, оспаривалась конституционность ряда положений Земельного кодекса РФ, касающихся вопросов предоставления земельных участков в собственность иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам. Конституционный Суд пришел к выводу, что упомянутые нормы Кодекса соответствуют Конституции РФ, а также среди прочего подчеркнул, что при предоставлении земли в собственность передается не часть территории государства, а лишь участок земли как объект гражданских прав, что отнюдь не затрагивает территориальную целостность РФ и не противоречит конституционно-правовому статусу земли как публичного достояния многонационального народа России. В то же время установленный действующим законодательством РФ ряд ограничений для иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в отношении права собственности на земельные участки некоторых категорий имеет своей целью обеспечение суверенных прав Российской Федерации на все ее природные богатства и ресурсы, а также направлен на защиту интересов российской экономики и предоставление российским гражданам и юридическим лицам относительно равных условий конкуренции с иностранным капиталом, что будет способствовать реализации ими конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В соответствии со ст. ст. 126 и 127 Конституции РФ Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ - высшие судебные органы в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов - наделены правом давать руководящие разъяснения по вопросам судебной практики и применения действующего законодательства РФ. Такие разъяснения, принимаемые пленумами этих судебных органов, источником права в РФ официально не признаются, поскольку являются не нормативными актами, а актами применения права, в них дается лишь толкование существующих правовых норм, но не создаются новые нормы. Вместе с тем суды низших инстанций при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие правовые нормы лишь в истолковании, содержащемся в постановлении соответствующего судебного пленума. Более того, участники гражданского оборота часто руководствуются постановлениями судебных пленумов и в случаях, не связанных с судебным разбирательством. Таким образом, можно говорить о том, что в настоящее время постановления ВАС РФ и ВС РФ имеют чрезвычайно важное значение для обеспечения единообразного понимания и применения действующего российского законодательства на всей территории страны и могут быть признаны вспомогательным источником права.

Среди наиболее известных и значимых актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в области МЧП можно назвать:

- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 12;

- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. N 18 "О подсудности дел, вытекающих из морских требований" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 1;

- Определение Верховного Суда РФ от 12 января 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 7. С. 2;

- Определение Верховного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N 5-Г05-1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 10;

- Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса";

- информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года";

- Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса";

- информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов";

- информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов".

Необходимо также отметить, что большое значение судебная практика (но уже не национальная, а зарубежная) имеет в ситуациях, когда существует необходимость применения национальным судом норм иностранного права. В частности, ст. 1191 ГК РФ, возлагающая на судебные органы страны обязанность по установлению содержания иностранного права, гласит, что при этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и их официальным толкованием, практикой их применения (т.е. судебной практикой) и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Однако подобная ссылка на судебную практику вряд ли может свидетельствовать о том, что российский законодатель безусловно признал ее в качестве источника иностранного права, скорее в данном случае обращение к ней будет способствовать суду в понимании, уяснении смысла и содержания иностранного права, с тем чтобы не допустить искажения иностранных правовых норм при их применении для регулирования отношений, являющихся предметом конкретного спора.