Юридические лица в международном частном праве

Личный закон и национальность юридического лица

Личным законом или личным статутом (lex societatis) юридического лица принято называть право, регулирующее основные вопросы правового положения (статуса) юридического лица как субъекта права. Примерный перечень вопросов, определяемых на основании личного закона юридического лица, сформулирован в российском коллизионном законодательстве в п. 2 ст. 1202 ГК РФ.

Следует отметить, что ранее действовавшее отечественное законодательство (п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) прямо говорило только о гражданской правоспособности юридических лиц, что затрудняло установление границ действия личного закона юридического лица. Современное определение личного закона юридического лица в ГК РФ является более развернутым и удобным для практического применения. При этом оно традиционно для европейских стран: аналогичные формулировки можно найти, к примеру, в ст. 155 Федерального закона Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве", ст. 25 Закона Италии 1995 г. "О реформе итальянской системы международного частного права".

Схожий подход используется и в США, где для целей коллизионного регулирования также выделяется особая группа внутренних отношений корпорации (internal affairs doctrine). Так, в комментарии к § 302 Второго свода о конфликте законов (Restatement Second, Conflict of Laws) перечисляются следующие вопросы, подлежащие особому коллизионному регулированию: действия, предпринимаемые в ходе первоначального создания корпорации; избрание и назначение директоров и иных членов органов управления; утверждение учредительных документов; выпуск акций; преимущественные права акционеров; проведение заседаний директоров и собраний акционеров; формы голосования, включая требование о кумулятивном голосовании; права акционеров на изучение документов корпорации, внесение изменений в учредительные документы; слияние, консолидация и дробление акций; изменение типов акций; выпуск облигаций; объявление и выплата дивидендов; займы, предоставляемые корпорацией ее директорам, иным членам органов управления и акционерам; приобретение и выкуп корпорацией собственных акций.

Практически все страны мира устанавливают особые коллизионные нормы для решения вопросов частноправового характера, относящихся к правовому статусу юридических лиц как особых субъектов международного частного права.

Необходимо иметь в виду, что данные коллизионные нормы среди прочего ограничивают сферу применения обязательственного статута (сферу действия правовой системы, регулирующей права и обязанности сторон договорного обязательства), изымая из-под его действия вопросы правового статуса участников договора. В связи с этим большое практическое значение приобретает проблема определения применимого права в отношении соглашений, заключаемых участниками юридического лица между собой, а также с самим юридическим лицом. Современное российское коллизионное законодательство прямо регулирует данную ситуацию применительно к договору о создании юридического лица с иностранным участием (учредительному договору): ст. 1214 ГК РФ содержит императивное правило, подчиняющее данный договор той же правовой системе, которая регулирует и личный закон юридического лица (праву страны, в которой учреждается юридическое лицо). В действующей редакции ГК РФ данная норма смягчена, она распространена на другие договоры, связанные с осуществлением прав участника юридического лица (прежде всего на так называемые акционерные соглашения и соглашения участников обществ с ограниченной ответственностью), и зафиксировано более гибкое соотношение между договорным статутом и личным законом юридического лица. В новой редакции ст. 1214, которая теперь носит название "Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица", предусмотрено, что участники указанных договоров могут осуществить выбор применимого права, однако такой выбор не может затрагивать действие императивных норм личного закона юридического лица по вопросам, которые традиционно охватываются сферой его действия (п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Важно обратить внимание на то, что под императивными нормами имеются в виду любые нормы, применение которых не может быть исключено соглашением сторон, а не только узкая группа сверхимперативных норм в значении ст. 1192 ГК РФ (эти нормы в последней редакции ГК РФ именуются нормами непосредственного применения).

В данном контексте интересен пример из американской судебной практики. При рассмотрении в 1991 г. дела Rosenmiller v. Bordes суд штата Делавэр столкнулся с соглашением акционеров, которое на неопределенный период времени ограничивало права отдельных акционеров на голосование принадлежащими им акциями. При этом, несмотря на то, что соответствующая корпорация была инкорпорирована в штате Делавэр, участники соглашения указали в его тексте право штата Нью-Джерси в качестве применимого права. Вопрос о применимом праве был основным в данном деле, поскольку право штата Делавэр императивно устанавливало предельный срок действия подобного рода соглашений акционеров об ограничении права голоса, в то время как избранное участниками соглашения право штата Нью-Джерси не фиксировало каких-либо временных ограничений. Суд штата Делавэр констатировал, что урегулированные в соглашении акционеров вопросы относятся к разряду внутренних отношений корпорации, для которых определяющим является право места учреждения корпорации, и акционеры не могут исключить действие императивных предписаний такого права своим соглашением.

Для определения личного закона юридического лица в разных странах исторически были выработаны различные критерии, что неизбежно осложняет решение коллизионной проблемы. В странах англо-американской правовой семьи традиционно используется критерий места учреждения (инкорпорации) юридического лица: личный закон компании (корпорации) определяется по праву той страны, в которой были выполнены регистрационные формальности, необходимые для создания нового юридического лица. В основе данного критерия лежит идея о том, что юридическое лицо в течение всего периода своего существования должно иметь личный закон того государства, которое наделило его правосубъектностью. Критерий места учреждения юридического лица стал применяться в Великобритании уже в XVIII в. Потребности британской колониальной империи обусловливали необходимость учреждения компаний по английскому праву с одновременной гарантией применения этого права в месте фактической деятельности компаний за пределами территории Великобритании. Сегодня критерий места учреждения, помимо Великобритании и США, продолжает применяться в большинстве государств, входящих в Британское Содружество Наций, а также используется в некоторых странах Латинской Америки (Бразилия, Венесуэла, Мексика, Перу).

Данный критерий применяется и в отечественном коллизионном праве. В советском законодательстве вплоть до 1977 г. вопрос об определении личного закона юридического лица законодательно решен не был, однако в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) использовался именно критерий места учреждения юридического лица. В качестве примера можно привести решение 1960 г. по делу В/О "Союзнефтеэкспорт" против итальянского акционерного общества "А. Морони и А. Келлер", в котором советский арбитраж использовал нормы итальянского права для определения правового статуса акционерного общества, объема правоспособности и порядка совершения действий от имени общества. В 1977 г. были внесены изменения в действовавшие в тот период Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., которые легально закрепили применение "закона страны, где учреждено предприятие или организация". В настоящий момент критерий места учреждения юридического лица зафиксирован как безальтернативная коллизионная привязка в п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Критерий места учреждения юридического лица также нашел свое закрепление в ст. 1211 модельного Гражданского кодекса для государств - участников СНГ, откуда он был заимствован большинством стран - участниц СНГ, включая Армению, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Узбекистан.

Основными преимуществами критерия места учреждения юридического лица являются легкость практического применения (достаточно проанализировать учредительные документы юридического лица), а также предсказуемость правового регулирования (в течение всего периода существования юридического лица его правовой статус подчиняется одной правовой системе, вне зависимости от изменения места ведения деятельности, состава участников и органов управления). Однако указанные преимущества имеют и оборотную сторону: учредители юридического лица получают возможность выбрать государство с наиболее привлекательной для них правовой системой и учредить там юридическое лицо, которое в реальности будет осуществлять свою деятельность и управляться на территории других стран (так называемые "компании почтового ящика"). При этом очевидно, что при выборе удобной правовой системы учредители будут руководствоваться интересами доминирующих акционеров и менеджмента компании, что может отрицательно повлиять на положение миноритарных акционеров, работников и кредиторов, которые будут лишены защиты, предоставляемой нормами материального права по месту осуществления реальной деятельности данной компании (среди таких правовых средств следует отметить нормы о минимальном уставном капитале юридического лица; об участии представителей наемных работников в органах управления; о личной ответственности директоров за определенные действия, причиняющие вред компании или ее акционерам, и др.).

Более того, стремление отдельно взятых территорий к получению в свою казну как можно большего количества регистрационных сборов ведет к возникновению конкурентной борьбы законодателей, выражающейся в формулировании либеральных норм корпоративного права и создании других преимуществ для юридических лиц, учрежденных по законодательству данной территории. Именно такая картина наблюдалась в США. Первоначально лидером в привлечении под свою юрисдикцию юридических лиц был штат Нью-Джерси, однако к началу XX в. безоговорочное преимущество получил штат Делавэр, по законодательству которого на сегодняшний день учреждена почти половина всех американских корпораций, чьи акции котируются на фондовой бирже. Конкуренцию Делавэру в США пытаются составить штаты Невада и Техас.

В этой ситуации нельзя считать случайным появление другого критерия определения личного закона юридического лица - места нахождения центра управления юридическим лицом, который получил название критерия реальной оседлости (siege reel, Sitztheorie). Согласно данному критерию применимым к вопросам правового статуса юридического лица является право того государства, на территории которого находится орган, оказывающий решающее влияние на управление делами компании. Важно отметить, что речь идет не о месте нахождения, формально зафиксированном в учредительных документах компании (применение этого критерия "статутарной" оседлости приводило бы к тем же результатам, что и критерий места учреждения юридического лица), а о фактическом месте, откуда ведется управление делами компании в данный момент времени ("эффективная" оседлость).

Исторически критерий реальной оседлости впервые стал применяться в середине XIX в. во французской судебной практике именно как реакция на злоупотребления учредителей, стремившихся переносить место учреждения компаний в Бельгию и Швейцарию, законодательство которых предоставляло более удобные правовые нормы.

В XX в. критерий реальной оседлости стал доминирующим в большинстве стран континентальной Европы, в том числе в Германии, Австрии, Франции, Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Люксембурге. В отличие от критерия места учреждения юридического лица, который подразумевает свободу учредителей в выборе места инкорпорации компании, критерий реальной оседлости прежде всего направлен на обеспечение применения норм той правовой системы, с которой связано функционирование юридического лица и которая предоставляет защиту интересам миноритарных акционеров, наемных работников и кредиторов такого юридического лица. Не случайно в зарубежной литературе противостояние критериев места учреждения и реальной оседлости юридических лиц часто рассматривается как проявление более общей проблемы международного частного права - проблемы сочетания и взаимодействия принципа автономии воли и принципа наиболее тесной связи отношения с соответствующим правопорядком.

Таким образом, применение критерия реальной оседлости позволяет преодолеть основной недостаток, на который указывают критики критерия места учреждения, поскольку учредители юридического лица не могут избежать применения императивных корпоративных норм соответствующего государства, с территорией которого наиболее тесно связано существование данного юридического лица.

Однако, в свою очередь, критерий реальной оседлости имеет ряд серьезных недостатков. В первую очередь возникают сложности с определением того органа юридического лица, чье место нахождения должно считаться решающим для целей коллизионного права, - общего собрания участников, наблюдательного совета или правления. В конце XX в. в большинстве стран континентальной Европы, использующих критерий реальной оседлости, предпочтение стало отдаваться месту проведения заседаний правления юридического лица. Отмечается, что такое смещение акцента с места принятия основополагающих решений на место повседневного управления текущими делами юридического лица произошло не случайно: это позволило судам применять собственное право для регулирования отношений между иностранными материнскими компаниями и местными дочерними обществами.

Но еще более серьезной проблемой, порождаемой применением критерия реальной оседлости, является проблема признания иностранных юридических лиц. Данная проблема, как правило, не возникает для государств, применяющих критерий места учреждения юридического лица, поскольку они обращают внимание на формальное выполнение процедуры государственной регистрации юридического лица, не учитывая последующие фактические изменения места нахождения и места ведения деятельности юридического лица.

Совсем иное преломление этот вопрос получает при использовании критерия реальной оседлости. Представим себе ситуацию, когда юридическое лицо учреждено в государстве, придерживающемся критерия места учреждения юридического лица (например, в Великобритании или Нидерландах), но органы юридического лица фактически находятся (регулярно проводят свои заседания) на территории государства, использующего критерий реальной оседлости (например, Германии). Или обратную ситуацию, когда юридическое лицо зарегистрировано в стране, где доминирует критерий реальной оседлости, но фактически управляется с территории другого государства. В приведенных примерах соответствующие юридические лица не будут признаны на территории стран, использующих критерий реальной оседлости, либо будут признаны в ином качестве (не в качестве самостоятельных юридических лиц, участники которых не несут ответственность по их долгам). В отличие от правосубъектности физических лиц, признание которой государствами рассматривается сегодня в качестве общепризнанной нормы международного права (ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.), применительно к юридическим лицам отсутствует аналогичная обычно-правовая норма об обязательном признании их правосубъектности.

В доктрине и судебной практике многих континентальных стран, использующих критерий реальной оседлости, сложился подход, который квалифицировал ситуацию, когда реальное место нахождения органов юридического лица не соответствует указанному в учредительных документах, как проявление обхода закона (fraud a la loi). В качестве санкции государства устанавливали, что соответствующие юридические лица не имеют правосубъектности на территории данной страны, включая отрицание их права на совершение сделок и выступление в суде от собственного имени. Для признания соответствующего образования юридическим лицом необходимо было в стране реальной оседлости вновь выполнить все необходимые формальности, связанные с созданием юридического лица (включая внесение такого юридического лица в реестр другого государства). Однако с точки зрения материального права после этого появляется новое (второе) юридическое лицо, пусть и со сходным наименованием и составом участников.

Аналогичные последствия в виде отказа в признании правосубъектности наступали, если юридическое лицо, учрежденное в данном государстве, впоследствии фактически переносило место своего нахождения в другую страну. Как метко отметил один из немецких авторов, в соответствии с критерием реальной оседлости компания находится в заточении в стране своего учреждения, и "попытка побега из тюрьмы наказывается смертной казнью".

Не случайно на протяжении XX в. шел постоянный поиск более удачных решений. В качестве одного из возможных подходов рассматривалось использование других критериев определения личного закона юридического лица.

Критерий места осуществления основной деятельности юридического лица, иначе также называемый критерием центра эксплуатации, берет свои истоки, как и критерий реальной оседлости, во французской судебной практике середины XIX в. Суть данного критерия применительно к коммерческим организациям выражается в применении в качестве личного закона юридического лица права того государства, на территории которого юридическое лицо преимущественно ведет свою предпринимательскую деятельность (осуществляет основную массу деловых операций). На сегодняшний день данный критерий можно встретить в коллизионном законодательстве развивающихся стран (Египет, Тунис), которые таким образом стремятся обеспечить применение собственного права к зарегистрированным за рубежом компаниям, ведущим активную деятельность на территории этих государств (прежде всего в сфере добычи природных ресурсов). Однако очевидны недостатки рассматриваемого критерия - его неопределенность (юридическое лицо может одновременно осуществлять свою деятельность на территории нескольких стран) и неустойчивость (на протяжении короткого периода времени юридическое лицо может сменить несколько мест своей предпринимательской деятельности).

Заметную роль в XX в. стал также играть критерий государственной принадлежности участников юридического лица (иначе также именуемый критерием контроля). Активное использование этого критерия связано с событиями Первой и Второй мировых войн, когда на повестке дня встал вопрос о запрещении юридических лиц, принадлежащих к враждебным государствам, а также об экспроприации их имущества. В настоящее время критерий контроля продолжает активно использоваться в международных договорах, в том числе регулирующих вопросы иностранных инвестиций (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Договор к Энергетической хартии 1994 г., двусторонние международные договоры о защите и поощрении иностранных капиталовложений).

Вместе с тем критерий контроля не может стать доминирующим в сфере коллизионного регулирования вследствие присущих ему недостатков: очевидна его непригодность для определения личного закона юридических лиц с многонациональным составом участников или юридических лиц, чьи акции котируются на бирже и могут менять своих владельцев несколько раз в день.

Другим подходом к решению проблемы стали многочисленные предложения, связанные с поиском компромиссных вариантов применения сразу нескольких из описанных выше критериев определения личного закона юридического лица. Особенно большое количество таких теорий было сформулировано немецкими авторами. Немецкий ученый Г. Грассман предложил теорию о дифференцированности (die Differenzierungslehre, theory of differentiation), которая предлагает различать внутренние и внешние отношения юридического лица с применением для каждой группы отношений особой коллизионной привязки. К внутренним отношениям, регулируемым правом места учреждения юридического лица, Грассман относил вопросы создания юридического лица, права и обязанности его участников, оформление учредительных документов и внесение в них изменений. К внешним отношениям, для которых может применяться критерий реальной оседлости, предлагалось относить дееспособность юридического лица, полномочия его органов и их ответственность, порядок формирования и поддержания уставного капитала.

Очевидным недостатком теории Грассмана является эффект расщепления применимого права ( dйpeзage ), который повлечет необходимость применения норм сразу двух правовых систем, причем их адаптация может оказаться затруднительной вследствие принципиальных различий построения норм материального корпоративного права в разных странах мира.

Большую известность получила также теория немецкого ученого О. Сандрока, называемая в русскоязычной литературе теорией суперпозиции или теорией наложения (die Uberlagerungstheorie, theory of super-addition). Данная теория не пытается проводить искусственного деления между различными видами корпоративных отношений. Вместо этого за основу берется критерий места учреждения юридического лица. Однако в случае, когда компания имеет реальную оседлость в другом государстве и применение императивных норм этого государства обусловливается необходимостью защиты законных интересов миноритарных акционеров, кредиторов или работников компании, такие правовые нормы по месту реальной оседлости будут находиться "в суперпозиции" (т.е. будут пользоваться преимуществом перед нормами государства, где учреждено юридическое лицо). Иными словами, императивные нормы государства, где находится реальная оседлость юридического лица, при определенных обстоятельствах способны "вытеснить" доминирующие по общему правилу нормы права места учреждения юридического лица.

На том или ином сочетании критериев места учреждения и места реальной оседлости юридического лица основаны также предложенная П. Беренсом теория ограниченного критерия инкорпорации (eingeschrankte Grundungstheorie) и комбинационная теория Д. Циммера (Kombinationslehre).

На попытке нахождения компромисса между различными критериями определения личного закона юридического лица построены также проекты международных договоров, направленных на унификацию регулирования правового статуса юридических лиц.

В рамках Гаагской конференции по международному частному праву в 1956 г. была подписана Конвенция о признании правосубъектности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений. За основу в ней был взят критерий места учреждения, однако его применение было ограничено для стран, придерживающихся в своем законодательстве критерия реальной оседлости. Согласно положениям Конвенции 1956 г. такие государства могли отказать в признании правосубъектности юридическим лицам, зарегистрированным в одном государстве, но имеющим свое фактическое место нахождения в другом государстве, исповедующем критерий реальной оседлости. Однако в том случае, если и в стране инкорпорации, и в стране фактического места нахождения применялся критерий места учреждения юридического лица, соответствующее юридическое лицо должно было получить признание как в обеих из указанных стран, так и в третьем государстве.

Разработанная в 1966 г. в рамках Совета Европы Европейская конвенция об учреждении компаний делала акцент на применении критерия места учреждения юридического лица (и связанного с ним критерия места нахождения статутарной оседлости). Однако страны - участницы

Конвенции могли поставить применение положений Конвенции в зависимость от наличия реальной и продолжительной связи между компанией и экономикой стран - участниц Конвенции.

Брюссельская конвенция стран Европейского экономического сообщества (ЕЭС) о взаимном признании компаний 1968 г. во многом повторяла подходы, предложенные в Гаагской конвенции 1956 г. Шагом вперед было закрепление правила, в соответствии с которым компании, зарегистрированные в одной стране - участнице ЕЭС, должны были получить признание в других странах - участницах ЕЭС, даже если фактическое место нахождения располагалось бы на территории других стран, использующих критерий реальной оседлости. Вместе с тем данное правило было применимо только к таким юридическим лицам, которые имели реальную связь с территорией стран ЕЭС, и не распространялось на юридические лица из стран, не входивших в состав ЕЭС. Более того, государство, на территории которого располагалась реальная оседлость юридического лица, получало право применять к иностранным компаниям императивные нормы собственного права, которым подчиняются аналогичные виды местных компаний. Очевидно, что на положения Брюссельской конвенции 1968 г. большое влияние оказала описанная выше теория суперпозиции (теория наложения) проф. Сандрока.

Однако все описанные выше международные договоры так и не вступили в силу из-за недостаточного количества присоединившихся государств. Неудача этих попыток унификации правового регулирования связана прежде всего с искусственным характером предложенных компромиссов между критерием места учреждения и критерием реальной оседлости, которые не решали проблему, а переводили ее в плоскость национального законодательства отдельно взятых государств.

В таких условиях вопрос о совместимости сложившихся в национальном законодательстве различных стран Европейского союза (ЕС) подходов к определению личного закона с зафиксированной в Договоре об образовании ЕС свободой учреждения (свободой выбора места ведения деятельности, freedom of establishment) был вынужден разрешать Европейский суд справедливости (далее - Европейский суд). По свидетельству западных исследователей, разрешенная этим судебным органом серия дел привела к необходимости радикального пересмотра подходов к решению проблемы определения личного закона юридического лица.

В 1999 г. в решении по делу Centros N С-212/97 Европейский суд отметил, что создание компании в государстве - участнике ЕС, в котором соответствующие корпоративные нормы более либеральны, с последующим открытием в других государствах ЕС филиалов такой компании само по себе не является злоупотреблением свободой учреждения. Более того, Европейский суд определил, что даже то обстоятельство, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации, не дает другой стране ЕС права отказать в регистрации филиала на своей территории и допуске этой компании к коммерческой деятельности в данной стране.

Окончательным поворотным моментом стало вынесение Европейским судом в 2002 г. решения по делу Ь berseering N С-208/00. Спор по данному делу ярко высветил те отрицательные последствия, к которым приводило на практике последовательное применение критерия реальной оседлости.

Учрежденное в Нидерландах общество с ограниченной ответственностью ( Ь berseering b.v. ) в 1992 г. заключило с немецкой компанией-подрядчиком договор на выполнение строительных работ в зданиях, расположенных на территории Германии. В 1994 г. все доли в уставном капитале компании Ь berseering b.v. были приобретены двумя немецкими гражданами, которые продолжали управлять делами компании с территории Германии. В связи с нарушением подрядчиком своих договорных обязательств компания Ь berseering b.v. предъявила в немецком суде иск о взыскании убытков. Однако, следуя описанной выше логике, немецкий суд пришел к выводу, что личным законом компании Ь berseering b.v. должно считаться немецкое право, поскольку именно на территории Германии находилась реальная оседлость компании; требование немецкого права о внесении компании в реестр выполнено не было; следовательно, компания Ь berseering b.v. не обладает правосубъектностью и не может выступать истцом в немецком суде.

Европейский суд пришел к выводу, что отказ немецкого суда в признании правосубъектности законным образом учрежденной в Нидерландах компании противоречит Договору о ЕС. Европейский суд пришел к выводу, что правосубъектность компании в подобных случаях должна определяться по праву места учреждения компании, нанеся, таким образом, разрушительный удар по теории реальной оседлости юридического лица, традиционно применявшейся в Германии.

Вместе с тем поспешным был бы вывод о том, что решение Европейского суда по делу Ь berseering полностью упразднило применение критерия реальной оседлости для определения личного закона юридического лица.

Во-первых, указанное решение трактует положения Договора об образовании ЕС, а следовательно, сформулированные Европейским судом правовые позиции применимы только к компаниям, имеющим связь с территорией стран - участниц ЕС, но не к компаниям из третьих стран.

Во-вторых, в описанных делах Centros и Ь berseering речь шла о ситуации, когда действия компании были допустимыми по праву исходного места учреждения юридического лица (по праву Англии и Нидерландов соответственно), однако препятствия для свободы перемещения компаний создавались государствами по новому фактическому месту нахождения компании (по праву Дании и Германии соответственно). Такие препятствия для "иммиграции" компаний на территорию других стран ЕС (препятствия на "входе") были признаны Европейским судом неправомерными.

Иную позицию Европейский суд занял в делах, в которых перемещение места нахождения компании являлось недопустимым по праву исходного места учреждения юридического лица. Так, в деле Cartesio N С-210/06 инкорпорированная в Венгрии компания оспаривала отказ венгерских государственных органов во внесении в реестр венгерских юридических лиц записи о новом месте нахождения компании на территории Италии. Европейский суд посчитал, что правила о свободе учреждения не распространяются на данную ситуацию, а потому государство, на территории которого было учреждено юридическое лицо, вправе не допускать перемещение такого юридического лица на территорию другой страны. Данное решение находится в русле ранее принятого в 1988 г. решения по делу Daily Mail N С-81/87, в котором также шла речь о допустимости установления государством, инкорпорировавшим компанию, ограничений по свободному перемещению компании на территорию другой страны ЕС и в котором Европейский суд также занял консервативную позицию. Иными словами, Европейский суд признал право стран ЕС устанавливать препятствия для "эмиграции" компаний с территории соответствующей страны ЕС (устанавливать препятствия на "выходе").

Наконец, указанное решение обязывает признавать правосубъектность (в том числе право выступать в суде) иностранных компаний, учрежденных в других странах, но не решает вопроса о возможности применения отдельных императивных норм законодательства по месту реальной оседлости.

Формулирование таких норм, подлежащих обязательному применению к любым юридическим лицам, осуществляющим свою деятельность на территории данного государства, стало одной из заметных тенденций последнего времени. Причем весьма характерной особенностью является то, что данный механизм используется не только государствами, традиционно применявшими критерий реальной оседлости, но и странами, в которых традиционно доминирует критерий места учреждения юридического лица. Данная тенденция наглядно видна на примере правового регулирования в США. Как уже отмечалось выше, в законодательстве и судебной практике американских штатов сложилась internal affairs doctrine, которая подчиняет внутренние отношения корпорации со своими участниками праву места инкорпорации. Однако во второй половине XX в. штаты с наиболее развитой экономикой (Нью-Йорк и Калифорния), на территории которых присутствует значительное количество корпораций, формально зарегистрированных в других штатах (например, в Делавэре), приняли законодательные акты о так называемых псевдоиностранных корпорациях (pseudo-foreign corporations).

В соответствии с § 1320 Закона штата Нью-Йорк о предпринимательских корпорациях (New York Business Corporation Law) некоторые положения корпоративного права штата Нью-Йорк применяются не только к корпорациям, учрежденным в данном штате, но и к другим корпорациям при условии, что они извлекали от операций в штате Нью-Йорк в последние три финансовых года более половины своей прибыли. Еще более широкую сферу применения имеет законодательство штата Калифорния. Согласно § 2115 Корпоративного кодекса Калифорнии (California Corporation Code) значительная часть корпоративных норм штата Калифорния применяется к учрежденным за пределами данного штата корпорациям при условии, что бизнес корпорации более чем наполовину осуществляется в Калифорнии (при этом данный процент определяется по стоимости активов, дохода от продаж и размеру прибыли). Кроме того, определяющим является также то обстоятельство, что более половины голосующих ценных бумаг корпорации принадлежит лицам, имеющим место нахождения в Калифорнии. Если указанные условия имеют место, то право Калифорнии применяется к таким вопросам, традиционно входящим в сферу действия личного закона юридического лица, как выплата дивидендов, формы голосования и ответственность директоров корпорации. Таким образом, некоторые американские штаты активно используют дополнительные критерии (критерий центра эксплуатации и критерий контроля) для целей решения ряда вопросов правового статуса юридических лиц.

Некоторые проявления описанного выше подхода исследователи отмечают и в английском законодательстве, которое выделяет категорию так называемых "заморских компаний" (overseas companies) и возлагает на их директоров определенные обязанности под страхом дисквалификации.

Основываясь на англо-американском опыте, Нидерланды, придерживающиеся в своем коллизионном праве критерия места учреждения юридического лица, 17 декабря 1997 г. приняли Закон о псевдоиностранных компаниях (Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen).

Согласно ст. 1 указанного Закона под псевдоиностранной компанией понимается имеющая правосубъектность и обособленное имущество компания, учрежденная за пределами Нидерландов, осуществляющая всю или большую часть своей деятельности в Нидерландах и не имеющая реальной связи с государством места своего учреждения. Данный Закон возлагает на компании, подпадающие под определение псевдоиностранной компании, обязанность по представлению голландским властям дополнительных документов, занесению в таком качестве в реестр юридических лиц и обозначению своего особого статуса на всей исходящей документации.

Кроме того, на директоров таких компаний возлагается обязанность обеспечить наличие оплаченного уставного капитала в размере, не меньшем установленного для голландских компаний. В качестве санкции за невыполнение указанных требований вводится полная солидарная ответственность директоров псевдоиностранной компании по долгам самой компании.

Положения описанного голландского закона стали предметом рассмотрения Европейского суда по делу Inspire Art N С-167/01. В своем решении от 30 сентября 2003 г. Европейский суд постановил, что свобода учреждения, гарантированная Договором о ЕС, не допускает наложения на компанию, учрежденную в другой стране ЕС, местных ограничений, связанных с минимальным уставным капиталом и ответственностью директоров. Европейский суд подчеркнул, что причины, по которым компания была учреждена в другом государстве, а также тот факт, что компания осуществляет всю или большую часть своей деятельности за пределами государства места учреждения, не препятствует реализации свободы учреждения, за исключением особых случаев злоупотреблений, которые должны устанавливаться индивидуально.

Таким образом, в практике Европейского суда был сформулирован принцип, в соответствии с которым страна - участница ЕС не только не может отказать в признании правосубъектности компании, учрежденной в другой стране ЕС (дело Ь berseering ), но и не может распространять на учрежденные за рубежом компании положения местного корпоративного права, если такие положения затрудняют доступ к деятельности на территории данной страны (дело Inspire Art). Тем не менее положения указанного голландского Закона продолжают применяться к компаниям, формально инкорпорированным за пределами территории стран ЕС.

Статья 159 швейцарского Федерального закона 1987 г. "О международном частном праве" предусматривает, что если деятельность компании, учрежденной на основании иностранного права, осуществляется в Швейцарии или из Швейцарии, то ответственность действующих от ее имени лиц определяется по швейцарскому праву. Как видно из текста нормы, защита интересов швейцарских кредиторов обеспечивается за счет подчинения швейцарскому праву вопросов ответственности лиц, выступающих от имени псевдоиностранной компании, по долгам компании.

В русле описанных выше мировых тенденций, для которых характерно использование критерия места учреждения юридического лица с одновременным установлением изъятий из этого коллизионного правила в целях обеспечения защиты гражданского оборота страны по месту осуществления реальной коммерческой деятельности компании, в проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается включить новое правило. Если учрежденное за границей юридическое лицо преимущественно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица. Данная норма, обеспечивающая возможность применения в интересах кредитора права по месту преимущественного осуществления предпринимательской деятельности (российского права), среди прочего призвана обеспечить применение другой нормы, предлагаемой в проекте, в соответствии с которой псевдоиностранные компании (компании, формально инкорпорированные на территории так называемых офшорных юрисдикций) обязаны раскрыть сведения о своем статусе (включая сведения о бенефициарах компании) уполномоченному российскому органу под страхом введения в отношении лиц, имеющих право давать обязательные указания или иным образом определять действия такой компании, солидарной ответственности по всем обязательствам такой компании.

Коренное изменение подходов к определению личного закона юридического лица сделало для европейских стран чрезвычайно актуальным вопрос о возможном начале конкуренции различных европейских стран (соревновании в привлечении под свою юрисдикцию как можно большего количества компаний), наподобие той, которая наблюдается между штатами США.

Иностранные авторы активно дискутируют, станет ли Великобритания "европейским Делавэром" (Delaware of Europe), либо в этом соревновании вперед выйдет другое государство - участник ЕС, возможно, одна из тех восточноевропейских стран, которые недавно вошли в состав ЕС.

Различные авторы высказывают разные точки зрения о перспективах такого потенциального соревнования. Преобладающей является точка зрения, согласно которой особенности принятой в Европе системы налогообложения компаний, а также достигнутые ЕС результаты в области унификации корпоративного права выступают гарантией того, что описанный процесс не будет иметь серьезных негативных последствий.

Вместе с тем вывод о том, что на сегодняшний день критерий места учреждения юридического лица становится преобладающей коллизионной привязкой во всех странах мира, не означает, что государство, на территории которого соответствующее юридическое лицо имеет реальную оседлость или осуществляет основную коммерческую деятельность, не может принимать меры по правовому воздействию на такое юридическое лицо.

От рассмотренных выше частноправовых вопросов, лежащих в плоскости коллизионного права (вопросов о признании иностранных юридических лиц и определении права, регулирующего их частноправовой статус), необходимо отличать вопросы публично-правового воздействия (налогообложение, применение антимонопольного законодательства, валютного и таможенного регулирования, допуска к занятию определенными видами деятельности и владению определенными видами имущества). Для обозначения правовой связи юридического лица с территорией определенного государства для целей публичного права часто используется понятие "национальность" юридического лица. Данное понятие также может использоваться в международном публичном праве для определения круга лиц, на которых распространяется действие того или иного международного договора (например, двустороннего международного договора о защите и поощрении иностранных капиталовложений) либо которым предоставляется дипломатическая защита.

Сегодня в большинстве стран мира наблюдается тенденция, в соответствии с которой в национальном законодательстве используются различные подходы для определения личного закона для целей коллизионного права, с одной стороны, и национальности для целей публичного права - с другой. Юридическое лицо, которое с позиций коллизионного права будет считаться иностранным (имеющим личный закон государства - места своего учреждения), с точки зрения публично-правового законодательства может одновременно признаваться местным, имеющим национальность данного государства, где такое юридическое лицо имеет реальную оседлость, основное место деятельности либо преобладающий состав участников. Например, в Великобритании личный закон компании для целей коллизионного права определяется по критерию места учреждения компании, в то время как для целей налогообложения используется понятие "резидентство", которое определяется преимущественно по месту реальной оседлости (месту нахождения центральных органов управления компании). Аналогичные различия мы наблюдаем в России и других странах СНГ, где в публично-правовой сфере понятие резидентства зачастую не совпадает с личным законом того же юридического лица. Описанное явление получило в литературе название тенденции отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности). Данный подход позволяет, с одной стороны, создать удобные и предсказуемые правила коллизионного регулирования правового статуса юридических лиц, сведя к минимуму случаи отказа в признании правосубъектности иностранных компаний, а с другой стороны, защитить важные публично-правовые интересы государств, на территории которых юридические лица осуществляют свои коммерческие операции и оказывают влияние на экономическую жизнь.

Материально-правовая унификация

До последнего времени большинство исследователей считало бесперспективным исследование возможностей материально-правовой унификации правового регулирования статуса юридических лиц вследствие фундаментальных различий, присущих корпоративному праву различных стран. Однако опыт последних лет, и прежде всего развитие общеевропейского права стран ЕС, показывает, что постановка такого вопроса является не только возможной, но и необходимой.

Если на всемирном (универсальном) уровне усилия различных государств направлены в основном на формулирование общих стандартов привлечения и правового регулирования иностранных инвестиций, то страны ЕС на региональном уровне добились существенных успехов в материальной унификации собственно корпоративных частноправовых норм.

Первое направление материальной унификации корпоративного права в ЕС связано с принятием директив, которые преследуют своей целью гармонизацию (сближение) национальных законодательств различных стран ЕС. На сегодняшний день принято 10 директив, специально посвященных вопросам корпоративного права. Западные исследователи выделяют среди них четыре поколения, которые демонстрируют различия в концептуальных подходах подготовки унифицированных норм.

Первое поколение директив содержало жесткие правила, обеспечивающие высокую степень гармонизации регулируемых ими вопросов. К первому поколению принято относить Первую директиву от 9 марта 1968 г. N 68/151/EEC и Вторую директиву от 13 декабря 1976 г. N 77/91/EEC (директивы ЕС в сфере корпоративного права традиционно обозначают порядковыми номерами, которые они получают еще в стадии разработки, при этом за так и не утвержденными проектами директив сохраняется их порядковый номер).

Первая директива затрагивает три основные группы вопросов. Во-первых, устанавливается минимальный перечень документов и информации о деятельности компании, подлежащий раскрытию или опубликованию. Во-вторых, решаются вопросы правоспособности компаний и их исполнительных органов. В частности, формулируется важное правило о том, что сделки, совершенные органами компании с нарушением установленных предметов деятельности (ultra vires) или иных ограничений, наложенных учредительными документами компании, являются действительными, если другая сторона в сделке добросовестно предполагала, что данный орган компании обладает необходимыми для совершения сделки полномочиями. В-третьих, в Первой директиве регулируется вопрос о признании регистрации компании недействительной с установлением исчерпывающего перечня оснований для наступления такого последствия. В целях обеспечения стабильности имущественного оборота закрепляется правило о том, что недействительность регистрации компании влечет ее ликвидацию, но не влияет на действительность сделок, заключенных компанией до момента признания ее регистрации недействительной.

Вторая директива регулирует вопросы создания, поддержания и изменения уставного капитала акционерных обществ. Устанавливаются требования о минимальном размере уставного капитала общества, допустимых видах вкладов в уставный капитал, независимой экспертной оценке неденежных взносов. Формулируются ограничения, связанные с выплатой дивидендов и приобретением обществом собственных акций. Подробно регулируется процедура увеличения и уменьшения уставного капитала компании.

В связи с вступлением в ЕЭС Великобритании процесс подготовки директив существенно усложнился, поскольку подходы английского права во многом коренным образом отличаются от принятых на континенте. Не случайно второе поколение директив связано с предоставлением государствам-участникам возможности выбора определенных альтернативных правил в ходе имплементации директив в своем национальном законодательстве. Ко второму поколению принято относить Третью директиву от 9 октября 1978 г. N 78/855/ЕЭС, Четвертую директиву от 25 июля 1978 г. N 78/660/ЕЭС, Шестую директиву от 17 декабря 1982 г. N 82/891/ЕЭС, Седьмую директиву от 13 июня 1983 г. N 83/349/ЕЭС и Восьмую директиву от 10 апреля 1984 г. N 84/253/ЕЭС. Третья и Шестая директивы касаются вопросов реорганизации компаний в пределах территории одного государства. Третья директива говорит о таких разновидностях реорганизации, как слияние и присоединение, в то время как Шестая директива посвящена разделению компаний.

Центральным вопросом при этом является система эффективных гарантий защиты интересов миноритарных участников и кредиторов компаний, участвующих в процедурах реорганизации.

Четвертая, Седьмая и Восьмая директивы направлены на гармонизацию правил составления, проверки и раскрытия финансовой отчетности компаний. Четвертая директива об отчетности компаний устанавливает классификацию компаний на три группы в зависимости от валюты баланса, годового оборота и количества работников компании. Седьмая директива устанавливает правила составления консолидированной отчетности компаний. Восьмая директива определяет требования к лицам, осуществляющим аудит отчетности акционерных обществ.

В 80-х годах XX в. Европейская комиссия предприняла попытки осуществить унификацию норм, регулирующих внутреннюю структуру управления компаниями, вопросы компетенции различных органов компании, участия наемных работников в управлении делами компании. Здесь разработчики столкнулись с открытым противодействием ряда государств-членов, которые не считали для себя приемлемым резко изменять сложившиеся в национальном законодательстве корпоративные нормы. Подготовленный проект Пятой директивы о внутреннем управлении акционерными обществами провалился. Сторонники унификации были вынуждены изменить тактику и использовать формулировки, которые явным образом оставляли отдельные вопросы открытыми и подлежащими решению на национальном уровне. В результате родились новые директивы третьего поколения. К ним можно отнести две директивы, принятые 21 декабря 1989 г., - Одиннадцатую директиву N 89/666/ЕЭС и Двенадцатую директиву N 89/667/ЕЭС. Одиннадцатая директива посвящена регулированию обособленных подразделений компаний, открываемых на территории стран ЕЭС. Двенадцатая директива касается актуального вопроса возможности создания и деятельности так называемых компаний одного лица, имеющих единственного участника. Директива разрешает создание обществ с ограниченной ответственностью из одного участника, а также сохранение правосубъектности компании, число участников которой в процессе ее деятельности сократилось до одного.

Попытки Европейской комиссии обеспечить гармонизацию других областей корпоративного права показали, что даже тактика, использованная при разработке директив третьего поколения, не всегда приносит плоды. В течение 80 - 90-х годов XX в. на рассмотрении органов ЕС находились проекты Пятой директивы о внутреннем управлении акционерными обществами, Девятой директивы о группах компаний, Десятой директивы о транснациональных слияниях компаний. Однако эти проекты так и не были приняты из-за глубоких разногласий между странами-участницами, число которых постоянно увеличивалось и делало процесс поиска компромиссов все более затруднительным.

В конечном итоге была принята на вооружение новая тактика: формулирование нескольких возможных вариантов поведения с установлением для каждого из вариантов рамочных правил.

Именно такая тактика считается исследователями доминирующей на современном (четвертом) этапе. Из директив, посвященных вопросам корпоративного права, практическим результатом этого этапа стало принятие 21 апреля 2004 г. Тринадцатой директивы N 2004/25/ЕС о предложениях о поглощении компаний. Данная директива регулирует комплекс вопросов, возникающих при скупке акций компании, создающих возможность изменения управленческого контроля над делами компании.

Второе направление материальной унификации корпоративного права в ЕС связано с разработкой новых общеевропейских организационно-правовых форм юридических лиц.

Речь идет об уникальных попытках преодолеть национальную разобщенность систем юридических лиц, при которой каждое государство имеет свой особый набор разновидностей компаний. Идея создания общеевропейской компании, которая имела бы одинаковый правовой статус на территории всех стран ЕЭС и подчинялась бы единым корпоративным нормам, возникла еще в конце 50-х годов прошлого столетия. Однако описанные выше трудности унификационных процессов на общеевропейском пространстве в полной мере отразились и на многочисленных проектах создания европейской компании (Societas Europaea). В первых проектах предполагалось, что европейская компания будет в полной мере наднациональным образованием, т.е. не будет иметь непосредственной юридической связи с национальным корпоративным правом государств - участников ЕС, поскольку данные вопросы будут исчерпывающим образом разрешены в общеевропейском акте. Однако последующие 40 лет непрекращающихся дискуссий показали практическую неосуществимость данной прогрессивной по своему содержанию идеи.

После серии сложных компромиссов 8 октября 2001 г. были утверждены Регламент N 2157/2001 о статуте европейской компании и Директива N 2001/86/ЕС, дополняющая статут европейской компании по вопросам участия наемных работников. В итоговом тексте произошел отказ от идеи исчерпывающего урегулирования положений корпоративного права на уровне Регламента: в ст. 9 Регламента прямо указано, что по вопросам, не предусмотренным в тексте Регламента, подлежит применению национальное право стран - участниц ЕС (национальные правила, специально посвященные европейским компаниям, а при отсутствии таковых - даже нормы, регулирующие статус национальных акционерных обществ). Изучение Регламента показывает, что европейским странам не удалось единообразно сформулировать большое количество вопросов, традиционно относящихся к корпоративному праву, включая такие, как изменение уставного капитала; выпуск акций, облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; определение исключительной компетенции общего собрания участников, порядка созыва и проведения таких собраний; определение круга сделок, требующих одобрения наблюдательного совета или правления европейской компании; порядок привлечения членов органов управления к ответственности за убытки, причиненные европейской компании их действиями; процедура ликвидации европейской компании. Окончательный текст Регламента делает еще одно отступление от первоначальной идеи о наднациональной природе европейской компании: вместо создания особого общеевропейского реестра всех европейских компаний предусматривается внесение европейских компаний в обычные национальные реестры отдельных стран.

С учетом изложенного следует констатировать, что европейская компания не стала наднациональной организационно-правовой формой юридического лица, имеющей единый правовой статус на территории всех государств ЕС. Правовое положение европейских компаний в разных странах будет весьма существенно различаться, поскольку различным образом будут решаться вопросы корпоративного права, не урегулированные в Регламенте. В связи с этим особое значение приобретает вопрос о коллизионном критерии, который был использован в Регламенте для определения субсидиарно применимых правил национального законодательства. Регламент различает понятия "формальное место нахождения" (registered office) и "фактическое место нахождения" (head office) компании. При этом в ст. 7 вводится жесткое правило, согласно которому как формальное, так и фактическое место нахождения Европейской компании должно быть в пределах одного государства ЕС под страхом принудительной ликвидации компании.

Поэтому указание в п. 1 ст. 3 Регламента на применение национального права по месту формального нахождения компании (registered office) не должно расцениваться как использование коллизионного критерия места учреждения (инкорпорации) юридического лица. В действительности сформулированное правило скорее предполагает победу критерия реальной оседлости, при котором недопустим перенос фактического места нахождения юридического лица за пределы государства первоначальной регистрации.

Вместе с тем западные исследователи признают, что описанная выше практика Европейского суда делает неизбежным изменение коллизионных привязок, используемых в Регламенте. В противном случае европейские компании будут лишены тех возможностей, которые сегодня доступны обычным юридическим лицам, создаваемым по национальному праву государств ЕС (речь идет о свободе перенесения фактического места нахождения на территорию другого государства ЕС).

Регламент устанавливает пять возможных способов создания европейской компании:

• путем слияния или присоединения акционерных обществ, не менее двух из которых имеют личный закон различных стран ЕС;
• путем создания европейской компании в качестве холдинговой (материнской) компании.

Данный способ предполагает, что участники не менее двух акционерных обществ или обществ с ограниченной ответственностью из разных стран ЕС создают европейскую компанию, в уставный капитал которой вносятся акции (доли) в указанных юридических лицах, дающие не менее 50% голосов. В результате европейская компания становится холдинговой (материнской) компанией по отношению к национальным юридическим лицам, чьи акции (доли) были внесены в уставный капитал;

• путем создания европейской компании в качестве дочерней компании. Учредители такой европейской компании должны иметь личный закон разных стран ЕС либо на протяжении последних двух лет должны иметь филиал или дочернюю компанию на территории другой страны ЕС;
• преобразование национального акционерного общества в европейскую компанию;
• создание одной европейской компанией другой европейской компании в качестве компании одного лица.

Отмечаются два основных преимущества формы европейской компании, которые должны способствовать распространению таких юридических лиц.

В качестве первого преимущества выделяется возможность переноса формального места нахождения (registered seat) европейской компании из одной страны ЕС в другую. В ст. 8 Регламента подробно регулируется процедура такой смены места нахождения компании, предполагающей исключение европейской компании из реестра юридических лиц одного государства ЕС и внесение этой компании в реестр юридических лиц по новому месту нахождения без прохождения процедуры ликвидации и без утраты первоначальной правосубъектности. В настоящее время такая возможность недоступна для национальных юридических лиц в отсутствие необходимых положений национального корпоративного права. Вместе с тем в процессе обсуждения находится проект Четырнадцатой директивы, которая должна открыть описанную возможность и для национальных компаний. Кроме того, исследователи отмечают, что на практике большее значение имеет возможность изменения фактического места нахождения компании, не предполагающая необходимости прохождения сложных административных процедур. А именно эта возможность остается на сегодняшний день недоступной для европейских компаний в отличие от многих национальных юридических лиц. Помимо этого, пробелы Регламента, для заполнения которых применяется национальное право отдельных стран ЕС, подразумевают, что изменение европейской компанией своего формального места нахождения повлечет за собой необходимость внесения серьезных изменений в устав соответствующей европейской компании, что неминуемо отразится на внутрикорпоративных отношениях.

Вторым преимуществом считается открывающаяся с помощью фигуры европейской компании возможность транснациональных слияний и присоединений. До последнего времени транснациональные слияния и присоединения как разновидности реорганизации юридических лиц были практически неосуществимы из-за отсутствия соответствующих национальных норм.

Неудачей окончилась подготовка международного договора, текст которого обсуждался в 60-х годах XX в. Упоминавшийся выше проект Десятой директивы о транснациональных слияниях компаний также пока не принят из-за существенных разногласий между странами ЕС. В результате на практике поглощение компаний осуществлялось либо путем приобретения 100% акций (долей) в уставном капитале, либо путем создания в государстве по месту нахождения поглощаемой компании нового юридического лица с последующим слиянием и поглощением двух юридических лиц, имеющих один и тот же личный закон.

Однако ситуация изменилась после вынесения Европейским судом справедливости решения от 13 декабря 2005 г. по делу "SEVIC Systems AG" N С-411/03. В данном решении Суд пришел к выводу о том, что отказ немецких органов зарегистрировать процедуру слияния компаний из Германии и Люксембурга нарушает положения Договора о ЕС. При этом Суд особо подчеркнул, что отсутствие общеевропейского акта, регулирующего процедуру транснациональных слияний, не может служить препятствием для реализации компаниями своих свобод, закрепленных в Договоре о ЕС.

Таким образом, Европейский суд открыл возможность для транснациональных слияний и обычным национальным компаниям из стран ЕС. С учетом этого многие западные исследователи подвергают сомнениям перспективы развития такой общеевропейской организационно-правовой формы юридического лица, как Европейская компания.

Необходимо отметить, что европейская компания является не единственной формой общеевропейского юридического лица. Еще 25 июля 1985 г. был утвержден Регламент N 2137/85 о европейских объединениях с общей экономической целью (European Economic Interest Grouping). Эти европейские объединения могут создаваться исключительно для оказания организационной и управленческой помощи в осуществлении деятельности своих участников, но не вправе заниматься какой-либо предпринимательской деятельностью, отличной от предмета деятельности своих участников. Европейское объединение не имеет собственного уставного капитала, его участники несут неограниченную солидарную ответственность по долгам. Более того, в соответствии с национальным законодательством Европейское объединение вообще может не считаться юридическим лицом (например, в Германии и Италии). Таким образом, в правовой конструкции европейского объединения с общей экономической целью были использованы элементы, присущие товариществам, кооперативам и ассоциациям юридических лиц. Прямым прообразом на национальном уровне были экономические группы (groupment d'interet economique), появившиеся во Франции в 1967 г. 22 июля 2003 г. был утвержден Регламент N 1435/2003, посвященный еще одной общеевропейской организационно-правовой форме юридического лица - европейскому кооперативному обществу (European Cooperative Society). В настоящее время идет работа над проектами документов о европейской ассоциации (European Association), европейском взаимном обществе (European Mutual Society), европейском фонде (European Foundation) и европейской частной компании (European Private Company). Наибольший интерес представляет последний проект, который предполагает создание общеевропейского аналога формы общества с ограниченной ответственностью, доступной для использования не только компаниям, имеющим связь с территорией нескольких стран ЕС, но и физическим лицам, имеющим место жительства в ЕС.

Таким образом, опыт ЕС показывает возможность эффективного использования метода материальной унификации для правового регулирования статуса юридических лиц. Причем эти правила не ограничиваются гармонизацией национальных корпоративных норм, а свидетельствуют о возможности построения особых организационно-правовых форм юридических лиц, получающих единообразное правовое регулирование для стран-участниц соответствующего регионального объединения государств. Среди прочего данный опыт может с успехом использоваться в практике интеграционных объединений на постсоветском пространстве.

Группы коммерческих организаций

Современная мировая экономика характеризуется высокой степенью концентрации капитала, которая приводит к образованию особо крупных игроков, контролирующих целые отрасли производства во многих странах мира. Отличительной чертой таких экономических образований является наличие общей системы контроля за предпринимательской деятельностью всей производственной группы, единого центра управления делами и принятия ключевых решений. В экономической литературе для обозначения описанного феномена сложилось определение "транснациональная корпорация" (ТНК).

С юридической точки зрения основная сложность заключается в том, что ТНК, как правило, представляет собой не один субъект права (одну коммерческую организацию, пусть и имеющую свои обособленные подразделения в различных странах мира), а совокупность (группу) юридических лиц, к тому же имеющих личный закон (национальность) разных стран мира. По меткому замечанию Л.А. Лунца, "экономическое единство при юридической множественности таково существо многонационального предприятия". Поэтому устоявшийся в литературе термин ТНК следует признать не вполне удачным, поскольку он косвенно указывает на наличие всего одного субъекта - корпорации. В связи с этим в западной литературе более предпочтительным считается использование выражения "многонациональное предприятие" (multinational enterprise), при котором предприятие понимается не как субъект права, а как имущественный комплекс, подчиняющийся единому управлению.

ТНК могут иметь самую разнообразную внутреннюю структуру, что затрудняет выработку их общепризнанного определения. Как правило, выделяют две основные разновидности ТНК - группы, основанные на системе участий в уставных (складочных) капиталах юридических лиц (институциональные ТНК), и группы, участники которых связаны договорными отношениями (договорные ТНК). В основе договорных ТНК могут лежать так называемые договоры подчинения, признаваемые правом отдельных государств, а также иные договорные обязательства, прямо или скрытым образом оформляющие отношения экономической зависимости субъектов (договоры о совместной деятельности, лицензионные и дистрибьюторские договоры, договоры франчайзинга).

На протяжении последних десятилетий для регулирования ТНК пытались привлечь инструментарий разных систем и отраслей права. Начиная с 70-х годов прошлого столетия активно обсуждается возможность применения средств международного публичного права.

Так, после принятия Генеральной Ассамблеей ООН по инициативе развивающихся стран в 1974 г. Декларации нового международного экономического порядка и Хартии экономических прав и обязанностей государств была образована Комиссия ООН по ТНК. На протяжении 80-х годов XX в. она работала над проектом Кодекса поведения ТНК, который был призван зафиксировать на международном уровне основные права и обязанности ТНК по отношению к государствам.

Однако данный проект так и не был реализован вследствие существенных разногласий государств относительно правовой природы данного документа и объема подлежащих фиксации обязанностей ТНК.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1976 г. утвердила Руководство по многонациональным предприятиям (OECD Guidelines on Multinational Enterprises), которое определяет рекомендуемые модели поведения ТНК в принимающих государствах. Международная организация труда (МОТ) в 1977 г. издала Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных предприятий и их социальной политики.

В 2003 г. Подкомиссия по поощрению и защите прав человека Комиссии по правам человека ООН утвердила проект Норм, касающихся обязанностей транснациональных корпораций и других предприятий в области прав человека (Norms on Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights), который формулирует обязанности ТНК в части соблюдения основных прав и свобод человека. В этом документе, по сути, впервые была предпринята попытка отойти от сугубо рекомендательных норм (норм мягкого права) и зафиксировать положения, обеспечивающие применение Норм, включая положение о том, что ТНК осуществляют незамедлительное, действенное и адекватное возмещение тем лицам, которые явились объектом негативного воздействия вследствие несоблюдения данных Норм.

Следует отметить, что данный проект вызвал неоднозначную реакцию, в том числе в системе ООН. Так, Специальный представитель Генерального секретаря ООН в своем докладе от 22 февраля 2006 г. (документ E/CN.4/2006/97) отметил, что "разработка Норм превратилась в доктринерство. По сути разработка Норм свелась к провозглашению того, что многие положения уже существующих государственных инструментов защиты прав человека носят обязательный характер и для корпораций. Однако это утверждение не имеет достаточного веса в международном праве". Данный проект так и не получил одобрения.

Непосредственное закрепление в документах международного характера прав и обязанностей ТНК неизбежно означало бы наделение ТНК международной правосубъектностью, приравнивание их правового статуса к положению суверенных государств и международных организаций. Такой подход до сих пор является неприемлемым для большинства государств. Не случайно имеющиеся примеры попыток непосредственного правового воздействия на ТНК средствами международного публичного права либо окончились неудачей, либо имеют своим результатом нормы рекомендательного характера.

Таким образом, на сегодняшний день проблема правового регулирования ТНК остается в плоскости международного частного права. Свойственное ТНК наличие в ее системе целой совокупности юридических лиц, имеющих различный личный закон, делает весьма сложной проблему адекватного правового регулирования деятельности ТНК. В литературе обращается внимание на наличие двух основных подходов к правовому регулированию ТНК средствами национальных правовых систем.

Первый, получивший название "субъектный подход" (entity approach), исходит из традиционных постулатов международного частного права, которые предлагают определять применимое право в отдельности для каждого юридического лица, входящего в структуру ТНК.

Соответственно, использование классических коллизионных привязок (прежде всего критерия места учреждения юридического лица) приводит к строго территориальному регулированию: каждое государство вправе распространить действие своих норм на те юридические лица составные части ТНК, которые учреждены по законодательству данного государства.

Очевидно, что в ряде случаев такой традиционный подход не будет достигать целей законодательного регулирования. Например, наложение запрета на экспорт товаров в определенные страны при таком подходе не будет иметь необходимого эффекта, поскольку ТНК сможет осуществить необходимые поставки через другие структурные единицы, расположенные на территории других стран мира. Аналогичным образом многие иные важные для государств интересы (например, лежащие в области антимонопольного, налогового или валютного права) могут затрагиваться действиями структурных единиц ТНК, формально не зарегистрированных на территории данного государства.

В этой связи второй подход к правовому регулированию ТНК, получивший название "подход с точки зрения имущественного комплекса" (enterprise approach), подчиняет деятельность всех структурных единиц ТНК одной правовой системе. Применение данного подхода также связано с серьезными проблемами из-за сложностей в выборе критериев определения правовой системы, которая могла бы претендовать на регулирование деятельности всей ТНК. В литературе были предприняты попытки формулирования особых коллизионных привязок для определения личного закона (национальности) ТНК. В качестве таких критериев предлагалось использовать критерий контроля или критерий центра принятия управленческих решений. По мнению сторонников данных критериев, их использование позволяет учесть экономическое единство ТНК, невзирая на различную национальность юридических лиц, входящих в состав ТНК. Однако практическое применение указанных критериев весьма затруднительно. Современные ТНК обычно имеют многозвенную и многоуровневую структуру, в которой невозможно с точностью определить единственный центр принятия решений или место, из которого осуществляется основной контроль за деятельностью всей ТНК. В связи с этим теории о выделении особых коллизионных привязок для ТНК не получили широкого признания.

В отсутствие общепризнанных критериев определения национальности ТНК использование enterprise approach неизбежно предполагает принятие государствами норм права, обладающих экстерриториальным эффектом. Применение таких средств правового регулирования имеет серьезную опасность столкновения правовых норм разных стран. Данный подход особенно активно использовался в практике США, что неоднократно приводило к возникновению сложных правоприменительных коллизий.

В качестве примера можно привести известное дело Fruehauf. В 60-е годы XX в. в США были ограничены торговые отношения с Китаем в соответствии с положениями американского законодательства о торговле с враждебными иностранцами. Французская компания Fruehauf France SA, которая на 2/3 контролировалась американской материнской корпорацией Fruehauf International, заключила договор на продажу трейлеров с французской компанией Berliet, которая после доукомплектации автомобилей должна была поставить их в Китай. Американские государственные органы направили американской корпорации Fruehauf International требование о запрете продажи трейлеров, которое распространялось и на дочерние компании американской корпорации. Покупатель отказался добровольно расторгнуть заключенный договор и пригрозил предъявить иск к Fruehauf France SA в связи с нарушением договора. Тогда французские директора компании Fruehauf France SA обратились во французский суд с требованием о признании недействительным решения совета директоров компании о расторжении договора, принятого большинством из американских директоров, ссылаясь на нарушение интересов самой компании. Парижский апелляционный суд подтвердил решение суда первой инстанции о назначении временного администратора для решения вопроса об исполнении заключенного договора, поскольку решение совета директоров действительно было способно причинить значительный ущерб интересам самой компании и ее миноритарных французских акционеров.

Таким образом, на сегодняшний момент в частноправовой сфере доминирующим остается entity approach, который предполагает использование традиционных положений коллизионного права и в отношении отдельно взятых структурных единиц ТНК. В результате определение личного закона таких юридических лиц, как правило, не имеет значительных особенностей за пределами законодательства об иностранных инвестициях.

Вместе с тем в некоторых сферах правового регулирования, где публично-правовые интересы государств являются наиболее значимыми (эмбарго на торговлю с определенными странами, борьба с коррупцией, трансграничное банкротство, антимонопольное законодательство и правила о запрете недобросовестной конкуренции), активно используется enterprise approach.

Возникающие при этом коллизии, связанные с экстерриториальным применением национальных правовых норм, могут быть устранены путем использования метода материальной унификации (принятия международных договоров, типовых законов и т.п.), что позволяет выработать единые стандарты правового регулирования деятельности ТНК. В качестве успешного примера использования такого подхода можно привести Конвенцию ОЭСР о запрещении коррупции иностранных должностных лиц в международных деловых операциях 1997 г., а также Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничных банкротствах.

Международные организации как субъекты

Международные организации подразделяются на две основные группы межгосударственные (межправительственные) международные организации (ММО), создаваемые на основании международных договоров и обладающие международной правосубъектностью, и международные неправительственные организации (МНО), которые создаются частными лицами и, как правило, не считаются обладающими международной правосубъектностью.

При вступлении международных организаций в частноправовые отношения возникает необходимость установления применимого национального права. Национальное право, как правило, не выделяет международные организации в качестве особого субъекта. Тем не менее в отношении ММО проблем с признанием их правосубъектности обычно не возникает. Гражданская правосубъектность ММО в данном случае является следствием наличия международной правосубъектности. Как правило, международные договоры, которыми учреждаются соответствующие ММО, либо соглашения между ММО и государствами об открытии штабквартиры устанавливают, что для целей частного права ММО обладают всеми необходимыми правами местных юридических лиц и признаются в таком качестве государствами.

В связи с таким законодательным регулированием в литературе предложено понятие "международное юридическое лицо". Особенности данной категории предлагается усматривать в двойственном статусе ММО, которая, с одной стороны, создана нормами международного публичного права и получила юридическую личность в силу установлений международного договора, а с другой стороны, приравнивается к национальным юридическим лицам для целей частноправового регулирования.

Сложнее обстоит ситуация с вопросом о правосубъектности МНО. Данные организации, преследующие некоммерческие цели международного характера, как правило, учреждаются частными лицами в форме юридического лица по законодательству соответствующего государства. В связи с описанным выше отсутствием принципа автоматического признания иностранных юридических лиц в обычном международном праве может возникнуть вопрос о правосубъектности таких МНО за пределами государства их регистрации.

На решение данной проблемы нацелена Страсбургская конвенция о признании юридическими лицами международных неправительственных организаций 1986 г. (вступила в силу 1 января 1991 г., Россия не участвует). Статья 2 данной Конвенции предусматривает, что статус юридического лица и правоспособность, как это имеет место для МНО на территории государства, где находится ее зарегистрированный офис, должны признаваться остальными государствами - участниками Конвенции.

В последнее время проблема правосубъектности иностранных МНО стала актуальной и для российского законодателя. Федеральным законом от 10 января 2006 г. N 18-ФЗ было установлено, что "правоспособность филиала или представительства иностранной некоммерческой неправительственной организации на территории Российской Федерации возникает со дня внесения в реестр сведений о соответствующем структурном подразделении иностранной некоммерческой неправительственной организации". Очевидно, в данной норме речь идет о возможном отказе в признании правосубъектности иностранной МНО, поскольку было бы неверно говорить об особой гражданской правосубъектности обособленного подразделения МНО (ее филиала или представительства).