Трудовое право

Коллизионное регулирование трудовых отношений

Зарубежное законодательство

Включение трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в предмет международного частного права - вопрос, в решении которого правовая доктрина не выработала единого подхода. Одни авторы указывают на необходимость применения к трудовому договору общих коллизионных принципов обязательственного права, другие в соответствии с традиционными концепциями делают акцент на проблемах публично-правового характера, в отношении которых применимы лишь правила страны места работы. Причина тому двойственный характер права, регулирующего отношения в сфере труда: кроме частноправового элемента ему присущ и элемент публично-правовой (в частности, публичный характер носят нормы об охране труда).

Как правило, возникающие в трудовом праве коллизионные проблемы решаются с помощью средств, находящихся в арсенале международного частного права, но с учетом изъятий, установленных императивными нормами законодательства о труде. При этом понятие "императивные нормы" трактуется широко. Имеются в виду не только нормы права, регулирующие "собственно трудовые договоры", но и все нормы, направленные на защиту прав наемных работников. В трудовых отношениях с иностранным элементом, справедливо утверждает А.С. Довгерт, как и в других отношениях международного частного права, ставится коллизионный вопрос: право какого государства к ним применяется? Ответ на него таков: применяется право того государства, которое определяется с помощью "трудовых" коллизионных норм, содержащихся во внутреннем законодательстве и международных договорах.

Законодательные акты зарубежных государств по-разному оформляют правила, разрешающие коллизии в сфере труда. Большинство стран, имеющих кодифицированные источники международного частного права (далее - МЧП), придерживаются гражданско-правовой концепции регулирования трудовых отношений. Соответствующие нормы, регламентирующие трудовые договоры, обычно оформлены в виде отдельных параграфов, статей или пунктов, расположенных в разделе "Обязательственное право". Так, гл. VI "Обязательства" Кодекса МЧП Туниса 1998 г. в разд. 1 "Обязательства из сделок" включает ст. 67 "Трудовой договор"; Закон о МЧП Эстонии 2002 г. содержит ст. 35 "Трудовые договоры" гл. 1 "Общие положения обязательственного права и договоры" ч. 6 "Обязательственное право".

Примером также могут служить Федеральный закон о МЧП Австрии 1978 г. (§ 44 гл. 7), Федеральный закон Швейцарии 1987 г. о МЧП (ст. 121 гл. 9), Закон Лихтенштейна 1996 г. о МЧП (ст. 48 разд. VII), Кодекс МЧП Бельгии 2004 г. (ст. 97 гл. IX), Кодекс МЧП Болгарии 2005 г. (ст. 96 гл. X), Закон КНР 2010 г. "О праве, применимом к гражданским отношениям с иностранным элементом" (ст. 43 гл. VI), Закон Польши о МЧП 2011 г. (ст. 28 гл. VII), Закон Чехии о МЧП 2012 г. (ч. 4 разд. 11); и др.

Коллизионные нормы международного частного трудового права включает гражданское законодательство Канады (§ 4 "О трудовом договоре" гл. 3 "О статусе обязательств" ГК Квебека 1991 г.), Германии (ст. 30 "Трудовые договоры и трудовые отношения отдельных лиц" Вводного закона ГГУ 1998 г.), Испании (ст. 10.6 гл. IV "Нормы МЧП" ГК 1889 г., ред. 2009 г.).

Ряд государств в рамках законодательного оформления коллизионных правил выделяют самостоятельные разделы, посвященные особому порядку регулирования отношений в сфере труда. Такой прием используют, в частности, Венгрия (Указ N 13 о МЧП 1979 г., гл. VIII "Трудовое право") и Украина (Закон о МЧП 2005 г., разд. 8 "Коллизионные нормы о трудовых отношениях").

Вместе с тем законодательство таких стран, как Азербайджан, Армения, Белоруссия, Венесуэла, Казахстан, Киргизия, Македония, Узбекистан, не содержит нормы, регулирующие коллизионные вопросы международного труда.

Выбор права, применимого к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом, осуществляется с помощью коллизионных привязок (формул прикрепления). Нормативное закрепление в источниках МЧП получили такие из них, как автономия воли сторон, закон места выполнения работы, закон наиболее тесной связи и иные.

Прежде всего, следует остановиться на возможности использования при регулировании трудовых отношений международного характера принципа автономии воли - lex voluntatis.

Законодательно закрепленное право сторон трудового соглашения выбирать закон, с помощью которого будет осуществляться регламентация их взаимоотношений, основано на частноправовом методе регулирования1.

С учетом особенностей характера трудовых отношений безусловное применение принципа lex voluntatis допускается крайне редко. Как правило, государства устанавливают определенные границы автономии воли сторон. В первую очередь такие ограничения касаются действия императивных норм страны места выполнения работы и (или) места нахождения работодателя (Германия, Канада, Лихтенштейн). Так, в ст. 3118 ГК Квебека устанавливается: "указание сторонами на право, применимое к трудовому договору, не влечет лишения работника защиты, на которую он управомочен в соответствии с императивными нормами права страны, где работник обычно осуществляет свою работу, даже если он временно выполняет задание в другой стране, или, если работник обычно не осуществляет свою работу в какой-либо одной стране, - в соответствии с императивными нормами права страны, где его работодатель домицилирован или имеет место своего делового обзаведения". Законодательство Германии и Лихтенштейна содержит аналогичные положения.

Как правило, соглашение сторон о выборе права считается действительным, если оно отвечает требованию о сохранении обязательного минимума гарантий защиты трудовых прав, предоставляемых императивными нормами. Например, Закон Австрии 1978 г. о МЧП содержит правило, согласно которому выбор применимого права не принимается во внимание, если он осуществлен в ущерб работнику (§ 44.3), а Кодекс МЧП Болгарии 2005 г. (ст. 46.1) и Кодекс о МЧП Эстонии 2002 г. (ст. 35.1) устанавливают, что выбор применимого права не должен лишать работника защиты, которую ему обеспечивают императивные нормы закона, подлежащего применению в отсутствие выбора права сторонами договора.

Характерным примером в этом отношении является и Закон Грузии 1998 г. о МЧП.

Последний указывает на недействительность выбора права, игнорирующего императивные нормы, принятые для защиты рабочих и служащих от дискриминации (ст. 38).

Соответствующее ограничительное правило включил в Закон о международном частном и процессуальном праве 2007 г. турецкий законодатель: "Трудовые договоры подчиняются закону страны, выбранному сторонами, при условии, что сохраняются положения, предусматривающие минимальную защиту в соответствии с положениями закона, действующего в постоянном месте его работы" (ст. 27). А ГК Пуэрто-Рико говорит о невозможности лишения работника "защиты нормами пуэрториканского законодательства, применение которых считается надлежащим вне зависимости от места выполнения работы" (ч. 2 ст. 36 кн. 7 "МЧП" в ред. 2010 г.).

Принято считать, что по своей сути названные защитные оговорки воспроизводят в коллизионном праве известный принцип национального трудового права: соглашение сторон может только улучшать положение работника по сравнению с нормами, установленными законом (принцип in favorem). При этом, как замечает У. Магнус, чтобы определить, какое право выбранное сторонами или установленное объективно (на основании коллизионной привязки) - в большей степени защищает интересы наемного работника, обычно сравнивают, насколько благоприятнее каждое из них решает спорное правоотношение в пользу данного работника.

Национальное законодательство ряда государств содержит и иные критерии ограничения сферы применения принципа автономии воли. Так, в соответствии с законодательством Австрии (§ 44.3 Закона 1978 г. о МЧП) и Лихтенштейна (ст. 48.3 Закона 1996 г. о МЧП) выбор права принимается во внимание только тогда, когда он осуществлен прямо выраженным образом и не в ущерб работнику.

Как главное коллизионное начало выбора права, применимого к отношениям в сфере труда, автономия воли сторон закреплена в ст. 3 Регламента ЕС "Рим I". В этой связи в законодательстве европейских стран прослеживается тенденция снятия ограничений, обычно существующих в отношении принципа lex voluntatis. В ряде актов появились нормы, прямо закрепляющие правило, согласно которому право, подлежащее применению к контрактным обязательствам, определяется

Регламентом "Рим I" (ст. 57 Закона Италии о реформировании системы МЧП 1995 г., ст. 98 Кодекса МЧП Бельгии 2004 г., ст. 28 Закона Польши 2011 г. о МЧП, ст. 153 кн. X "МЧП" ГК Нидерландов в ред. 2011 г., ст. 84 Закона Чехии 2012 г. о МЧП).

Принцип автономии воли сторон позволяет в соответствующей ситуации осуществить выбор применимого права не только по отношению к договору в целом, но и к его части. Таким образом, отдельные части (элементы) одного трудового соглашения может регламентировать законодательство различных государств. Например, в отношении условия договора об оплате труда применимым будет считаться закон места нахождения работодателя, а в отношении рабочего времени и времени отдыха - закон места выполнения работы.

Если выбор сторонами применимого права не осуществлен, то для регулирования трудовых отношений международного характера используются иные коллизионные привязки, предусмотренные правовой системой государства. Прежде всего это закон места работы - lex loci laboris, получивший закрепление в законодательстве большинства стран, а также в международных соглашениях. В правовых актах он обычно обозначается как "закон страны, в которой выполняется работа" (Австрия, Венгрия, Германия, Испания, Канада, Китай, Лихтенштейн, Турция), либо несколько иными терминами, имеющими синонимический характер, например "закон страны, в которой работник обычно выполняет свои трудовые обязанности" (Австралия, Болгария, Швейцария).

Например, в ГК Испании 1889 г. (Вводный титул) закреплено правило о применении "закона места, где выполняется работа", к обязательствам, вытекающим из трудового договора, если это не противоречит прямо выраженной воле сторон (какому-либо закону) и не наносит ущерб публичному порядку (ст. 10.6). Кодекс Болгарии 2005 г. о МЧП указывает на возможность применения к трудовому договору (в отсутствие выбора сторонами права) "права государства, в котором работник или служитель обычно выполняет свой труд" (ст. 96.2). В соответствии с Указом Венгрии 1979 г. о МЧП к трудовым отношениям, если нормативный акт не предусматривает иного, применяется "право того государства, на территории которого должна быть выполнена работа" (ст. 51.1).

В Турции в отсутствие выбора применимого права трудовой договор регулируется законом постоянного места работы работника. При этом, если работник временно работает за границей, такое место работы не признается постоянным местом работы (ст. 27.2 Закона 2007 г.).

В государствах, правовые системы которых не допускают выбор применимого права, lex loci laboris выступает в качестве основной коллизионной привязки, регулирующей взаимоотношения сторон трудового контракта. Статья 52 Закона Украины о МЧП гласит: к трудовым отношениям применяется право государства, в котором выполняется работа, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины. Статья 67 Кодекса МЧП Туниса содержит норму, согласно которой трудовой договор регулируется правом государства, в котором работник обычно выполняет свою работу.

Многообразие сложившихся в сфере труда взаимосвязей привело к появлению иных формул прикрепления, более приемлемых для разрешения конкретных ситуаций. Например, если согласно трудовому договору работа выполняется на территории нескольких государств, то отношения сторон регулируются законом работодателя - lex personalis (физического лица) или lex societatis (юридического лица). В правовых актах зарубежных стран это правило может быть обозначено как личный закон нанимателя, закон места нахождения работодателя, закон места жительства работодателя, закон места его коммерческой (предпринимательской) деятельности и т.п.

Так, в Швейцарии действует принцип, согласно которому, если работник обычно выполняет свои трудовые обязанности в нескольких государствах, к трудовому договору применяется право места делового обзаведения либо, при отсутствии такового, право места жительства или обычного пребывания нанимателя (ст. 121.2 Закона 1987 г. о МЧП). Австрийский закон в ситуации, когда работа выполняется более чем в одной стране или когда не имеется обычного места выполнения работы, предписывает применение закона того государства, в котором наниматель имеет обычное место нахождения или в котором он преимущественно осуществляет свою деятельность (ст. 44.2 Закона 1978 г. о МЧП). Турецкий закон устанавливает, что если работник постоянно работает в нескольких странах и не имеет постоянного места работы в одной стране, трудовой договор подчиняется закону государства, где находится основное рабочее место работодателя (ст. 27.3 Закона 2007 г.).

В Китае "право страны, где осуществляет основную предпринимательскую деятельность работодатель", применяется, если трудно определить "место осуществления работником трудовой деятельности" (ст. 43 Закона о праве, применимом к гражданским отношениям с иностранным элементом). Кроме того, к случаям устройства на работу через бюро трудоустройства применяется закон страны месторасположения такого бюро (речь идет о китайской системе трудоустройства, когда работник заключает договор с бюро по трудоустройству и оно его направляет на те или иные работы в "принимающую компанию").

Зарубежному законодательству известны иные критерии определения применимого права. В аналогичных ситуациях, когда место работы точно определить невозможно, работа выполняется в двух и более странах или носит разъездной характер, а также имеют место частные командировки и т.п., может применяться закон гражданства работодателя - lex patriae, lex nationalis, или закон работодателя, направившего работника в командировку, - lex loci delegationis. Так, согласно законодательству Венгрии, если работник находится для выполнения своих трудовых обязанностей в командировке за границей или на длительной зарубежной службе, то его труд регулируется венгерским законом (ст. 52.2 Указа 1979 г.). По отношению к личному закону нанимателя эти формулы прикрепления являются его разновидностями.

В национальном законодательстве ряда стран в качестве коллизионной привязки встречается закон страны заключения контракта о найме - lex loci contractus. Например, такие страны, как Англия и США, к трудовым соглашениям, заключенным на территории их государств, предписывают применять национальное право, используя привязку law of the contract.

Важную роль в регулировании трудовых отношений международного характера играет закон наиболее тесной связи. Его легальное закрепление в законодательстве ряда государств преследует цель - выбрать наиболее оптимальную правовую систему, которая будет применима в регулировании отношений сторон трудового договора. Формулируется этот принцип обычно как самостоятельная привязка, подлежащая применению в отсутствие выбора сторонами права и (или) выступающая критерием выбора наиболее оптимальной формулы прикрепления из предложенных законодателем вариантов.

Например, Кодекс МЧП Болгарии устанавливает, что в отсутствие выбора сторонами применимого права трудовой договор регулируется законом места выполнения работы, а в случае выполнения работы не в одной стране - законом обычного местопребывания или основного места деятельности работодателя. Если в том и другом случае становится очевидным, что у трудового договора более тесная связь с другим государством, применяется право этого другого государства (ст. 96.2-4). Аналогичное правило содержит законодательство Германии и Турции. Кодекс МЧП Туниса использует критерий наиболее тесной связи только применительно к случаям осуществления трудовой деятельности на территории нескольких государств (ч. 2 ст. 67).

Особое место в ряду актов, содержащих правила выбора сторонами права, применимого к трудовому договору, занимает швейцарский Закон 1987 г. о МЧП. Проявляя гибкость, законодатель дает обширный перечень вариантов выбора права, тем не менее исключив в качестве возможной формулы прикрепления принцип автономии воли сторон (ст. 121). В такой ситуации выбор права сторонами договора ограничен правопорядками, установленными в самом законе: стороны могут подчинить трудовой договор праву государства, в котором работник обычно выполняет свои трудовые обязанности, праву страны обычного пребывания работника либо праву страны места делового обзаведения, места жительства или обычного пребывания нанимателя.

Таким образом, законодатель предоставляет сторонам возможность подчинить свой договор праву страны, с которой он связан наиболее тесным образом.

В отношении работы в тех или иных сферах труда могут быть сконструированы коллизионные привязки, отражающие специфику места работы. Например, на морском или воздушном транспорте, обслуживающем транснациональные интересы, трудовые отношения подчинены закону места регистрации судна - lex banderae. Применительно к сфере морского судоходства этот принцип формулируется как закон флага судна - lex flagi. Например, в венгерском законодательстве установлены специальные коллизионные правила в отношении работников транспортных организаций: их отношения регулируются правом государства, под флагом или опознавательным знаком которого данное средство транспорта передвигается.

Трудовые отношения работников иных перевозчиков определяются по личному закону перевозчика (ст. 52.3 Указа 1979 г.).

В целом различия коллизионных правил отражают особенности фактического состава отдельных видов трудовых правоотношений. В этой связи зарубежному законодательству известны и иные формулы прикрепления.

Легальное оформление получают также вопросы, касающиеся объема коллизионной нормы.

Венгерский Указ 1979 г., в частности, гласит, что по праву, применимому к трудовым отношениям, определяются материальные и формальные правовые условия действительности трудового договора, последствия его недействительности, а также вопросы содержания и прекращения трудовых отношений (ст. 53.3).

Российское законодательство

В Российской Федерации практически отсутствуют специальные нормы, разрешающие коллизионные проблемы в сфере международного труда. Вместе с тем отдельные положения Трудового кодекса (ТК) РФ 2001 г. применимы к отношениям, осложненным иностранным элементом.

Так, ст. 11 ТК РФ провозглашает, что на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Приведенная норма обеспечивает иностранным лицам национальный режим использования ими прав и обязанностей в сфере труда и служит весомой гарантией осуществления и защиты их интересов. По сути, ТК РФ содержит правило о применении к трудовым отношениям международного характера, возникающим на территории РФ, российского права.

Кроме того, законодатель счел необходимым установить особое правовое регулирование отношений отдельных категорий работников, труд которых имеет выраженную специфику.

Соответствующие правила помещены в Особенной части ТК РФ (ч. IV, разд. XII, гл. 53 "Особенности регулирования труда работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей").

Условия труда и отдыха лиц, направляемых на работу в представительства РФ за границей, определяются локальными нормативными актами соответствующего представительства и трудовыми договорами, которые не могут ухудшать их положение по сравнению с нормами, установленным ТК РФ. Минимальная продолжительность ежегодных дополнительных отпусков и условия их предоставления, порядок и условия установления дополнительных гарантий и выплаты компенсаций в связи с переездом к месту работы, а также условия материально-бытового обеспечения и оплаты труда таких работников определяются Правительством РФ с учетом климатических и иных особых условий в стране пребывания. Таким образом, для работников представительств РФ за границей установлен особый режим труда и отдыха, регламентированный российским трудовым правом. В этом проявляется экстерриториальный характер национального права, регулирующего труд собственных граждан.

Коллизионные нормы, затрагивающие сферу труда, содержит Кодекс торгового мореплавания (КТМ) РФ 1999 г. Закон имеет в своем составе разд. XXVI "Применимое право", включающий общую норму об определении права, подлежащего применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом (ст. 414). В качестве основного коллизионного принципа, применимого к договорным отношениям в обозначенной сфере, закреплена автономия воли сторон - lex voluntatis, ограниченная общим требованием о недопустимости ухудшения положения работника, установленного императивными нормами.

Однако в отношении трудовых договоров сформулировано специальное правило, распространяющее свое действие на достаточно узкий состав работников - членов экипажей морских торговых судов (ст. 416). Отношения между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами, в отсутствие выбора применимого права регулируются законом государства флага судна - lex flagi. Правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна также определяются коллизионной привязкой - lex flagi.

Защитная оговорка в ситуации, допускающей автономию воли, звучит так: "Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве" (ст. 416). Таким образом, в целях защиты прав работников - членов экипажа установлена гарантия соблюдения трудовых стандартов, которые в соответствии с основными принципами международного трудового права включает правовая система любого государства.

Кроме того, ст. 57 КТМ РФ определяет объем коллизионной нормы: она распространяет свое действие на порядок заключения и прекращения трудового договора, установление условий труда, трудовые споры и иные отношения.

Приведенные примеры указывают лишь на часть вопросов сферы международного труда, подверженных правовому регулированию. В целом проблемы коллизий в международном частном трудовом праве остались за рамками реформы и трудового, и гражданского законодательства РФ.

Позиция российской правовой науки по урегулированию коллизий в сфере международного труда была сформулирована в обобщенном виде в Проекте закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, разработанном во Всесоюзном научноисследовательском институте советского государственного строительства и законодательства в 1989 - 1990 гг.1 В Проекте был отражен наиболее распространенный подход, сложившийся в международном частном праве России того времени.

Проект допускал автономию воли сторон как коллизионного начала в регулировании трудовых отношений. При отсутствии выбора сторонами применимого права в качестве основной коллизионной привязки предлагалось применять правило lex loci laboris - право страны, в которой (полностью или преимущественно) осуществляется работа. В качестве дополнительных формул прикрепления предусматривались такие формулы прикрепления, как:

• lex flagi - право страны, под флагом которой используется транспортное средство - для трудовых отношений на водном и воздушном транспорте;
• lex loci delegationis - право страны учреждения, командировавшего работника - в случае выполнения работы лицом, командированным за границу (ст. 32).

Таким образом, предполагалось восполнить пробел действующего права, которое не содержало коллизионных норм в области труда.

Российская доктрина выработала и определенную позицию по реализации принципа lex voluntatis в международных трудовых отношениях. В частности, при определении границ применения автономии воли сторон трудового соглашения было предложено руководствоваться следующими условиями:

1. соблюдение письменной формы выбора сторонами права как в момент заключения трудового договора, так и во время его действия или изменения;
2. наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым контрактом;
3. невозможность снижения уровня условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона той страны, который был бы применен при отсутствии выбора права сторонами;
4. возможность подчинять элементы содержания трудовых правоотношений разным правовым системам.

Современный период развития науки международного частного права не внес существенных изменений в ранее высказанные предложения о законотворчестве в сфере коллизионного регулирования труда.

Разрешение коллизий при регулировании трудовых отношений с иностранным элементом происходит с помощью формул прикрепления, содержащихся не только в национальном законодательстве, но и в международных актах. Большинство государств, в том числе и Россия, рассматривают общепризнанные нормы и принципы международного права и нормы международных договоров как составную часть своей правовой системы, устанавливая приоритетный порядок применения этих норм. В этой связи пробелы национального законодательства могут восполняться путем применения международных норм, включенных в правовую систему государства.

Унифицированные коллизионные нормы содержат как двусторонние, так и многосторонние договоры государств. Особое значение среди источников международного частного трудового права имеет Регламент ЕС "Рим I", поскольку в сферу его применения входят трудовые договоры (ст. 8). Закрепляя на международном уровне автономию воли сторон как основной принцип в определении права, применимого к договору о труде, в документе формулируется специальная защитная оговорка: выбор права не может повлечь за собой лишение работника защиты, предоставляемой ему правом, которое применялось бы при отсутствии выбора права сторонами договора.

Выбор права сторонами трудового соглашения должен быть "прямо выражен" или определенно вытекать из положений договора либо из обстоятельств дела. Он может быть осуществлен до заключения договора или в процессе его исполнения. При этом любое изменение в определении подлежащего применению права, которое происходит после заключения договора, не может затрагивать формальную действительность договора и наносить ущерб правам третьих лиц.

Регламент "Рим I" устанавливает, что в отсутствие выбора права трудовой договор подчиняется системе коллизионных привязок, среди которых главенствующее положение занимает lex loci laboris - право страны, в которой работник "обычно выполняет свою работу", даже если он временно работает в другой стране. Субсидиарно (если применимое право не может быть определено с помощью привязки lex loci laboris) используется закон работодателя - право страны, где находится учреждение, которое наняло работника (lex societatis). Если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор более тесно связан с правом другой страны, чем та, которая избрана с помощью формул прикрепления lex loci laboris или lex societatis, то применяется право этой другой страны.

Документ акцентирует внимание на том, что наемные работники не должны лишаться защиты со стороны положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения или от которых разрешается отступать только в их пользу (п. 34 преамбулы Регламента). Кроме того, коллизионная норма в отношении индивидуального трудового договора не должна наносить ущерба применению преобладающих императивных положений страны, в которую откомандирован работник в соответствии с Директивой 96/71/ЕС Европейского парламента и Совета от 16 декабря 1996 г. об откомандировании работников в рамках предоставления услуг (п. 35 преамбулы Регламента).

Статья 12 Регламента "Рим I" очерчивает сферу действия права, подлежащего применению к договорам, что включает и трудовые договоры. Это, в частности, вопросы его толкования, осуществления прав и обязанностей сторон, возмещения вреда, причиненного при исполнении договора, исковой давности, признания договора недействительным.

Поскольку унификация коллизионных правил обеспечивает решение спора на основе использования одного и того же правила, отпадает необходимость определять, в каком государстве Евросоюза имеет место конфликт в сфере труда. Происходит сужение сферы действия национального права: нормы международного частного права государств-членов частично вытесняются правом ЕС.

Право, указанное Регламентом "Рим I", может применяться даже в том случае, если оно не является правом одного из государств-членов. В этом смысле документ носит универсальный характер. Вместе с тем следует учитывать, что любое государство вправе запретить применение норм иностранного права на территории своего государства. Такой запрет будет носить обоснованный характер, если нормы применимого иностранного права противоречат публичному порядку (ст. 21).

Международно-правовое регулирование

Отличительной особенностью международного частного права является широкое использование норм, содержащихся в международных договорах, а также в документах рекомендательного характера. По сфере их действия различают универсальные, региональные и двусторонние акты.

К актам универсального характера, прежде всего, относится Всеобщая декларация прав человека, принятая Организацией Объединенных Наций (ООН) в 1948 г. Документ содержит целый комплекс неотчуждаемых прав человека в сфере труда. В их числе: право на труд; на свободный выбор работы и защиту от безработицы; на справедливые и благоприятные условия труда, равную плату за равный труд без какой-либо дискриминации; на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи; на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый периодический отпуск, на создание профсоюзов и участие в них с целью защиты своих интересов. Не являясь договором, Всеобщая декларация прав человека имеет огромный международный авторитет как документ программно-политического характера.

Среди документов ООН, лежащих в основе регулирования трудовых отношений, необходимо назвать два документа 1966 г. - Международных пакт об экономических, социальных и культурных правах и Международных пакт о гражданских и политических правах.

Отличительной чертой этих многосторонних договоров является более объемный, чем во Всеобщей декларации прав человека, перечень прав, предоставляемых трудящимся. В первом из названных документов, помимо этого, предусмотрен контрольно-надзорный механизм по соблюдению включенных в него положений. Кроме того, в результате подписания в 1976 г.

Факультативного протокола к Пакту о гражданских и политических правах в Женеве начал работу Комитет по правам человека, куда с жалобами на нарушения своих прав могут обращаться не только государства, но и граждане. Присоединение России к названным соглашениям явилось гарантией реализации положений ст. 46 Конституции РФ, в силу которой российские граждане имеют право на защиту своих интересов в межгосударственных органах.

Первостепенную значимость в сфере труда имеют также основополагающие акты ООН, провозглашающие равенство в отношении осуществления прав и свобод человека, равенство всех перед законом и право каждого на равную защиту. Они получили название антидискриминационных конвенций (О ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 г., О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г. и др.). Заключая в себе общепризнанные нормы и принципы международного права, подобные документы составляют фундамент правового положения субъектов трудовых правоотношений, формируют основу межгосударственного сотрудничества в сфере труда.

Особую роль в регулировании труда играют международные соглашения, определяющие специальный статус субъектов трудовых прав. Так, Конвенция о статусе беженцев 1951 г. имеет самостоятельный раздел, посвященный работе по найму. Государства обязались предоставлять беженцам, проживающим на их территории, национальный режим в отношении использования основных трудовых прав и их социальных гарантий, включая условия труда, содержащиеся в коллективных договорах. В целях охраны рынка труда к этой категории работников не применяются изъятия, установленные для найма иностранцев.

Конвенция о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. охватывает максимально широкий круг лиц, пребывающих на территории иностранного государства с целью осуществления трудовой деятельности, и практически весь спектр предоставляемых им прав и свобод. Документ закрепляет возможность трудящихся-мигрантов и членов их семей свободно покидать государство происхождения; получать в порядке, действующем в принимающем государстве, разрешение на жительство и на занятие вознаграждаемой деятельностью (ст. 49). В рамках национального режима для них открыт доступ к местным системам трудоустройства, профессиональной ориентации, образования, специальной подготовки и переподготовки и т.д.

Работники-мигранты наравне с гражданами принимающей страны имеют право на вознаграждение, режим труда и отдыха и иные условия труда; пользуются защитой против увольнения; пособием по безработице; имеют доступ к программам общественных работ, проводимых в целях борьбы с безработицей, и к другой работе по найму в случае потери рабочего места или другого вознаграждаемого вида деятельности (ст. 54). Возможность переводить заработанные средства и сбережения, а также вывозить личное имущество и вещи по окончании работы по найму определяется по праву места работы. Контроль за соблюдением положений

Конвенции осуществляет специально созданный Комитет по защите прав всех трудящихсямигрантов и членов их семей (КТМ).

Акт вступил в силу в 2003 г. Большинство ратифицировавших его стран - государства происхождения мигрантов (Азербайджан, Мексика, Таджикистан, Турция, Филиппины и др.).

Россия, а также иные государства - крупные реципиенты рабочей силы Конвенцию не подписали.

Такая ситуация получила противоречивую оценку экспертов. В адрес экономически развитых стран звучат обвинения в неспособности и нежелании принять на себя ответственность за соблюдение трудовых прав мигрантов. Однако вопрос не так однозначен в своем решении.

Создание эффективного баланса интересов собственных граждан и интересов иностранных лиц, временно привлекаемых к труду, - проблема, требующая обдуманного решения. Конвенция 1990 г. устанавливает достаточно обширный круг прав, который охватывает не только лиц, осуществляющих трудовую деятельность на территории принимающего государства на законном основании, но и нелегальных мигрантов. Придание им легального статуса, например в России, противоречит миграционной политике нашей страны. Кроме того, Федеральный закон о правовом положении иностранных граждан в России провозгласил принцип приоритетного использования национальных трудовых ресурсов на территории РФ (п. 1 ст. 18). Аналогичные положения содержит законодательство многих зарубежных государств.

Комплекс основных трудовых прав, сформулированный в актах ООН, составляет фундамент правового статуса субъектов трудовых правоотношений. Без его закрепления в национальном законодательстве немыслимо ни одно цивилизованное государство.

Основную правотворческую деятельность в сфере труда на международной арене проводит Международная организация труда (МОТ). Ее членами являются 183 государства, объединяющие 98% населения мира. В Уставе и Филадельфийской декларации МОТ (1944 г.) сформулированы цели организации: улучшение условий труда и повышение жизненного уровня трудящихся, а также названы способы их достижения - международно-правовое регулирование трудовых отношений, складывающихся на рынке труда (предотвращение безработицы, обеспечение достойного уровня зарплаты, регулирование продолжительности рабочего времени и времени отдыха, охрана труда и т.д.). Результаты правотворческой деятельности Организации фиксируются путем принятия соответствующих конвенций и рекомендаций.

Важнейшие направления социальной политики МОТ закреплены в ее актах в виде принципов регулирования трудовых отношений. Среди таких актов необходимо выделить восемь основополагающих конвенций, подлежащих первоочередной ратификации: N 29 и N 105 о принудительном труде; N 87 и N 98 о свободе ассоциаций; N 100 и N 111 против дискриминации в области труда; N 138 и N 182 о запрещении детского труда. Государства - члены МОТ обязаны соблюдать основополагающие принципы даже в случае отсутствия ратификации соответствующих конвенций, т.е. в силу факта их членства в Организации.

Закрепленные в названных документах исходные начала в дальнейшем нашли свое отражение в Декларации основополагающих принципов и прав в сфере труда 1998 г. и Декларации о социальной справедливости в целях справедливой глобализации 2008 г. В основу деятельности государств в современный период - период глобализации была положена Программа достойного труда, разработанная в рамках МОТ в 1999 г. В этой связи Декларация 2008 г. уточнила стратегические цели государств-членов на ближайшие годы. Это:

• претворение в жизнь основополагающих принципов в сфере труда;
• расширение возможности занятости и получения дохода;
• совершенствование системы социальной защиты;
• укрепление социального диалога.

Большое внимание МОТ уделяет защите прав мигрантов. Их статус закреплен в Конвенциях N 97 о правах трудящихся-мигрантов (1949 г.); N 118 о равноправии граждан страны, иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения (1962 г.) и N 143 о злоупотреблениях в области миграции и обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения (1975 г.).

Конвенция N 97 обязывает государства установить для мигрантов, пребывающих на их территории, условия не менее благоприятные, чем те, которыми пользуются собственные граждане. Такой подход касается возраста принятия на работу; ученичества и профессионального обучения; заработной платы; рабочего времени и сверхурочных работ; оплачиваемых отпусков; работы на дому, женского труда и труда подростков; принадлежности к профсоюзам; пользования преимуществами, предоставляемыми коллективными договорами, и др. (ст. 6).

Документ содержит норму, ограничивающую максимальный срок пребывания работникамигранта в принимающей стране пятью годами. Каждый член МОТ в случае вступления в отношении его Конвенции в силу обязуется учредить компетентную и бесплатную службу помощи работникам-мигрантам. Эта служба, в частности, должна снабжать мигрантов точной информацией; сотрудничать с соответствующими учреждениями других членов организации; принимать меры, облегчающие прием и возвращение работников-мигрантов, организацию деятельности медицинских служб и т.д.

Конвенция имеет три приложения, которые регламентируют соответственно вопросы вербовки, трудоустройства и условий труда работников-мигрантов. Право производить операции по вербовке, оформлению въезда и определению на место работы мигрантов принадлежит, как правило, государственным бюро трудоустройства. Однако, с учетом интересов мигранта, национальным законодательством может быть предусмотрена возможность производить вербовку также частным агентством, получившим на это предварительное разрешение компетентных властей и под их контролем.

Одноименная Рекомендация N 86 призывает государства дополнить установленные в актах МОТ положения о труде мигрантов двусторонними соглашениями, определяющими методы применения соответствующих международных норм. В текст соглашений предлагается включить положение о соответствии индивидуальных трудовых контрактов мигрантов Типовому договору, образец которого приводится в приложении к названному акту.

Конвенция N 118 обязывает государства предоставить на своей территории гражданам любого другого члена Организации права, одинаковые со своими гражданами, как в отношении распространения на них законодательства, так и в отношении права на пособия (по болезни, по случаю потери кормильца, в случае трудового увечья и профессионального заболевания, по безработице и др.). В отношении пособий равноправие обеспечивается без какого-либо условия о проживании.

Конвенция N 143 включает два основных вопроса:

1. предотвращение и пресечение незаконной миграции и
2. обеспечение равенства возможностей и обращения.

В ее рамках достигнута договоренность о сотрудничестве, обмене информацией и систематических контактах по обозначенным вопросам. В частности, государства приняли обязательства предусмотреть в своем законодательстве меры ответственности за незаконную миграцию (равно за оказания помощи в организации незаконной миграции), а также за незаконное использование труда работников-мигрантов. Для работников и членов их семей, находящихся на законных основаниях в принимающем государстве, должны быть разработаны меры социальной адаптации.

Акты рекомендательного характера предлагают государствам освобождать работниковмигрантов от уплаты таможенных пошлин (Рекомендация N 86), оплачивать за счет работодателя их проезд в страну найма (Рекомендация N 100), предоставлять им возможность обжаловать решение о досрочном прекращении трудовых отношений, освобождать от расходов на осуществление административных и иных юридических процедур в случае выдворения из страны (Рекомендации N 151).

Россия присоединилась к большинству конвенций МОТ, но не ратифицировала ни один договор о правах трудящихся-мигрантов. Период принятия последних совпал со временем, когда страна фактически не участвовала в международном обмене труда. Сегодня такое положение ставит российских работников за рубежом в менее выгодные условия по сравнению с трудящимися из стран, включивших соответствующие нормы в свою правовую систему.

Имплементация международных норм с более высоким уровнем гарантий прав трудящихсямигрантов позволит восполнить соответствующие пробелы российского законодательства.

Определенные шаги в этом направлении уже проделаны, однако окончательное решение вопроса еще требует привлечения дополнительных финансовых и организационных ресурсов.

Значительный вклад в регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, вносят региональные акты, оформившие договоренность государств в рамках деятельности таких международных организаций, как Совет Европы (СЕ), Европейский союз (ЕС),

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Содружество независимых государств (СНГ) и другие.

Трудовые стандарты Совета Европы закреплены в таких основных документах, как Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Европейская социальная хартия 1961 г. (в ред. 1996 г.) и Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г.

Наиболее обширный круг трудовых прав содержит Европейская социальная хартия.

Сфера ее действия охватывает всех лиц, которые на законных основаниях проживают или регулярно работают на территории одной из договаривающихся сторон. Хартия обязывает государства упростить существующие формальности и сократить или упразднить различные сборы с иностранных рабочих или их работодателей; сделать менее жестким законодательство, регулирующее наем иностранных трудящихся; признать за гражданами своей страны право осуществлять приносящую доход деятельность на территории других государств-участников. В ней гарантируется национальный режим в сфере найма и трудоустройства мигрантов, включая оплату их труда, пользование преимуществами коллективных договоров, предоставление жилья и др. Наряду с традиционными правами документ закрепляет право на профессиональную ориентацию и профессиональное обучение, на информацию, на участие в определении и улучшении условий труда, на защиту достоинства во время работы.

В аспекте рассматриваемых вопросов наибольший интерес представляет Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г. Документ регулирует порядок получения разрешений на работу и проезда к месту работы, воссоединения с семьей и проживания в принимающем государстве, процедуру набора рабочей силы, а также социальное обеспечение работников.

Нормативные акты Европейского союза также содержат достаточно большой по объему комплекс трудовых прав. Еще в Римском договоре 1957 г. было зафиксировано согласие государств объединиться с целью улучшения условий труда и жизни трудящихся. Уточняя его положения, Единый европейский акт 1987 г. обозначил такие направления правотворчества, как занятость, условия труда, техника безопасности и производственная санитария, право на ассоциацию и коллективные договоры. Учредительные договоры в системе актов ЕС не только имеют значение программных документов. Их нормы (нормы "первичного права") непосредственно регулируют трудовые отношения в странах Евросоюза, имеют приоритет по отношению к национальным законам.

Важное значение среди актов ЕС имеют Хартия об основных социальных правах трудящихся 1989 г. и Хартия основных прав Европейского союза 2000 г.

Принципиальные положения, касающиеся содержания социальных и трудовых прав граждан ЕС были сформулированы в Хартии об основных социальных правах трудящихся. От основополагающих программных актов ЕС она отличается тем, что не является договором, ее положения носят рекомендательный характер. Однако именно этот документ стал исходной базой развития социального законодательства стран Евросоюза. В частности, в нем провозглашается, что каждый трудящийся Европейского сообщества имеет право на свободу передвижения по территории Союза в зависимости от ограничений, установленных в интересах охраны общественного порядка, государственной безопасности и здоровья общества. Право на свободу передвижения дает каждому трудящемуся возможность работать в странах Евросоюза по любой профессии или специальности, обеспечивает равный доступ к наемному труду, его условиям и социальной защите, свободу выбора занятий и бесплатный доступ к службам по трудоустройству.

С учетом своеобразия структуры трудовые права в Хартии основных прав Европейского союза рассредоточены по различным разделам. Так, гл. 1 "Достоинство" содержит норму, запрещающую рабство и принудительный труд; гл. 2 "Свобода" провозглашает свободу профессиональной деятельности и право на труд; гл. 3 "Равенство" закрепляет принцип равенства и гарантирует особую защиту в отношении отдельных социальных групп. Глава 4 "Солидарность" отличается наиболее детальной проработкой содержания прав наемных работников и включает право на благоприятные и справедливые условия труда, на защиту в случае необоснованного увольнения, на обращение к службам занятости и др.

Основной формой гармонизации права стран - членов ЕС является принятие актов "вторичного права", среди которых особую значимость для регулирования отношений сферы труда имеют директивы. Такого рода документы регламентируют ряд важнейших вопросов, например устанавливают перечень основных условий трудового договора (Директива N 91/533); определяют права и обязанности сторон трудового договора при смене собственника (Директива N 77/187); устанавливают равное обращение в сфере трудоустройства и занятости (Директива N 78/200) и т.п. Подавляющая часть директив (94,3%) уже включена в национальное законодательство стран ЕС, а такие государства, как Швеция, Финляндия, Испания и Дания, адаптировали к национальной правовой системе все директивы ЕС.

С учетом значимости сотрудничества пограничных государств в сфере миграции рабочей силы особое внимание следует уделить актам, принятым в рамках таких региональных международных организаций, как Содружество Независимых Государств (СНГ); ЕвропейскоАзиатское экономическое сообщество (ЕврАзЭС), а также Союзное государство России и Белоруссии.

Реализуя закрепленное в Уставе Содружества Независимых Государств (1993 г.) намерение осуществлять сближение национального законодательства, государства - члены Содружества подписали ряд документов, определяющих основные направления их деятельности в сфере труда. Это прежде всего Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г. и соглашения: О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г., О сотрудничестве в области охраны труда 1994 г., О порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства проживания, 1994 г., О взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, 1994 г., а также Модельный рекомендательный акт о миграции трудовых ресурсов в странах СНГ 1995 г.

Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г. регулирует трудовую деятельность лиц, которые постоянно проживают на территории одного из государств и осуществляют свою трудовую деятельность на предприятиях, в учреждениях, организациях всех форм собственности на территории другого государства-участника. Численность принимаемых работников определяется двусторонними соглашениями.

Статья 1 названного акта в качестве основной коллизионной привязки провозглашает принцип lex loci laboris. В этой связи порядок привлечения работников к труду, квалификационные, возрастные и иные требования к ним устанавливаются стороной трудоустройства исходя из действующего на ее территории законодательства. Условия трудового договора, порядок его оформления, сроки действия и порядок расторжения, режим рабочего времени и времени отдыха, налогообложение трудовых доходов также должны соответствовать законодательству о труде принимающей стороны. Диспозитивная норма устанавливает правило, согласно которому закон страны трудоустройства применим и при определении порядка возмещения вреда, причиненного увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья работника при исполнении им трудовых обязанностей (ст. 11).

Трудовые отношения мигранта и принимающей стороны должны быть оформлены трудовым договором. Такой договор заключается с работодателем на государственном языке стороны трудоустройства и русском языке и вручается работнику до его выезда на работу. Все документы, необходимые для трудоустройства, должны быть переведены на государственный язык стороны трудоустройства или русский язык и соответствующим образом заверены. Государства-участники не требуют легализации дипломов, свидетельств об образовании, присвоении звания, разряда, квалификации и других документов, необходимых для осуществления трудовой деятельности.

В дополнение к изложенным положениям Модельный рекомендательный акт 1995 г. закрепляет национальный режим в отношении предоставления прав трудящимся-мигрантам. Не допускается их дискриминация по признаку национальности, расы, пола и религии. Въезд таких работников на территорию государства трудоустройства, их пребывание там и выезд осуществляются в соответствии с законодательством страны места осуществления трудовой деятельности. Ограничения на въезд (с учетом ситуации на внутреннем рынке труда, по соображениям национальной безопасности, в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения и иные) могут быть установлены в таком же порядке.

Модельный рекомендательный акт обязывает работодателей обеспечить трудящихсямигрантов объективной информацией о характере работы, оплате труда и иных условиях трудовой деятельности. Государства-участники гарантируют им признание трудового стажа, включая стаж на льготных условиях и по специальности. В случае нарушения мигрантом законодательства принимающего государства компетентные органы могут потребовать досрочного прекращения трудовых отношений и возвращения его в страну выезда.

В 2008 г. в рамках СНГ заключена Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей. Конвенция вступила в силу в 2010 г. только в отношении пяти стран-участниц - Белоруссии, Киргизии, Казахстана, Армении и Азербайджана. В сентябре 2011 г. Россией в ходе осуществления подготовительных мероприятий по ратификации международного акта подписан Протокол о внесении изменений (уточняющего характера) в названный документ.

В целом усилиями государств в рамках международных организаций, как отметил И.Я. Киселев, создан "свод модельных актов по труду, творческое освоение которого является необходимым условием разработки и совершенствования любой национальной системы права, стремящейся отвечать общецивилизационным требованиям. Эти акты - объект внимательного изучения, заимствования, практического использования в качестве признанного в цивилизованном мире эталона, своего рода международного кодекса труда".

Международные нормы о труде в значительном количестве содержатся в двусторонних соглашениях. Такие акты в основном касаются трудоустройства иностранных граждан в организациях принимающей стороны и в этой связи представляют собой своеобразный компромисс стран с разными правовыми системами в отношении гарантий реализации мигрантами права на труд на территории договаривающихся государств. В них решаются вопросы о статусе компетентного государственного органа, направляющего трудящихся в зарубежные страны; об обмене информацией по наличию тех или иных вакансий; о процедуре составления списков желающих получить работу; о требованиях, предъявляемых к кандидатам, и об ответственности за их отбор; о порядке регулирования положения мигрантов и т.п.

Россия активизировала правотворческую деятельность в рамках двустороннего сотрудничества в 1990-х годах, когда был заключен ряд соглашений с такими государствами, как Вьетнам (О принципах направления и приема вьетнамских граждан на работу на предприятия, в объединения и организации РФ, 1992 г.), Китай (О принципах направления и приема китайских граждан на работу на предприятия, в объединения и организации РФ, 1992 г.), Германия (О занятости лиц, работающих по найму с целью повышения их профессиональных и языковых знаний, 1993 г.), Польша (О принципах трудовой деятельности российских граждан на территории Республики Польша и польских граждан на территории РФ, 1994 г.) и др.

Особую роль в этом ряду играют двусторонние договоренности по вопросам трудовой миграции со странами ближайшего зарубежья. Так, в 1993 г. Россия заключила соглашения с Молдавией (О защите граждан РФ и Республики Молдова, работающих за пределами границ своих государств), Украиной (О трудовой деятельности граждан России и Украины, работающих за пределами границ своих государств), Белоруссией (О трудовой деятельности и социальной защите граждан РФ, работающих на территории Республики Беларусь, и граждан Республики Беларусь, работающих на территории РФ). В 1994 г. аналогичный договор подписан с Арменией, в 1996 г. - с Киргизией.

Развитие сотрудничества государств вносит коррективы в их взаимоотношения, ставит новые вопросы, требует пересмотра и уточнения прежних договоренностей, порождает поиск новых партнеров. Правотворческая деятельность России в сфере двусторонних контактов государств по решению проблем взаимной миграции постоянно совершенствуется, заключаются новые соглашения (с Таджикистаном (2004 г.), Китаем, КНДР и Узбекистаном (2007 г.), Францией (2009 г.)).

Двусторонние соглашения закрепляют принцип национального режима труда мигрантов, допуская возможность вводить определенные ограничения на прием таких работников. Порядок въезда, пребывания и трудовой деятельности работников-мигрантов определяется законодательством страны трудоустройства. В документах указывается на необходимость регистрации заключенных с мигрантами трудовых договоров в компетентных учреждениях принимающего государства. Работникам, подлежащим сокращению, в пределах срока действия трудового договора оказывается содействие в предоставлении равноценных условий труда, а при невозможности трудоустройства им предоставляются льготы, предусмотренные законодательством для граждан принимающего государства.

Помимо названных вопросов двусторонние договоры регулируют порядок возмещения вреда, полученного в результате трудового увечья или профессионального заболевания, социального обеспечения и др. Взаимно признается трудовой стаж, в том числе стаж, исчисляемый в льготном порядке и в период работы по специальности. Исчисление стажа производится с использованием коллизионной привязки lex loci laboris. Сторонами признаются (без легализации) дипломы, свидетельства и другие документы государственного образца об уровне образования и квалификации, выданные соответствующими компетентными органами договаривающихся государств.

Важное место в регулировании отношений государств в сфере труда занимают проблемы незаконной трудовой миграции. Различные варианты ее решения закрепляют универсальные, региональные и двусторонние акты (например, Соглашение о сотрудничестве государств участников СНГ в борьбе с незаконной миграцией, 1998 г., соглашения России с Латвией (2009 г.), Узбекистаном (2007 г.), Южной Осетией (2010 г.) и др.). Такого рода документы, как правило, содержат требования к компетентным органам государств об обязательном проведении разъяснительной работы среди трудящихся-мигрантов в отношении порядка пребывания и осуществления ими трудовой деятельности и о необходимости пресечения незаконного использования иностранной рабочей силы.

В своей совокупности международно-правовые акты в сфере труда составляют целостную систему источников международного частного трудового права, стержнем построения которой являются основополагающие принципы международного права. На этих принципах базируются правила толкования названных источников и правила разрешения коллизий, возникающих внутри системы.

Статья 10 ТК РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы нашего государства. Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.

Труд иностранных граждан в Российской Федерации

Правовое положение иностранного гражданина в каждом государстве в целом определяется

Основным законом страны, а также нормами международных актов. Эти исходные начала, характеризуя степень демократичности того или иного государства, вместе с тем не могут отражать специфику и многообразие прав и обязанностей, возникающих у иностранного гражданина в рамках конкретных правоотношений, в которые он вступает, осуществляя трудовую деятельность.

В сфере труда статус иностранного гражданина в Российской Федерации составляют нормы:

- Гражданского кодекса РФ, определяющего правовое положение физических лиц в частноправовой сфере;

- Трудового кодекса РФ, сфера действия которого охватывает отношения с участием иностранных граждан;

- ряда федеральных законов, в первую очередь от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации", раскрывающего содержание понятия "иностранный гражданин", называющего условия подтверждения им своего статуса, и Закона о правовом положении иностранцев, являющегося базовым законом, регламентирующим отношения между иностранными гражданами и органами государственной власти (местного самоуправления), в частности в связи с осуществлением ими на территории РФ трудовой деятельности;

- миграционного законодательства, играющего важную роль при определении трудовой правосубъектности иностранного гражданина. Следует также назвать Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", в котором нашли отражение вопросы регистрации и учета на территории РФ интересующих нас субъектов трудовых отношений, а также Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (1996 г.), установивший разрешительный порядок пребывания иностранного гражданина на территории нашего государства, и др.

Правила привлечения иностранных граждан к труду тесно связаны с формой их законного нахождения на территории РФ. В этой связи нельзя не учитывать положения ряда подзаконных актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 13 июля 2012 г. N 711 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе (ФМС) России, определившее компетенцию этого органа в сфере внешней трудовой миграции, в том числе его функции по привлечению иностранных работников и контролю за их трудовой деятельностью.

Таким образом, правовой статус иностранного гражданина в России определяется нормами различных отраслей права (государственного, административного, гражданского, трудового и др.) и может характеризоваться как комплексный правовой институт. Такой комплекс норм в правовой доктрине получил наименование "право иностранцев". Его нормативное содержание в одних странах составляет кодифицированный акт о правах иностранных граждан (например, Закон о правовом положении иностранцев в Литовской Республике 1991 г., Закон о правах и свободах иностранных лиц в Испании и их социальной интеграции 2000 г., Закон Швейцарии об иностранных гражданах 2005 г., Закон Белоруссии о правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства 2010 г., Закон Чехии об иностранцах 2011 г., Закон Украины о правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства 2011 г. Во вторую группу объединены страны, в которых "право иностранцев", так же как и в России, составляют нормы различной отраслевой принадлежности.

Федеральный закон "О гражданстве Российской Федерации", раскрывая понятие "иностранный гражданин", определяет его как "лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства" (ст. 3). В это определение существенное дополнение внесено Законом о правовом положении иностранцев (ст. 2). Признание за иностранным гражданином соответствующего статуса здесь связано с наличием определенных доказательств - документов, удостоверяющих наличие гражданства (подданства) иностранного государства, - паспорта или иного документа, названного международным договором РФ или федеральным законом в качестве его аналога (ст. 10). К примеру, Соглашение России и Украины о безвизовых поездках граждан 1997 г. называет в качестве аналогов таких документов заграничные или дипломатические паспорта, военный билет военнослужащего, паспорт моряка и др.

Правовой статус иностранного гражданина практически идентичен положению лица без гражданства (апатрида) - физического лица, не являющегося гражданином РФ и не имеющего доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В этой связи в юридической литературе и законодательстве понятием "иностранный гражданин", как правило, обозначают обе категории лиц - иностранцев и лиц без гражданства. Однако, если положение апатрида имеет специфику правового режима, его прописывают особо, применительно к соответствующему субъекту.

Вместе с тем нельзя не заметить определенную несогласованность в системе базовых понятий, используемых национальными и международными актами. Лиц, перемещающихся через границы государств в рамках миграционных потоков с целью поиска оплачиваемой работы, называют по-разному: "иностранная рабочая сила", "трудящиеся-мигранты", "граждане, осуществляющие трудовую деятельность за пределами своего государства" и т.д. Российское законодательство использует понятие "иностранный работник", которым обозначаются "иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации и осуществляющие в установленном порядке трудовую деятельность" (ст. 2 Закона о правовом положении иностранцев).

В международных документах при обозначении аналогичной категории субъектов акцент делается на понятии "мигрант", охватывающем все категории лиц, осуществляющих пространственные перемещения, независимо от их территории, причин, длительности и иных характеристик. В Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. "трудящимся-мигрантом" называется любое лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является (ст. 2). Отсутствие в определении критерия законности осуществления трудовой деятельности позволяет охватить названным понятием и нелегальных мигрантов. Таким образом, Конвенция охватывает максимальный круг трудящихся, осуществляющих трудовую деятельность за пределами своей страны.

Акты МОТ тоже раскрывают содержание названной дефиниции. Так, Конвенция N 97 о трудящихся-мигрантах 1949 г. определяет их как лицо, которое мигрирует (мигрировало) из своего государства в другое "с намерением получить работу иначе, чем на собственный счет" (ст. 11). В документе подчеркивается, что статус трудящегося-мигранта может получить только тот, кто прибыл в страну на законных основаниях. На этот же критерий обращается внимание и в Конвенции N 143 о злоупотреблениях в области миграции и обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г. Тем самым акты МОТ исключают возможность применения норм, регулирующих положение работников-мигрантов, к лицам, использующим нелегальные каналы миграции или въезжающим в страну не с целью устройства на работу.

Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 г. акцентирует внимание на гражданстве исследуемого субъекта. Документ распространяет свое действие на граждан, которым разрешено проживать на территории другого государства-участника для выполнения оплачиваемой работы (ст. 1). Заметим, что из сферы действия названного акта исключены апатриды.

Нет терминологического единства и в актах СНГ. Так, в Соглашении о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся мигрантов 1994 г. 1 охватываются только лица, постоянно проживающие на территории Стороны выезда и на законном основании занимающиеся оплачиваемой деятельностью в стороне трудоустройства (ст. 2). Аналогичное, но более содержательное определение предлагает Конвенция о правовом статусе трудящихсямигрантов и членов их семей 2008 г.: трудящийся-мигрант - это лицо, являющееся гражданином одной из сторон, а также лицо без гражданства, постоянно проживающее на территории одной стороны, законно находящееся и на законном основании занимающееся оплачиваемой трудовой деятельностью на территории другой Стороны, гражданином которой оно не является и в которой постоянно не проживает2.

Использование критерия постоянного проживания сужает сферу действия акта, ущемляя тем самым права иностранных граждан, находящихся на территории государств-членов хотя и на законных основаниях, но временно. Вместе с тем Модельный акт о миграции трудовых ресурсов в странах СНГ 1995 г. рекомендует распространить действие норм о трудящихся-мигрантах на всех лиц, которые на законном основании собираются заниматься, занимаются или занимались оплачиваемой трудовой деятельностью в государстве, гражданами которого не являются.

Различное толкование рассматриваемых юридических понятий имеет место и в рамках двусторонних соглашений. Для определения соответствующего круга лиц используется либо критерий гражданства (Соглашения РФ с КНР, Польшей, Таджикистаном и др.), либо смешанный критерий гражданства и постоянного проживания (например, Соглашения РФ с Украиной, КНДР и др.). Такая ситуация не способствует единообразию правоприменения.

Конституция РФ устанавливает национальный режим осуществления иностранными гражданами своих прав на территории Российского государства (ч. 3 ст. 62). В дальнейшем этот принцип получил свою конкретизацию в специальном законодательстве (ст. 4 Закона о правовом положении иностранцев, ст. 1196 ГК РФ, ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Таким образом, к иностранным работникам в целом применимы нормы российского законодательства при условии, что иные правила не установлены международным договором РФ.

Вместе с тем ни в одном государстве национальный режим в полном объеме не предоставляется. Закон о правовом положении иностранцев закрепляет право этих лиц "свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию... с учетом ограничений, предусмотренных федеральными законами" (ст. 13). В области осуществления трудовых прав такие ограничения в основном касаются возможности иностранцев заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности. В частности, Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" запрещает прием на гражданскую службу лиц, имеющих гражданство другого государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Только при наличии международного соглашения допускается возможность осуществления иностранцами архитектурной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 17 ноября 1995 г. N 169ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации".

Ограничены для замещения иностранными гражданами руководящие должности в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит РФ.

Особыми правилами регулируется допуск к медицинской и фармацевтической деятельности лиц, получивших соответствующую подготовку в иностранных государствах. Иностранные работники не имеют права замещать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста - в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом РФ; быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна; летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; членами кооператива; заниматься частной детективной или охранной деятельностью; не могут быть приняты на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ.

Ограничения национального режима использования иностранными гражданами предоставленных им трудовых прав не носят дискриминационного характера, поскольку не создают препятствий к реализации ими иных субъективных прав, которыми они обладают наравне с гражданами РФ. Это общепринятое правило, обеспечивающее охрану государственной безопасности и интересы других лиц.

Россия занимает гибкую позицию в регулировании принципа свободы передвижения мигрантов. Разрешение на работу им выдается с учетом квоты, которая формируется в рамках функционирования сложного механизма взаимодействия исполнительных органов государственной власти. Потребность в привлечении иностранных работников определяется с учетом видов экономической деятельности, профессии, специальности, квалификации, а также страны гражданской принадлежности иностранных работников. Квотированию подлежит выдача приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, а также выдача разрешений на работу гражданам, прибывшим в РФ в безвизовом порядке. Квоты устанавливаются ежегодно на территории одного или нескольких субъектов РФ и на территории всей страны.

Систему квотирования использует большинство стран - реципиентов рабочей силы. Правила приема иностранных работников здесь характеризуются одной яркой чертой - направленностью на привлечение специалистов высокой квалификации и "интеллектуальных мигрантов". Например, миграционные правила ряда стран (Великобритания, Австралия, Канада) устанавливают балльную систему определения права на въезд, критерием которой выступает образование, профессия, опыт работы и т.п. Для стимулирования притока таких специалистов разрабатываются специальные государственные программы, например в сфере информационных технологий (Япония, США), в здравоохранении (Германия), упрощается процедура въезда (Франция, Нидерланды).

Еще одна тенденция современного подхода к формированию квот - особый порядок регулирования приема сезонных работников. Прочное место такие работники занимают в сельском хозяйстве Германии, Италии, Франции и Канады. Труд сезонных работников активно используется в сфере туристических услуг, ресторанном и гостиничном бизнесе.

Сфера действия установленной государством системы квотирования может быть ограничена международным договором. Так, например, Соглашение России и Франции о временной трудовой миграции граждан одного государства на территории другого государства 2009 г. предусматривает введение преференциального режима (наибольшего благоприятствования) для определенных категорий граждан, поименованных в тексте документа (работников представительств компаний, руководителей предприятия, высококвалифицированных специалистов и др.). При этом российская сторона "не готовит заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, а французская сторона не проводит соответствующую оценку ситуации на своем рынке труда" (ст. 5).

Статус иностранного гражданина, прибывшего на территорию РФ с целью осуществления трудовой деятельности, не является однородным. В сфере труда его правовое положение зависит от:

• порядка въезда на территорию РФ (визовый или безвизовый);
• условий нахождения на территории РФ.

Закон о правовом положении иностранцев предусматривает три формы законного нахождения на территории РФ лиц, имеющих право осуществлять трудовую деятельность: временное пребывание; временное проживание; постоянное проживание. С учетом избранной формы положение иностранных работников приобретает определенную специфику.

Постоянно проживающие в России иностранцы пользуются национальным режимом осуществления трудовых прав, т.е. имеют те же трудовые права, что и граждане РФ, за исключением изъятий, установленных законом. Законодательство России не предусматривает для них каких-либо особых правил привлечения к труду, не требует дополнительных разрешительных документов. Лица, временно проживающие и временно пребывающие в РФ, могут заниматься на ее территории трудовой деятельностью только с соблюдением правил осуществления такой деятельности, установленных российским законодательством. В частности, временно проживающие в РФ иностранные граждане не вправе осуществлять трудовую деятельность вне предела субъекта Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев).

Зависимость объема прав и обязанностей, предоставляемых иностранному гражданину, от того, к какой из названных выше категорий лиц он относится, обусловлена двойственным характером его правовой связи с государством пребывания (проживания). Статус постоянного проживания приобретают иностранцы, заинтересованные в установлении с государством правовой связи на длительный период времени. Такие лица представляют для российского государства повышенный интерес, поэтому за ними закреплен больший объем прав. Вместе с тем в Законе о правовом положении иностранцев, как уже отмечалось, "иностранный работник" определяется лишь как иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. И именно этой категории лиц посвящена большая часть нормативного материала, содержащегося в Законе.

Порядок въезда в страну для осуществления трудовой деятельности, требующий получения визы или безвизовый, обусловливает наличие соответственно разрешительного и уведомительного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы. В силу этого на работодателя возлагается существенно различающийся по объему круг обязанностей, составляющих процедуру устройства на работу таких лиц.

По общему правилу правовой статус работодателя определяется гражданским законодательством и уставом юридического лица (положением об индивидуальном предпринимателе). Его правосубъектность возникает с момента регистрации учредительных документов. Работодателем может выступать не только российское физическое или юридическое лицо, но и иностранное юридическое лицо, а также иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Специфика статуса работодателя, использующего труд иностранных граждан, отражена и в Законе "О правовом положении иностранцев", где, в частности, указано, что в таком качестве может выступать лицо, "получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников".

Разрешительный порядок охватывает трудоустройство иностранных граждан, для въезда которых на территорию РФ необходимо получение визы. Он требует от работодателя:

а) наличия заключения компетентного органа о целесообразности использования иностранных работников;
б) оформления разрешения на привлечение таких работников;
в) направления ходатайства о выдаче приглашения на их въезд на территорию РФ.

Кроме того, работодатель обеспечивает получение работником соответствующего разрешения на осуществление трудовой деятельности.

Уведомительный порядок предполагает более льготный режим. Работодатель лишь обязан сообщить в течение трех рабочих дней с момента заключения трудового договора о привлечении и использовании иностранной рабочей силы в орган миграционной службы и орган занятости населения. Такой режим распространяется на иностранных граждан, въезд которых на территорию РФ осуществляется без получения визы, а также на высококвалифицированных специалистов.

Разрешение на работу такие лица получают самостоятельно.

Таким образом, порядок трудоустройства иностранных граждан на территории РФ в целом предполагает наличие, во-первых, разрешения, выданного работодателю, на право привлекать и использовать иностранных работников, во-вторых, разрешения, выданного работнику, на право осуществлять трудовую деятельность. Его нарушение влечет применение мер административной ответственности.

Разрешения на работу не требуется иностранным гражданам, постоянно проживающим в РФ, а также:

• участникам государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающим за рубежом, и членам их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;
• сотрудникам дипломатических представительств, консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудникам международных организаций, а также частным домашним работникам указанных лиц;
• работникам иностранных юридических лиц, выполняющих монтажные работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;
• журналистам, аккредитованным в РФ;
• обучающимся в РФ в образовательных учреждениях профобразования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
• обучающимся в РФ в образовательных учреждениях профобразования и работающим в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
• приглашенным в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в духовных образовательных учреждениях;
• работникам аккредитованных в установленном порядке на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в РФ в установленном порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами РФ.

Обязанности работодателя в отношении работников-мигрантов в общем виде сформулированы в п. 8 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев. В установленные законом сроки он обязан направлять информацию:

• в орган занятости населения субъекта РФ - о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности;
• в государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту РФ - о заключении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг);
• в органы ФМС России - о нарушении иностранным работником условий трудового договора, о досрочном расторжении таких договоров, а также о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания (эту же информацию работодатель направляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающий вопросами безопасности);
• в налоговый орган по месту своего учета - о привлечении и использовании иностранных работников.

У работодателя должны быть медицинские справки, подтверждающие отсутствие у таких лиц инфекционных заболеваний (в том числе ВИЧ-инфекции) и наркотической зависимости, представляющих опасность для окружающих. На нем лежит обязанность по оплате расходов, связанных с их административным выдворением или депортацией, а по истечении срока трудового договора - по обеспечению их выезда из России.

Обязательным условием оформления трудовых отношений с иностранным работником является заключение трудового договора (п. 2 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев).

Работодателю необходимо самостоятельно разработать его условия. Следует учитывать, что ТК РФ практически не содержит правил, непосредственно предназначенных для регламентации деятельности иностранцев. Эти вопросы составляют предмет общего правового регулирования с учетом отдельных особенностей привлечения к труду иностранных работников.

Статья 67 ТК РФ устанавливает обязательную письменную форму заключения трудового соглашения, что обусловлено повышенной защитой интересов работника. Закон не возлагает на работодателя обязанность по составлению текста договора на языке, которым владеет иностранный гражданин. Трудовой договор составляется на русском языке, что не исключает возможность перевода договора на язык страны гражданства (проживания) лица, не владеющего русским языком. Целесообразность перевода обусловлена нежелательностью возникновения трудовых конфликтов из-за неправильного уяснения работником смысла положений договора.

Иные правила могут быть установлены международным договором. Так, Соглашением России и Литвы о временной трудовой деятельности граждан 1999 г. установлено, что "работник до выезда к месту работы в государстве временной трудовой деятельности должен получить текст трудового договора (контракта) на государственном языке государства постоянного проживания или другом понятном ему языке" (п. 4 ст. 6).

Основанием возникновения трудовых отношений между иностранным работником и работодателем в случае привлечения к труду лиц, въезжающих на территорию РФ в порядке, требующем получения визы, выступает сложный юридический состав: трудовой договор заключается только при наличии у работодателя разрешения на привлечение и использование рабочей силы. Кроме того, ч. 2 ст. 65 ТК РФ допускает "в отдельных случаях, предусмотренных ТК РФ, иными законами и подзаконными актами", необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. В рассматриваемой ситуации таковыми будут являться документы, подтверждающие законность нахождения иностранного гражданина на территории РФ (виза, разрешение на временное проживание или вид на жительство), а в необходимых случаях также разрешение на работу. Иностранные граждане, трудоустраивающиеся у физических лиц, обязаны предъявить патент, выдаваемый в установленном порядке.

Несоблюдение этих правил влечет административную ответственность.

При поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, работник обязан предъявить документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний. Если такой документ получен за границей, следует руководствоваться требованиями, установленными российским законодательством об образовании. В отношении временно пребывающих на территории РФ иностранных граждан обязанность легализации документов лежит на работодателе. Он должен получить в Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки РФ (Рособрнадзоре) свидетельство о признании документа либо установлении его эквивалентности. Иностранные граждане, временно или постоянно проживающие в РФ, решают этот вопрос самостоятельно.

Трудовой договор с иностранным работником носит срочный характер. Срок может варьироваться в зависимости от гражданства работника и его статуса, полученного при въезде на территорию РФ (временно или постоянно проживающий или временно пребывающий). По общему правилу срок договора определяется периодом действия соответствующих разрешительных документов. Если продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина установлена двусторонним соглашением, то вопрос о длительности пребывания такого лица на территории РФ решается в соответствии с договоренностью, достигнутой сторонами такого соглашения.

Истечение срока или аннулирование документов, дающих право на осуществление трудовой деятельности, делает невозможным продолжение трудовых отношений. При этом увольнение работника следует производить по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока трудового договора), поскольку ТК РФ не предусматривает иной возможности прекращения договора в соответствующей ситуации. Единственным специальным основанием прекращения трудовых отношений с иностранным работником является п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (приведение общего количества иностранных работников в соответствие с их допустимой долей, установленной

Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности). В остальных случаях предполагается, что прекращение трудовых отношений с такими лицами происходит в соответствии с общими нормами ТК РФ.

Вместе с тем закон содержит ряд положений, применение которых к иностранным работникам не всегда возможно. Так, п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ устанавливает право работодателя перевести работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю, а также право работника перейти на выборную должность. Перевод или увольнение по названным основаниям лиц, временно проживающих на территории РФ, может иметь место только в пределах субъекта РФ, на территории которого проживание разрешено. Аналогичная ситуация возникает при увольнении в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), а также при переводе на работу в другую местность вместе с работодателем (ст. 72.1 ТК РФ).

При увольнении иностранных работников по основаниям, с которыми ТК РФ связывает предоставление определенных льгот и гарантий, работодатель должен предоставить их в том же объеме, что и российским гражданам. В ряде случаев эта обязанность прямо закреплена в международных договорах РФ.

Особый порядок правового регулирования труда действует в расположенных на территории России организациях с иностранными инвестициями и иностранными фирмами. Конкретное содержание индивидуальных контрактов иностранных граждан здесь обычно определяется учредительными документами организации и соглашением сторон. В отношении применимого права допускаются изъятия из трудового законодательства страны пребывания в пользу иностранного права.

Трудоустройство российских граждан за рубежом

Россия - единственная страна в мире, занимающая сразу одно из первых мест в списке государств, отдающих и принимающих мигрантов. В качестве государства, экспортирующего рабочую силу, она уступает Китаю, Арабскому миру, Индии, Пакистану и Африке. С началом проведения в нашей стране перестроечных реформ миграционные процессы оживились. Это было вызвано падением уровня жизни населения, снижением его реальных доходов, безработицей, необходимостью поиска альтернативных заработков. На сегодняшний день ситуация изменилась, но вопросы поиска работы за рубежом остаются не менее актуальными.

Необходимость регулирования миграционных процессов послужила основанием разработки целостной Концепции государственной миграционной политики (1996 г.) и федеральной программы управления миграцией на национальном уровне. Как стратегический документ

Федеральная миграционная программа носит долгосрочный характер. С учетом изменений социально-экономической ситуации в стране предусмотрена ее корректировка согласно предложениям, вносимым в Правительство РФ заинтересованными федеральными органами исполнительной власти. Таким образом, составляются долговременные и текущие прогнозы движения миграционных потоков, что позволяет не только разграничить эти потоки, но и определить меры по их регулированию.

Российские граждане, выезжающие за пределы Российской Федерации в целях осуществления трудовой деятельности, перемещаются в рамках эмиграционных потоков и являются субъектами внешней трудовой миграции. Распространение на них режима правового регулирования миграционных потоков в целом одновременно требует решения тех задач, которые отражают относительную самостоятельность этого явления, его развитие по своим собственным законам. В сфере внешней трудовой эмиграции государство стремится обеспечить, в частности:

• признание и соблюдение прав человека и гражданина на свободу перемещения, свободный выбор страны пребывания и места работы, а также возвращение на родину;
• улучшение ситуации на внутреннем рынке труда за счет трудоустройства российских граждан за границей;
• обеспечение равенства гражданских, трудовых и социальных прав российских граждан вне зависимости от того, в какой стране протекает их профессиональная деятельность;
• обеспечение защиты прав российских граждан на всех стадиях трудовой миграции;
• обеспечение поступления валютных средств за счет их переводов от трудящихся-мигрантов и эффективное использование этих средств.

Первостепенное значение имеет решение как минимум двух важнейших задач - возвращение временных мигрантов и надлежащее с ними обращение. На современном этапе анализ и прогнозирование развития миграционных процессов осуществляется на новой методологической основе с использованием единой информационно-справочной системы в области миграции, а также систематизации нормативно-терминологического материала.

Практическое осуществление федеральной миграционной политики возложено на Федеральную миграционную службу России (далее - ФМС). Вопросами миграции населения, въезжающего на территорию РФ и выезжающего с территории РФ, в рамках структуры ФМС ведает Управление внешней трудовой миграции. Это подразделение организует и непосредственно осуществляет работу по реализации законодательных и иных нормативных правовых актов РФ по вопросам трудовой миграции, функции контроля и надзора в этой сфере, защиту прав и интересов российских работников за рубежом, организационно-методическое обеспечение лицензирования деятельности юридических лиц, связанной с трудоустройством граждан РФ за границей, и др.

Действующее законодательство, предоставляя российским гражданам право на трудоустройство за пределами своего государства, допускает возможность осуществления ими самостоятельного поиска работы, а также обращение за помощью к государственным или частным организациям-посредникам, в компетенцию которых входят соответствующие функции.

Функцию подбора и найма для работы за границей российских граждан осуществляют от имени государства органы ФМС России. Такая деятельность обычно проводится в рамках двусторонних соглашений государств.

Международные договоры прежде всего регулируют статус компетентных органов, координирующих работу по реализации договорных положений. В этом качестве выступают высшие органы исполнительной власти государств (Министерство внешней торговли КНДР, Федеральное ведомство промышленности, ремесел и труда Швейцарии, Управление службы занятости Словакии, Министерство труда и социальных дел Чехии, Министерство по делам иммиграции, интеграции, национальной идентичности и солидарного развития Франции и др.).

Документы предусматривают, что уполномоченные органы оказывают содействие в поиске рабочих мест бесплатно.

Соглашения государств всегда содержат нормы о компетентном правопорядке. Разрешения на работу обычно выдаются в соответствии с правилами въезда, пребывания и выезда иностранных работников, утвержденными принимающим государством. Анализ двусторонних соглашений позволяет выделить несколько вариантов трудоустройства российских мигрантов: работа на основании трудового договора, договора подряда или оказания услуг, контракта со специалистом, а также стажировка, прием гостевых работников и другие. Кроме того, государства-партнеры согласовывают допустимую численность (квоту) работников, ежегодно принимаемых на территории страны трудоустройства, а также максимальный период их работы (от шести месяцев до двух-трех лет).

В целом используются два основания оформления отношений с работодателем - трудовое соглашение и договор гражданско-правового характера. Первый заключается непосредственно работником и работодателем (юридическим или физическим лицом принимающего государства).

Второй - между организацией (физическим лицом), являющейся заказчиком, и организациейисполнителем. Последняя одновременно выступает работодателем для трудящихся, силами которых выполняются обязательства по гражданско-правовому договору. Условия труда работников, таким образом, определяются содержанием как трудового, так и гражданскоправового договора.

Статус работника должен отвечать как минимум трем критериям: возраст (предпочтение отдается работникам не моложе 18 лет и не старше 30 - 40 лет), здоровье (должно "соответствовать выполняемой работе" и подтверждаться заключением компетентных медицинских органов), профессиональная подготовка (подтверждается документами об образовании и квалификации).

Двусторонними соглашениями предусматривается письменная форма трудового договора.

Условия труда работников, как правило, должны быть не менее благоприятные, чем те, которые предусмотрены для граждан принимающего государства такой же квалификации, выполняющих аналогичную работу у того же работодателя. Обычно в рамках договоренностей государств складывается национальный режим использования трудовых прав, основанный на принципе равенства и недискриминации. Вместе с тем государства могут создать режим наибольшего благоприятствования для отдельных категорий работников, в которых они испытывают особую потребность. Например, Соглашением между Россией и Францией (2009 г.) для высококвалифицированных специалистов установлен повышенный размер оплаты труда (не менее 3200 евро в месяц).

Кроме того, соглашения государств обязывают работодателя регламентировать вопросы питания и проживания приглашенных работников. Могут оговариваться вопросы ввоза работниками и членами их семей личного имущества, рабочих инструментов и оборудования, а при их возвращении - вывоза товаров, приобретенных на территории страны трудоустройства.

Ввоз и вывоз товаров не должен противоречить таможенному законодательству сторон.

Медицинское страхование и возмещение вреда, причиненного здоровью, регулируются законодательством страны пребывания. Такой же правопорядок установлен и в отношении взимания налогов. Исчисление стажа и пенсионное обеспечение работников-мигрантов регулируются законодательством страны гражданства. Как правило, стаж работы за границей засчитывается в общий стаж работы гражданина и в стаж работы по специальности (при условии выполнения аналогичного рода деятельности).

В целом осуществление российскими гражданами трудовой деятельности в рамках двусторонних соглашений имеет ряд неоспоримых преимуществ по сравнению с иными формами трудоустройства. Прежде всего это определенность условий труда и порядка его осуществления.

Работник практически освобождается от поиска правовых норм, регулирующих его трудовые отношения, ему создаются благоприятные условия труда и социальной адаптации (режим проживания, питания и т.п.), расширяются возможности предоставления трудящимся правовой помощи.

Альтернативой государственной системы органов занятости на российском рынке труда выступает деятельность негосударственных организаций. В ней нуждаются как граждане, желающие облегчить себе поиск добросовестного работодателя, так и зарубежные компании, избегающие рисков дополнительных затрат при найме работников напрямую. Негосударственные структуры имеют различные наименования - службы занятости, бюро по найму, биржи труда, агентства по труду и т.п. В рамках МОТ устоялось понятие частных агентств занятости (ЧАЗ), которым охватываются все подобные учреждения, выполняющие посреднические функции между соискателями работы и работодателями.

Международный статус частных агентств занятости на протяжении почти целого столетия своего существования претерпел существенные изменения: от отрицательного отношения государственных органов к возможностям использования негосударственных структур в сфере занятости (Конвенции N 2 о безработице 1919 г., N 34 о платных бюро найма 1933 г.) до активной их поддержки (N 181 о частных агентствах занятости 1997 г.). Не оставалось неизменным положение органов трудоустройства и в национальном законодательстве. Так, в Японии Закон об обеспечении занятости 1947 г. гарантировал монополию государства на предоставление посреднических услуг в сфере трудоустройства вплоть до середины 80-х годов XX столетия, когда была разрешена деятельность частных служб (Закон о перенайме рабочей силы 1985 г.). После ратификации в 1999 г. Конвенции МОТ N 181 статус государственных и частных агентств в этой стране был уравнен. Закон Израиля о службе по трудоустройству (1959 г.) возлагал функции трудоустройства своих граждан за рубежом исключительно на государственные организации. В 1996 г. израильский Закон о найме работников позволил осуществлять такую деятельность при условии ее лицензирования частным "подрядчикам по трудовым ресурсам".

В Стандартах МОТ отражена мировая практика взаимоотношений государств и сформулированы основные конвенционные принципы деятельности частных агентств занятости:

• государственный контроль над такими организациями в той или иной форме;
• факультативный (необязательный) характер их деятельности как для работодателя, так и для работников;
• бесплатный характер услуги для работников (услуги частных фирм оплачиваются предпринимателем).

Конвенция N 181 устанавливает, что частным агентством занятости может быть любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных властей, которое предоставляет посреднические услуги на рынке труда. Перечень таких услуг не является исчерпывающим и включает:

• содействие в поиске работы и трудоустройстве, при котором частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях;
• наем работника с целью предоставления его труда третьим лицам, которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах ("заемный труд");
• иные услуги (информационные, консультативные), связанные с поиском работы и разрешенные компетентным органом власти.

Правовой статус агентства определяется национальным законодательством с учетом согласованного мнения представителей работников и работодателей, а также сложившейся практики. Условия их деятельности в обязательном порядке должны предусматривать систему лицензирования (ст. 3), а в отношении агентств, допускающих обман и злоупотребления в своей деятельности, - жесткие санкции (ст. 8).

Россия на сегодняшний день не ратифицировала Конвенцию N 181 и не имеет системы частных агентств трудоустройства, которые отвечали бы требованиям этого акта.

Статья 18 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" определяет, что посредническая деятельность в сфере трудоустройства осуществляется на территории Российской Федерации только российскими юридическими лицами на основании специальной лицензии. Такие лицензии выдаются органами ФМС на 5 лет.

Положением о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан РФ за границей, установлен ряд требований к порядку осуществления такого рода услуг 3. В частности, в штате у лицензиата должно быть не менее двух работников (включая руководителя), имеющих профессиональное образование и стаж в сфере трудоустройства за границей. У него должен иметься договор с иностранным работодателем об оказании соответствующего рода услуг, а также договор с потенциальным работником об оказании услуг по трудоустройству. Подобные ограничения введены законодателем с целью защиты прав и интересов граждан РФ.

Таким образом, российские трудящиеся-мигранты, планирующие работать за рубежом, должны до выезда к месту работы надлежаще оформить свои отношения с посреднической организацией. В соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 797, посреднический договор должен включать услуги:

- по предоставлению до отъезда письменной информации о работодателе, месте работы и проживания, порядке проезда к месту работы, дипломатическом представительстве и консульских учреждениях РФ в соответствующем государстве, сроке действия трудового договора, способах и условиях его изменения и расторжения (заверяется руководителем агентства);

- связанные с получением рабочей визы или иного разрешения на работу, если получение названных документов требуется в соответствии с законодательством иностранного государства, по урегулированию формальностей при пересечении государственных границ страны выезда и страны приема;

- по предоставлению информации о стоимости и порядке оплаты услуг, предоставляемых агентством гражданину, условиях ответственности в случае неисполнения сторонами своих обязательств и порядке урегулирования споров.

Как правило, запрещено взимать прямо или косвенно, полностью или частично какие-либо гонорары, т.е. плату за трудоустройство граждан в виде регистрационного сбора, компенсации затрат на оформление анкет, предоплаты в пользу фирмы за предоставление места работы или каких-либо отчислений от зарплаты и т.п.

Отсутствие в посредническом договоре названных условий или их неисполнение является грубым нарушением лицензионных требований и влечет ответственность (п. 6).

По статистике, в государственные службы занятости обращается 15 - 20% мигрантов, 10 15% пользуются услугами частных агентств, а 70% устраиваются самостоятельно (через родственников, знакомых, иные каналы).

Предоставленная Законом о занятости населения возможность самостоятельного поиска работы за рубежом позволяет российским мигрантам устроиться на работу у иностранного нанимателя без помощи посредников (ст. 10). В этом случае все трудности оформления взаимоотношений сторон трудового соглашения ложатся на самого работника. Прежде всего ему следует самостоятельно ознакомиться с миграционным законодательством страны выезда и оформить выездные документы в соответствии с законодательством РФ и требованиями принимающей стороны. Особой тщательности требует разработка условий трудового соглашения с работодателем. Такой документ должен точно и максимально полно фиксировать права и обязанности сторон правоотношения, условия труда, а также порядок разрешения трудовых споров.

Вопрос о форме и содержании трудового договора нашел отражение в международных стандартах труда. Так, Конвенция N 97 и Рекомендация N 86 "О трудящихся-мигрантах" (1949 г.) указывая на необходимость создания системы контроля над договорами, заключенными такими работниками, предлагают взять за основу положения типового контракта, текст которого приложен к Рекомендации N 86, и обеспечить его перевод на понятный иммигранту язык (с вручением соответствующего экземпляра работнику). Текст типового контракта трудящегосямигранта содержит также резолюция Кабинета министров Совета Европы N 25 (1976 г.). Документ включает следующие сведения и нормы:

• реквизиты сторон (имя, фамилия, место и дата рождения, семейное положение, гражданство, страна пребывания мигранта);
• предмет контракта (характер работы и место ее исполнения; профессиональная категория, в которую зачисляется мигрант, его трудовые функции);
• условия, связанные с оплатой труда (размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные и отпускные дни; порядок выплаты зарплаты, премий, надбавок, пособий; условия и размеры удержаний);
• условия действия контракта (срок, условия расторжения и продления; основания досрочного расторжения);
• порядок пересечения границ и возмещения расходов по проезду (условия въезда на территорию страны иммиграции и срок пребывания на ней; порядок покрытия проездных расходов мигранта и членов его семьи; порядок покрытия расходов, которые могут возникнуть по возвращении на родину);
• иные условия труда и жизнеобеспечения;
• процедура урегулирования споров и рассмотрения жалоб.

Фиксация в международных документах типовой формы контрактов работников-мигрантов с работодателем служит надежной гарантией обеспечения минимального уровня предоставления трудовых прав российским гражданам на территории иностранного государства.

Следует иметь в виду, что правовые нормы страны приема, касающиеся условий труда мигрантов, в определенной степени могут отличаться от соответствующих положений, провозглашенных международными стандартами труда. Они могут содержаться не только в трудовом, но и в гражданском законодательстве (например, в Германии, Италии или Франции, где трудовой договор рассматривается как частноправовой институт), а также в коллективных договорах (например, в США, Великобритании, Израиле и др.).

Так, продолжительность рабочего времени, времени отдыха и других условий может варьироваться в зависимости не только от страны пребывания, но и от отрасли, где осуществляется трудовая деятельность. К примеру, продолжительность рабочей недели в Австралии - 38 часов, Швеции и Новой Зеландии - 40, Японии и Бразилии - 44, Израиле и Чили 45, Вьетнаме - 48. Ежегодно оплачиваемый отпуск в Мексике - 6 дней с последующим увеличением на два дня за каждые два года работы; в СРВ - 12, пропорционально увеличивающийся на 1 день каждые пять лет работы на одном предприятии; в Австралии - четыре недели.

Правовое регулирование труда российских работников-мигрантов за пределами территории РФ в целом осуществляется на основе законодательства страны приема. В систему источников такого регулирования, помимо национального законодательства страны приема, могут входить международные нормы (при условии, что они включены в правовую систему принимающего государства), а также нормы прецедентного права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия и др.), а также обычаи иностранного государства. К числу источников относятся также коллективные соглашения, которым в ряде государств отводится значительная роль в регулировании условий труда (Израиль, Бразилия и др.).

В этой связи до выезда с территории РФ работнику следует получить сведения о всех источниках регулирования его труда, действующих на территории принимающего государства, о наличии или об отсутствии договора Российской Федерации с иностранным государством, а также определить, какие органы правомочны осуществлять защиту его прав в случае их нарушения.

Работникам-мигрантам следует обратить внимание на возможность установления отношений с работодателем не в традиционной форме, требующей особого правового регулирования.

Широкое распространение в последние годы получили такие формы трудоустройства, как аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала и др.

Аутсорсинг включает две относительно самостоятельные системы правоотношений: гражданско-правовую, опосредующую связь сторон договора подряда (оказания услуг), и систему трудовых отношений, связывающую работников и предприятие-исполнителя. В качестве последнего может выступать и агентство по трудоустройству, осуществляющее наем работников.

Обе системы отношений входят в сферу традиционного правового регулирования: отношения предприятия-заказчика и предприятия-исполнителя регулируются гражданским законодательством, предприятия-исполнителя и его работников - трудовым.

Особенность труда работников при аутсорсинге состоит в выполнении ими своих обязанностей (по уборке помещений, ведению бухгалтерской или иной документации и т.п.) на территории не работодателя, а предприятия-заказчика. Проблемным здесь может оказаться вопрос охраны труда, поскольку работодатель не имеет полномочий обеспечить безопасные условия работы своим сотрудникам.

Аутстаффинг как одна из форм "заемного" труда предполагает трехстороннюю модель правоотношения, в рамках которой предприятие-посредник осуществляет наем работников, уволенных из штата предприятия-пользователя. На самом деле работники остаются на прежнем рабочем месте. У них становится как бы два работодателя. Один - фактический, которому они "отданы взаем": в его интересах выполняется трудовая функция, его трудовому распорядку они подчиняются. Другой - формальный, с ним заключен трудовой договор, но он не может выполнять правомочия работодателя в силу созданной конструкции.

Работники-мигранты должны иметь в виду, что при отсутствии в стране пребывания законодательства о заемном труде их отношения с предприятием, использующим такую модель трудоустройства, остаются неурегулированными. В такой ситуации они лишаются возможности в полном объеме использовать преимущества, которые гарантированы трудовым законодательством основным работникам. Предприятие-посредник не может взять на себя обязанность по охране их труда (обеспечению средствами индивидуальной защиты, проведению инструктажа по технике безопасности и т.п.), поскольку такая функция свойственна только предприятию, на территории которого выполняется работа. По этой причине нет оснований и для компенсации вреда, причиненного работнику при исполнении им своих трудовых обязанностей. Для них, как правило, не предусмотрено участие в коллективно-договорном регулировании условий труда, членство в профсоюзной организации, защита от необоснованных увольнений.

Современная практика развития форм занятости свидетельствует об активном использовании заемных форм труда в мировой практике, особенно среди европейских стран (к примеру, в Германии ею охвачено около 20% занятого населения). Во многом этому способствовало принятие Директивы ЕС N 2000/104 о труде и агентствах занятости. В 15 государствах Евросоюза эта форма труда легализована (Бельгия, Дания, Испания, Италия, Норвегия, Швеция, Финляндия и др.). Соответствующие нормативные акты носят трехсторонний характер и охватывают всю систему трехсторонних отношений. В США и Канаде при решении вопроса об ответственности за нарушение прав заемных работников суды применяют юридическую конструкцию "общего предпринимателя", в основе которой лежит принцип солидарной ответственности нанимателей.