Правовое положение участников боевых действий. Лица, пользующиеся международно-правовой защитой. Жертвы вооруженных конфликтов

Международно-правовой статус участников боевых действий

Действие правовых норм по кругу лиц означает по общему правилу распространение нормативных требований на всех адресатов в рамках территориальной сферы действия того или иного акта.

Субъектами международных правоотношений, возникающих в связи с вооруженными конфликтами (т.е. субъектами МГП), являются в первую очередь государства. Именно государства выступают главными адресатами норм МГП, на них возложено выполнение конвенционных норм.

Международная деятельность государства в военной области осуществляется прежде всего для достижения следующих целей: 1) объективной оценки военно-политической обстановки в основных регионах мира и своевременного реагирования на ее изменения; 2) принятия согласованных решений и выработки общих рекомендаций для проведения военной политики; 3) разработки, согласования и осуществления основных мероприятий по обеспечению национальной и коллективной безопасности.

Таким образом, международная деятельность государства в военной области представляет собой реализацию мер военного характера, непосредственно связанных с созданием военной организации, ее подготовкой и применением, направленными на укрепление оборонной способности участвующих в международном сотрудничестве государств и для достижения военных и политических целей.

Центральное место в этой деятельности занимают проблемы создания, укрепления и совершенствования военной организации государства, его вооруженных сил. Регулирование данной деятельности осуществляется нормами международных договоров и положениями внутреннего законодательства РФ. Основой международного сотрудничества в военной области являются международные договоры РФ. Так, в Организацию Договора о коллективной безопасности (ОДКБ) входят Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Россия и Таджикистан, а сам Договор установил, что нападение на одно из государств-участников является агрессией против всех.

Появление норм МГП, регламентирующих внутренние вооруженные конфликты, превратило их участников в субъектов МГП, а также предопределило первичный уровень субъекта МГП как "воюющей стороны". При этом не обязательно быть формальным участником конвенций, необходимо фактически соблюдать их положения, что дает основания требовать того же от противника. Иного выбора на пути гуманизации процесса вооруженной борьбы у мирового сообщества просто нет.

В 1977 г. на дипломатической конференции, принявшей Дополнительные протоколы к Женевским конвенциям 1949 г. о защите прав жертв вооруженных конфликтов, впервые было сформулировано понятие "вооруженные силы". Статья 43 Дополнительного протокола I определяет, что вооруженные силы стороны, находящейся в конфликте, состоят из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных, даже если эта сторона представлена правительством или властью, не признанными противной стороной. Вооруженные силы подчиняются внутренней дисциплинарной системе, которая обеспечивает соблюдение норм МГП.

Вооруженные силы создаются и организуются в соответствии с требованиями национальной безопасности и обороны. В состав вооруженных сил могут быть включены: а) полувоенные организации; б) вооруженные организации, обеспечивающие охрану порядка. Об этом сторона, находящаяся в конфликте, обязана уведомить другие стороны, находящиеся в конфликте. Дети моложе 15 лет не должны призываться на службу в вооруженные силы, а при наборе на службу лиц старше 15 лет, но не старше 18 лет, в первую очередь набираются лица более старшего возраста (ст. 77 ДП I). Граждан государства-противника нельзя насильственно привлекать к участию в военных операциях против своего государства (ст. 130 ЖК III; ст. 23 ГК IV (II)). Командование вооруженных сил должно подчиняться руководству воюющей стороны, к которой оно принадлежит, и нести ответственность за свои действия (ст. 43 ДП I, ст. 4 ЖК III). В случае немеждународного вооруженного конфликта неправительственные или оппозиционные силы считаются вооруженными силами по смыслу Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, если они соответствуют дополнительным критериям: а) осуществляют контроль над частью территории государства; б) могут вести непрерывные и согласованные военные действия. С разрешения государства за вооруженными силами могут следовать лица, не входящие в их состав непосредственно, например, гражданские лица, входящие в состав экипажей военных самолетов, военные корреспонденты, поставщики, личный состав рабочих команд или служб, на которых возложено бытовое обслуживание вооруженных сил.

То, что МГП в ряде случаев прямо устанавливает статус (права, обязанности, гарантии и ответственность) отдельных физических лиц, порождает ряд правовых проблем. Так, специальной проблемой не только МГП, но и международного права в целом является международно-правовой статус индивидов. Некоторые ученые (Лаутерпахт и др.) утверждают, что правила ведения войны наделяют правами и обязанностями непосредственно отдельных индивидов. Отмечая, что Всеобщая декларация прав человека наделяет правами и обязанностями именно отдельных лиц, В.А. Карташкин полагает, что "индивид стал непосредственным субъектом международного права". Н.В. Захарова, исходя из того, что отдельные нормы международного права применяются к индивидам, признает за ними международную правосубъектность. Р.А. Мюллерсон признает за индивидами "ограниченный круг прав и обязанностей по международному праву", отмечая, что они сами "непосредственно не участвуют в процессе создания норм международного права". По мнению В.М. Шуршалова, в международном праве, в отличие от национального, понятия "субъект права" и "субъект конкретного правоотношения" не совпадают. В силу этого индивид может, не будучи субъектом МП, выступать в качестве субъекта конкретного международного правоотношения. Но невозможно быть субъектом правоотношения (даже одного), не обладая свойствами субъекта права. Э. Хименес де Аречага в этой связи указывал, что реальным доказательством международной правосубъектности индивида явилось бы предоставлением ему не только определенных прав и привилегий, но и средств для обеспечения их принудительного осуществления и соблюдения, а также возможностей защиты этих прав от своего собственного имени, без посредничества государства.

Другая группа ученых (Фердросс, Анцилотти и др.), выражая господствующую в доктрине точку зрения, полагает, что отдельные лица не являются субъектами международного права.

Представляется, что индивиды не могут быть субъектами международного права. Их невозможно наделить международной правосубъектностью, иначе либо они превращаются в участников межгосударственных отношений, либо международное право будет регулировать не только межгосударственные отношения. Даже заключая между собой соглашения о предоставлении тем или иным категориям индивидов прямого доступа в международные органы (например, ЕСПЧ), государства не в состоянии превратить индивида в участника межгосударственных отношений и субъекта международного права. Такой доступ будет лишь свидетельствовать о том, что определенные государства договорились между собой по поводу признания каждым из них допустимости прямого обращения каких-либо индивидов в международные учреждения. Международные правоотношения в связи с этим будут возникать не между индивидами и такими учреждениями или индивидами и упомянутыми государствами, а между данными государствами и между ними и указанными учреждениями.

Г.В. Игнатенко указывает, что международно-правовой статус индивидов имеет четыре формы проявления: 1) многие международные договоры, заключаемые государствами, предназначены для установления прав и свобод человека, осуществляемых им самостоятельно и, как правило, от собственного имени (proprio nominae); 2) в международных договорах получили широкое распространение нормы, ориентированные на обеспечение единообразных гарантий защиты международно признанных прав в рамках такой категории, как "право на правовую защиту"; 3) положения международных договоров, закрепляющие и регламентирующие право индивида (физического лица) на обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод; 4) международная уголовная ответственность индивидов за преступления против мира и безопасности человечества.

Однако ни одна из норм международного права не создает прав и обязанностей для индивидов непосредственно, помимо государств, даже в том случае, когда конкретные установления имеют в качестве своего адресата индивида. МГП возлагает юридическую обязанность ведения вооруженной борьбы (в соответствии с его нормами) на субъектов международного права, которые, принимая на себя обязательства, обеспечивают с помощью внутреннего законодательства соответствующее поведение участников вооруженного конфликта. Субъективные права индивидов (на неприкосновенность, сохранение жизни, гуманное обращение и т.д.) возникают через воспроизведение во внутригосударственном законодательстве норм международного права. Этим же фактором обусловлена юридическая обязанность государства обеспечить защиту индивидов всеми имеющимися в его распоряжении средствами и тем самым защитить свои собственные международные права. Юридическую природу возникающих при этом прав и обязанностей индивида иногда определяют как международно-правовой индигенат, а самого индивида - как дестинатора норм международного права, но в рамках внутригосударственного права, субъектом которого он является.

Заимствование международным правом категории дестинатор (destinatare), разработанной цивилистикой, преследует вполне определенную цель - определить в рамках выработанных правовых категорий правовое положение физического лица в международном праве. Следует согласиться с профессором С.В. Черниченко, что физические лица могут выступать в качестве дестинаторов (обычно опосредованных) международно-правовых норм, дестинаторов, наделенных, однако, не правами и обязанностями в силу таких норм, но лишь пользующихся "выгодами и неудобствами, вытекающими из этих норм".

Специалисты, изучавшие проблемы международной ответственности, в большинстве случаев доказывают, что физические, равно как и юридические лица, не являются и не могут являться субъектами международно-правовой ответственности. По этому поводу Д.Б. Левин писал: "По общему принципу индивиды, не будучи субъектами международного права, а будучи в случаях, когда международное право защищает их интересы, в частности в случаях возмещения причиненного им ущерба, лишь дестинаторами его норм, не могут быть ни субъектами международного деликта, ни субъектами претензий об ответственности". Что же юридически имеет место, когда встает вопрос участия индивидов в международных судебных учреждениях? Не более чем делегирование участвующими в создании таких учреждений государствами некоторых своих суверенных юрисдикционных прав в отношении индивидов - в пользу соответствующих международных судебных учреждений. Нет такого делегирования (как, например, со стороны США в отношении своих граждан), - нет и соответствующей юрисдикции. Такое делегирование, равно как и сам круг правомочий международных судебных учреждений, процессуальные права и т.д., формально выражается в международных договорах или в решениях межправительственных организаций с участием конкретных государств. Так, А.А. Иванов указывает, что международная правовая помощь имеет своим дестинатором частных лиц, проживающих или домицилированных в государствах, оказывающих такую помощь.

Рассмотрение вопроса о применимости МГП в отношении отдельных лиц (ratione personae) требует установления их круга, связанного с причастностью к ведению боевых действий. В этой связи выделяют участников вооруженных конфликтов и жертв войны (вооруженных конфликтов) или, как еще их называют, - покровительствуемых лиц. В МГП участников вооруженных конфликтов принято подразделять на две группы: сражающиеся (комбатанты) и не сражающиеся (некомбатанты) (ст. 4 ЖК III; ст. 13 ЖК II).

Участниками боевых действий ( боец - участник боя) считаются лица, принимавшие участие в вооруженных столкновениях, сражениях (комбатанты) (ст. 4 III Женевской конвенции 1949 г.; ст. 13 II Женевской конвенции 1949 г.), находившиеся при исполнении обязанностей государственной (военной) службы (военнослужащих, проходящих службу как по призыву, в том числе проходящих военные сборы либо военную службу в период мобилизации, в период военного положения и в военное время, так и по контракту), либо в иные периоды (не при исполнении обязанностей военной службы), но когда их действия признаны совершенными в интересах личности, общества и государства. При этом важно, чтобы органы государственной власти своевременно констатировали такие факты, дополняя соответствующие списки периодов ведения боевых действий. Такая широкая трактовка позволит избежать многих споров и недоразумений, связанных с процессом доказывания государственными служащими (военнослужащими) своей причастности к группе профессионального риска.

Комбатант (от фр. combattant - воин, боец) - это лицо, входящее в состав вооруженных сил стороны, находящейся в вооруженном конфликте, и имеющее право принимать непосредственное участие в военных действиях. Комбатант имеет право применять так называемое "дозволенное насилие", ограниченное нормами МГП, и в случае взятия в плен комбатант не будет преследоваться за это. Одним из составляющих понятия "комбатант" является включенность в состав вооруженных сил. К комбатантам относятся:

1) личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте, а также личный состав ополчения и добровольческих отрядов, входящих в состав этих вооруженных сил; личный состав регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных другой стороной, находящейся в конфликте;

2) личный состав других ополчений и добровольческих отрядов, включая личный состав организованных движений сопротивления, принадлежащих стороне, находящейся в конфликте, и действующих на их собственной территории или вне ее (даже если эта территория оккупирована), если эти ополчения и добровольческие отряды, включая организованные движения сопротивления, отвечают нижеследующим условиям: а) имеют во главе лицо, ответственное за своих подчиненных; б) имеют определенный и явственно различимый издали отличительный знак (для регулярных вооруженных сил - форменная одежда); в) открыто носят оружие: во время каждого военного столкновения, а также в то время, когда находятся на виду у противника в ходе развертывания в боевые порядки, т.е. при любом перемещении в направлении места, откуда или где начнутся боевые действия; г) соблюдают в своих действиях нормы МГП;

3) население неоккупированной территории, которое при приближении неприятеля стихийно берется за оружие, не успев сформироваться в регулярные войска, если оно открыто носит оружие и соблюдает обычаи войны.

Комбатантами в морской войне являются экипажи военных кораблей всех видов, экипажи вспомогательных судов всех видов, а также торговых судов, переоборудованных в военные корабли, экипажи летательных аппаратов ВМФ. Комбатантами в воздушной войне являются экипажи всех летательных аппаратов, входящих в состав военной авиации воюющих государств и имеющих их опознавательный знак. К ним относятся и экипажи судов гражданской авиации, превращенных в военные в пределах юрисдикции воюющего государства.

Федеральный закон от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ "Об обороне" ( п. п. 4 - 6 ст. 1) обозначил состав военной организации РФ применительно к оборонительной функции государства, включив в него, помимо Вооруженных Сил РФ, другие войска (внутренние войска Министерства внутренних дел РФ, войска гражданской обороны), воинские формирования при федеральных органах исполнительной власти (инженерно-технические, дорожно-строительные), органы (служба внешней разведки РФ, органы федеральной службы безопасности, федеральный орган специальной связи и информации, федеральные органы государственной охраны, федеральный орган обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти РФ), специальные формирования (создаваемые на военное время). Вместе с тем многие исследователи исходят из того, что перечисление в ст. 2 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" войск, воинских формирований и органов позволяет утверждать, что военную организацию государства образуют поименованные структуры, где предусмотрена военная служба. В частности, данный Закон закрепляет исполнение военной службы в воинских подразделениях федеральной противопожарной службы. Не является военной службой военизированная служба в горноспасательных, аварийно-спасательных и иных подразделениях и формированиях. Отношения между служащими в них строятся на основе специальных уставов.

Конвенционное закрепление понятия вооруженные силы (словосочетание из прописных букв) входит в противоречие с нормами российского законодательства, которое под Вооруженными Силами РФ понимает лишь военную организацию Министерства обороны РФ. Эта двусмысленная ситуация должна быть устранена путем систематизации права. Представляется возможным следующий путь решения непростой терминологической проблемы. Следует исходить из того, что конституционное установление понятия "Вооруженные Силы Российской Федерации" носит родовой характер и включает все компоненты военной организации государства. Следовательно, законодательно должно быть изменено наименование военной структуры МО РФ. Следует разработать Федеральный закон "О вооруженных силах Российской Федерации" (словосочетание из прописных букв), который урегулирует вопросы военного строительства, а специальный закон "О войсках (силах) МО Российской Федерации" будет регулировать собственно строительство нынешних Вооруженных Сил РФ. В этой связи может быть высказано достаточно смелое авторское суждение о переименовании военной структуры МО РФ - Вооруженных Сил Российской Федерации - в Силы Самообороны РФ. Это суждение основывается на ст. 51 Устава ООН, предусматривающей неотъемлемое право государства на индивидуальную (осуществляемую самостоятельно РФ) или коллективную (например, в рамках ОДКБ) самооборону.

Безусловно, для принятия таких решительных шагов необходима политическая воля.

Комплектование военной организации государства личным составом является составной частью военного строительства РФ. Различные способы комплектования военной организации государства в соответствии с проявлением воли физических лиц могут быть сведены к двум: 1) основанные на добровольности волеизъявления (ополчение, добровольчество, наемничество); 2) основанные на проявлении властных полномочий государства (рекрутская повинность, конскрипция, всеобщая воинская повинность/воинская обязанность).

Рассмотрим способы комплектования военной организации государства, основанные на добровольности волеизъявления физических лиц. Одним из способов комплектования являлось создание ополчений, т.е. военных формирований, создаваемых в помощь действующей армии, преимущественно на добровольных началах. В связи с появлением массовых армий казалось, что практика создания народных ополчений отойдет в историю.

Но опыт Великой Отечественной войны 1941 - 1945 гг. продемонстрировал обратное, когда в 1941 - 1942 гг. была проведена добровольная мобилизация трудящихся в дивизии народного ополчения.

Следует подчеркнуть, что если народное ополчение формировалось и действовало под контролем государства, это дает возможность отнести его к государственному ополчению. Именно в таком контексте осуществляется и международно-правовое регулирование. В соответствии со ст. 1 Положения о законах и обычаях сухопутной войны Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г. ополчение или добровольческие отряды в тех странах, где они составляют армию или входят в ее состав, понимаются под наименованием армии. В соответствии со ст. 13 ЖК I, ст. 13 ЖК II 1949 г. личный состав ополчения и добровольческих отрядов, входящих в состав этих вооруженных сил, пользуется той же правовой защитой, что и личный состав, входящий в регулярные вооруженные силы.

Представляется, что в современных условиях должно найти законодательное закрепление положение о том, что общественно-политические организации, в уставе которых предусмотрена деятельность по защите интересов государства, могут быть использованы на территории РФ только после введения чрезвычайного или военного положения (народное ополчение, национальные силы самообороны, народные дружины по охране общественного порядка и др.).

Другим способом пополнения людских ресурсов военной организации государства на добровольной основе является добровольчество. Понятие "доброволец" в литературе трактуется достаточно широко.

Мы оставим без внимания два из трех понятий добровольца (лица, осуществляющие благотворительную деятельность (волонтеры ); лица, выдвигающие свои кандидатуры, по своей воле, для решения какого-либо вопроса), чтобы сконцентрировать внимание лишь на одном применительно к проблематике МГП. Под добровольцами понимаются иностранные граждане, которые в силу политических или иных убеждений (а не из материальных соображений) поступают по своему желанию на службу в армию какой-либо воюющей стороны и включаются в личный состав вооруженных сил. Подчеркнем - они включаются в списочный состав этих вооруженных сил (военной организации государства), чем отличаются от наемников.

Добровольчество может приобретать различные формы, среди которых наиболее распространенными являются: а) создание специальных подразделений в составе вооруженных сил; б) включение добровольцев в обычные подразделения. Разумеется, речь идет не о национальности добровольцев, а лишь об их гражданстве (подданстве).

Примером создания специальных подразделений в составе вооруженных сил могут являться интернациональные бригады в испанской гражданской войне на стороне народного фронта Испании (1936 г. - конец 1938 г.), которым на стороне "националистов" противостояли их сограждане (иностранцы), входившие в войска противника. Многочисленные примеры добровольчества были в период Второй мировой войны. Так, на территории противоборствующих Германии и СССР формировались воинские подразделения из граждан иностранных государств. Подчеркнем, что понятие "добровольчество" частично совпадает с понятием "коллаборационизм" (от франц. collaboration - сотрудничество, совместные действия), под которым понимается фактическое сотрудничество с оккупационными властями. Формами коллаборационизма являлись: участие в вооруженной борьбе против армий антигитлеровской коалиции, в карательных операциях против местного населения, партизан, в террористических акциях оккупантов; разжигание националистической розни между различными народами на оккупированных территориях, участие в формировании марионеточных правительств и органов местного самоуправления, целенаправленная деятельность против государственного строя своей страны.

Современное добровольчество является достаточно противоречивым явлением. Так, в вооруженном конфликте на Балканах с 1990 по 2001 г. приняло участие примерно от 529 до 614 добровольцев из России, Болгарии, Греции, Румынии и других стран. При этом погибло около 40 человек, около 20 стали инвалидами. Добровольцы воевали группами по 7 - 10 человек в качестве ударных и диверсионно-разведывательных отрядов. Каждая из таких групп могла контролировать до 30 километров фронта на пересеченной местности. Сама процедура прибытия добровольцев на территорию государства, где шли боевые действия, всегда отличалась своеобразием.

Подчеркнем, что государство не несет ответственность за действия своих граждан (в том числе добровольцев), если они выступали в личном (неофициальном) качестве. Иногда даже потенциальная возможность использования добровольцев может быть средством политического давления. В ходе пятидневной войны в Южной Осетии с обеих сторон принимали участие добровольцы. Другой пример - добровольцы из Индонезии в январе 2009 г. стремились оказать помощь палестинцам в борьбе за независимость против Израиля. Еще раз отметим, что добровольцы не являются наемниками при условии их включения в личный состав вооруженных сил воюющей стороны (согласно IV Гаагской конвенции 1907 г. "О правах и обязанностях нейтральных держав и лиц в случае сухопутной войны").

Следует отличать также военных советников и военных специалистов - лиц, направленных в другое государство для исполнения официальных обязанностей. В период с 1946 по 1991 г. подразделения, части и соединения Советской Армии и Военно-Морского Флота, отдельные группы военнослужащих (советники и военные специалисты) принимали непосредственное участие в боевых действиях более чем в 20 вооруженных конфликтах в Европе, Азии (в том числе в Афганистане), Африке, на Ближнем Востоке, в Америке (Карибский кризис). В большинстве конфликтов участие СССР было косвенным - в основном путем поставок вооружения и военной техники, подготовки кадров и т.п.

Советские военные специалисты, выполняя задачи, не носили с собой документы, подтверждающие их статус, поскольку в ходе вооруженного конфликта могли быть захвачены в плен.

Многочисленные примеры направления военных специалистов имеются и в иностранных вооруженных силах. Так, военнослужащие элитного британского подразделения спецназа SAS (около 10 человек) тренировали ливийскую армию.

Специальной проблемой является комплектование вооруженных сил по национальному признаку. Некоторыми современными российскими экспертами озвучивалась идея создания воинских частей, сформированных по национальному (этническому) признаку. В защиту этого предложения приводились такие аргументы, что, мол, военнослужащие одной национальности, принадлежащие к одной культуре, к одному национальному менталитету, будут всячески друг друга поддерживать и служить России верой и правдой. В пример приводились национальные части (например, башкирские, калмыцкие, закавказские и т.д.), которые были абсолютно лояльны русскому престолу, и пресловутая "Дикая дивизия", созданная в Российской империи, и чеченские батальоны "Запад" и "Восток".

Представляется, что комплектование современных ВС РФ по национальному признаку может привести к тяжелым и даже трагическим последствиям вследствие сложности механизма иерархического подчинения таких национальных подразделений. Так, в случае, если командирами подразделений назначать офицеров иной национальности, то очень высока вероятность того, что военнослужащие будут игнорировать их приказания и срывать процесс боевой учебы. Если же командирами ставить офицеров-представителей тех же народов, то велика вероятность того, что эти подразделения целиком могут выйти из подчинения вышестоящего командования. Таким образом, можно утверждать, что в настоящее время создание национальных частей в Российской армии не только нецелесообразно, но и объективно неприемлемо.

Обладает ярко выраженной спецификой привлечение на военную службу государству иррегулярных вооруженных формирований, среди которых особое место занимает российское казачество - специфическая самоорганизация части населения со своей многовековой историей.

Казачество представляет собой особую социально-этническую (субэтническую) группу людей, имеющих определенный уклад жизни, свои вековые традиции, обычаи, культуру. Большинство историков считают, что казачество возникло в XVI в. Сочетание службы государству и специфического военно-земледельческого уклада жизни явилось предпосылкой становления традиционных форм государственной службы казачества, доказавшей свою высокую эффективность на протяжении нескольких столетий. Возрождение традиционной для России государственной службы казачества началось с 1989 г. и является одним из элементов становления новой российской государственности, укрепления ее безопасности. Фактически это войска территориальной обороны, не входящие в состав военной организации государства в мирное время, но готовые немедленно приступить к выполнению задач по предназначению в условиях вооруженного конфликта, прообраз специальных формирований, создаваемых на военное время. В пункте 1 ст. 2 Федерального закона от 5 декабря 2005 г. N 154-ФЗ "О государственной службе российского казачества" под российским казачеством понимаются граждане РФ, являющиеся членами казачьих обществ. По разным источникам казачество в России охватывает от 1,5 до 5 млн. человек. В Российской Федерации официально образованы 11 войсковых казачьих обществ и отдельных окружных казачьих обществ. Общая численность реестровых казаков (готовых нести государственную службу) более 740 тыс. человек "нереестровых" общественных казачьих организаций - более 6002.

9 февраля 2010 г. Президент РФ подписал сразу четыре указа, юридически закрепляющих уже сложившуюся атрибутику возрожденного казачества: знамена и гербы войсковых казачьих обществ, форму одежды, чины и порядок их присвоения, удостоверение казака. Чины членов казачьих обществ относятся к специальным званиям и не являются классными чинами государственной гражданской службы РФ, не соотносятся с воинскими званиями, классными чинами муниципальной службы.

В соответствии с действующим законодательством для прохождения военной службы российское казачество должно направляться в соединения и воинские части ВС РФ, которым присвоены традиционные казачьи наименования (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 5 декабря 2005 г. N 154-ФЗ "О государственной службе российского казачества"). Номинально сегодня существуют части, именуемые казачьими. Но казачьи общества не смогли обеспечить их комплектование, что разрушало саму идею формирования в армии полноценных казачьих подразделений. В настоящее время на территории РФ в воинских частях служат около 1,5 тыс. казаков. С 2011 г. планируется воссоздать воинские части, укомплектованные казаками, в составе ВС РФ в тех регионах страны, где проживают казачьи общества. Таким образом, базовая идея сводится к тому, что казачьи войска (наряду с РОСТО-ДОСААФ) должны стать надежной опорой военной организации государства в подготовке кадров для службы, отрабатывается модель восстановления милиционной (территориальной) системы комплектования.

К способам комплектования военной организации государства, основанным на воинской повинности, т.е. связанным с проявлением властных полномочий государства, относятся рекрутская повинность, конскрипция и всеобщая воинская повинность (воинская обязанность). Переход к комплектованию армии и флота России на основе воинской повинности стал результатом проведения военной реформы 60-70 гг. XIX в. Принцип всеобщей воинской обязанности, положенный с 1874 г. в основу системы комплектования русской армии, позволил создать в России массовую армию, способную в условиях военного времени противостоять крупнейшим армиям коалиций европейских держав.

Указанный принцип был сохранен и в советский период. В Конституции РФ 1993 г. установлено, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РФ (ч. 1 ст. 59), а также указание о том, что гражданин РФ несет военную службу в соответствии с федеральным законом (ч. 2 ст. 59). Законами РФ от 11 февраля 1993 г. N 4455-1 "О воинской обязанности и военной службе" и от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" была сохранена смешанная система комплектования.

Современными элементами воинской обязанности граждан РФ являются: воинский учет; обязательная подготовка к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. В период мобилизации, в период военного положения и в военное время воинская обязанность граждан предусматривает: призыв на военную службу по мобилизации, в период военного положения и в военное время; прохождение военной службы в период мобилизации, в период военного положения и в военное время; военное обучение в период военного положения и в военное время.

Достаточно показательным примером привлечения лиц, пребывающих в запасе, для выполнения боевых задач, является начало афганской войны (1979 - 1989 гг.). По свидетельству Б.В. Громова, к вводу советских войск в ДРА готовились почти весь 1979 г., несколько раз проводилось отмобилизование войск Туркестанского округа, а 5-я дивизия в Кушке и 108-я в Термезе приводились в состояние повышенной боевой готовности. Каждый раз из запаса призывали несколько тысяч человек. В ноябре 1979 г. произошло очередное отмобилизование. В конце декабря 1979 г. в Афганистан были введены военнослужащие (солдаты и офицеры), в основном призванные из запаса, все они были зрелого возраста, имели опыт военной службы, советские таджики и узбеки свободно общались с местным населением на родном языке, эффективно осуществляли патрулирование, не допускали возникновение вооруженных инцидентов. Однако активная антисоветская пропаганда моджахедов против "неверных" привела к тому, что уже в двадцатых числах января советские войска подверглись первым обстрелам. В начале февраля 1980 г. было принято решение о выводе запасников из ДРА, где они пробыли до двух месяцев, и замене их регулярными войсками.

Серьезные новеллы применительно к военной службе по призыву вносятся европейскими государствами. Они связаны прежде всего с миграцией населения и бипатризмом. Так, в соответствии со ст. 21 Европейской конвенции о гражданстве ETS N 166 (Страсбург, 6 ноября 1997 г.) лица, имеющие гражданство двух или более государств-участников, ратифицировавших Конвенцию, должны исполнять свою воинскую обязанность в отношении лишь одного из этих государств-участников.

Однако это не затрагивает мобилизационных мероприятий.

Несмотря на кажущееся разнообразие способов комплектования, в мирное время они так или иначе сводятся к двум: обязательная повинность и добровольный наем. М.Ф. Гацко полагает, что сочетание контрактного и призывного способов комплектования Вооруженных Сил не только соответствует геополитическим, экономическим, демографическим и иным особенностям современной России, но и отражает имеющиеся в обществе взгляды на данную проблему.

Каждое государство самостоятельно определяет и законодательно закрепляет периоды, когда его граждане участвовали в организованных боевых действиях. В приложении к Федеральному закону "О ветеранах" дан перечень государств, городов, территорий и периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации, он изложен в хронологической последовательности, с учетом начала вооруженных конфликтов. Представляется возможным дифференцировать периоды боевых действий в связи установленными международным правом категориями вооруженных конфликтов и их участников:

1. участники войны;
2. участники международных вооруженных конфликтов;
3. участники внутригосударственных вооруженных конфликтов;
4. участники военных операций (например, операции по принуждению Грузии к миру в августе

Безусловно, этот перечень имеет целевой характер (для признания лиц ветеранами боевых действий, инвалидами Великой Отечественной войны и инвалидами боевых действий). Однако он дает и достаточно четкую классификацию войн, международных и внутригосударственных вооруженных конфликтов и военных операций.

Не имеют статуса комбатанта наемники и шпионы. Проблематика наемничества будет рассмотрена в отдельном параграфе данной главы.

Как в МГП, так и в уголовном праве государств содержится понятие шпионажа. Получение тайными методами секретной военной и политической информации или сведений о противнике прямо не запрещено ни в мирное, ни в военное время. В МГП под шпионажем понимается сбор на территории противника информации военного значения лицом из состава вооруженных сил либо спецслужб страны, находящейся в конфликте, осуществляемый тайно или обманными методами (п. 4 ст. 46 ДП I). Речь идет о специальном понятии шпионажа в период вооруженного конфликта как деяния, совершаемого комбатантом, который действовал в гражданской одежде (обманным путем) и был задержан в то время, когда тайно собирал информацию (п. 3 ст. 46 ДП I). Такое лицо, захваченное противником, подлежит суду военного трибунала, однако остается под защитой общих норм, применяемых к гражданским лицам, привлекаемым к уголовной ответственности. Оно не может претендовать на статус военнопленного. Но если такое лицо будет захвачено после выполнения задания и присоединения к своим войскам, то на него распространяется режим военного плена.

Уголовный кодекс РФ (ст. 276) содержит более широкое общее понятие шпионажа. Это передача, собирание, похищение или хранение в целях передачи иностранному государству, иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну, а также передача или собирание по заданию иностранной разведки иных сведений для их использования в ущерб внешней безопасности РФ, если эти деяния совершены иностранным гражданином или лицом без гражданства. Граждане РФ, совершающие действия, образующие объективную сторону преступления "шпионаж", а также выдачу государственной тайны либо иное оказание помощи иностранному государству, иностранной организации или их представителям в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности РФ, привлекаются к уголовной ответственности за государственную измену (ст. 275 УК РФ).

От шпионов следует отличать военных разведчиков, которые собирают информацию в форменной одежде своих вооруженных сил. В случае захвата противником они пользуются правами военнопленных (п. 2 ст. 46 ДП I).

К некомбатантам относится личный состав, правомерно находящийся в структуре вооруженных сил воюющей стороны, оказывающий ей помощь в достижении успехов в боевых действиях, но не принимающий непосредственного участия в них. Перечень лиц, относимых к некомбатантам, дан в п. 4 ст. 4 IV Женевской конвенции. Если в основу разграничения между комбатантами и некомбатантами положить характер причастности к ведению вооруженной борьбы, то к числу некомбатантов должны быть отнесены все входящие в состав вооруженных сил или следующие за ними лица, которые по роду своей деятельности не принимают непосредственного участия в вооруженной борьбе.

Таким образом, подразделение вооруженных сил на сражающихся (комбатантов) и не сражающихся (некомбатантов) определяется их непосредственным участием (или неучастием) в боевых действиях с оружием в руках от имени и в интересах того государства, в вооруженные силы которого они правомерно включены.

Различия между гражданскими лицами и комбатантами состоят в следующем. Гражданское лицо не участвует в боевых действиях, не имеет права браться за оружие, в противном случае оно может быть подвергнуто преследованиям. Запрещено подвергать его нападению, ему гарантировано уважение и гуманное обращение. Комбатант участвует в боевых действиях, имеет право убивать, не может быть подвергнут преследованиям за участие в боевых действиях и за применение силы в рамках положений МГП, разрешается подвергать его нападению, он является военной целью, а будучи захвачен в плен, пользуется статусом военнопленного.

Наемничество в международном праве и российском уголовном законодательстве

Явление наемничества, известное мировому сообществу с давних времен, стало предметом пристального внимания лишь со второй половины XX в., когда был осознан преступный характер наемничества и появились научные исследования этого феномена Р.А. Адельханяна, В.В. Алешина, Ю.Н. Астафьева, И.П. Блищенко и Н.В. Жданова, Х. Бурместера, Э. Давида, А.Г. Кибальника и И.Г. Соломоненко, С.Н. Незнанова, К.Л. Осипова, А.И. Полторака, О.Ю. Молибога, А.А. Потапова, М.Л. Хабачирова, Н.О. Шандиевой и др. Проблема наемничества нашла отражение в книгах публицистического характера, основанных на документальных данных: "Солдаты на продажу: наемники сегодня", изданная журналистами В. Барчетом и Д. Робеком, и "Власть оружия", авторами которой являются два бывших наемника - К. Демпстер и Д. Томкинс. Юридический анализ наемничества, представленный в основном в комментариях к УК РФ и учебной литературе по международному (в том числе международному уголовному праву), излагается кратко и носит общий характер.

Большинство современных исследователей придерживается следующего определения наемника: это физическое лицо (иностранец или апатрид), добровольно вступившее в вооруженный конфликт не из идеологических, национальных, политических соображений и не в соответствии с воинской обязанностью, а ради собственной экономической выгоды (т.е. в корыстных целях, за деньги) на стороне одного из участников вооруженного конфликта (внутригосударственного либо международного). В практическом плане под наемником понимаются лица, имеющие военные профессии, которые за плату предлагают свои профессиональные услуги для участия в преступной деятельности. Как правило, наемническая деятельность используется для участия в вооруженном конфликте в стране, отличной от страны происхождения, для осуществления такой деятельности требуется высокая профессиональная квалификация лица, которая и является предметом оплаты, т.е. речь идет о купле-продаже военных услуг. Не удивительно, что при применении к военнослужащим регулярной армии этот термин приобретает ярко выраженный презрительный и негативный оттенок. Иные определения содержат детализированные характеристики (признаки) такого лица.

Некоторые ученые термин "наемничество" относят к специально-юридическим терминам, имеющим свое специфическое правовое содержание, причем в ряде случаев отличающееся от общеупотребляемого. Другие (например, профессор А.А. Потапов) выделяют обыденное, социологическое (криминологическое) и юридическое (легальное) толкования понятия наемничества. В обыденном понимании наемничество есть прохождение лицом военной службы за плату, по найму. Социологическое или криминологическое понятие наемничества подразумевает военную службу иностранца по найму. Под наемником понимается военнослужащий наемного войска, наемный работник, тот, кто продался кому-нибудь, кто из низких, корыстных побуждений защищает чужие интересы. Юридическое понятие наемничества имеет два аспекта: международно-правовое (закреплено в международно-правовых актах) и уголовно-правовое (закреплено в Уголовном кодексе РФ). Обыденное (широкое) понимание наемничества, являясь выражением правосознания отдельных лиц и групп лиц, не учитывает юридических признаков наемничества, закрепленных в нормативных правовых актах, и, воспринятое правоприменителем, может негативно отразиться на качестве следственной работы и судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 359 УК РФ.

Наемничество можно рассматривать в широком смысле - как социальное явление, и в узком смысле - как противоправное деяние (преступление).

Как социальное явление (в широком смысле слова) наемничество представляет собой работу по найму за определенное (в том числе денежное) вознаграждение. Интересно, что в исторической литературе встречается понятие наемничества применительно к службе российского казачества как замена личной службы поставкой одетого и вооруженного за счет хозяина наемника, т.е. под наемниками понимались казаки, нанимавшие на службу вместо себя других. В международно-правовых актах термин "наемники" встречается в несколько неожиданной интерпретации.

Так, в Консульской конвенции между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Боливия (г. Ла-Пас, 18 марта 1980 г.) под "сотрудником консульства" понимаются.. наемники и другие лица, выполняющие обязанности по обслуживанию консульства (п. 5 ст. 1). Иными словами, под наемниками наемниками понимаются лица, работающие по найму.

Вместе с тем о наемниках (и наемничестве) можно говорить лишь в тех случаях, когда они задействованы в сфере военной организации государства либо иных субъектов международного права.

Наемничество возникает там, где отсутствует сильная государственная власть, не способная противостоять противоправной деятельности иностранцев на собственной территории, и тогда, когда сложились определенные социальные предпосылки.

Официальные данные подтверждают рост числа наемников во всем мире и противоправный характер их деятельности на территории африканских государств, проведение тайных операций в Центральной Америке, бывшей Югославии, Афганистане, Чеченской Республике, Южной Осетии и др.

Некоторые исследователи, рассматривая наемничество как форму преступной деятельности иностранных граждан, обращают внимание на влияние наемничества в политической, экономической, социальной и национально-этнической сферах.

В целом, как социальное явление, наемничество связано со спросом, особой востребованностью в услугах наемников как подготовленных военных профессионалов.

Как противоправное деяние наемничество выражается в двуединой юридической формуле: 1) действия, совершенные лично наемником, - его личное участие в вооруженном конфликте и связанное с этим положение, состояние; 2) действия, совершенные иными лицами (в связи с использованием ими своего служебного положения), - вербовка, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение наемника, его использование в военных действиях. Такое построение позволяет выявить достаточно широкий круг лиц, причастных к наемничеству, установить соучастников противоправного деяния.

Прежде всего следует установить и проанализировать источники правового регулирования противоправности наемничества. Они состоят из двух групп: международные и внутригосударственные.

В юридической литературе встречается мнение, что впервые попытка закрепления преступности наемничества в международном праве была предпринята Гаагской конвенцией о правах и обязанностях нейтральных держав и лиц в случае сухопутной войны 1907 г. По смыслу ст. 4 указанной Гаагской конвенции на территории нейтральной державы в пользу воюющих не могут быть сформированы военные отряды и открыты учреждения для вербовки. Ответственность нейтральной державы не возникает вследствие того, что частные лица отдельно переходят границу, чтобы поступить на службу одного из воюющих (ст. 6). По мнению ряда авторов, эти положения преследовали цели предупреждения наемничества. Подданные государства, не принимающего участия в войне, считались нейтральными лицами (ст. 16). Однако они не могли ссылаться на свой нейтралитет, если совершали действия, враждебные по отношению к воюющему, либо совершали действия в пользу воюющего, а именно если добровольно поступали на службу в ряды военных сил одной из сторон. В таком случае нейтральный не должен подвергаться более суровому обращению со стороны воюющего, во вред которому он отказался от нейтралитета, чем то, которому подвергся бы за подобное же деяние подданный другого воюющего государства (ст. 17).

Международно-правовое закрепление запрет наемничества получил лишь во второй половине XX в. как на универсальном, так и на региональном уровнях. Представляя акты в сфере наемничества в хронологическом порядке, следует отметить, что двухступенчатая работа, т.е. принятие сначала определенной декларации, а потом на ее основе соответствующего договора, вообще характерна для деятельности ООН.

Первыми актами ООН, направленными против наемничества, следует признать ряд резолюций Совета Безопасности ООН, принятых в связи с событиями в Конго в 1961 г. Генеральная Ассамблея ООН в 1968 г. в Резолюции N 2465 (XXIII) окончательно установила, что практика использования наемников является уголовно наказуемым деянием, а сами они объявляются преступниками, находящимися вне закона. В ней подчеркнута необходимость принятия во всех странах законов, объявляющих набор, финансирование и обучение наемников на их территории уголовно наказуемым преступлением, и запрета своим гражданам поступать на службу в качестве наемников.

В Декларации о принципах международного права 1970 г. ГА ООН рекомендовала странам воздерживаться от организации или поощрения организации и содержания наемников для вторжения на территорию другого государства (принцип, согласно которому государства воздерживаются в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, не совместимым с целями ООН).

Необходимость наказания наемников как международных уголовных преступников содержится и в Основных принципах правового режима комбатантов, борющихся против колониального и иностранного господства и расистских режимов (1973 г.). Генеральная Ассамблея отнесла засылку на территорию другого государства наемников, которые осуществляют применение вооруженной силы против другого государства, к актам агрессии со всеми вытекающими международно-правовыми последствиями.

В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 г. "Определение агрессии" отмечено, что засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп и регулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них будет квалифицироваться в качестве акта агрессии (п. "g" ст. 3).

В 1977 г. Совет Безопасности ООН в Резолюции N 405 потребовал от государств не предоставлять свою территорию для вербовки наемников, не разрешать своим гражданам участвовать в их формировании, вербовке, обучении и переброске их в другие государства.

В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 3 мая 1978 г. N S-9/2 "Декларация по Намибии и Программа действий в поддержку самоопределения и национальной независимости Намибии" констатировалось, что в целях расширения своей военной деятельности в Намибии Южная Африка активизирует вербовку наемников и организует в территории племенные армии. В Программе действий в поддержку самоопределения и национальной независимости Намибии содержался призыв ко всем государствам принять эффективные меры по предотвращению вербовки наемников для службы в Намибии или в Южной Африке (п. 41).

В Декларации об усилении эффективности принципа отказа от угрозы силой или ее применения в международных отношениях (18 ноября 1987 г.) провозглашено: государства должны выполнять возложенные на них в соответствии с международным правом обязательства воздерживаться от организации, подстрекательства, пособничества или участия в полувоенных, террористических или подрывных действиях, включая действия наемников, в других государствах и от потворствования организованной деятельности, направленной на совершение таких действий, в пределах своей территории (п. 6 ст. I).

В Декларации о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств (принята Резолюцией 36/103 XXXVI Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1981 г.) закреплено, что принцип отказа от интервенции и невмешательства во внутренние и внешние дела государств включает обязанность государства не допускать на своей территории обучения, финансирования и вербовки наемников или засылки таких наемников на территорию другого государства и отказывать в предоставлении средств, включая финансирование, для оснащения и транзита наемников (п. "g" ст. II).

8 июня 1977 г. был принят Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I), который закрепляет понятие наемника и содержит специальное указание о том, что наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного. Но это указание следует рассматривать лишь в контексте правовой защиты жертв вооруженных конфликтов.

4 декабря 1989 г. была принята Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников (вступила в силу 20 января 2001 г. после сдачи на хранение Генеральному секретарю ООН двадцать второго документа о ратификации или присоединении). В общей сложности 25 государств уже завершили официальные процедуры, позволившие им выразить свое согласие взять на себя обязательства, вытекающие из Международной конвенции. Как минимум четыре государства, подписавших эту Конвенцию (Ангола, ДРК, Республика Конго и Нигерия), прибегали к услугам наемников. Конвенция направлена главным образом против так называемого привходящего наемничества, когда африканские государства были обеспокоены ролью европейских наемников (из Франции, Великобритании) в свержении правительств ряда государств на африканском континенте.

Криминальный характер наемничества подтверждается и в решениях региональных международных организаций. Особый интерес вызывают акты, принятые Организацией африканского единства (ОАЕ), сегодня - Африканский Союз. Как справедливо отметил А. Полторак, "международно-правовая активность ОАЕ в интересующем нас вопросе вполне естественна - в течение многих лет именно африканский континент являлся широким полем, где использовалась система наемничества". К числу важнейших относятся: Резолюция о наемниках, одобренная Ассамблеей ОАЕ в городе Киншаса 14 сентября 1969 г.; Резолюция VII Чрезвычайной сессии Совета министров ОАЕ, состоявшейся в Лагосе в 1970 г.; Декларация о деятельности наемников в Африке, принятая в Аддис-Абебе в июне 1971 г. В Африке сформировалось резко отрицательное отношение к наемникам, и им не приходится рассчитывать на гуманное отношение при попадании в плен. В 1977 г. ОАЕ приняла Конвенцию о ликвидации наемничества в Африке (вступила в силу 22 апреля 1985 г.), в которой впервые сделана попытка дать правовое определение наемничеству. Отметим, что ее принятие совпало по срокам с принятием Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, чем объясняются совпадающие формулировки понятия наемника.

Такое перечисление в хронологическом порядке международных актов, направленных против наемничества, позволяет лишь осмыслить и понять, как не просто было мировому сообществу выработать понятие, согласовать свои позиции и закрепить их в юридически обязывающих документах.

Некоторые исследователи предлагают африканскую (1977 г.) и международную (1989 г.) конвенции именовать коллективным названием "конвенции о наемниках", относя их к источникам международного уголовного права. Согласно этим конвенциям, при наличии имплементирующего законодательства государств-участников лица, подпадающие под определение наемника, будут подвергнуты преследованию как за отдельное преступление за тот факт, что они являются наемниками.

Эти конвенции могут применяться в любых ситуациях (в том числе немеждународных вооруженных конфликтах).

Напротив, по международному гуманитарному праву (в частности, Дополнительному протоколу I) наемничество не является нарушением и не влечет международной уголовной ответственности, а просто лишает наемника права на статус военнопленного в случае захвата. По МГП статус наемника предусмотрен только для международных вооруженных конфликтов. МГП явным образом не стремится к устранению использования наемников, но просто ставит определенные условия государствам, которые желают воспользоваться их услугами.

Важно подчеркнуть, что конвенции о наемниках заимствовали определение наемников из ст. 47 ДП I. Африканская конвенция дословно воспроизводит ст. 47, Конвенция ООН опускает п. б ст. 47 (фактически принимает непосредственное участие в военных действиях), но затем добавляет его как элемент преступления. Каждая из конвенций содержит дополнительное определение наемника для ситуаций, когда преследуется цель свержения правительства, кроме того, в африканской конвенции имеются специальные положения, касающиеся участия в таких ситуациях представителей государства (ст. 5). Цель конвенций - установить индивидуальную уголовную ответственность. Обе конвенции требуют от государств-участников криминализировать эти противоправные деяния в национальном законодательстве, преследовать в судебном порядке и выдавать подозреваемых.

В последнее время предпринимаются усилия по выработке нового определения наемника с целью придания концепции наемничества всеохватывающего характера. Она связана с распространением ответственности за участие наемников как в международных, так и во внутренних вооруженных конфликтах, сопряжена не только с нарушением прав человека, но и затрагивает право народов на самоопределение, исходит из того, что речь идет о комплексном, скрываемом международном преступлении, подлежащем международному преследованию.

Эти же посылки содержатся в Модельном законе СНГ "О противодействии наемничеству" 2005 г. В нем тесно увязано участие в военных действиях с совершением террористических актов, направленных на свержение законных органов власти или подрыв каким бы то ни было иным образом конституционного порядка, правовых, экономических, финансовых основ государства; подрыв территориальной целостности или базовой инфраструктуры государства, его общественной и экологической безопасности; совершение покушения на жизнь, физическую неприкосновенность или безопасность лиц или совершение террористических актов; овладение контролем над ценными природными ресурсами государства; нарушение суверенитета, поддержку иностранной оккупации части или всей территории государства; насильственное изгнание населения с мест его постоянного проживания.

Модельный закон исключает из числа наемников: 1) граждан других государств, официально проходящих по контракту военную службу в вооруженных силах или других структурах военной организации государства, а также граждан государства, официально находящихся с ведома государства на контрактной военной службе в вооруженных силах или других структурах военной организации иных государств; 2) участников национальных и международных подразделений миротворческих сил, находящихся в регионе вооруженных конфликтов или военных действий по мандату ООН или региональных международных организаций. К наемничеству не может быть отнесено обучение иностранных граждан в государственных военных учебных заведениях государства в соответствии с международными договорами и соглашениями.

Разработчики модельного закона исходили из того, что принятые на его основе законы отдельных стран СНГ не слишком далеко будут расходиться в содержании, и полагали, что государства - члены ОДКБ смогут заключить региональное соглашение о противодействии наемничеству и применить новые правила борьбы с угрозой его распространения, показав пример другим государствам. Однако широкая трактовка наемничества не позволит в ближайшее время достичь желаемого результата. Та же участь ожидает модельные законы "О парламентском контроле над вооруженными силами" и "Об участии государства в миротворческих операциях".

Безусловно, наемничество может быть взаимосвязано и с другими преступлениями (терроризмом, нелегальной торговлей (людьми, наркотиками), похищением людей, организованной преступной деятельностью), но такую взаимосвязь можно проследить по большому количеству преступных деяний.

Представляется, что в той части, в которой наемничество образует самостоятельный состав преступления, оно связано лишь с ведением вооруженной борьбы в условиях международных вооруженных конфликтов.

В рамках международного права интерес к наемничеству, которое можно рассматривать и как социальное явление, и как преступление, связан с особой востребованностью в услугах наемников, проявившейся наиболее явно в последние десятилетия новейшей истории, когда они активно использовались для борьбы против законных правительств освободившихся от колониальной зависимости государств. Вместе с тем перспективы реализации всеохватывающего подхода к наемничеству более чем призрачные. Широко распространенная концепция "государственного найма" в странах развитой демократии позволяет обходить запретительные нормы, предназначенные для условий вооруженных конфликтов, не признавая их таковыми, а также широко используя "заемный труд" и перекладывая выполнение весьма деликатных военных операций на персонал ЧВК, не подпадающий под действие международно-правовых норм.

Как полагает Л. Камерон, конвенции о наемниках абсолютно непригодны как метод контроля (искоренения) или регулирования индустрии ЧВК в целом, они не позволяют сделать однозначный вывод о том, что все сотрудники ЧВК являются или не являются наемниками. Важно подчеркнуть, что ни одно государство, с территории или на территории которых действует значительное число ЧВК, не являются участниками этих конвенций. Поскольку невозможно запретить деятельность частных фирм, предлагающих свои услуги на международном рынке в области военной помощи и безопасности, постольку такая деятельность должна быть урегулирована и поставлена под международный контроль.

Закрепление в российском законодательстве уголовной ответственности за наемничество совпало со становлением и развитием современной российской государственности.

В апреле 1993 г. на рассмотрение Верховного Совета РФ был внесен проект Закона РФ "Об ответственности за вербовку, вооружение, финансирование, обучение и использование наемников", однако он не был принят. В те годы государственные органы РФ в ряде случаев официально признавали совершение действий, образующих наемничество, российскими гражданами (военнослужащими). Так, в Обращении Верховного Совета РФ от 14 мая 1993 г. N 4980-1 содержалась просьба к Президенту и депутатам Национального Собрания Азербайджанской Республики, высшим органам ее власти и ее правосудию, о передаче в руки российского правосудия бывших шести военнослужащих Вооруженных Сил России (Я.Л. Евстигнеева, В.П. Кудинова, М.С. Лисового, В.Н. Семиона, К.В. Тукиша и А.А. Филиппова). Верховный Совет РФ подтверждал свою твердую приверженность принципам ООН, осуждающим наемничество и преступные действия наемников, и заверял, что Россия по справедливости, в полном соответствии с международным правом, гласно, показательно осуществит акт правосудия относительно указанных российских граждан. Хотя в тот период в РФ уголовная ответственность за наемничество не была установлена. Отметим, что опасность подобных заявлений очевидна, поскольку речь идет о сатисфакции как особой форме международно-правовой ответственности, когда государство фактически признает свою вину в совершении международного правонарушения и принимает обязательства привлечь виновных к ответственности.

Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 20 января 1995 г. N 331-1 СФ был внесен на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ проект Федерального закона "О внесении дополнения в Уголовный кодекс РСФСР" ст. 66.1 "Наемничество".

Однако законопроект не был принят, поскольку уже шла работа над новым УК РФ.

Преступность деяния наемничества была установлена с введением в действие с 1 января 1997 г. Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ, при этом важно, что уголовный закон обратной силы не имеет ( ст. 10 УК РФ), в нем реализованы принципы nullum crimen sine lege (нет преступления без закона) и nulla poena sine lege (нет наказания без закона).

Включение в УК РФ данной нормы, устанавливающей уголовную ответственность вне рамок обязывающего государство международного договора, можно назвать "упреждающей имплементацией".

Специфика российского уголовного законодательства состоит в том, что следствие и суды при квалификации преступлений и назначении наказаний не могут непосредственно применять нормы международных договоров. Договорные положения для этого должны быть имплементированы (инкорпорированы) в соответствующих статьях УК РФ.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. Однако международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления своей юрисдикции и наказуемости преступлений внутригосударственным законом.

Исходя из ст. 54 и п. "о" ст. 71 Конституции РФ, а также ст. 8 УК РФ уголовной ответственности в РФ подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами РФ в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора РФ (например, ст. ст. 355 и 356 УК РФ).

Логика здесь следующая: согласие государства с определением преступности деяния, предусмотренного международным договором, и принятие государством международно-правового обязательства оформляется актом ратификации, а наказуемость - лишь после включения в УК (принятием соответствующего закона). При этом следует обратить внимание на то, что отсутствуют препятствия для урегулирования в законе о ратификации вопросов имплементации, в частности, прямого формулирования уголовно-правовых норм, вносящих изменения в УК РФ. Однако законодатель, как правило, ограничивается лишь одной статьей о ратификации, а иные вопросы правового регулирования оставляет "на завтра".

Включая в УК РФ норму об уголовной ответственности за наемничество (ст. 359), законодатель преследовал двуединую цель - исключить факты "государственного наемничества" и получить инструмент воздействия на иностранных граждан - наемников. Так, п. 6 ст. 3 Федерального конституционного закона "О военном положении" к основаниям для введения военного положения относит засылку иностранным государством (группой государств) или от имени иностранного государства (группы государств).. наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против Российской Федерации, равносильные актам агрессии.

Подчеркнем, что акты наемничества могут совершаться как на территории РФ, так и за ее пределами. Вместе с тем, как отмечал Ф.-К. Шредер, норма п. 3 ст. 12 УК РФ не безупречна, поскольку определяет, что иностранные граждане подлежат уголовному преследованию за преступления, совершенные за рубежом, если они "направлены против интересов Российской Федерации", и позволяет достаточно широко трактовать "интересы" РФ.

В дальнейшем предпринимались попытки совершенствования указанной нормы, однако этого не произошло. Так, в соответствии с Постановлением Законодательного Собрания Санкт-Петербурга от 8 октября 2003 г. в Государственную Думу Федерального Собрания РФ был внесен проект Федерального закона N 384085-3 "О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации" (по вопросу определения места совершения наемничества). Необходимость законодательной инициативы была обусловлена тем, что в УК РФ нечетко определен порядок привлечения граждан РФ к уголовной ответственности за данное преступление, совершенное за пределами РФ. Однако Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 марта 2005 г. данный проект был отклонен.

В письме Правительства РФ от 19 марта 2003 г. N 1666п-П4 по вопросу о дополнении уголовного законодательства предупредительными нормами в части борьбы с терроризмом (дополнение ч. 2 ст. 205 УК РФ новым пунктом "а", предусматривающим ответственность за совершение террористических действий по найму ) отмечено, что такое предложение не может быть поддержано ввиду неопределенности термина "наем". В уголовно-правовом смысле понятие "лицо, действующее по найму" и "наемник" не являются полностью тождественными, что, в случае принятия предлагаемого дополнения, создаст трудности в квалификации данного вида деяний. Перефразируя ставшие крылатыми слова выдающегося юриста профессора М.Д. Шаргородского "юридическая наука начинается там, где она говорит законодателю "нет", следует отметить, что юридическая наука не заканчивается там, где правоприменитель сказал "да".

Переходя к уголовно-правовой характеристике наемничества как преступления, важно отметить, что в ст. 359 УК РФ содержатся два состава преступления: 1) участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 3); 2) вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях (ч.

1) и те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего (ч. 2). Деяния, предусмотренные ч. ч. 1 и 3 ст. 359 УК РФ, относятся к категории тяжких преступлений, а ч. 2 - особо тяжких преступлений (п. п. 4, 5 ст. 15 УК РФ).

В учебной и научной литературе отсутствует единообразие подходов в определении места наемничества среди противоправных деяний, в основном ученые ограничиваются констатацией его международно-правового закрепления и противоправности.

По поводу объекта преступления в научной литературе высказываются различные мнения.

Анализ высказанных мнений связан с необходимостью отнесения наемничества либо к международным преступлениям, либо к преступлениям международного характера. Это представляется важным, поскольку характеризует объект преступления.

Первая группа ученых относит наемничество к международным преступлениям. С.В. Черниченко указывает, что понятие международного преступления как ответственности за серьезное нарушение обязательства, вытекающего из императивной нормы международного права, возникло после Второй мировой войны под влиянием приговора Нюрнбергского трибунала. Он полагает, что в действительности этот термин (международное преступление) - метафора, который не означает преступления в уголовно-правовом смысле, а подчеркивает особую тяжесть, опасность данной категории международных правонарушений. Г.И. Тункин, выделяя лишь международные преступления, подчеркивал, что использование уголовно-правовой терминологии (в международном праве) представляет известные неудобства, но другой подходящей терминологии пока что нет. Так, И.И. Лукашук И А.В. Наумов определяют международное преступление как виновное нарушение индивидом норм международного уголовного права и делят их на два основных вида: 1) преступления по международному праву (по общему международному праву); 2) конвенционные преступления. Они указывают, что наемничество является разновидностью современных военных преступлений, т.е. международных преступлений.

В силу данного подхода объектом преступления наемничества определяют мирное сосуществование (безопасность) государств и народов, безопасность человечества.

Некоторыми авторами указывается непосредственный объект преступления, который, по их мнению, аналогичен объекту преступления, предусмотренного ст. 356 УК РФ, т.е. регламентированные международным правом средства и методы ведения войны. Другие полагают, что дополнительным объектом данного преступления является жизнь, здоровье граждан страны, участвующей в вооруженном конфликте или военных действиях. Как указывают некоторые исследователи, наемничество относится к группе военных преступлений, т.е. к международным преступлениям, утверждая, что даже в тех случаях, когда действия, составляющие объективную сторону наемничества, совершаются до начала боевых действий, они направлены на нарушение законов войны.

Достигнутый уровень современного международного правосознания в сфере борьбы с международными преступлениями отражен в Римском статуте Международного уголовного суда 1998 г. Юрисдикция Суда ограничивается самыми серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность всего международного сообщества (преступление геноцида; преступления против человечности; военные преступления; преступление агрессии - ст. 5 Статута). Однако наемничество среди них отсутствует (если только его не рассматривать как элемент агрессии). Наиболее близкими к наемничеству по содержанию, но отличающимися от него элементом принуждения являются следующие военные преступления (ст. 8 Статута): 1) серьезное нарушение ЖК - принуждение военнопленного или другого охраняемого лица к службе в вооруженных силах неприятельской державы; 2) другие серьезные нарушения законов и обычаев, применимых в международных вооруженных конфликтах в установленных рамках международного права, - принуждение граждан противной стороны к участию в военных действиях против их собственной страны, даже если они находились на службе воюющей стороны до начала войны; набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в состав национальных вооруженных сил или их использование для активного участия в боевых действиях (в том числе в вооруженных конфликтах немеждународного характера). Отсутствует ответственность за наемничество и в Уставах международных трибуналов по бывшей Югославии от 22 февраля 1993 г. и по Руанде от 8 ноября 1994 г.

Р.А. Каламкарян и Ю.И. Мигачев, И.Н. Лебединец, Г.В. Игнатенко констатируют дифференциацию международных преступлений и преступлений международного характера, но преступление наемничества не относят ни к одной из групп. Ю.М. Колосов также не относит наемничество к какому-либо виду преступлений и полагает, что преступления международного характера совершаются отдельными лицами или группами лиц не от имени государства, но имеют международные последствия, в отношении их действует национальная юрисдикция. Он указывает, что международная уголовная юрисдикция распространяется на лиц, совершивших акты геноцида, серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., нарушения законов или обычаев войны и преступления против человечности. И.И. Котляров подчеркивает, что наемники являются уголовными преступниками, которые должны нести ответственность перед судом. Е.Г. Моисеев справедливо указывает, что в ряде случаев военные преступления могут накладываться на иные международные преступления (например, наемничество). В.М. Шумилов в отношении наемничества констатирует, что во внутреннем праве ряда государств напрямую применяются нормы, содержащиеся в международно-правовых актах. Однако о прямом применении норм международного права в уголовном праве государств говорить не приходится.

Ряд исследователей вербовку, финансирование и обучение наемников, а также участие наемников в военных действиях относит к уголовным преступлениям международного характера. Так, В.П. Панов относит наемничество к более дробной группе преступлений международного характера - преступлениям против стабильности международных отношений. Он подчеркивает, что международная опасность наемничества заключается в подрыве стабильных отношений между государствами. Г.В. Игнатенко подчеркивает, что преступления международного характера посягают на интересы нескольких государств и вследствие этого представляют международную общественную опасность, совершаются лицами (группами лиц) вне связи с политикой какого-либо государства, ради достижения собственных противоправных целей.

Их позиция представляется более обоснованной, поскольку ст. 9 Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. не исключает применения любой уголовной юрисдикции в соответствии с национальным правом в отношении преступлений, которые совершены: a) на его территории или на борту морского или воздушного судна, зарегистрированного в этом государстве; b) любым из граждан или, если это государство считает это приемлемым, теми лицами без гражданства, которые обычно проживают на его территории. Не менее важное положение закреплено в ст. 16 Конвенции, где установлено, что она применяется без ущерба: a) для норм, касающихся международной ответственности государств; b) для права вооруженного конфликта и международного гуманитарного права, включая положения, касающиеся статуса комбатантов или военнопленных.

Г.М. Мелков подчеркивает, что при попадании в руки противника он (наемник) привлекается к уголовной ответственности по законам захватившего его государства и, как правило, наказывается высшей мерой наказания по законам военного времени. Ю.С. Ромашев относит наемничество к преступлениям указанной группы (или преступлениям согласно международному праву, совершаемым физическими лицами) и отмечает его серьезную угрозу стабильности международных отношений, территориальной целостности и политической независимости государств.

Таким образом, преступление наемничества не относится к международным преступлениям и, соответственно, может и должно быть отнесено к преступлениям международного характера, когда деяние совершается на территории одного государства, но затрагивает интересы другого государства либо лица, совершившие преступление, являются гражданами иностранного государства. При этом действует принцип "выдай или суди" (aut dedere aut judicare).

Объектом преступления наемничества по смыслу УК РФ являются мир и безопасность человечества. Хотя это не так. Основным объектом наемничества является общественная безопасность, т.е. широкий круг общественных отношений, это деяние причиняет или может причинить вред неопределенному кругу лиц, посягает на основы безопасности личности, общества и государства.

Дополнительными объектами выступают интересы нормальной деятельности органов государственной власти, жизнь и здоровье людей, собственность и др.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 151 УПК РФ дознание и предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 359 УК РФ, отнесены к ведению органов федеральной службы безопасности. Надзор за расследованием таких преступлений осуществляется военными прокурорами. В соответствии со ст. 231 УПК РФ суд первой инстанции рассматривает уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 359 УК РФ, в составе судьи федерального суда общей юрисдикции и коллегии из 12 присяжных заседателей по ходатайству обвиняемого.

После прекращения военных действий (в частности, внутригосударственных вооруженных конфликтов) вопрос об амнистии в отношении наемников относится к компетенции законодательной власти - это акт, который устраняет последствия определенных наказуемых правонарушений, прекращает судебное преследование и отменяет наказание. Следует подчеркнуть, что в постановлениях Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии 1997 г., 1999 г., 2000 г., 2001 г., 2006 г. и 2010 г. к осужденным за преступления, предусмотренные ст. 359 УК РФ, амнистия не применялась.

За совершение преступлений против мира и безопасности человечества сроки давности не применяются. Однако в отношении преступления наемничества сроки давности (для освобождения от уголовной ответственности) установлены ст. 78 УК РФ: по ч. ч. 1, 3 ст. 359 УК РФ - 10 лет, по ч. 2 ст. 359 УК РФ - 15 лет.

В силу этого преступление наемничества целесообразно было бы изъять из гл. 34 УК РФ и включить в гл. 24 УК РФ "Преступления против общественной безопасности", обеспечив его "соседство" с иными преступлениями международного характера (например, содействие террористической деятельности, публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма, захват заложника, незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами, пиратство).

В части 3 ст. 359 УК РФ предусмотрена личная ответственность наемника за его участие в вооруженном конфликте или военных действиях. В этой связи важно установить понятие "наемник" и его существенные признаки. В данном случае субъект преступления является специальным - лицо, завербованное как наемник, достигшее возраста 16 лет, не являющееся гражданином завербовавшей его страны и не проживающее в ней постоянно. Как представляется, наемник может быть только исполнителем. Личное участие в вооруженном конфликте или военных действиях лица, завербованного в качестве наемника, означает непосредственное участие в подготовке, планировании или проведении боевых действий и военных операций.

Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. (п. 2 ст. 47), впервые дал определение наемника путем перечисления существенных признаков, под которые должно подпадать такое лицо. Среди них важнейшим является следующий: "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях". Напомним, что Протокол применяется лишь к условиям международных вооруженных конфликтов. В силу этого в диспозиции ч. 3 ст. 359 УК РФ понадобилось уточнение: участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях, т.е. как в любом вооруженном конфликте (если он признан таковым), так и при осуществлении любых военных действий (любом противоборстве), которые возможны и в условиях мирного времени.

Сравнительный анализ норм, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г., Конвенции 1989 г. и УК РФ 1996 г. (см. приложение 26), позволяет выявить различные подходы в определении понятия "наемник". Они связаны с определением условий (военных действий в условиях вооруженного конфликта), фактического участия в них, специальной вербовки, объема материального вознаграждения, вхождения (включенности) в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте (см. приложение 26). Можно констатировать совпадающие формулировки признаков наемника, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г. и Конвенции 1989 г., за исключением одной, когда он "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях". Определение ст. 47 Дополнительного протокола I многими рассматривается как абсолютно неработающее, поскольку лицо должно соответствовать всем шести условиям сразу, чтобы его сочли наемником. Однако Конвенция 1989 г. выделяет и "любые другие ситуации" для определения наемника, устанавливая: а) специальную цель - участие в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства или подрыв территориальной целостности государства; б) руководство "главным образом" желанием получить значительную личную выгоду и побуждение к этому обещанием выплаты или выплатой материального вознаграждения; в) допущение участия в боевых действиях иностранцев, включенных в вооруженные силы государства, - но сужает их участие территорией государства, где ведутся такие действия.

Вопреки мнению В.П. Панова, УК РФ не в полной мере учитывает конвенционное определение наемника, не содержит указаний на такие признаки, как "специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте", "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях", "не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте". Видимо, эти критерии (признаки) презюмируются, а любое лицо, соответствующее иным признакам, может считаться наемником. Государственному обвинению (и следственным органам) важно будет доказать наличие лишь тех трех обстоятельств, которые нормами действующего законодательства признаются противоправными и наказуемыми. Таким образом, в УК РФ отмечено всего три признака наемника (назовем их обязательными) из шести, предусмотренных конвенциями.

К основным (обязательным) признакам наемника относятся: 1) получение материального вознаграждения; 2) отсутствие гражданства государства; 3) исполнение неофициальных обязанностей. К дополнительным (факультативным) признакам относятся: 4) факт вербовки; 5) фактическое участие в боевых действиях; 6) невхождение в состав вооруженных сил. Последовательное рассмотрение этих признаков позволяет дать общую характеристику наемника.

К основным (обязательным) признакам наемника, отраженным в УК РФ, относятся следующие.

1. Действия "в целях получения материального вознаграждения". Материальное вознаграждение, безусловно, является побудительным мотивом, однако в ДП I к этому добавлено "желание получить личную выгоду" и "которому в действительности обещано.. материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны". Осознанная цель - получение материального вознаграждения - характерна вообще для многих видов человеческой деятельности. Оно может быть регулярным в виде денежного довольствия либо разовым (за убитого, пленного, за уничтожение военной техники и т.п.). При этом оно должно быть гораздо выше вознаграждения комбатанта, который участвует в боевых действиях рядом с наемником. Э. Давид скептически отмечает, что такое дело будет "делом о намерениях": как доказать, что этот комбатант ищет "личную выгоду" и как определить эту "личную выгоду"? И далее замечает: "разве наемник всегда имеет при себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военнослужащих одного ранга?". С этим трудно не согласиться. Даже если при захваченном наемнике окажется мешок денег, он может быть отобран только по распоряжению офицера и только после того, как в специальном реестре будут зарегистрированы размеры этих сумм и данные об их владельце и будет выдана подробная расписка, на которой будут разборчиво написаны имя, звание и воинская часть лица, выдавшего эту расписку (ст. 18 ЖК III). Денежные суммы в валюте держащей в плену державы или те, которые по просьбе военнопленных были обменены на эту валюту, будут заноситься на кредит лицевого счета военнопленного в соответствии со ст. 64 ЖК III. Отобранные денежные суммы будут возвращены военнопленным по окончании их плена в том виде, в каком они были отобраны.

2. Наемник не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте (УК РФ уточняет - "государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях"); ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте (по тексту УК РФ - "не проживающее постоянно на его территории"). Действительно, любой иностранец, участвовавший в военных действиях в условиях внутригосударственного вооруженного конфликта на Северном Кавказе на стороне незаконных вооруженных формирований, объявлялся наемником, а местные жители, входившие в такие формирования, - нет. Включенность нормы ст. 47 в ДП I свидетельствует о ее применимости лишь к условиям международных вооруженных конфликтов.

Отметим, что отсутствие гражданства стороны, находящейся в конфликте, никак не влияет на статус комбатанта до тех пор, пока не прекращено его участие в вооруженной борьбе. Тот факт, что комбатант не является гражданином государства, вооруженные силы которого ведут вооруженную борьбу, не должен вести к установлению противоборствующей стороной неблагоприятных различий при условии его пленения. В статье 4 Женевской конвенции III, ст. ст. 43 - 44 Дополнительного протокола I не проводится никакого различия между попавшими в плен лицами на основании гражданства, а ст. 17 Гаагской конвенции V от 1907 г. явным образом исключает проведение такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге напомнил об этом при слушании дела Вайцзеккера. Положение о том, что "наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного" (п. 1 ст. 47 Дополнительного протокола I), адресовано самим наемникам и не содержит запрета держащей в плену державе предоставлять такой статус. Так, в 1988 г. в докладе Генерального секретаря ООН об Ирано-Иракской войне упоминалось заявление Ирана о том, что захваченные ею во время военных действий граждане третьих стран, которые, по оценке Ирана, являлись наемниками, не были преданы суду, но пользовались таким же обращением, что и остальные военнопленные. Однако это не касается возможности привлечения военнопленного к уголовной ответственности за иные преступления. Участие в военных действиях не наказуемо, если, с одной стороны, оно состоит в дозволенных актах войны, и с другой - если это участие лица, законным образом уполномоченного на ведение военных действий.

Постоянное проживание на территории государства может подтверждаться правоустанавливающими документами (о гражданстве, регистрации), свидетельскими показаниями и др.

Так, Конституция РФ (ч. 1 ст. 27) закрепила право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства через призму преюдиции - "каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации". Это право абсолютное и не требует чьего-либо разрешения. Вместе с тем законодательством оговорены случаи, когда упомянутое право может быть ограничено. В соответствии с п. 1 ст. 20 ГК РФ местом жительства гражданина признается место, где он постоянно или преимущественно проживает. О том, постоянно проживает гражданин в данном месте или нет в настоящее время, следует судить из факта его регистрации (по месту жительства либо по месту пребывания). В отношении иностранных граждан законодательством установлена общая категория - "законно находящийся в Российской Федерации" и определены три категории иностранцев: постоянно проживающий (лицо, получившее вид на жительство); временно проживающий (лицо, получившее разрешение на временное проживание) и временно пребывающий (лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание). Иностранные граждане на период их военной службы регистрируются по адресу воинской части. В случае включения иностранца в списочный состав вооруженных сил ему будет выдано удостоверение личности установленного образца, которое и будет являться бесспорным доказательством правовой связи с государством.

Каждая сторона, находящаяся в конфликте, обязана снабжать удостоверением личности с указанием фамилии, имени, звания, личного номера или равноценных сведений и даты рождения всякое лицо, на которое распространяется ее юрисдикция и которое может оказаться военнопленным (ст. 17 Женевской конвенции III), а также лиц, следующих за вооруженными силами, но не входящими в их состав непосредственно (ст. 4 Женевской конвенции III). Каждый военнопленный при его допросе обязан сообщить только свои фамилию, имя и звание, дату рождения и личный номер или, за неимением такового, другую равноценную информацию. Этой конвенционной норме корреспондирует ст. 23 Устава внутренней службы ВС РФ. За военнослужащими, захваченными в плен или в качестве заложников, а также за интернированными в нейтральных странах сохраняется статус военнослужащих.

Это положение распространяется и на иностранных граждан, проходящих военную службу в ВС РФ.

3. Не является лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей (по тексту УК РФ); не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил (по тексту конвенций). Трактовку УК следует считать расширительной, допускающей возможность исполнения официальных обязанностей неограниченным кругом лиц и неограниченным кругом субъектов международного права (как государств, так и ММПО, правительств в изгнании, восставших наций). В конвенциях речь идет о государстве, не участвующем в вооруженном конфликте (третьей стороне), направившем своего военнослужащего в качестве военного советника или для выполнения других официальных обязанностей. Военные советники направляются временно на службу в иностранную армию по договору между государствами и не принимают непосредственного участия в военных действиях. Разумеется, они не включаются в состав вооруженных сил принимающего государства. Категория "официальные обязанности" может толковаться достаточно широко, важно подтвердить их исполнение. Например, если речь идет о выполнении обязанностей военной службы, исчерпывающий перечень случаев должен быть предусмотрен законодательством, в данном случае - нахождение в служебной командировке. Если военнослужащий в период отпуска решил поправить свое материальное положение и принять участие в вооруженном конфликте, он не может считаться исполняющим какие-либо обязанности официально.

К дополнительным (факультативным) признакам наемника, не отраженным в УК РФ, относятся следующие.

4. Установленный факт вербовки (лицо специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте). Термин "вербовать" означает набирать, нанимать, привлекать для каких-нибудь работ, в какую-нибудь организацию; создавать из добровольцев. Но здесь важно исходить из цели - "для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте". Как отмечает Э.Давид, потребуется доказать, что имела место специальная операция вербовки (в третьей стране) для участия в определенном конфликте. Он подчеркивает, что такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие. В.П. Панов подчеркивает: "Где и кем он завербован, значения не имеет". Действительно, не имеет значения то, где (на месте или за границей) завербован наемник, однако при таком подходе установить сам факт вербовки будет весьма проблематично. И.Н. Арцибасов видел недостаток ст. 47 ДП I в том, что в ней не рассматривается как преступление набор наемников. Однако указанная статья не рассматривает наемничество как преступление, а лишь формулирует определение наемника. Вместе с тем его предложение о том, что конец практике наемничества может быть положен принятием положения о том, что "все государства, особенно те, в которых производится набор наемников, несут международную ответственность", актуально и сегодня, несмотря на то что Конвенция 1989 г. (п. "а" ст. 16) применяется "без ущерба для норм, касающихся международной ответственности государств".

5. Для того чтобы признать лицо наемником, важно установить его фактическое (непосредственное) участие в военных действиях - боевых операциях по уничтожению живой силы, боевой и другой техники, сооружений и др., т.е. насильственных действиях. Военные действия определяются как акты, которые по своему характеру или цели, вероятно, причинят фактический вред личному составу и снаряжению неприятельских вооруженных сил. Уголовное преследование, которое может повлечь статус наемника, включает преследование за "насильственные действия, которые были бы законными, будь они совершены комбатантом, по смыслу ДП I, и просто за сам факт непосредственного участия в военных действиях".

Так, в декабре 2002 г. в связи с расследуемым уголовным делом Генеральной прокуратурой РФ был направлен запрос Генеральному атторнею США г-ну Д. Эшкрофту. В этом запросе содержалась просьба о выдаче для уголовного преследования за участие в вооруженном конфликте на территории Афганистана в качестве наемников на стороне движения талибан восьми граждан РФ: Р.С. Ахмярова, А.Н. Вахитова, Р.Ш. Гумарова, Т.К. Ишмуратова, Р.В. Кудаева, Р.К. Мингазова, Р.А. Оджиева и Ш.Р. Хажиева. Эти лица были задержаны вооруженными силами США в Афганистане в ноябре 2001 г. и содержались на военно-морской базе США "Гуантанамо" (Куба).

6. Невхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Такое лицо с точки зрения МГП является "непривилегированным воюющим" или "незаконным комбатантом".

Выделение такого критерия обусловлено тем, что западные юристы нередко оправдывают наемничество ссылками на Гаагскую конвенцию 1907 г. "О правах и обязанностях нейтральных держав в случае сухопутной войны". Здесь разрешено переходить границы нейтральных держав добровольцам, желающим поступить на военную службу одного из воюющих государств. С точки зрения международного права такое лицо руководствуется не материальными выгодами, а своими политическими взглядами и патриотическими убеждениями и сражается не на стороне агрессора, а против агрессора, колониализма, расизма или иностранного господства. В отличие от наемников добровольцы включаются в состав вооруженных сил воюющей стороны, поэтому являются комбатантами, а государство несет за них всю ответственность. Наемник же в списки личного состава не включается. Очевидно, списки личного состава не публикуются и не вывешиваются на доске объявлений, они могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну, в частности: сведения о численности, боевом составе, боевых возможностях или количестве войск (не подлежащие открытому объявлению в соответствии с международными обязательствами РФ); раскрывающие принадлежность конкретных лиц к кадровому составу органов внешней разведки, контрразведки и др.; раскрывающие потери личного состава в военное время и др.

Лица, входящие в состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте, являются комбатантами, т.е. они имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях. В Дополнительном протоколе I (п. 1 ст. 43) четко зафиксировано обязательство: всякий раз, когда сторона, находящаяся в конфликте, включает в свои вооруженные силы полувоенную организацию или вооруженную организацию, обеспечивающую охрану порядка, она уведомляет об этом другие стороны, находящиеся в конфликте. При этом представляется важным, в какой степени государство будет готово принять на себя ответственность за действия конкретных лиц. Так, в 1997 г. Папуа - Новая Гвинея сотрудникам ЧВК Sandine International придала статус "специальных констеблей". По-видимому, аналогичный подход был принят в отношении сотрудников Executive Outcomes в Анголе и Сьерра-Леоне в 90-е годы прошлого столетия. Великобритания творчески подошла к этому вопросу.

Закон 1996 г. о спонсируемом запасе требует, чтобы часть рабочей силы правительственного подрядчика состояла из военнослужащих запаса. В соответствии с этим законом при необходимости британское правительство "спонсирует" сотрудников ЧВК/ЧОК из числа резервистов, которые мобилизуются и развертываются как военнослужащие, носящие форму. Они действуют под командованием и контролем военных командиров и в силу своей принадлежности к личному составу вооруженных сил могут принимать непосредственное участие в военных действиях и имеют право на статус военнопленного в случае захвата.

Элементы "постыдного характера деятельности наемника" связаны с тем, что занимающиеся им лица, как считается, мотивированы исключительно жаждой наживы и безразличны к самому конфликту, потому что не являются гражданами государства, выступающего в нем стороной. Как правило, неприятие вызывает тот факт, что некоторые индивидуумы не отказываются от возможности извлечь выгоду из войны и людских страданий. Некоторые авторы указывают на то, что многие солдаты записываются в армию просто для заработка и что определение наемника отражает нереалистичную приверженность понятий патриотизма и чести.

Таким образом, определение наемника, сформулированное в примечании к ст. 359 УК РФ, выходит за рамки международно-правовых обязательств РФ, не содержит указаний на фактическое участие наемника в военных действиях и вхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Тем самым расширяется сфера ее применения, а значит, криминализации деяния, и, как следствие, снижаются возможности правильной квалификации правоприменителем. Обязанности РФ в части выполнения международных обязательств, вытекающих из участия в ДП I и неучастия в Конвенции 1989 г., сводятся лишь к ситуациям международных вооруженных конфликтов и на "любые другие" ситуации не могут распространяться.

Объективная сторона преступления характеризуется действиями, состоящими в непосредственном участии наемника в международном вооруженном конфликте (военных действиях).

Обязательным признаком является обстановка международного вооруженного конфликта (военных действий). Преступление окончено с начала участия наемника в боевых операциях.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом. Обязательный признак преступления - цель его совершения: получение лицом определенного материального вознаграждения за его участие в качестве наемника в вооруженном конфликте или военных действиях.

Криминологи называют и некоторые неосознаваемые мотивы, внешне камуфлируемые под традиционные корыстные или хулиганские. Так, Ю.М. Антонян отмечает: "Нынешняя ситуация дала выход дремлющей в глубинах человеческой психики и сдерживаемой цивилизацией потребности в разрушении. Поэтому сейчас стали чаще убивать и калечить ради самого убийства даже тогда, когда корыстные соображения, казалось бы, совершенно очевидны. Наемные убийства на бессознательном уровне мотивируются именно такой глобальной тенденцией к деструктивности. Получение денег за убийство, террористический акт или наемничество для участия в локальной войне - лишь внешняя, рационально объяснимая сторона кровавой агрессии, за которой прячется указанная тенденция".

Отсутствие корысти, т.е. получения специальной платы за такие действия, исключает уголовную ответственность по ч. 3 ст. 359 УК РФ. Важно подчеркнуть, что деньги, ценности и иное имущество, любые доходы от этого имущества, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, подлежат конфискации, т.е. принудительному безвозмездному обращению по решению суда в собственность государства на основании обвинительного приговора ( ст. 104.1 УК РФ). Если конфискация определенного предмета, входящего в имущество, на момент принятия судом решения о конфискации данного предмета невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета (ст. 104.2 УК РФ).

В.Ю. Калугин констатирует, что Конвенцией 1989 г. было уточнено и расширено понятие "наемник", однако выводит за рамки "наемничества" вербовку, финансирование и обучение наемников. Как представляется, собственно "наемничество" образуют вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 1 ст. 359 УК РФ) и те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 359 УК РФ).

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ, включает вербовку, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение, использование наемника. Однако УК РФ не раскрывает содержание понятий, оставляя правоприменителю возможность их интерпретации.

Представляется возможным сформулировать следующие определения.

Вербовка наемника - деятельность, связанная с поиском, агитацией, приглашением, подбором, набором, наймом, направлением к месту обучения, дислокацией людей (одного или нескольких лиц), являющихся гражданами иных государств либо апатридами, для подготовки и их последующего участия в вооруженном конфликте или военных действиях за материальное вознаграждение. При этом условия найма могут быть определены как письменно (в форме договора), так и устно. Типичными для тактики вербовки наемников радикальными формированиями являются: индивидуальный подход и тщательное предварительное изучение вербуемого в целях обеспечения безопасности и выявления его возможных связей с антитеррористическими органами.

Обучение наемника - деятельность по подготовке уже завербованного наемника (или наемников) к участию в вооруженном конфликте или в военных действиях, а также организация функционирования специальных школ, лагерей, баз и т.д. Заключается в целенаправленной тренировке в ходе проведения специальных занятий по вопросам: обращения с оружием и боевыми припасами, наиболее эффективного и целесообразного их применения и использования; устройства военной техники; методов ведения военных действий - тактики ведения боя в тех или иных условиях местности, времени суток и года, в разнообразных климатических условиях, способам ведения диверсионной работы, приемов силовой борьбы и др.

Финансирование наемничества представляет собой: а) обеспечение наемника денежными средствами, открытие счетов в банках на лицо, являющееся наемником, выплата ему денежного или иного материального вознаграждения; б) выделение средств на создание материальной базы для вербовки, обучения и использования наемников в вооруженном конфликте или военных действиях. Под "финансированием наемников" в Модельном законе СНГ 2005 г. понимается обеспечение наемников имуществом, финансовыми, материально-техническими и иными средствами для осуществления ими противоправной деятельности. К финансированию наемников не могут быть отнесены любые выплаты или финансовые операции, осуществляемые в рамках или во исполнение обязательств по межгосударственным соглашениям о военном и военно-техническом сотрудничестве.

Иное материальное обеспечение наемника - предоставление военного или иного имущества, вооружения и боеприпасов (обеспечение соответствующими видами боевого оружия и боеприпасами), техники и транспортных средств (автотехники или иных средств передвижения), довольствия, обмундирования (экипировка по сезону) и др.

Использование наемника в вооруженном конфликте или военных действиях - привлечение к непосредственному участию в вооруженном конфликте, к боевым операциям или акциям военного характера как в районе военных действий, так и за его пределами (направление к месту ведения военных действий, руководство действиями формирований, их подразделений или отдельных наемников и т.д.), выполнение приказов, поручений или распоряжений по обеспечению акций военного характера и др.

Анализируемое преступление относится к так называемым формальным; оно считается оконченным с момента осуществления одного из действий, предусмотренных ч. 1 ст. 359 УК РФ.

Квалифицирующими признаками рассматриваемого преступления являются его совершение: 1) с использованием служебного положения; 2) в отношении несовершеннолетнего. Под использованием виновным служебного положения (ч. 2 ст. 359 УК РФ), т.е. полномочий и привилегий, предоставленных по службе, понимается деяние, совершенное вопреки интересам службы как должностным лицом, так и не являющимся таковым государственным служащим или служащим органов местного самоуправления, а равно лицом, выполняющим управленческие функции в негосударственной организации, направленное на вербовку, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение наемника либо его использование в вооруженном конфликте или военных действиях.

Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет (ч. 1 ст. 87 УК РФ). Действия вербовщика в отношении несовершеннолетнего должны по совокупности квалифицироваться и по ст. 150 УК РФ (вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления).

Как отмечают некоторые исследователи, серьезным упущением законодателя является отсутствие ряда обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность за совершение наемничества, предусмотренного в ч. 1 ст. 359 УК РФ. Часто данное преступление совершается в соучастии. При этом его форма обычно проявляется не просто в наличии группы лиц, а в устойчивом характере их взаимосвязи. Поэтому предлагалось ввести такой квалифицированный вид наемничества, как совершение этого преступления группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой.

Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет, наделенное административно-распорядительными полномочиями, занимающее определенную должность, действующее от имени организации (государственной либо негосударственной). Представляется важным четкое установление соучастников преступления (наряду с исполнителем таковыми признаются организатор, подстрекатель и пособник - ст. 33 УК РФ).

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом - виновный осознает общественно опасный характер вербовки, обучения, финансирования либо иного материального обеспечения наемника или использования его в вооруженном конфликте или военных действиях и желает совершить такие действия. Мотивами преступления являются корыстные, патриотические и иные побуждения, которые влияют на индивидуализацию ответственности и наказание.

Следует подчеркнуть, что в уголовном законодательстве государств СНГ (Казахстана, Кыргызстана, Азербайджана, Молдовы) наемничество понимается как "вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях", а состав преступления включает также "участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях". В УК Украины (ст. 447) к наемничеству также отнесено использование наемников в "насильственных действиях, направленных на свержение государственной власти либо нарушение территориальной целостности других государств", а также "участие без разрешения соответствующих органов государственной власти в вооруженных конфликтах других государств с целью получения материального вознаграждения".

Согласно международному гуманитарному праву наемничество не запрещается, говорится лишь о том, что наемники не являются комбатантами и не получают статуса военнопленного. Хотя Дополнительный протокол и говорит о том, что наемники не имеют права на статус военнопленного, это не означает, что международное право полностью лишает их защиты. Следует уточнить, что ст. 5 Женевской конвенции III распространяет действие норм ("покровительство Конвенции") на лиц, принявших то или иное участие в военных действиях и попавших в руки противника, до тех пор, пока их положение не будет определено компетентным судом.

По мнению В.П. Панова, уголовное преследование и наказание наемников осуществляются в двух формах: 1) по соответствующим законам государства, на территории которого наемники совершили преступные деяния; 2) созданием специальных военных трибуналов или других судов при совершении преступлений на территории нескольких государств.

Известным прецедентом международной борьбы с наемничеством стал судебный процесс над 13 наемниками в Народной Республике Ангола. Он проходил в Луанде в 1976 г. Следует подчеркнуть, что именно в этом процессе наемников обвинили также в деяниях, составлявших военные преступления - убийство гражданских лиц и наемников, отказавшихся сражаться. Виновные были приговорены к строгим мерам наказания, вплоть до смертной казни. Осуждена и практика их использования.

Сегодня Россия не подписала и не ратифицировала Международную конвенцию о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. по причине того, что она не в полной мере отражает суть явления "наемничество", которое тесно связано с такими преступлениями, как терроризм и агрессия. Представляется, что в сложившейся ситуации с ратификацией Конвенции 1989 г. не стоит спешить, поскольку широкий подход к концепции наемничества, неконкретность отдельных формулировок, жесткий подход к проблеме выдачи наемников другим государствам, обязательность сообщений о результатах разбирательства, закрепленные в ней, с одной стороны, ведут к стиранию граней с другими преступлениями международного характера, а с другой стороны, способны инициировать возникновение споров с другими государствами-участниками (вплоть до передачи спора в Международный суд).

Формулировка примечания к ст. 359 УК РФ базируется на ст. 47 Дополнительного протокола I.

Однако какие-либо ссылки на ДП I в части установления противоправности наемничества безосновательны, поскольку там речь идет лишь о вопросах статуса лица - бывшего комбатанта, захваченного другим государством - участником международного вооруженного конфликта, и его возможных правопритязаниях на новый статус - военнопленного. Представляется важным воспроизвести в примечании полное определение наемника.

Нужна правовая оценка новых вызовов: вербовки и набора персонала частных военных компаний, оказывающих поддержку силового, экспертного, охранного характера на коммерческой основе, и вербовки через СМИ и сеть Интернет. Необходимо определить статус подобных организаций как на международном, так и внутригосударственном уровне.

Аутсорсинг военных услуг. Деятельность частных военных компаний

В условиях перехода Вооруженных Сил РФ к новому облику особую значимость приобретает процесс передачи непрофильных функций иным (сторонним) организациям, что в экономической литературе получило наименование "аутсорсинг". Данное явление не является новым в практике.

Однако в юридической науке, в отличие от экономических наук, пока отсутствуют серьезные исследования данного явления. Правовое регулирование в данной сфере является фрагментарным и не отражает практических потребностей, вследствие чего в ряде случаев применяются отдельные правовые нормы по аналогии.

В принципе речь идет о двух явлениях. С одной стороны, это передача непрофильных (или неглавных, второстепенных) функций для их выполнения сторонними организациями, которые могут быть урегулированы гражданско-правовым договором (например, подряда или предоставления услуг). С другой стороны, речь идет о привлечении персонала сторонних организаций для выполнения задач в интересах МО РФ. Если первое направление отчасти разработано и апробировано, то второе направление нуждается в особом осмыслении и правовом закреплении. Что касается широкомасштабного использования аутсорсинга в военной сфере, то оно началось в 1964 г., когда компания Serco заключила контракт с Министерством обороны Великобритании по управлению системами слежения за баллистическими ракетами и системами раннего оповещения в Файлингдейле.

Слово "аутсорсинг" (англ. - outsourcing) можно перевести с английского буквально как "вне источника", "использование чужих ресурсов"; заложенный в него иностранный корень означает действие, направленное на улучшение, оптимизацию процесса в реальном времени. Часто как русский аналог слова "аутсорсинг" применяется понятие "кооперация". В первом приближении аутсорсинг это - договоренность о передаче непрофильных функций организации другим исполнителям, специализирующимся в конкретных областях и имеющим больший опыт, возможности и знания; это стратегия управления, благодаря которой можно оптимизировать процессы, протекающие в организации, и полностью сосредоточится на главном направлении деятельности.

Проблемы аутсорсинга получили определенное освещение, преимущественно в экономической литературе. Однако в юридической науке пока отсутствуют серьезные научные исследования данного явления. Аутсорсинг означает: а) в экономическом смысле это выполнение каких-либо второстепенных производственных функций организации силами сторонних организаций, специализирующихся в выполнении соответствующих работ; б) в юридическом смысле - возмездные услуги внешнего исполнителя (специализированной организации) в пользу организации-заказчика.

Сущность аутсорсинга заключается в распределении производственных функций и административно-управленческих процессов в соответствии с принципом: "оставляю себе только то, что могу делать лучше других, передаю внешнему исполнителю то, что он делает лучше других".

Применительно к сферам деятельности военной организации государства и степени влияния на осуществляемые процессы возможно определить следующие формы аутсорсинга: 1) в рамках оборонного строительства - производственный (промышленный); 2) в рамках военного строительства - административно-управленческих процессов и отдельных задач. Производственный (промышленный) аутсорсинг в рамках оборонного строительства представляет собой передачу части производственной цепочки, а иногда и целого производственного цикла одной организацией во внешнее управление другой организации. Аутсорсинг административно-управленческих процессов в рамках военного строительства представляет собой способ оптимизации деятельности военной организации государства, при котором происходит передача второстепенных, непрофильных функциональных обязанностей, напрямую не связанных с реализацией властно-распорядительных полномочий, внешней негосударственной специализированной организации (индивидуальному предпринимателю), способной выполнять указанные процессы более эффективно, путем заключения гражданско-правовых договоров на конкурсной основе в соответствии с заданными (установленными по договору) условиями.

Считается, что внешнему исполнителю могут быть переданы практически любые функции организации. На практике наиболее распространенными видами аутсорсинга является передача следующих функций (высокоуровневых процессов): технического обслуживания и ремонта (например, автомобильной техники, воздушных, морских судов); эксплуатации объектов недвижимости; планирования и оптимизации управленческих процессов; экономической и информационной безопасности; бухгалтерских услуг, расчета налогов, заработной платы сотрудников; юридического (правового) обеспечения деятельности организации; маркетинговых услуг; рекламных услуг; транспортных услуг; услуг доставки (логистики); охранных услуг; информационных систем ( IT -аутсорсинг); процессов в области управления взаимоотношениями с клиентами (англ. CRM ) и, в частности, обработки телефонных вызовов и передачи на сторону колл-центров; управления персоналом (HR-услуг, англ. HRO - Human Resources Outsourcing ) , в том числе кадровое администрирование, ведение кадрового делопроизводства и др. Термин "аутсорсинг" достаточно редко применяется для определения обслуживающих процессов, таких как уборка и обслуживание помещений (клининг); организация питания.

Неоднократно высказывалось мнение о целесообразности передачи "непрофильных" функций МО РФ сторонним организациям. "Профильные" функции (задачи и полномочия) МО РФ определены Положением о Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 16 августа 2004 г. N 1082. Сформулированным задачам должны соответствовать полномочия.

Особенности формулирования 82 полномочий МО РФ в ст. 7 Положения проявляются в том, что даже терминологически МО РФ в 62 случаях действует самостоятельно, а в 20 случаях - "в соучастии". Соответственно, лишь самостоятельные полномочия (функции) могут определяться как "профильные" и лишь в их рамках можно говорить об избыточности и возможности реформирования.

При этом следует разграничивать полномочия МО РФ и функции ВС РФ, поскольку первые гораздо шире вторых.

Военным строительством занимается Президент РФ и Правительство РФ, а МО РФ - строительством ВС РФ. Минобороны России является органом управления ВС РФ ( п. 2 Положения), осуществляет координацию и контроль деятельности подведомственных ему Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству, Федеральной службы по оборонному заказу, Федеральной службы по техническому и экспортному контролю и Федерального агентства специального строительства. Положением о МО РФ установлено, что Минобороны России осуществляет следующие полномочия (п. 7): осуществление правомочий собственника имущества, закрепленного за ВС (подп. 71); организация функционирования и развития единых систем технического и тылового обеспечения ВС (подп. 46); осуществление размещения и оплаты заказов на вооружение и военную технику (далее - ВиВТ) (закупка, сервисное обслуживание, модернизация, ремонт, утилизация), капитальное строительство, закупка (продовольствия, вещевого и др. имущества, материальных и иных ресурсов) (подп. 48); организация эксплуатации, модернизации и ремонта ВиВТ, имущества в ВС (подп. 52); организация торгово-бытового обслуживания военнослужащих и членов их семей (подп. 67).

Какие полномочия можно считать "непрофильными", подлежащими оптимизации? Прямой ответ на этот вопрос вызовет бурю критики, ведь всегда можно доказать обратное. Попытаемся определить такие полномочия, как сферы (направления деятельности), исходя из уже устоявшихся, получивших правовое закрепление: 1) сфера промышленного производства продукции военного назначения (ПВН), деятельность предприятий оборонно-промышленного комплекса (ОПК), государственный оборонный заказ; 2) сфера услуг, материально-технического обеспечения, обеспечивающая различные потребности МО РФ (в том числе военное образование, военная медицина). Обозначенные сферы могут быть отнесены к "непрофильным", без которых возможен новый облик как МО РФ, так и ВС РФ. Так в чем же состоит новый облик? Видимо, только в военной составляющей деятельности ВС РФ ("армия бомбит и стреляет"). Представляется, что при этом важно как сохранить определенную самодостаточность военной организации, сбалансированность функций, так и иметь твердые гарантии четкого и бесперебойного выполнения сторонними организациями переданных им функций в интересах МО РФ (в том числе в условиях военного времени, на удаленных ТВД и др.).

На аутсорсинг могут быть переведены предприятия ремонтной сферы, объекты жилищно-коммунального и гостиничного хозяйства, предприятия социально-бытовой сферы, объекты снабжения военнослужащих, учреждения здравоохранения (с правом юридического лица), учреждения образования, культуры, спортивные объекты (сооружения). Это позволит решить проблему эффективности использования недвижимого имущества, т.е. обеспечить квалифицированное управление, увеличение доходности, должное обслуживание, эксплуатацию и своевременный ремонт объектов. Повышение эффективности использования зданий, улучшение их физического и экономического состояния приведет к повышению доходности и увеличению их рыночной стоимости, а также стоимости организаций, осуществляющих хозяйственное использование данных объектов. Это естественным образом повлияет на увеличение стоимости основных средств и совокупную прибыль МО РФ как юридического лица.

Во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 15 сентября 2008 г. N 1359 Постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2008 г. N 875 учреждено ОАО "Оборонсервис", акции которого находятся в собственности РФ по формуле "100 процентов акций минус одна акция". Это должно оптимизировать структуру организаций, подведомственных Минобороны России, повысить эффективность их деятельности. В уставный капитал холдинговой компании ОАО "Оборонсервис" внесены акции девяти учреждаемых ОАО (они являются дочерними предприятиями): "Авиаремонт", "Спецремонт", "Ремвооружение", "Оборонстрой", "Агропром", "Оборонэнерго", "Военторг", "Красная звезда", "Славянка". Задача этих ОАО - обеспечивать потребности Вооруженных Сил РФ, а также государственных и иных (в том числе иностранных) заказчиков. По завершении этапа формирования оборонного холдинга учредители приступили к осуществлению внутренней оптимизации. Уставный капитал "Оборонсервис" сформирован из акций ОАО, созданных путем преобразования 268 ФГУПов и 43 ОАО (всего - 311 предприятий). МО РФ осуществляет права акционера РФ в отношении указанных ОАО и обеспечивает формирование советов директоров. "Оборонсервис" включен в перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ.

Аутсорсинг административно-управленческих процессов в рамках военного строительства не исключает привлечение внешних исполнителей для выполнения ряда функций, которые традиционно выполнялись исключительно лицами, включенными в военную организацию государства. Новые форматы вооруженных конфликтов современности вызвали не только появление новых подходов к использованию средств и методов ведения боевых действий, но и переосмысление роли комбатантов.

В начале XXI в. четко проявилась новая тенденция в военном деле - создание частных вооруженных формирований и ведение их "корпоративными воинами" боевых действий (своеобразная "приватизация" вооруженных сил). По-английски они именуются либо Private Military Companies (PMC), либо Private Military Firms (PMF). В дальнейшем нами будет использоваться аббревиатура ЧВК.

В современных вооруженных конфликтах и международных миротворческих операциях ЧВК становятся равноправным правовым субъектом наряду с родами и видами вооруженных сил. Согласно заключениям американских экспертов, формирования подобного типа со временем будут приобретать все большую роль. Такие формирования уже сегодня берут на себя все больше функций армии и полиции. Привлечение ЧВК для решения задач с помощью вооруженной силы, становление и развитие "военного подряда" - свершившийся факт, однако юридические исследования данной проблемы носят фрагментарный характер.

Действительно, если в силу политических причин иметь многочисленные вооруженные силы "не модно", следует искать пути восполнения численности путем "огражданивания". Бывшие военные специалисты, хорошо знающие свою "работу", на условиях хорошей оплаты готовы вновь встать в строй и выполнять задачи "полувоенного" характера, в том числе с риском для жизни. Можно высказать суждение о том, что спрос на частные военные услуги в обозримом будущем будет расти.

Для человека с советским воспитанием подобные идеи режут слух - мы привыкли к тому, что легальная вооруженная сила есть только у государства. С этой точки зрения профессиональный военный - это государственный служащий в погонах. Американский военный аналитик Решад Азиз считает, что смена мировых политических и экономических реалий меняет представление о том, какими должны быть легальные вооруженные силы. Этот феномен пугает правозащитные организации, считающие частные военные и охранные компании, действующие в Ираке, Афганистане, Колумбии, в странах тропической Африки и Юго-Западной Азии, - конторами по привлечению наемников и "зарабатыванию денег на войне". Но даже ООН меняет сейчас свое отношение к "частникам". Не исключено, что в ближайшие десятилетия наряду с привычными национальными армиями боевые задачи будут выполнять ЧВК. Разумеется, мы исходим из того, что частные вооруженные формирования не входят в структуру вооруженных сил и правоохранительных органов, не создаются государством.

Только в 90-х гг. XX в. "корпоративные воины" так или иначе участвовали в 700 конфликтах, тренировали войска в 42 странах, участвовали в постконфликтном урегулировании. В вооруженном конфликте в Персидском заливе соотношение военнослужащих США и специалистов ЧВК было 1:50. Но с началом "глобальной войны с террором" произошел настоящий бум "частного военного бизнеса", с концентрацией применения, естественно, в Афганистане и Ираке, являясь вторым (после Пентагона) "поставщиком" военных сил. В Ираке, по разным оценкам, "работало" более 100 ЧВК, в их составе находились около 30 тыс. сотрудников и 70 тыс. местных жителей, являвшихся идеальным инструментом там, где с политической точки зрения использование армейских сил крайне невыгодно либо вообще невозможно. Лица, завербованные такими компаниями, действуют в "серой зоне" в условиях ограниченного надзора или армейского контроля. ЧВК разрабатывают концепции безопасности и проводят анализ рисков, осуществляют военную и полицейскую подготовку в 130 странах мира.

На самом деле эта тенденция далеко не нова, иное дело, что она должна облекаться в определенную юридическую форму, которая нуждается в определении своей правомерности. В этой связи возникает ряд взаимосвязанных проблемных вопросов, требующих своего разрешения. Условно, через призму юрисдикции государства, их можно разделить на две группы: 1) статус ЧВК как юридических лиц; 2) статус физических лиц (персонала), входящих в состав ЧВК. При этом имеется в виду как юрисдикция государства регистрации (происхождения) юридических и физических лиц, так и юрисдикция принимающего государства, а также третьего государства, чьи интересы могут быть затронуты такой деятельностью.

Выяснение статуса ЧВК как юридических лиц требует исследования следующих проблемных вопросов: а) что собой представляют ЧВК; б) каковы их цели и задачи, права и обязанности (каков их бизнес); в) каков объем отношений с государством, которое их нанимает, и с государством, где они осуществляют свою деятельность; г) в силу каких соображений рядом государств уже сделан такой выбор; д) каковы пределы аутсорсинга государственных функций в военной сфере; е) каковы последствия такой эрозии силовой монополии государства; ж) следует ли такую деятельность запретить либо ограничиться установлением рамок правового регулирования (на международном уровне, на внутригосударственном уровне либо путем саморегуляции). Выяснение статуса физических лиц (персонала), входящих в состав ЧВК, требует исследования следующих проблемных вопросов: а) является ли персонал ЧВК комбатантами, гражданскими лицами либо наемниками; б) каков объем правовой защиты этих лиц; в) является ли их участие в вооруженных конфликтах международно-противоправным деянием.

На эти вопросы пытались ответить многие авторы (в том числе МККК). Их выводы сводились к тому, что, с одной стороны, ЧВК должны действовать в рамках МГП, а с другой стороны, отсутствует международно-правовая регламентация контроля предоставляемых услуг, внутригосударственная регламентация административного контроля и надзора за их деятельностью, осуществляемой за рубежом.

Законодательство лишь немногих стран содержит нормы, регулирующие деятельность ЧВК, особенно проблематичен контроль за их деятельностью. Только Ирак и Сьерра-Леоне имеют законодательство, специально регулирующее предоставление военных и охранных услуг на своей территории.

В связи с новыми вызовами в 2005 г. была создана Рабочая группа в составе пяти независимых экспертов (от Российской Федерации в ее состав входил А. Никитин), которая в ноябре 2007 г. представила доклад в Третьем комитете ГА ООН по вопросу использования наемников. В докладе выражена обеспокоенность тем, что в последнее время широкое распространение получили новые формы наемничества, в частности, участие частных вооруженных формирований и компаний по обеспечению безопасности в конфликтных ситуациях.

Некоторые исследователи видят в ЧВК банды наемников-преступников. Однако большинство исследователей все же отвергают саму возможность квалифицировать сотрудников ЧВК как наемников.

Международный комитет Красного Креста, выявив проблему сходства нового явления с наемничеством, с 2006 г. организовал ряд межправительственных совещаний экспертов, которые не смогли идентифицировать подобную деятельность как наемничество и предложили поставить деятельность частных военных и охранных компаний в правовые рамки, обязав их соблюдать нормы МГП. В сентябре 2008 г. правительственными экспертами из 17 стран мира принят пакет рекомендаций (Документ Монтре), направленных на регулирование деятельности ЧВК, экспортирующих свои услуги за границу. При этом обязанность по обеспечению норм МГП возложена на государства. Проблема сугубо правового порядка состоит в том, что частно-правовые отношения (а именно так характеризуется порядок деятельности ЧВК как юридических лиц) не могут рассматриваться как публично-правовая деятельность государства и быть основанием международно-правовой ответственности государства. Государство проявляет свою публичность (вмешивается) в отношениях такого рода лишь путем лицензирования, государственной регистрации и сбора налогов.

ЧВК предлагают свои услуги на открытом рынке, что делает их привлекательными для негосударственных заказчиков (прежде всего ТНК). У государства как силовой структуры появился конкурент. Но он может прекратить оказание услуг (они носят договорный характер) и легко перейти к новому заказчику. Это даже не вызов, а способ ведения бизнеса.

Рольф Уэсселер все ЧВК подразделяет на три группы: 1) "военные фирмы боевой поддержки" - предлагают непосредственное участие своих сотрудников в боевых действиях, их количество невелико; 2) "военные консультационные фирмы" - располагаются сразу за линией "фронта", диапазон их деятельности - от обучения разработке стратегий до организации ведения боевых действий; 3) "военные снабженческие фирмы" - находятся дальше от фронта, их деятельность охватывает всю сферу материально-технического снабжения - от обеспечения ресурсов до их транспортировки. Другие модели, по утверждению автора, дифференцируются на основе критерия наличия или отсутствия у персонала оружия. Независимо от того, какая классификация используется, разграничительные линии остаются весьма нечеткими и довольно условными.

Автор углубленного анализа индустрии услуг ЧВК П. Зингер проводит различие между компаниями, исходя из предоставляемых ими услуг и уровням применения силы, на который они готовы пойти: 1) военные провайдеры; 2) военные консультанты; 3) структуры военной поддержки.

Компании первого типа предоставляют услуги на линии фронта; вторые предоставляют услуги в основном по консультативному сопровождению и обучению; третьи практикуют предоставление поддержки, не связанной с использованием летального оружия, в том числе разведки, тылового обеспечения, организации питания, размещения личного состава.

Отдельные авторы подразделяют компании на пять категорий: 1) частные охранные компании; 2) изготовители оборонной продукции; 3) частные военные компании; 4) неофициальные силы; 5) наемники. Третью категорию (собственно ЧВК) они подразделяют на компании, предоставляющие а) консультации, тыловое обеспечение и поддержку; б) технические услуги и обучение персонала; в) услуги в сфере миротворческих операций и распределения гуманитарной помощи; г) силы для боевого использования.

Существуют и другие классификации, в соответствии с которыми можно выделить четыре группы ЧВК: 1) компании военных услуг (military provider companies) предоставляют клиентам тактическую поддержку в ходе боевых действий, включая непосредственно участие в боевых операциях, именно такие компании обвиняли в наемничестве из-за их агрессивных методов в выполнении клиентских заказов; 2) военные консалтинговые компании (military consulting companies) предоставляют широкий спектр услуг - стратегическое планирование, реформирование вооруженных сил, непосредственная тренировка армейских подразделений, обучение работе с новыми типами вооружений; 3) компании военной логистики (military support companies) занимаются тыловым обеспечением войск и строительством военных объектов, обслуживают армейские компьютерные системы или сложные системы вооружений; 4) частные охранные компании (private security companies) действуют обычно в зонах боевых действий и в зависимости от обстановки могут проводить боевые операции против местных партизан или бандитов при защите объектов.

Подобные ЧВК осуществляют следующие функции: 1) полный спектр материально-технического снабжения (тылового обеспечения) войск (KBR), техническое обслуживание систем оружия; 2) сопровождение грузов (конвоев) ООН; 3) обучение, подготовка и консультирование вооруженных сил и сил безопасности; 4) набор личного состава для американского контингента международных полицейских миссий, подготовка полицейских сил и управление ими; 5) охрана аэропортов; 6) охрана энергетических систем, нефтяных полей, трубопроводов и другой критической инфраструктуры; 7) охрана посольств (например, США) и глав государств (например, Президента Афганистана); 8) предоставление услуг военных переводчиков; 9) управление тюрьмами, проведение допросов подозреваемых и пленных; 10) разминирование минных полей и уничтожение невзорвавшихся боеприпасов; 11) противопожарная защита (например, Group 4Falck); 12) сбор разведывательной информации, осуществление авиаразведки, ведение воздушного наблюдения (например, Air Scans Inc., Eagle Aviation Services & Technology, Inc.); 13) защита кораблей от пиратов (например, Global Marine Security Systems); 14) деятельность в области охраны.

После 11 сентября 2001 г. спрос на частные военные и охранные услуги вырос в геометрической прогрессии. Новые ЧВК начали появляться одна за другой и тут же получали крупные контракты. Сейчас военные фирмы оперируют более чем в 50 странах, точное количество ЧВК неизвестно, но во всяком случае их более сотни. В 1990 г. их суммарный годовой доход составил 55,6 млрд. долл., сейчас эта цифра составляет 100 млрд. долл., в 2010 г. она возрастет, по прогнозам специалистов, до 202 млрд. долл. Конкуренция между ЧВК становится все жестче, поэтому наиболее стабильно и успешно работают те из них, что были куплены крупными корпорациями оборонной индустрии.

Что дает государству деятельность ЧВК? Вопрос непростой, однако попытаемся сформулировать гипотетически возможные выгоды (прогнозируемую эффективность) как систему внешнеполитических и внутриполитических факторов.

К внешнеполитическим факторам задействования ЧВК можно отнести следующие: 1) осуществление скрытого вмешательства во внутренние дела других государств, в частности, в сфере военного строительства и военного (военно-технического) сотрудничества (например, лоббирование интересов своего ВПК по поставкам вооружений, в том числе бывших в употреблении); 2) проекция силы и обеспечение военно-политических интересов там, где оно желательно, но невозможно по политическим причинам; 3) воздействие на внутриполитическую обстановку в иностранных государствах (в том числе смена неугодных режимов); 4) организация обучения иностранных военных кадров по собственным стандартам; 5) защита интересов государства (и частных компаний) там, где такие интересы не могут быть защищены ни дипломатическими методами, ни регулярными силами (их открытым вмешательством); 6) установление отношений с местными структурами власти (подготовка коллаборационистов).

К внутриполитическим факторам задействования ЧВК можно отнести следующие: 1) сокращение численности вооруженных сил и открытых расходов на них путем передачи части "непрофильных" задач в гражданский сектор (аутсорсинг); 2) решение задач материально-технического обеспечения (в том числе в передовых зонах); 3) информационно-аналитическое обеспечение, развитие военной логистики и консалтинга; 4) отработка тактики действий вооруженных групп в боевых условиях, в том числе проверка новых видов вооружений и военной техники; 5) оперативность, гибкость (частичная независимость от ряда факторов, связывающих государственные органы), мобильность и качество принимаемых решений; 6) простые процедуры исполнения решений; 7) снижение социальной напряженности в обществе путем создания "рабочих мест" для бывших военнослужащих (специфический подготовленный кадровый состав); 8) развитие услуг специфического характера (вооруженной охраны), которыми могут воспользоваться компании, ведущие бизнес как в стране, так и за рубежом; 9) размещение новых заказов (формально - полувоенного назначения) в автомобилестроении, авиастроении, страховании, в сфере банковских услуг и др.; 10) привлечение внебюджетных финансовых средств (так как расходы на оборону формируются лишь из федерального бюджета).

По нашему мнению, передача армии и полиции в частные руки размывает государство как первичный субъект международного права. Войны равных противников, войны между нациями-государствами и их союзами, судя по всему, уходят в прошлое. После 1945 г. прямых вооруженных конфликтов между ведущими государствами мира и их блоками не было. Воевали либо "сильные" против "слабых", либо "слабые" против "слабых". Такие вооруженные конфликты получили наименование "асимметричных" либо "неструктурированных". При этом "сильный" ни разу не сумел победить "слабого" (т.е. достичь своих целей). Именно в этом проявляется важнейшая тенденция вооруженных конфликтов XXI в. К сожалению, мировое сообщество оказалось перед лицом "малых" войн и огромного количества слабых государств. Сегодня важно сформировать понимание того, что нельзя уничтожать национальные государства, поскольку других социально ответственных институтов человечество еще не выработало. А еще более важно это понимание юридически закрепить - разработать и принять многостороннюю декларацию о сохранении национальных государств, о недопустимости передела мира.

Другой важнейшей тенденцией современности можно считать приватизацию (разгосударствление) вооруженного насилия. Как это ни парадоксально звучит, но новые вооруженные конфликты будут характеризоваться коммерциализацией и демилитаризацией. Традиционные вооруженные силы не смогли вести борьбу на равных с неявным противником в Афганистане, Ираке, Чечне. Видимо, государству нужны такие силы, которые будут находиться в тени и которые будут эффективны против "теневых сил" неявного противника.

Международно-правовая защита жертв вооруженных конфликтов

В МГП под жертвами войны (или покровительствуемыми лицами) понимаются лица, которые не принимают непосредственного участия в военных действиях или прекратили такое участие с определенного момента (см. приложение 27). В условиях международных вооруженных конфликтов МГП предусматривает 14 категорий таких лиц (к четырем первым относятся комбатанты, к остальным десяти - гражданское население). К ним относятся:

1. раненые и больные в действующих армиях (I и II Женевские конвенции, ст. ст. 8 - 20 ДП I);
2. лица, потерпевшие кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (II Женевская конвенция);
3. военнопленные (III Женевская конвенция, ст. 4 ЖК I, ст. ст. 43 - 47 ДП I);
4. медицинский и духовный персонал, принадлежащий вооруженным силам (ст. ст. 24, 25 ЖК I, ст. ст. 36, 37 ЖК II);
5. раненые и больные из числа гражданских лиц (ст. ст. 3, 16 - 23 ЖК IV, ст. ст. 10 - 16 ДП I), в том числе роженицы, новорожденные и другие лица, которые могут нуждаться в неотложной медицинской помощи и уходе, такие как немощные и беременные женщины (п. "а" ст. 8 ДП I);
6. гражданский медицинский и духовный персонал (ст. 20 ЖК IV, ст. 15 ДП I);
7. парламентеры;
8. персонал организаций гражданской обороны (ст. 62 ДП I);
9. персонал, участвующий в операциях по оказанию помощи (ст. 71 ДП I);
10. гражданское население и гражданские лица (IV Женевская конвенция), в частности: а) гражданское население в целом - оно не может быть объектом нападений, должно иметь возможность получать необходимую помощь (ст. ст. 48 - 76, 68 - 71 ДП I); б) гражданские лица, попавшие во власть противной стороны по причине военного конфликта или оккупации территории (ст. ст. 4, 27 - 141 ЖК IV);
11. лица, лишенные свободы, задержанные или интернированные (ст. ст. 41, 42, 79 - 135 ЖК IV, ст. 75 ДП I);
12. население оккупированных территорий (ст. ст. 47 - 78 ЖК IV, ст. ст. 63, 69 ДП I);
13. женщины и дети (ст. ст. 76 - 78 ДП I);
14. иностранцы, беженцы и апатриды на территории одной из сторон в конфликте (ст. ст. 35 - 46 ЖК IV, ст. 73 ДП I).

В условиях внутригосударственного вооруженного конфликта МГП предусматривает пять категорий покровительствуемых лиц:

1. все люди без исключения, которым предоставляются основные гарантии (ст. 3, общая для ЖК, ст. 4 ДП II);
2. гражданское население и объекты, необходимые для его выживания (ст. ст. 13, 14 ДП II);
3. лица, лишенные свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом (ст. 5 ДП II);
4. раненые, больные и потерпевшие кораблекрушение (ст. ст. 7, 8 ДП II);
5. медицинский и духовный персонал (ст. 9 ДП II).

Для целей Основных принципов и руководящих положений, касающихся права на правовую защиту и возмещение ущерба для жертв грубых нарушений международных норм в области прав человека и серьезных нарушений международного гуманитарного права от 16 декабря 2005 г. (п. п. 8, 9), жертвами считаются лица, которые понесли ущерб индивидуально или коллективно, включая физический или психический вред, душевное страдание, материальные потери или существенное ущемление их основополагающих прав, в результате действий или бездействия, которые являются серьезными нарушениями МГП.

Соответствующее лицо считается жертвой независимо от того, было ли опознано, задержано, привлечено к ответственности или осуждено лицо, совершившее нарушение, и независимо от родственной связи, которая может существовать между виновником и жертвой.

Общими для всех международно-правовых документов о защите жертв войны являются следующие требования: они при всех обстоятельствах должны пользоваться гуманным обращением и защитой без какой бы то ни было дискриминации и различий; запрещаются преднамеренные убийства, пытки, истязания, бесчеловечное или унижающее достоинство обращение, биологические опыты и эксперименты, преднамеренное причинение телесных повреждений и др.; специальная защита и покровительство распространяются на женщин, детей и престарелых.

В МГП система защиты покровительствуемых лиц от последствий вооруженного конфликта построена на основе предоставления: а) общей; б) специальной; в) минимальной защиты. Правом на общую защиту пользуется все гражданское население. Правом на специальную защиту (т.е. на усиленную защиту по сравнению с предоставляемой основным категориям покровительствуемых лиц) обладают медицинский и духовный персонал, дети, женщины, а также беженцы и апатриды. Такая защита предоставляется в особых ситуациях (на оккупированных территориях, при интернировании, в эвакуации). Минимальная защита предоставляется отдельным категориям лиц, которые не могут рассчитывать на общую и специальную защиту, но могут получить некоторые юридические гарантии (ст. 75 ДП I). Это касается шпионов и наемников, которым предоставлены гарантии на судебное разбирательство их дела.

Защита раненых и больных, принадлежащих к вооруженным силам сторон, находящихся в конфликте, и принятых или интернированных на их территории (до момента их окончательной репатриации), а также подобранных мертвых определяется Женевской конвенцией об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях 1949 г. и Дополнительным протоколом I. Если Конвенция ставит защиту данных категорий лиц в зависимость от их принадлежности к военному ведомству, то

Протокол ее устраняет, защита распространяется теперь и на человека, и на учреждение и не связывается с их военным или гражданским статусом.

Раненые и больные - это лица (как военнослужащие, так и гражданские), которые вследствие травмы, болезни или другого физического или психического расстройства или инвалидности нуждаются в медицинской помощи или уходе и которые воздерживаются от любых враждебных действий. К ним также относятся роженицы, новорожденные дети и другие лица, которые нуждаются в медицинской помощи или уходе (беременные женщины или немощные). При этом под раненым следует понимать лицо, имеющее рану, т.е. открытое повреждение в тканях тела от внешнего воздействия, поражения.

Под больным следует понимать лицо, пораженное какой-нибудь болезнью.

Раненые и больные воюющей стороны, оказавшиеся во власти противника, будут считаться военнопленными и к ним будут применяться нормы международного права, касающиеся военнопленных (ст. 14 ЖК I, ст. 16 ЖК II). Сторона, находящаяся в конфликте, в чьей власти оказались раненые, больные или погибшие (умершие), обязана зарегистрировать все данные, способствующие установлению их личности. Военные власти могут обращаться с призывом к человеколюбию местных жителей добровольно подбирать и ухаживать под их контролем за ранеными и больными, предоставляя лицам, отозвавшимся на этот призыв, необходимое покровительство и льготы (ст. 18 ЖК I).

II Женевская конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море 1949 г. определила, что в случае военных действий между сухопутными и морскими силами сторон, находящихся в конфликте, она применяется лишь к силам, погруженным на суда (ст. 4).

По смыслу ст. 10 ДП I этой категории лиц должно быть обеспечено уважение, защита, предоставление медицинской помощи и уход. Глагол "уважать" означает щадить, не нападать; это подразумевает обязанность воздерживаться от каких бы то ни было враждебных действий, к которой добавляется обязанность защищать. "Защищать" означает вставать на защиту кого-либо, оказывать помощь и поддержку. Под этим подразумевается принятие мер, направленных на то, чтобы вынести, если это возможно, раненых и больных из зоны военных действий, поместить их в укрытие и действительно обеспечить им уважение, т.е. убедиться, что никто не воспользуется их слабостью и тем, чтобы жестоко обойтись с ними, не украдет принадлежащие им вещи или каким-либо другим образом не нанесет им ущерба.

Предоставление медицинской помощи означает оказание такой помощи без какой-либо дискриминации. Единственными факторами, которые могут учитываться при определении очередности предоставления медицинской помощи и ухода, являются необходимая срочность помощи и медицинская этика (т.е. медицинские причины неотложного характера).

В отношении данных категорий запрещаются и всегда и всюду будут запрещаться следующие действия: 1) установленные ст. 3, общей для всех Женевских конвенций: a) посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность, в частности всякие виды убийства, увечья, жестокое обращение, пытки и истязания; b) взятие заложников; c) посягательство на человеческое достоинство, в частности оскорбительное и унижающее обращение; d) осуждение и применение наказания без предварительного судебного решения, вынесенного надлежащим образом учрежденным судом, при наличии судебных гарантий, признанных необходимыми цивилизованными нациями; 2) добивать или истреблять их, подвергать их пыткам, проводить над ними биологические опыты, преднамеренно оставлять их без медицинской помощи или ухода, предумышленно создавать условия для их заражения (ст. 12 ЖК I); 3) применять репрессалии (ст. 46 ЖК I).

Лица, потерпевшие кораблекрушение, - это лица (как военнослужащие, так и гражданские), которые подвергаются опасности на море или в других водах в результате несчастья, случившегося с ними либо с перевозившим их судном или летательным аппаратом, и которые воздерживаются от любых враждебных действий (с момента их спасения до того момента, пока они не получат другой статус). Под кораблекрушением понимается как авария, катастрофа (крушение), так и полная утрата (гибель) корабля в море. Стороны, находящиеся в конфликте, могут обращаться с призывом к человеколюбию капитанов нейтральных торговых судов, яхт и мелких судов принять на борт раненых, больных и потерпевших кораблекрушение и ухаживать за ними, а также подбирать умерших. Суда всех родов, которые ответят на этот призыв, а также те, которые по собственному почину подберут раненых, больных и потерпевших кораблекрушение, будут пользоваться специальным покровительством и содействием для выполнения их миссии по оказанию этой помощи (ст. 21 ЖК II). Лица, потерпевшие кораблекрушение, которым оказана помощь, в дальнейшем могут получить статус военнопленных.

Одной из наиболее уязвимых категорий лиц являются военнопленные.

В предложенной И.Н. Арцибасовым системе исследования МГП имеется указание на необходимость изучения понятия "режим военного плена". Термин "режим" применяется для обозначения установленного порядка чего-нибудь, а также условий деятельности, работы, существования чего-нибудь. Даже самое общее, теоретическое представление о режиме военного плена приводит к необходимости анализа составных частей проблемы: начало плена, принципы обращения с военнопленными, места и порядок содержания, меры по поддержанию порядка в местах содержания, состав администрации и сфера ее компетенции, питание, одежда и медицинское обслуживание военнопленных, режим их труда и отдыха, ответственность военнопленных (дисциплинарная и уголовная), окончание плена и др. Помимо этого, необходимо четко разграничить сферы ответственности воинских должностных лиц и гражданской администрации в данном вопросе.

Безусловно, уже в мирное время такие вопросы должны быть урегулированы в нормативных правовых актах и доведены до всех военнослужащих в объеме, соответствующем занимаемой должности, а также уточнены применительно к специфике видов и родов ВС РФ. Необходимо разработать четкие правила обращения с военнопленными и порядок их поэтапного движения.

Под военным пленом понимается ограничение свободы лиц, принимавших участие в военных действиях, в целях пресечения их дальнейшего участия в вооруженной борьбе. Военнопленный - лицо, принимавшее участие в международном вооруженном конфликте (бывший комбатант) и оказавшееся во власти другого воюющего государства, если оно имеет право (претендует) на статус военнопленного либо государство, от которого это лицо зависит, требует для него такого статуса. Военнопленными, как правило, становятся комбатанты, которые попадают во власть противной стороны (ст. 44, п. 2 ДП I).

Военнопленными считаются также лица: 1) следующие за вооруженными силами, но не входящие в их состав непосредственно (ст. 4а, параграф 4 ЖК III), они должны иметь специальное удостоверение личности; 2) входящие в экипажи судов торгового флота, которые не пользуются более благоприятным обращением (ст. 4а, параграф 5 ЖК III); 3) население неоккупированной территории, которое при приближении неприятеля стихийно, по собственному почину берется за оружие для борьбы со вторгающимися войсками, не успев сформироваться в регулярные войска, если открыто носит оружие и соблюдает законы и обычаи войны (ст. 4а, параграф 6 ЖК III). Если на оккупированных территориях оккупирующая держава решит по соображениям безопасности интернировать личный состав вооруженных сил, вернувшийся к гражданской жизни, она должна обеспечить ему статус военнопленных.

Вместе с тем нейтральная держава, которая интернирует военнослужащих, оказавшихся в поисках укрытия на ее территории, должна при отсутствии более благоприятного обращения предоставить им обращение, предусмотренное для военнопленных (ст. 4в, параграфы 1 и 2 ЖК III). Режим военного плена не распространяется на санитарный персонал и священнослужителей, состоящих при вооруженных силах, которые, оказавшись во власти неприятеля, могут быть задержаны лишь в том случае, если этого требуют санитарное состояние, духовные потребности военнопленных. Они могут продолжать осуществлять свои обязанности в отношении военнопленных из состава тех вооруженных сил, к которым принадлежали сами.

Под началом военного плена следует понимать захват комбатанта противника (принудительное лишение возможности оказывать сопротивление) либо его добровольную сдачу в плен (оставление оружия, поднятые вверх руки, выброшенный белый флаг и др. конклюдентные действия). Может иметь место коллективная сдача в плен в результате местной или общей капитуляции. Военный плен не имеет карательного или позорящего характера, его единственная цель - обезвредить комбатанта и лишить его возможности снова участвовать в военных действиях. Лица, которые сдаются либо вышли из боя в результате ранения или болезни, потерпели кораблекрушение, не должны подвергаться нападению. Со своей стороны они должны воздерживаться от любого враждебного акта и не пытаться совершить побег (п. п. 1 и 2 ст. 4 ДП I). Как правило, взятие в плен осуществляется составом отделения, взвода, роты, отсюда особая ответственность командиров подразделений за обращение с задержанными. Необходимо их обыскать, изъять у них оружие, документы и военное снаряжение, запретить разговоры, разделить по званиям, полу и национальности, тщательно охранять (исключить нанесение ущерба и побеги) и эвакуировать их в тыл. Для этого следует предусмотреть канал эвакуации и о нем должно быть известно командирам подразделений (путем указания в боевом приказе). Представляется целесообразным определить предельный вес личных вещей, которые может взять с собой задержанный, например: офицер, священник - до 25 кг; унтер-офицер, рядовой - до 18 кг. Задержанные должны быть доставлены на первичный пункт сбора, который организуется на уровне полка, либо на дивизионный центральный пункт сбора, где, собственно, и должно приниматься решение об их дальнейшей судьбе. Они должны быть обысканы повторно (так как в полосе соприкосновения с войсками противника обыскиваются лишь с целью обнаружения оружия и т.п.), допрошены и переданы военной милиции для содержания под стражей. На этом этапе (по возможности) должна быть проведена их полная санитарная обработка и приняты меры для их дальнейшей эвакуации (направления в лагерь). В определенных случаях задержанные могут быть освобождены и отпущены (под честное слово).

Лагеря для военнопленных должны быть развернуты в соответствии с приказом командующего сухопутными войсками на ТВД на уровне корпуса. Развертывание лагерей может осуществляться специальной командой либо подразделениями военной милиции (управлением военного коменданта).

Приказом командующего назначаются начальник лагеря и администрация. Администрация должна обеспечить централизованный прием задержанных, их медицинское обслуживание и административное оформление (составление специальных документов, снятие отпечатков пальцев и фотографирование, присвоение порядкового номера и др.). Только после этого для захваченного в плен устанавливается статус военнопленного.

Военнопленные должны быть разделены по категориям (офицеры, сержанты, рядовые), полу, национальности, языку при условии, что одних военнопленных не будут отделять от других военнопленных тех вооруженных сил, в которых они служили в момент захвата их в плен, за исключением случаев, когда они сами выразят на это согласие (ст. 22 ЖК III). Среди них могут выделяться лица, активно сотрудничающие с администрацией, а также лица, оказывающие групповое или индивидуальное противодействие проводимым мероприятиям, призывающие к массовому неповиновению, и др. Для них могут организовываться специальные лагеря с усиленным режимом, куда они перемещаются за совершение враждебных акций: отказ от еды, работы, некачественное ее выполнение по идеологическим мотивам, симуляция болезни, порча оборудования и инвентаря. Лагеря для военнопленных не должны создаваться в спешном порядке. Начальник по тыловому обеспечению должен принять соответствующие предварительные меры уже в мирное время (например, спланировать места размещения лагерей, составить схему организации, обеспечить подготовку персонала лагеря).

Сферы ответственности должностных лиц, подразделений и служб по осуществлению мероприятий с военнопленными могут быть представлены в виде схемы.

Лагеря для военнопленных должны размещаться на суше, за исключением случаев, когда существуют иные, более благоприятные условия временного размещения (например, для военнопленных лагерь на отапливаемом судне лучше, чем палатки на открытой местности в необычно холодном климате) (ст. 22 ЖК III). Лагеря для военнопленных не могут быть размещены в районах, подвергающихся опасности из зоны боевых действий. Соответственно, если возникает такая опасность, сам лагерь или по меньшей мере военнопленные должны быть эвакуированы в другой район (ст. 23 ЖК III). Удерживающая в плену держава должна предоставить всем заинтересованным сторонам (воюющим, а при необходимости и нейтральным) при посредничестве державы-покровительницы сведения, относящиеся к географическому положению лагерей для военнопленных (ст. 23 ЖК III). Лагерь для военнопленных должен находиться под началом добросовестного офицера, принадлежащего к регулярным вооруженным силам удерживающей в плену державы, который будет ответственен за применение ЖК III под контролем своего правительства (ст. 39 ЖК III).

Лагеря для военнопленных необходимо оборудовать убежищами на случай воздушных бомбардировок и других опасностей войны так же, как это предусмотрено для защиты местного гражданского населения (ст. 23 ЖК III). Лагеря могут быть обнесены оградой и находиться под охраной (ст. 21 ЖК III). Когда позволяют соображения военного характера, лагеря военнопленных обозначаются буквами "PG" ("prisonnier de guerre" - фр.; "prisonere de guerra" - исп.) и "PW" ("prisoner of war" - англ. - "военнопленный"), размещенными так, чтобы в светлое время суток они были ясно видны с воздуха. Заинтересованные стороны могут договориться о применении иных средств обозначения (ст. 23 ЖК III). Помещения, в которых содержатся военнопленные в лагерях, должны отвечать тем же требованиям, которым отвечают помещения для личного состава вооруженных сил удерживающей в плену державы, находящихся в тех же районах (ст. 25 ЖК III). При определении условий содержания по возможности должны учитываться привычки и обычаи военнопленных. Они не должны быть вредными для их здоровья. Такие требования, касающиеся размещения военнослужащих ВС РФ, изложены в части второй (глава 4) Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ и могут быть применены при размещении военнопленных.

Помещения для женщин необходимо отделить от помещений для мужчин. Женщины находятся под непосредственным наблюдением женщин (ст. 22 ЖК III). Помещения для детей должны быть отделены от помещений для взрослых, кроме случаев, когда вместе размещена семья (ст. 77 ЖК III). Для отправления религиозных обрядов нужно выделить соответствующие помещения (ст. 34 ЖК III).

Принципы обращения с военнопленными изложены в ст. ст. 12, 13, 21 Женевской конвенции III и состоят в том, что по отношению к ним следует проявлять гуманность при любых обстоятельствах.

Военнопленные находятся во власти удерживающей их в плену державы, которая несет ответственность за обращение с ними, независимо от того, находятся они в лагере или вне его.

Военнопленные пользуются защитой от актов насилия, запугивания, оскорблений или любопытства толпы; применение к ним репрессалий воспрещается (ст. 13 ЖК III). Они имеют право на уважение их личности и чести (ст. 14 ЖК III). Удерживающая в плену держава должна со всеми военнопленными обращаться одинаково с учетом: а) положений Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1949 г. и I Дополнительного протокола 1977 г. к Женевским конвенциям, относящихся к их званию, возрасту, полу; б) привилегированного режима, предоставленного в зависимости от состояния здоровья, возраста, профессиональной квалификации. С женщинами и детьми следует обращаться с особой гуманностью.

По прибытии военнопленных в лагерь должен быть составлен их список (ст. 20 ЖК III) и идентифицированы их личности (ст. 17 ЖК III). В случае сомнений относительно того, имеет ли захваченное лицо право на статус военнопленного, этот статус устанавливается компетентным судебным органом. Вместе с тем это может быть орган административной юстиции (ст. 5 ЖК III, ст. ст. 45 - 47 ДП I). Все это вызывает необходимость размещения военных судов (трибуналов) вблизи мест расположения лагерей для военнопленных.

В течение недели со дня поступления в лагерь военнопленным предоставляется возможность отправить карточки-извещения о взятии в плен: одну - непосредственно своей семье, вторую - непосредственно в Центральное агентство по розыску (ст. 70 ЖК III и приложение 4Б к ней).

Военнопленные подчиняются законам, правилам, приказам, действующим в вооруженных силах удерживающей в плену державы (ст. 82 ЖК III). В каждом лагере для военнопленных на видном месте должны быть вывешены на языке военнопленных тексты Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1949 г., а также тексты любых других правил, приказов, объявлений и прочие печатные материалы, имеющие отношение к вопросам поведения военнопленных (ст. ст. 39, 41 ЖК III). Приказы и распоряжения должны отдаваться на понятном для военнопленных языке (ст. 41 ЖК III). Им разрешено носить знаки различия и государственной принадлежности, а также знаки отличия (ст. 40 ЖК III).

Удерживающая в плену держава не может лишить ни одного военнопленного его звания или возможности носить знаки различия (ст. 87 ЖК III). Военнопленные обязаны приветствовать (отдавать честь) в установленном порядке старших по званию офицеров удерживающей в плену державы, а начальника лагеря - независимо от звания (ст. ст. 39, 44 ЖК III).

Военнопленные имеют право передавать военному руководству, под властью которого они находятся, просьбы по поводу установленного для них режима пребывания в плену (ст. 78 ЖК III).

Доверенные лица военнопленных, которых последние выбирают, правомочны представлять своих товарищей по плену перед военным руководством и внешними организациями. Если среди военнопленных есть офицеры, то старший по званию офицер выступает в качестве доверенного лица военнопленных (ст. ст. 78 - 80 ЖК III).

За нарушение законов, уставов и приказов удерживающей в плену державы последняя имеет право принять судебные или дисциплинарные меры в отношении любого военнопленного (ст. 82 ЖК III). При этом военнопленный может быть наказан только один раз за один и тот же проступок или по одному и тому же обвинению (ст. 86 ЖК III). Дисциплинарные взыскания ни в коем случае не должны быть бесчеловечными, жестокими или опасными для здоровья военнопленных (ст. 89 ЖК III). Действия, представляющие собой нарушения дисциплины, должны быть немедленно расследованы.

Дисциплинарные взыскания могут быть наложены только офицером, наделенным дисциплинарной властью в качестве начальника лагеря, или ответственным офицером, который заменяет его или которому он передал свою дисциплинарную власть (ст. 96 ЖК III). Конвенцией установлены следующие виды дисциплинарных взысканий: а) штраф в размере, не превышающем 50% аванса в счет денежного довольствия и платы за работу на срок не более 30 дней; б) лишение предоставленных преимуществ (сверх предусмотренных этой же Конвенцией); в) внеочередные наряды не свыше 2 часов в день; г)арест. В интересах поддержания порядка и дисциплины в лагере военнопленные, обвиняемые в дисциплинарных проступках, могут содержаться в предварительном заключении до 14 дней (ст. 95 ЖК III). С момента принятия решения о наложении дисциплинарного взыскания и до его исполнения должно пройти не больше месяца (ст. 90 ЖК III). Продолжительность одного наказания не может превышать 30 дней. Военнопленные, отбывающие дисциплинарное наказание, не должны подвергаться обращению более строгому, чем то, которому подвергаются лица соответствующего воинского звания из состава вооруженных сил удерживающей в плену державы (ст. 88 ЖК III). Учет (реестр) налагаемых дисциплинарных взысканий ведет начальник лагеря.

Применение оружия против военнопленных, в частности против совершающих побег или попытку к побегу, является мерой чрезвычайного характера. За попытку совершить побег, а также за соучастие в побеге военнопленные могут привлекаться только к дисциплинарной ответственности. Побег считается удавшимся, если: а) военнопленный присоединился к своим или союзным вооруженным силам; б) покинул территорию, находящуюся под властью пленившего его государства или его союзника; в) попал на судно, плавающее под флагом его государства или союзной с ним державы. Военнопленных, которые после удавшегося побега вновь попали в плен, нельзя подвергать какому бы то ни было наказанию за побег.

Военнопленные, возвращенные своей стране в период боевых действий, не должны нести службу в продолжение всей войны (ст. 16 ЖК II). По окончании военных действий военнопленные в возможно короткий срок должны быть освобождены и репатриированы, необходимо возвратить им деньги и ценные вещи, принятые на хранение, и разрешить вывоз личных вещей. Однако это положение не распространяется на военнопленных, против которых возбуждено уголовное преследование, а также на тех военнопленных, кто осужден по законам удерживающего в плену государства за воинские преступления (преступления против военной службы) или преступления против мира и безопасности человечества, если последние совершены ими до взятия в плен. К военнопленному, схваченному во время попытки к бегству, может быть применено только дисциплинарное взыскание. Вместе с тем он может быть поставлен под особый надзор (ст. 92 ЖК III). Следует отметить, что правила такого надзора необходимо разработать специально, так как аналогия с административным надзором здесь неприемлема.

Уголовное преследование военнопленных, как указано в ст. 99 III Женевской конвенции, возможно за правонарушения, предусмотренные действующим в момент их совершения законодательством удерживающей в плену державы или нормами международного права. Лица, на которых распространяется режим военного плена, могут быть интернированы, но не могут быть наказаны в уголовном порядке, пока не будут признаны виновными в совершении военных преступлений. Наиболее важной отличительной чертой правового статуса военнопленного является запрещение наказания лишь на том основании, что соответствующее лицо принимало участие в военных действиях. Военнопленный может содержаться в предварительном заключении не более трех месяцев. Этот срок должен засчитываться в срок лишения свободы, к которому он будет приговорен. Решение таких вопросов (о зачете предварительного заключения) должно быть указано в резолютивной части обвинительного приговора. Начало слушания дела не может иметь места и должно быть отложено, если держава-покровительница, военнопленный и заинтересованное доверенное лицо за три недели до начала слушания дела не получат извещения о возбуждении судебного преследования против военнопленного (ст. 103 ЖК III). Военнопленный имеет право: пользоваться услугами квалифицированного адвоката по своему выбору (либо будет назначен адвокат удерживающей в плену державы); требовать вызова в суд свидетелей; прибегать к услугам компетентного переводчика; подавать апелляционную или кассационную жалобу на вынесенный ему приговор или просить о пересмотре дела. Приговор в отношении военнопленного должен быть вынесен теми же судами и в том порядке, какие установлены для военнослужащих удерживающей в плену державы (ст. 102 ЖК III).

Осужденные военнопленные отбывают наказания в тех же учреждениях и в тех же условиях, что и лица из состава вооруженных сил удерживающей в плену державы (ст. 108 ЖК III). В случае вынесения военнопленному смертного приговора последний приводится в исполнение не ранее чем через 6 месяцев со дня получения державой-покровительницей сообщения, содержащего текст приговора, отчет о предварительном следствии и суде, с указанием места, где приговор будет приводиться в исполнение (ст. ст. 101, 107 ЖК III).

Анализ положений Дисциплинарного устава ВС РФ (ст. ст. 47 - 53) дает основания полагать, что нормы МГП нашли свое отражение в данном нормативном правовом акте и могут быть применимы к военнопленным в случае международного вооруженного конфликта, о чем должно содержаться специальное указание в преамбуле Устава.

В процессе кодификации и прогрессивного развития международного права попытки ввести институт военного плена в контекст внутренних вооруженных конфликтов предпринимались неоднократно. Однако в Дополнительном протоколе II нет специальных норм, направленных на защиту комбатантов противника, и правовой статус таких лиц, находящихся во власти противника, определяется ст. ст. 4 - 6 этого Протокола. Большинство исследователей придерживаются мнения, что во внутригосударственных вооруженных конфликтах военнопленных быть не может, могут быть лишь лица, лишенные свободы (интернированные или задержанные). Более того, сдающийся в плен или вышедший из строя вследствие ранения или болезни, в том числе находящийся в бессознательном состоянии, комбатант может быть объектом нападения, поскольку в Дополнительном протоколе II нет соответствующих запретительных норм. И.И. Котляров подчеркивает, что отсутствуют формальные основания для применения статуса военнопленного в случае задержания лиц, участвующих во внутреннем вооруженном конфликте, однако это не мешает, по его мнению, сторонам в таком конфликте договориться (сделать специальное заявление на основе взаимности, заключить соглашение) о том, что на воюющих лиц в случае их задержания будет распространяться режим военного плена, предусмотренный Конвенцией III.

У захваченных комбатантов имеется шанс на спасение от репрессивных мер со стороны государства по амнистии (п. 5 ст. 6 ДП II) по окончании боевых действий. Представляется, что во внутригосударственном вооруженном конфликте, коль скоро захват комбатантов противника неизбежен, должны применяться нормы, сформулированные в разделе II Дополнительного протокола I (ст. ст. 43 - 47), по аналогии.

Российская Федерация в период вооруженного конфликта на территории Чеченской Республики принимала меры по оперативному решению вопросов, связанных с выяснением судеб, а в необходимых случаях - с возвращением на родину военнослужащих, интернированных и пропавших без вести российских граждан (за пределами РФ и в Чечне), а также иностранных граждан, пропавших без вести на территории России. Указом Президента РФ от 27 февраля 1997 г. N 133 (с изм.) была создана Комиссия при Президенте РФ по военнопленным, интернированным и пропавшим без вести. Среди прочих выделим такую функцию комиссии, как контроль за исполнением решений Президента, а также за своевременным рассмотрением заявлений и жалоб граждан в государственные органы по вопросам, входящим в ее компетенцию. В целях активизации и координации мероприятий по розыску и освобождению российских граждан, незаконно удерживаемых на территории Чеченской Республики, распоряжением Президента РФ от 28 февраля 1997 г. N 56-рп "О дополнительных мерах по розыску и освобождению российских граждан, незаконно удерживаемых на территории Чеченской Республики" в г. Грозном было создано представительство Временной рабочей группы, образованной в соответствии с распоряжением Президента Российской Федерации от 15 декабря 1995 г. N 541-рп. Работа Комиссии и временной рабочей группы была плодотворной и привела к освобождению большого количества незаконно удерживаемых на территории Чеченской Республики российских граждан.

Защите медицинского и духовного персонала посвящено значительное количество норм МГП.

Категория "медицинский персонал" означает лиц, которые назначены стороной, находящейся в конфликте, исключительно для медицинских целей, для административно-хозяйственного обеспечения медицинских формирований или для работы на санитарно-транспортных средствах и для их административно-технического обеспечения. Такие назначения могут быть либо постоянными, либо временными. Этот термин включает: 1) медицинский персонал стороны, находящейся в конфликте, как военный, так и гражданский, и персонал, который придан организациям гражданской обороны; 2) медицинский персонал национальных обществ Красного Креста (Красного Полумесяца, Красного Льва и Солнца) и других национальных добровольных обществ помощи, должным образом признанных и уполномоченных стороной, находящейся в конфликте; 3) медицинский персонал медицинских формирований или санитарно-транспортных средств, предоставленный в гуманитарных целях стороне, находящейся в конфликте: а) нейтральным государством или другим государством, не являющимся стороной, находящейся в конфликте; б) признанным и уполномоченным обществом помощи такого государства; в) беспристрастной международной гуманитарной организации. Под медицинскими формированиями понимаются учреждения и другие формирования, как военные, так и гражданские, созданные для медицинских целей, а именно: для розыска, подбирания, транспортировки, установления диагноза или лечения, включая оказание первой помощи, раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, а также для профилактики заболеваний. Медицинские формирования могут быть стационарными или подвижными, постоянными или временными. Санитарно-транспортные средства означают любые средства перевозки, как военные, так и гражданские, постоянные или временные, предназначенные исключительно для санитарной перевозки и находящиеся под контролем компетентного органа власти стороны, находящейся в конфликте. Термины "медицинские формирования", "медицинский персонал" и "санитарно-транспортные средства" относятся как к постоянной, так и к временной категориям.

Под духовным персоналом понимаются лица, как военные, так и гражданские, как, например, священники, которые заняты исключительно выполнением своих духовных функций и приданы: 1) вооруженным силам стороны, находящейся в конфликте; 2) медицинским формированиям или санитарно-транспортным средствам стороны, находящейся в конфликте; 3) медицинским формированиям или санитарно-транспортным средствам; 4) организациям гражданской обороны стороны, находящейся в конфликте. Духовный персонал может быть придан постоянно или временно.

Международно-правовая защита гражданского населения

Исключительно важным элементом МГП являются положения, касающиеся защиты гражданского населения. В частности, ст. 51 Дополнительного протокола I содержит норму, согласно которой "гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектами нападений". Эволюция этой нормы основывается на учете исторического опыта вооруженных конфликтов, свидетельствующего о росте числа жертв среди гражданского населения. Под гражданским населением понимаются гражданские лица (в том числе иностранцы и апатриды), не принадлежащие ни к одной из категорий участников вооруженного конфликта и непосредственно не принимающие участия в военных действиях, которые воздерживаются от совершения любых враждебных действий. В случае сомнения относительно того, является ли какое-либо лицо гражданским лицом, оно считается гражданским лицом (п. 1 ст. 50 ДП I).

Правовая защита гражданского населения осуществляется в вооруженных конфликтах как международного, так и немеждународного характера даже в том случае, если одна из воюющих сторон не признает состояния войны. При этом положения МГП касаются всего населения находящихся в конфликте сторон, без какой-либо дискриминации. Они направлены на то, чтобы способствовать смягчению порождаемых войной страданий гражданского населения, особенно детей. К гражданскому населению не должны применяться меры ни физического, ни морального воздействия в целях получения от них или от третьих лиц каких-либо сведений. Запрещается причинять физические страдания гражданскому населению или принимать какие-либо меры, приводящие к его гибели. Это запрещение распространяется не только на убийства, пытки, телесные наказания, увечья, медицинские, научные опыты, но равным образом и на всякое другое грубое насилие со стороны гражданских или военных представителей воюющей стороны. В отношении гражданского населения запрещаются коллективные наказания, использование голода в качестве метода ведения войны, террор, грабеж, взятие заложников. Запрещается под каким бы то ни было предлогом депортация (высылка) гражданского населения с оккупированной территории на любую другую территорию (за исключением временной эвакуации либо интернирования по причинам военного характера).

Специальной проблемой в МГП является защита детей в период вооруженных конфликтов (как одной из наиболее уязвимых категорий гражданского населения). Довольно сложно решить вопрос, до какого возраста человек остается ребенком и когда он становится взрослым (как физически, так и по умственному развитию). Конвенция о правах ребенка 1989 г. установила, что таковым "является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее". Российская Федерация является участницей Конвенции о правах ребенка 1989 г. В Нью-Йорке 25 мая 2000 г. принят Факультативный протокол к Конвенции о правах ребенка, касающийся участия детей в вооруженных конфликтах, который вступил в силу 12 февраля 2002 г.

В МГП установлено специальное ограничение - 15-летний возраст, до которого дети не могут принимать участие в военных действиях. МГП обеспечивает общую защиту детей как лиц, не принимающих участия в военных действиях. Им предоставляется защита от жестокого обращения со стороны участника вооруженного конфликта, в чьей власти они оказались, на основании IV Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны. Как гражданские лица, они защищены нормами МГП, регламентирующими ведение боевых действий. Эти положения изложены в

Дополнительных протоколах и предусматривают необходимость проведения различия между гражданскими лицами и комбатантами, а также запрещают нападение на гражданское население. В немеждународных вооруженных конфликтах они находятся под защитой ст. 3, общей для всех Женевских конвенций.

Дети, не принимающие участия в военных действиях, имеют дополнительные права, "пользуются особым уважением, и им обеспечивается защита от любого рода непристойных посягательств. Стороны, находящиеся в конфликте, обеспечивают им защиту и помощь, которые им требуются ввиду их возраста или по любой другой причине" (ст. 77 ДП I). Дети имеют право на гуманное обращение, которое включает уважение к жизни, физическую и психическую неприкосновенность. По отношению к ним запрещаются пытки, принуждение, телесные наказания, коллективные наказания и репрессалии. Нормами МГП, касающимися защиты детей, предусмотрены: 1) защита от последствий военных действий (допуск в санитарные зоны и зоны безопасности, эвакуация из осажденных или окруженных зон); 2) право на заботу и получение помощи (например, получение посылок с медицинскими и санитарными материалами, продуктами питания и носильными вещами); 3) сохранение культурных традиций, системы воспитания детей, сохранение семей; 4) содержание детей в помещениях, отделенных от помещений для взрослых, в случае ареста, задержания или интернирования; 5) не исполняется смертный приговор в отношении лиц, не достигших 18-летнего возраста на момент совершения правонарушения, поскольку такое лицо не способно полностью принять правильное решение, не всегда понимает значение своих поступков и часто действует под влиянием (если не по принуждению) других; 6) освобождение, репатриация и возвращение в места постоянного проживания или размещение в нейтральной стране детей и матерей с малолетними детьми.

Особое значение имеет проблема идентификации детей, особенно малолетних. Это единственный способ не допустить того, чтобы тысячи детей остались без присмотра в результате вызванных войной массовых отъездов, бомбежек, разрушений городов, депортации и др.

В Конституции РФ (п. 1 ст. 59) закреплено, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Первоначальная постановка всех граждан мужского пола на воинский учет осуществляется с 1 января по 31 марта в год достижения ими 17 лет. Им выдается удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу. Гражданин РФ обязан состоять на учете в военном комиссариате по месту жительства, сообщать в 2-недельный срок об изменении семейного положения, места работы, жительства, получении образования. Призыву на военную службу подлежат граждане в возрасте от 18 до 27 лет на основании указов Президента РФ.

Полностью запретить участие детей в военных действиях не представляется возможным, поскольку ими движет стремление к приключениям, интерес к опасностям, желание чувствовать себя взрослыми, нужными. Скорее исключением из правил является их добровольное вступление в вооруженные силы по политическим, религиозным или моральным убеждениям. Учитывая особенности восприятия ими окружающего мира, МГП установило, что в международных вооруженных конфликтах дети до 15 лет, даже те из них, кто призван в вооруженные силы, должны считаться гражданскими лицами. Если дети, не достигшие 15-летнего возраста, принимают непосредственное участие в военных действиях и попадают в плен, они продолжают пользоваться особой защитой, предоставляемой МГП. Запрещена вербовка в армию лиц моложе 15 лет, а при вербовке лиц в возрасте от 15 до 18 лет предпочтение должно отдаваться лицам более старшего возраста. В немеждународных вооруженных конфликтах дети, задержанные за участие в них с оружием в руках (независимо от того, включены ли они в состав вооруженных сил), могут быть привлечены к ответственности в соответствии с нормами внутригосударственного законодательства.

Семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства (ст. 16.3 Всеобщей декларации прав человека). Война приобретает огромную значимость с момента, когда она разрушает семейную жизнь и разрывает эмоциональные привязанности внутри семьи. Защищая семью, МГП защищает моральные ценности, религию, культуру и традиции. Эвакуация детей может проводиться только при соблюдении строгих условий, в частности, при наличии согласия родителей или законных опекунов. При этом собирается и фиксируется вся информация о ребенке (в том числе о родственных связях), с тем чтобы сделать возможным его возвращение в семью. Ношение детьми опознавательных медальонов, а также различные способы установления личности детей до 12 лет облегчают эту задачу. В местах задержания или интернирования семья должна содержаться в одном месте и отдельно от других семей. Если дети не содержатся с членами семьи, они должны размещаться отдельно от взрослых. Лица, не достигшие 18 лет, не должны направляться на принудительную работу.

В нормах МГП правам инвалидов уделяется гораздо меньшее внимание, чем они того заслуживают. I и II Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные протоколы I и II к ним не содержат в своих текстах указаний на категорию "инвалид". III Конвенция, допуская наличие среди бывших комбатантов инвалидов, предусматривает, что особые условия будут созданы для ухода за инвалидами, в частности слепыми, и для их переобучения в ожидании репатриации (ст. 30). IV Конвенция в положениях общего характера о защите населения от некоторых последствий войны (раздел II) содержит некоторые положения, касающиеся прав инвалидов (предполагается, что они отнесены к гражданскому населению). Под инвалидом боевых действий следует понимать лицо, которое в связи с исполнением обязанностей военной службы либо иных государственных обязанностей в период боевых действий признано имеющим устойчивые нарушения/недостатки способностей (физических либо умственных - психических, интеллектуальных или сенсорных), которые при взаимодействии такого лица с различными барьерами мешают/препятствуют полному и эффективному его участию в жизни общества наравне с другими и самостоятельно обеспечить (полностью или частично) потребности нормальной личной и/или социальной жизни.

Наглядным примером дальнейшей интернационализации международно-правового регулирования и контроля может быть следующий. 24 сентября 2008 г. была подписана от имени Российской Федерации Конвенция о правах инвалидов, утвержденная Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 13 декабря 2006 г. N 61/106. В соответствии со ст. 43 Конвенции и ст. 11 Факультативного протокола они подлежат ратификации подписавшими государствами (и официальному подтверждению подписавшими их организациями региональной интеграции). Конвенция вступила в силу 3 мая 2008 г. и налагает на государство-участника общие и специальные обязательства. Мы полагаем, что определенные проблемы при выражении окончательного согласия РФ вызовет то обстоятельство, что в соответствии с п. 1 ст. 34 Конвенции учрежден Комитет по правам инвалидов. Факультативным протоколом признана компетенция Комитета по правам инвалидов принимать и рассматривать сообщения от находящихся под юрисдикцией государства-участника лиц или групп лиц, которые заявляют, что являются жертвами нарушения этим государством-участником положений Конвенции, или от их имени (т.е. имеются в виду индивидуальные либо коллективные обращения). Такие сообщения должны отвечать требованиям приемлемости, среди которых выделяется исчерпание всех внутригосударственных средств правовой защиты. Основываясь на практике деятельности ЕСПЧ, можно прогнозировать, что Комитет будет регулярно работать с обращениями из Российской Федерации.

В период вооруженных конфликтов особенно остро стоит проблема беженцев. Россия стала участницей Универсальной конвенции ООН (1951 г.) в 1992 г., и в 1993 г. был принят Закон о беженцах (с изм.). Беженцам предоставлен национальный режим. На них распространяются льготы, установленные для вынужденных переселенцев. Беженец не может быть возвращен против его воли в страну, которую он покинул. Запрещается подвергать его наказанию за незаконный въезд.

Международный контроль за соблюдением прав беженцев осуществляется Управлением Верховного комиссара ООН по делам беженцев.

Все эти вопросы подлежат обязательному учету при разработке как боевых документов ВС РФ, так и документов, регламентирующих специфический режим оккупации (т.е. установление реального контроля над территорией иностранного государства) и др.

Таким образом, пределы действия МГП отличаются своеобразием.

Действие МГП во времени весьма специфично - его нормы вступают в действие "с первого выстрела". Если быть точным, начинает действовать обычное право, изложенное в "оговорке Мартенса", т.е. кодекс нравственных норм. Позитивные правовые нормы вступают в силу после предпринимаемых субъектами международного права действий волевого характера (введения определенного режима или объявления войны). Нормы МГП, регламентирующие ведение боевых действий, перестают применяться с прекращением таких действий, однако нормы о защите жертв вооруженных конфликтов применяются до окончательного урегулирования подпадающих под их действие вопросов.

Пространственные пределы действия МГП определяются территорией, на которую распространяются его предписания. Важно обеспечить с помощью международно-правовых и внутригосударственных средств точное выполнение тех предписаний, которые призваны способствовать сужению пространственных границ ведения боевых действий. При этом необходимо учитывать договорные положения об исключении конкретных территорий, местностей и объектов из театра войны.

Эти положения следует принимать во внимание при разработке документов о боевом применении ВС РФ.

Действие МГП по кругу лиц наиболее полно урегулировано конвенционными нормами ("Женевское право"). К сожалению, в российском праве практически отсутствуют нормы об обращении с больными, ранеными, гражданским населением и военнопленными в период вооруженных конфликтов, что является его серьезным недостатком. Есть основания для постановки вопроса о разработке правил обмена некоторыми категориями задержанных лиц и комбатантами, производимого воюющими сторонами. Представляется, что такой обмен или освобождение должны осуществляться, если нет оснований для привлечения этих лиц к ответственности. Проблемы административного задержания в условиях внутригосударственного вооруженного конфликта должны найти отражение в законодательстве о чрезвычайном и военном положении. Нуждается в законодательном оформлении деление участников вооруженных конфликтов на комбатантов и некомбатантов (в том числе их правовой статус), что позволит расширить рамки применения норм МГП в отношении весьма значительной категории лиц.

Частые нарушения норм МГП и незнание их содержания, проблем и ограничений, сложность осуществления и специфический характер многих мероприятий создают серьезные трудности в развитии этой отрасли международного права. Проблемы могут быть решены только совместными усилиями субъектов международного права в рамках сотрудничества на основе взаимного доверия и лучшего понимания практического значения МГП.