Методика расследования незаконной банковской деятельности
Криминалистическая характеристика незаконной банковской деятельности
Незаконная банковская деятельность определяется как осуществление банковских операций без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно (ст. 172 УК РФ). Эффективность противодействия данному виду преступлений в значительной степени зависит от того, насколько сотрудники правоохранительных органов обладают достаточным объемом знаний о механизме функционирования банковской системы Российской Федерации, особенностях правового регулирования банковской деятельности и правового положения субъектов этой деятельности.
Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Из этого следует, что она направлена на систематическое получение прибыли, что, в свою очередь, может быть обеспечено ее постоянным (регулярным) осуществлением в течение определенного времени.
Специфика банковской деятельности заключается в следующем:
- она осуществляется посредством выполнения банковских операций, предусмотренных Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» (ст. 5);
- может осуществляться только кредитными организациями — юридическими лицами, которые для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (далее — ЦБР)
- имеют право осуществлять банковские операции.
Кредитные организации образуются на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью или общество с дополнительной ответственностью) и подразделяются на банки и небанковские кредитные организации. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Небанковские кредитные организации подразделяются на два вида:
- небанковские кредитные организации, имеющие право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций;
- небанковские кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются ЦБР.
Кредитная организация должна иметь фирменное наименование, содержащее указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация». При этом ни одно юридическое лицо, за исключением лица, получившего от ЦБР лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем фирменном наименовании слова «банк», «кредитная организация» или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций.
Анализ действующего законодательства позволяет выделить два условия законности банковской деятельности. Первым условием правомерности осуществления банковской деятельности является государственная регистрация субъекта в качестве банка либо небанковской кредитной организации.
Государственная регистрация кредитных организаций осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» с учетом специального порядка, предусмотренного Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Правом на принятие решения о государственной регистрации кредитной организации законодатель наделил только ЦБР. На основании этого решения, а также необходимых сведений и документов, предусмотренных Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», уполномоченным регистрирующим органом вносится соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц.
Государственная регистрация кредитной организации подтверждается:
— наличием в организации свидетельства о государственной регистрации кредитной организации по форме, установленной ЦБР, а также устава данной организации, на титульном листе которого Департаментом лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России проставлен штамп с указанием даты государственной регистрации и основного государственного регистрационного номера;
— наличием в организации анкет кандидатов на должности руководителей кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации с отметкой территориального учреждения Банка России о согласовании, а также заключения о соответствии помещений для совершения операций с ценностями требованиям, установленным нормативными актами Банка России;
— наличием в территориальном учреждении ЦБР второго экземпляра свидетельства о государственной регистрации данной кредитной организации и ее устава;
— наличием соответствующей записи в Книге государственной регистрации кредитных организаций, которую ведет Банк России;
— наличием соответствующей записи в Едином государственном реестре юридических лиц;
— сообщением о государственной регистрации кредитной организации, опубликованном в «Вестнике Банка России».
Таким образом, законность банковской деятельности, в первую очередь, определяется тем, что она осуществляется надлежащим субъектом, т. е. субъектом банковской деятельности. Таковым является кредитная организация, сведения о которой внесены в Книгу государственной регистрации кредитных организаций и Единый государственный реестр юридических лиц на основании соответствующего решения ЦБР. Отсюда следует, что суть осуществления банковской деятельности без государственной регистрации заключается в том, что банковские операции совершаются ненадлежащим субъектом, т. е. не зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве банка либо небанковской кредитной организации.
Однако факт государственной регистрации кредитной организации еще не дает ей права на осуществление банковской деятельности. Это право она приобретает лишь с момента получения лицензии, выданной Банком России. Поэтому вторым условием законности банковской деятельности является наличие у кредитной организации лицензии на осуществление указанных в ней банковских операций.
Порядок лицензирования кредитных организаций имеет несколько особенностей.
1. Правом выдавать лицензии на осуществление банковских операций наделен только ЦБР.
2. Основанием для выдачи кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций является оплата 100% уставного капитала в течение одного месяца после получения ее учредителями уведомления территориального учреждения ЦБР о государственной регистрации кредитной организации с указанием реквизитов корреспондентского счета, предназначенного для оплаты ее уставного капитала.
Неоплата или неполная оплата уставного капитала в этот срок является основанием для обращения ЦБР в суд с требованием о ликвидации кредитной организации.
3. Лицензия должна содержать перечень банковских операций, на осуществление которых кредитная организация имеет право. Из этого следует, что факт осуществления банковских операций при отсутствии у хозяйствующего субъекта (кредитной организации либо иной организации, не являющееся таковой) лицензии, предусматривающей их выполнение, может свидетельствовать о незаконной банковской деятельности.
4. Лицензии, выдаваемые ЦБР, учитываются в реестре выданных кредитным организациям лицензий на осуществление банковских операций, который подлежит публикации ЦБР в «Вестнике Банка России» не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в данный реестр публикуются ЦБР в месячный срок со дня их внесения в реестр.
5. Лицензии на осуществление банковских операций подразделяются на лицензии, выдаваемые вновь созданным банкам или небанковским кредитным организациям, и лицензии, которые предназначены для расширения их деятельности.
Таким образом, факт совершения банковских операций при отсутствии у кредитной организации лицензии, предусматривающей их выполнение, может свидетельствовать об осуществлении незаконной банковской деятельности.
Следует отметить, что в случае нарушения кредитной организацией банковского законодательства ЦБР может применить к ней санкции, предусмотренные ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», в том числе запрет на выполнение отдельных банковских операций, предусмотренных выданной ей лицензией, на срок до одного года.
Из этого следует, что выполнение кредитной организацией банковских операций, осуществление которых запрещено, может свидетельствовать об осуществлении незаконной банковской деятельности.
Наряду с кредитными организациями право на осуществление банковских операций имеют их филиалы. Однако филиал кредитной организации может осуществлять лишь те банковские операции, которые предусмотрены лицензией, выданной данной кредитной организации, и перечислены в положении о филиале. Следовательно, факт выполнения филиалом кредитной организации банковских операций, не предусмотренных лицензией, выданной данной организации, может свидетельствовать об осуществлении незаконной банковской деятельности.
Помимо филиала кредитная организация вправе открывать представительства, которые в соответствии со ст. 22 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» представляют ее интересы и осуществляют их защиту, но при этом не имеют права выполнять банковские операции. Таким образом, факт совершения представительством кредитной организации любых банковских операций может свидетельствовать об осуществлении незаконной банковской деятельности.
Банковские операции также могут осуществлять внутренние структурные подразделения кредитных организаций (дополнительные офисы; кредитно-кассовые офисы; операционные офисы; операционные кассы вне кассового узла; иные внутренние структурные подразделения, предусмотренные нормативными актами ЦБР). Право на открытие внутренних структурных подразделений имеет как кредитная организация при условии отсутствия у нее запрета на открытие филиалов, так и филиал кредитной организации. В последнем случае вопросы, связанные с открытием указанных подразделений, находятся в компетенции руководителя филиала при условии, что данное право ему предоставлено кредитной организацией. Важно отметить, что внутренние структурные подразделения кредитной организации (филиала кредитной организации) могут совершать банковские операции, перечень которых установлен нормативными актами ЦБР, в рамках лицензии, выданной кредитной организации (положения о филиале кредитной организации).
В соответствии с инструкцией Банка России от 02.04.2010 г. № 135-И (в ред. от 09.12.2011 г.) «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» внутренние структурные подразделения кредитной организации (филиала кредитной организации) могут совершать следующие банковские операции:
- дополнительный офис вправе осуществлять все или часть банковских операций, предусмотренных выданной кредитной организации лицензией на осуществление банковских операций (положением о филиале);
- операционный офис вправе осуществлять все или часть банковских операций, предусмотренных выданной кредитной организации лицензией на осуществление банковских операций (положением о филиале кредитной организации).
Исключение составляют операционные офисы, находящиеся вне пределов территории, подведомственной территориальному учреждению ЦБР, осуществляющему надзор за деятельностью кредитной организации (филиала кредитной организации), в рамках федерального округа, на территории которого находится головной офис кредитной организации (филиал кредитной организации), открывающей операционные офисы.
Такие операционные офисы не вправе осуществлять следующие операции:
- по купле и (или) продаже иностранной валюты как в наличной, так и в безналичной форме на межбанковском и биржевом валютных рынках (включая операции за счет клиентов);
- по купле и (или) продаже ценных бумаг и иных финансовых активов (включая операции за счет клиентов), связанные с принятием кредитной организацией финансовых рисков, за исключением сделок, связанных с принятием кредитного риска на одного заемщика в размере менее пяти процентов собственных средств (капитала) кредитной организации;
- предоставлять займы (кредиты) кредитным организациям, а также размещать депозиты и иные средства в кредитных организациях;
- получать займы (кредиты), привлекать депозиты и иные средства от кредитных организаций;
- открывать и вести корреспондентские счета кредитных организаций (филиалов кредитных организаций);
- открывать корреспондентские счета в кредитных организациях (филиалах кредитных организаций) для осуществления операций;
- выдавать банковские гарантии;
- осуществлять акцептование и (или) авалирование векселей;
- кредитно-кассовый офис в установленном ЦБР порядке вправе осуществлять следующие операции:
- по предоставлению денежных средств субъектам малого и среднего предпринимательства и физическим лицам, а также по их возврату (погашению);
- кассовое обслуживание юридических и физических лиц;
- прием наличной валюты Российской Федерации и иностранной валюты для осуществления перевода по поручению физического лица без открытия банковского счета.
Кредитно-кассовый офис также вправе осуществлять отдельные виды банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, установленные п. 3.1 инструкции Банка России от 16.09.2010 г. № 136-И «О порядке осуществления уполномоченными банками (филиалами) отдельных видов банковских операций с наличной иностранной валютой и операций с чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц»; операционная касса вне кассового узла вправе осуществлять: кассовые операции с юридическими и физическими лицами; прием наличной валюты Российской Федерации и иностранной валюты для осуществления перевода по поручению физического лица без открытия банковского счета; отдельные виды банковских операций и иных сделок с наличной иностранной валютой и валютой Российской Федерации, чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, установленные п. 3.1 инструкции Банка России № 136-И.
Следовательно, факт выполнения внутренним структурным подразделением кредитной организации (филиала кредитной организации) банковских операций, не предусмотренных нормативными актами ЦБР, а равно лицензией, выданной данной организации, может свидетельствовать об осуществлении незаконной банковской деятельности.
Кроме того, в случае применения к кредитной организации вышеуказанной санкции ее действие распространяется на все филиалы и внутренние структурные подразделения кредитной организации. Из этого следует, что осуществление филиалом кредитной организации и (или) внутренним структурным подразделением кредитной организации (филиала кредитной организации) банковских операций, выполнение которых запрещено, может свидетельствовать об осуществлении незаконной банковской деятельности.
Характеристика способов незаконной банковской деятельности.
Статья 172 УК РФ предусматривает ответственность за осуществление незаконной банковской деятельности, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, такими способами, как: осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.
Выше отмечалось, что законность банковской деятельности определяется тем, что она осуществляется надлежащим субъектом банковской деятельности. В этом качестве могут выступать зарегистрированный в установленном законом порядке банк или небанковская кредитная организация, имеющая выданную ЦБР лицензию (лицензии) на совершение фактически выполняемых видов банковских операций, а при соблюдении рассмотренных выше нормативно установленных требований — их филиалы и внутренние структурные подразделения.
Исходя из этого, можно выделить три группы способов незаконной банковской деятельности:
1) осуществление банковской деятельности (банковских операций) ненадлежащим субъектом этой деятельности:
- юридическим лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке (не в качестве банка или небанковской кредитной организации) и фактически функционирующим (важно подчеркнуть, что подобного рода организациями банковские операции выполняются наряду или под прикрытием иных видов экономической деятельности);
- организацией, зарегистрированной в качестве юридического лица через подставных лиц либо по подложным, найденным или похищенным документам;
- незарегистрированным в соответствии с действующим законодательством хозяйствующим субъектом (т. е. фиктивной организацией, выступающей в гражданском обороте от имени юридического лица);
- физическим лицом, в том числе гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем);
2) осуществление надлежащим субъектом банковской деятельности (кредитной организацией) конкретных видов банковских операций:
- не предусмотренных имеющейся у него лицензией (лицензиями);
- в период действия установленного Банком России запрета на их выполнение;
3) осуществление банковской деятельности (банковских операций) структурным подразделением надлежащего субъекта банковской деятельности (кредитной организации):
- осуществление филиалом кредитной организации либо внутренним структурным подразделением кредитной организации (филиала кредитной организации) банковских операций, не предусмотренных лицензией, выданной данной организации;
- осуществление филиалом кредитной организации и (или) внутренним структурным подразделением кредитной организации (филиала кредитной организации) конкретных видов банковских операций в период действия санкции ЦБР, связанной с запретом на их выполнение;
- осуществление представительством кредитной организации любых видов банковских операций.
Таким образом, для первой группы способов совершения рассматриваемого преступления характерно осуществление любых видов банковских операций юридическим либо физическим лицом, не зарегистрированным в качестве банка или небанковской организации и, как следствие, не имеющим лицензии (лицензий) ЦБР. Особенность второй и третьей групп способов заключается в неправомерном совершении конкретных видов банковских операций зарегистрированной в установленном законом порядке кредитной организацией, а равно ее структурным подразделением (филиалом, представительством, дополнительным офисом, кредитно-кассовым офисом; операционным офисом; операционной кассой вне кассового узла; иным внутренним структурным подразделением, предусмотренным нормативными актами ЦБР).
Действия виновного, сопряженные с незаконным осуществлением банковских операций, не совершаются спонтанно. Скорее наоборот, им предшествует тщательная подготовка, включающая планирование преступления, создание соответствующих условий для его совершения, подбор соучастников, обеспечение определенных гарантий безопасности, подготовку необходимых технических средств, штампов, печатей, документов и т. д. В значительной степени характер этих действий зависит от способа совершения преступления, вида банковских операций, которые планируется незаконно осуществлять, личностных качеств виновного, состояния экономики страны в целом и в конкретном регионе в частности, состояния контроля за банковской деятельностью со стороны государственных органов. Немаловажное значение имеет востребованность тех или иных банковских операций, которые совершаются незаконно. Виновные также учитывают возможности правоохранительных органов, наличие у них необходимых сил и средств, компетентность и добросовестность руководства и сотрудников кредитной или иной организации, которая используется для совершения преступления. Исходя из перечисленных особенностей, определяются место, время, способ преступления, выбираются помещения, технические средства и оборудование, необходимые для совершения незаконной банковской деятельности, осуществляется подбор клиентуры.
В целях сокрытия следов преступления, как правило, уничтожается вся уличающая виновных документация, создаются условия, препятствующие обнаружению мест осуществления незаконной банковской деятельности и выявлению клиентуры.
Характеристика личности субъекта незаконной банковской деятельности. Субъектом рассматриваемого преступления являются лица, достигшие 16-летнего возраста и обладающие реальными возможностями принимать решение о проведении незаконных банковских операций.
К таким лицам относятся:
- руководитель организации, не являющейся кредитной, но, тем не менее, осуществляющей банковскую деятельность;
- руководитель кредитной организации (филиала кредитной организации), которая осуществляет банковские операции, не предусмотренные выданной данной организации лицензией (лицензиями) либо в период действия установленного ЦБР запрета на их выполнение;
- руководитель внутреннего структурного подразделения кредитной организации (филиала кредитной организации), осуществляющего банковские операции, не предусмотренные нормативными актами ЦБР, а равно лицензией, выданной данной организации;
- руководитель представительства кредитной организации, осуществляющего любые виды банковских операций.
Следует отметить, что специфика банковской деятельности заключается в том, что ею не могут заниматься физические лица, в том числе осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели). Однако, согласно ст. 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность. Исходя из этого, можно прийти к выводу о возможности привлечения к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ граждан, которые на постоянной основе с целью получения прибыли осуществляют банковские операции.
Субъектами рассматриваемого преступления, как правило, являются лица, имеющие специальное образование или практику работы в сфере банковской деятельности. Жизненный опыт, профессиональные навыки, служебное положение, психологические качества этих лиц оказывают существенное влияние на выбор способа незаконной банковской деятельности, в том числе путем создания условий, способствующих совершению преступления. Нередко организаторы незаконной банковской деятельности — лица, не обладающие высоким образовательным и профессиональным уровнем, но являющиеся лидерами организованных преступных группировок. Они обладают организационными способностями и возможностями вербовки необходимых помощников, консультантов, специалистов, исполнителей и т. п.
Однако среди участников преступной группы могут быть и случайные лица, вовлеченные в преступление соблазном легкого обогащения, не задумывающиеся о последствиях и не осведомленные обо всех деталях преступной операции: служащие организации, которым предлагают осуществлять прием и обслуживание клиентов, выполнять банковские операции, оформлять какие-либо документы и т. п., а также безработные, пенсионеры, низкооплачиваемые слои населения, которых используют в качестве подставных лиц.
Следует отметить, что цель действий субъекта незаконной банковской деятельности — извлечение дохода путем неправомерного выполнения банковских операций. При этом виновный осознает, что занимается банковской деятельностью противоправно и это причинит (может причинить) крупный ущерб клиентам (физическим или юридическим лицам) либо принесет доход в крупном (особо крупном) размере, т. е. действует умышленно. Наличие умысла является обязательным элементом деятельности субъекта незаконной банковской деятельности.
Мотивом, которым руководствуется лицо при совершении рассматриваемого преступления, как правило, является корыстная заинтересованность, проявляющаяся в стремлении к незаконному обогащению как результату осуществления незаконной банковской деятельности.
Характеристика места и времени посягательства. Чаще всего незаконная банковская деятельность совершается в организациях, выступающих в гражданском обороте от имени банка. В случае осуществления незаконной банковской деятельности гражданином последний, как правило, также выполняет банковские операции от имени реально существующего либо вымышленного банка. Это обусловливает необходимость установления ряда обстоятельств, связанных с банковской деятельностью подобных «банков», в аспекте места и времени осуществления этой деятельности.
Характеристика места и времени незаконной банковской деятельности включает:
— место фактического нахождения хозяйствующего субъекта, осуществляющего незаконную банковскую деятельность, и его общую характеристику: полное (фирменное) наименование, организационно-правовую форму, форму собственности, структуру (в том числе наличие филиалов, представительств, внутренних структурных подразделений, их местонахождение и дату создания), характер осуществляемой деятельности в соответствии с учредительными документами и фактически, место осуществления этой деятельности; состав руководителей и их местонахождение;
— дату государственной регистрации хозяйствующего субъекта в качестве кредитной организации (банка, небанковской кредитной организации) либо иной организации или гражданина в качестве физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуального предпринимателя);
— дату выдачи организации лицензии (лицензий) на осуществление конкретных видов банковских операций;
— дату применения к данной организации такой санкции ЦБР, как запрет на осуществление конкретных видов банковских операций, период ее действия;
— место и время незаконного осуществления конкретных видов банковских операций;
— дату назначения (избрания) виновного на должность руководителя организации (руководителя филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения организации) или наделения лица полномочиями исполнять обязанности руководителя организации (указанного подразделения организации).
Обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию
Обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию при расследовании незаконной банковской деятельности, условно можно разделить на несколько групп. К первой группе относятся обстоятельства совершения преступления:
- факт осуществления банковской деятельности: заключается ли осуществляемая деятельность в выполнении банковских операций; свидетельствуют ли продолжительность и интенсивность осуществления этих банковских операций о том, что они выполнялись на постоянной основе, с целью систематического извлечения дохода;
- факт осуществления незаконной банковской деятельности, т. е. в чем заключается противоправность выполнения банковских операций: в их осуществлении при отсутствии факта государственной регистрации лица в качестве банка или небанковской кредитной организации (ненадлежащим субъектом банковской деятельности); при отсутствии лицензии, предусматривающей их выполнение;
- кем осуществлялась незаконная банковская деятельность: кредитной организацией, зарегистрированной ЦБР (ее филиалом, представительством или внутренним структурным подразделением); организацией, не являющейся кредитной; индивидуальным предпринимателем, гражданином;
- способы подготовки, совершения и сокрытия преступления;
- факт причинения крупного ущерба от незаконной банковской деятельности, кому он причинен и в чем конкретно выражается;
- факт извлечения дохода от незаконной банковской деятельности, является ли он крупным (особо крупным);
- место и время осуществления действий по подготовке, совершению и сокрытию преступления, а также наступления указанных последствий;
- причинная связь между незаконным осуществлением банковской деятельности и причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере.
Ко второй группе обстоятельств, подлежащих установлению при расследовании незаконной банковской деятельности, относятся факты, подтверждающие виновность субъекта преступления, форму его вины и мотивы преступления, а также обстоятельства, влияющие на характер и степень виновности указанного лица.
В эту группу входят сведения о личности субъекта преступления, имеющие значение для дела: образование, возраст, род деятельности, прежние места работы, занимаемое им служебное положение, состояние здоровья, психики, включая данные об имеющейся у него инвалидности, данные о прежних судимостях.
В случае осуществления незаконной банковской деятельности юридическим лицом необходимо выяснить: кто является учредителем данной организации, ее руководителем; кто фактически осуществлял все действия, связанные с созданием организации, управлением ее деятельностью, выступал в гражданском обороте от ее имени, распоряжался прибылью, получаемой от незаконной банковской деятельности; кто фактически принимал решение об осуществлении незаконной банковской деятельности. Установлению также подлежит круг лиц, непосредственно занимавшихся подготовкой к осуществлению незаконной банковской деятельности, выполнением банковских операций, принимавших участие в сокрытии следов преступления; в чем заключалась роль каждого участника преступной группы; какова степень осведомленности соучастников о направленности умысла.
К числу квалифицирующих признаков, предусмотренных ч. 2 ст. 172 УК РФ, относится совершение деяния организованной группой, т. е. устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для одного или нескольких преступлений. Для установления данного квалифицирующего признака необходимо выяснить общую характеристику организованной преступной группы: стабильность ее состава, длительность существования, условия и механизм формирования; наличие (отсутствие) распределения ролей между членами группы, их функции; наличие (отсутствие) групповой дисциплины, подготовки и планирования преступлений, а также системы защиты от контроля со стороны государственных органов; количество совершенных преступлений. Немаловажное значение имеют вооруженность и техническая оснащенность организованной преступной группы, ее преступная специализация.
Третью группу образуют обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, в частности: ненадлежащий контроль со стороны ЦБР, его территориальных учреждений и других государственных органов, контролирующих деятельность кредитных организаций (филиалов, представительств, внутренних структурных подразделений кредитных организаций); отсутствие либо ненадлежащий контроль за управлением организацией, осуществляющей незаконную банковскую деятельность, со стороны учредителей (участников, акционеров, вкладчиков, членов); наличие у руководства неоправданно широких полномочий по управлению указанной организацией; нарушение порядка документального оформления выполняемых хозяйственных и финансовых операций; наличие недостатков в организации деятельности юридического лица (индивидуального предпринимателя), учета и контроля; атмосфера безразличия к случаям неправомерного поведения лиц, выполняющих управленческие функции в организации, и др.
Четвертую группу составляют обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Особенности возбуждения уголовного дела и первоначального этапа расследования
В подавляющем большинстве случаев признаки рассматриваемого преступления выявляются в ходе оперативно-розыскной деятельности.
Поэтому наиболее распространенным поводом для возбуждения уголовного дела о незаконной банковской деятельности является сообщение, полученное из иных источников.
Значительно реже сведения об осуществлении незаконной банковской деятельности поступают от контролирующих органов, которым стало известно о совершенном преступлении (ЦБР, налоговых органов и др.). Равным образом это относится к публикациям, распространенным в средствах массовой информации.
Как показывает анализ судебно-следственной практики, в сообщении о преступлении, предусмотренном ст. 172 УК РФ, как правило, не содержится достаточных данных для принятия решения о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела. Данное обстоятельство свидетельствует о необходимости проведения проверки информации о незаконной банковской деятельности, в ходе которой следует установить: факт осуществления субъектом (юридическим или физичес ким лицом) конкретных видов банковских операций; является ли указанный субъект кредитной организацией, сведения о которой внесены в Книгу государственной регистрации кредитных организаций и Единый государственный реестр юридических лиц на основании соответствующего решения ЦБР (т. е. надлежащим субъектом банковской деятельности); в чем конкретно заключается противоправность фактически выполняемых банковских операций; кем осуществлялась незаконная банковская деятельность, какова ее систематичность и интенсивность; факт причинения ущерба, извлечения дохода от незаконной банковской деятельности, является ли он крупным. Наряду с этим представляется целесообразным уже на стадии возбуждения уголовного дела выяснить, является ли причиненный крупный ущерб (извлеченный доход в крупном размере) последствием осуществления незаконной банковской деятельности.
С целью установления вышеуказанных обстоятельств в ходе проверки сообщения о незаконной банковской деятельности необходимо:
— истребование в уполномоченном регистрирующем органе и ЦБР документов, подтверждающих (опровергающих) факт государственной регистрации субъекта в качестве банка или небанковской кредитной организации;
— истребование в Банке России и территориальном учреждении Банка России документов, подтверждающих (опровергающих) факт выдачи указанному субъекту лицензии (лицензий) на осуществление фактически выполнявшихся банковских операций;
— производство следственного осмотра: мест незаконного осуществления банковских операций; технических средств и оборудования, которое использовалось для выполнения этих операций; правоустанавливающих документов (свидетельства о государственной регистрации, учредительных документов) субъекта, осуществляющего незаконную банковскую деятельность, различных регламентирующих и управленческих документов (приказов, распоряжений, служебных записок и т. п.), а также документов, подтверждающих проведение конкретных видов банковских операций (договоров с клиентами, документов, которыми оформлялись банковские операции, расчетных и иных документов, свидетельствующих об осуществлении банковской деятельности);
— решение вопроса об изъятии обнаруженных в ходе следственного осмотра предметов и документов (из числа указанных выше), а также носителей компьютерной информации (компьютеров, магнитных носителей компьютерной информации). В последнем случае изъятие производится с участием специалиста в области компьютерных технологий, имеющего соответствующий опыт и программы, позволяющие предотвратить уничтожение компьютерной информации и обеспечить ее сохранность;
— проведение оперативно-розыскных мероприятий и изучение указанных выше документов с целью установления круга лиц из числа клиентов лица, осуществлявшего незаконную банковскую деятельность;
— получение объяснений от лиц, имеющих отношение как к экономической деятельности указанного субъекта в целом, так и к совершению конкретных видов банковских операций: сотрудников и лиц из числа руководства субъекта, осуществлявшего незаконную банковскую деятельность, клиентов (граждан и представителей юридических лиц).
Задача предварительной проверки — установление достаточной совокупности фактических данных, указывающих на признаки незаконной банковской деятельности. Для возбуждения уголовного дела о незаконной банковской деятельности достаточной является совокупность следующих признаков:
— отсутствие у лица, осуществляющего банковские операции: свидетельства о государственной регистрации кредитной организации по форме, установленной ЦБР; устава данной организации, на титульном листе которого Департаментом лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России проставлен штамп с указанием даты государственной регистрации и основного государственного регистрационного номера; анкет кандидатов на должности руководителей кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации с отметкой территориального учреждения Банка России о согласовании, а также заключения о соответствии помещений для совершения операций с ценностями требованиям, установленным нормативными актами ЦБР;
— отсутствие в Едином государственном реестре юридических лиц и в Книге государственной регистрации кредитных организаций, которую ведет ЦБР, соответствующей записи о лице, осуществлявшем банковские операции;
— отсутствие в кредитной организации лицензии (лицензий), предусматривающей осуществление банковских операций, фактически выполнявшихся данной организацией, ее филиалом либо внутренним структурным подразделением кредитной организации (филиала кредитной организации);
— отсутствие в территориальном учреждении Банка России и в Центральном банке РФ сведений, подтверждающих выдачу кредитной организации лицензии (лицензий) на осуществление банковских операций, фактически выполнявшихся этой организацией, ее филиалом либо внутренним структурным подразделением указанной кредитной организации (филиала кредитной организации);
— сведения о том, что кредитная организация, филиал кредитной организации либо внутреннее структурное подразделение кредитной организации (филиала кредитной организации) осуществляло конкретные виды банковских операций в период действия санкции ЦБР, связанной с запретом на проведение этих операций;
— сведения о том, что представительством кредитной организации осуществлялись любые виды банковских операций.
Особенности производства отдельных следственных и иных действий
В большинстве случаев в ходе проверки сообщения о незаконной банковской деятельности изымаются отдельные предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Однако, как правило, на стадии возбуждения уголовного дела выявляются лишь отдельные эпизоды противоправной деятельности, состоящей из ряда тождественных действий по осуществлению банковских операций. При этом весьма велика вероятность, что эти действия совершались в различных местах (например, не только в самой кредитной организации, но и в ее структурных подразделениях, расположенных вне места нахождения организации). Вследствие этого к числу основных задач начального этапа расследования относятся обнаружение, осмотр, изъятие и обеспечение сохранности предметов, документов и иных носителей информации, имеющих непосредственное отношение к незаконной банковской деятельности.
Для решения указанных задач необходимо: установление посредством тщательного изучения исходной информации, проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий местонахождения объектов, использовавшихся для незаконного совершения банковских операций, а также круга лиц, выступавших в качестве клиентов; определение, какие предметы и документы должны быть обнаружены и изъяты, где находятся (могут находиться) эти предметы и документы, когда и в ходе производства какого следственного действия они могут быть обнаружены и изъяты.
Предметы и документы, имеющие непосредственное отношение к незаконному осуществлению банковских операций, могут быть обнаружены и изъяты в ходе как осмотра помещений, так и обыска. Выше отмечалась целесообразность проведения следственного осмотра на стадии возбуждения уголовного дела. В ходе предварительного расследования такая необходимость может возникнуть в случае обнаружения ранее неизвестных мест (объектов), которые использовались для осуществления незаконной банковской деятельности.
Принятию решения о производстве осмотра помещений и обыска должно предшествовать установление не только местонахождения объекта, в котором планируется их проведение, но и его характера (целевого назначения, размеров и др.). Поэтому в рамках подготовки к производству следственного осмотра и обыска целесообразно поручить органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, выяснить план помещений, где будет произведено следственное действие, подходы к ним, наличие запасных выходов, что будет способствовать беспрепятственному проникновению в эти помещения.
Помимо обнаружения предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, следственный осмотр проводится с целью обнаружения специально оборудованных помещений, которые использовались для незаконного осуществления банковских операций, и технических средств, необходимых для их выполнения. Такой осмотр требует специальных знаний, поэтому существенную помощь следователю может оказать специалист в области банковских технологий.
Целесообразность производства обыска возникает в случае, когда имеются основания полагать, что необходимые документы не могут быть выданы по запросу следователя либо могут подвергнуться порче, изменению или утрате. Обыск, как правило, проводится в административных и различных служебных помещениях, которые использовались для приема клиентов, документального оформления банковских операций, хранения документации, денежных средств, ценных бумаг и иных ценностей.
Принимая во внимание, что в ходе следственного осмотра и обыска могут быть обнаружены носители компьютерной информации, к производству этих следственных действий следует привлекать специалиста в области компьютерных технологий. При этом необходимо учитывать, что выемка мощных серверов, поддерживающих локальные вычислительные сети или обеспечивающих доступ к глобальной сети, сопряжена с различными трудностями организационного и технического характера и, как следствие, требует серьезной предварительной подготовки.
При наличии достаточных оснований обыск может быть проведен по месту жительства, отдыха лиц, причастность которых к незаконной банковской деятельности установлена следствием, их близких, родственников, а также в иных местах, установленных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. В этом случае обыски целесообразно проводить одновременно.
Выемка, как правило, проводится в банке (банках), обслуживающем лицо, осуществлявшее незаконную банковскую деятельность, с целью изъятия банковских документов и документов по его расчетно-кассовому обслуживанию. При этом следует учитывать, что, во-первых, производство выемки предполагает знание следователем точного места нахождения предметов и документов, имеющих значение для дела (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). Из этого следует, что подготовка к производству выемки обусловливает необходимость установления, в каких конкретно кредитных организациях указанное лицо имеет банковские счета. Кроме того, в случае, если незаконная банковская деятельность осуществлялась физическим лицом, необходимо руководствоваться требованиями ч. 3 ст. 183 УПК РФ, в соответствии с которой выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения.
Наряду с этим в ряде случаев может возникнуть необходимость в производстве выемки документов у физических и юридических лиц, являвшихся клиентами субъекта, осуществлявшего незаконную банковскую деятельность. В данном случае речь идет о документах, подтверждающих факт осуществления конкретных видов банковских операций по поручению клиентов.
К направлению запроса в порядке ст. 21 УПК РФ, так же как и к выемке, целесообразно прибегать в случае, когда точно известно местонахождение документов, интересующих следствие.
По делам о незаконной банковской деятельности к таким документам относятся: вторые экземпляры свидетельства о государственной регистрации кредитной организации, реестры выданных ЦБР лицензий, материалы проверок, проводимых ЦБР, и другая документация, связанная с надзорными функциями ЦБР за деятельностью кредитных организаций; материалы проверок различных контрольных органов. Эти документы могут быть истребованы у ЦБР, его территориальных учреждений и контрольных органов. Следует иметь в виду, что не каждый документ может быть истребован. Так, например, невозможно истребовать Книгу государственной регистрации кредитных организаций и различные регистрационные реестры, которые ведутся как самим ЦБР, так и его территориальными учреждениями. Поэтому к уголовному делу следует приобщить выписки из этих книг и реестров. Целесообразно также приобщить к уголовному делу документы, которые представлялись в ЦБР для государственной регистрации и получения лицензий, поскольку в ходе расследования может возникнуть необходимость в проверке достоверности сведений, содержащихся в этих документах.
В соответствии со ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется также путем представления письменных документов. Правом представлять письменные документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств наделены подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.
Документы, добытые в ходе следственных и иных процессуальных действий, подлежат оценке с позиций их относимости (способности доказывать значимые для дела обстоятельства), допустимости (соблюдения требований закона, позволяющих использовать документ в качестве доказательства по делу) и достоверности (соответствия информации, изложенной в документе, фактам объективной реальности).
Работа следователя с документами включает предварительное исследование документов и их осмотр. В рамках предварительного исследования документов устанавливается, какие конкретно документы находятся в распоряжении следствия, каков их характер, а также проводится формальная проверка документов. Последняя предполагает внешний осмотр документа с целью проверки соблюдения установленной формы документа (наличия подписей, дат, оттисков печатей и иных, необходимых для конкретных видов документов реквизитов), а также детального изучения и сопоставления образующих его реквизитов.
Осмотр документов, согласно ст. 176 УПК РФ, производится в целях обнаружения следов преступления и выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве следственного действия осмотр документов оформляется протоколом и является доказательством по уголовному делу.
В ходе осмотра документов могут быть установлены следующие обстоятельства: виды банковских операций, которые фактически выполнялись; нарушения, имевшие место при их проведении; круг лиц, осуществлявших те или иные операции и, возможно, причастных к преступлению; несоответствия между различными корреспондирующими документами. К осмотру документов желательно привлечь специалиста, компетентного в вопросах организации и проведения банковских операций.
Выше отмечалось, что при расследовании незаконной банковской деятельности нередко возникает необходимость анализа информации, содержащейся на электронных носителях. Для получения доступа к этой информации и ее последующего использования в качестве доказательства изъятию подлежат предметы, с помощью которых она фиксировалась: компьютеры, винчестеры, компакт-диски и другие носители компьютерной информации, использовавшиеся в процессе выполнении банковских операций. Однако информация, хранящаяся на этих носителях, может быть закодирована, а сами носители снабжены специальными защитными программами. Учитывая данное обстоятельство, исследование компьютерной информации нередко целесообразно проводить по месту ее нахождения.
В процессе допроса свидетелей, потерпевших, представителей гражданского истца, подозреваемых (обвиняемых) и специалистов устанавливаются и проверяются все обстоятельства, связанные с государственной регистрацией лица в качестве кредитной организации либо иного хозяйствующего субъекта (юридического лица или индивидуального предпринимателя), его лицензированием и осуществлением им банковских операций. Принимая во внимание достаточно широкий круг вопросов, подлежащих выяснению, проведению допроса должна предшествовать тщательная подготовка.
При подготовке к допросу следует изучить уголовное дело, нормативные акты, регламентирующие банковскую деятельность, внутренние документы кредитной организации (ее структурных подразделений) либо хозяйствующего субъекта, регламентирующие выполнение банковских операций (приказы, распоряжения), максимально полно использовать сведения, полученные в результате обыска и осмотра помещений, исследования документов, а также от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при необходимости проконсультироваться у специалистов соответствующего профиля. Крайне важно правильно определить круг лиц, которые должны быть допрошены, и очередность их допроса, предварительно изучить личность допрашиваемых. Готовясь к допросу, необходимо определить его участников, подобрать необходимые документы, решить вопрос о применении звуко- или видеозаписи, составить письменный план допроса.
Допрос свидетелей. Число свидетелей по делам о незаконной банковской деятельности может быть весьма значительным. В первую очередь свидетелями являются сотрудники (в том числе и бывшие) субъекта, осуществлявшего незаконную банковскую деятельность, включая работников обособленных и внутренних структурных подразделений.
Необходимо учитывать, что, как правило, эти свидетели в той или иной степени связаны с незаконной банковской деятельностью и с лицом, чьи преступные действия исследуются.
При допросе этой группы свидетелей следует выяснить: в течение какого периода осуществлялась банковская деятельность; где, кем и какие конкретно операции выполнялись в тот или иной период времени, как они оформлялись, какие технические средства и оборудование при этом использовались; кто руководил и контролировал выполнение банковских операций, кому передавались денежные средства, полученные от клиентов. Необходимо также установить наличие специальных знаний у работников, непосредственно выполнявших банковские операции. Кроме того, указанные свидетели, являясь членами коллектива, могут дать подробную информацию об обстановке, сложившейся в организации, учредителях и руководителях, их взаимоотношениях и связях. Следует помнить, что в числе таких свидетелей могут быть лица, заинтересованные в исходе расследования, причастные к осуществлению незаконной банковской деятельности либо к действиям, способствовавшим совершению преступления, и поэтому не склонные давать правдивые показания. Поэтому, выясняя известные им факты, необходимо установить роль данных лиц в преступном событии, всесторонне проверить их показания следственным и оперативным путем.
Самостоятельную группу свидетелей образуют лица, по поручению которых совершались банковские операции (клиенты). В ходе допроса указанных лиц следует выяснить: каким образом им стало известно, что данная организация (гражданин) занимается банковской деятельностью; какие банковские операции совершались по их поручению, в каком количестве, где и в течение какого периода; какие конкретно договоры с ними заключались и на каких условиях, как они оформлялись и кем; какое имущество было ими передано во исполнение заключенных договоров; кто конкретно совершал банковские операции, какими документами они оформлялись, какие из этих документов находятся у них.
Путем допроса сотрудников территориального учреждения Центрального банка РФ устанавливаются обстоятельства, связанные с регистрацией, лицензированием и деятельностью кредитной организации, осуществлявшей незаконную банковскую деятельность. Так, в частности, следует выяснить, кто из сотрудников осуществлял проверку документов, необходимых для государственной регистрации в качестве банка или небанковской кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций, кто проводил проверки непосредственно в самой организации и ее подразделениях. Если подлинность изъятых регистрационных и лицензионных документов вызывает сомнение, то необходимо выяснить, действительны ли они, кому именно и кем они были выданы, имеются ли записи об их выдаче в соответствующих реестрах.
Необходимость в проведении очных ставок, как правило, возникает в случаях, когда в показаниях свидетелей, в первую очередь сотрудников организации и ее клиентов, имеются противоречия.
Допрос подозреваемого (обвиняемого). Особенности допроса подозреваемого (обвиняемого) в значительной степени определяются следственной ситуацией, особенностями личности допрашиваемого и его должностного положения, спецификой тактических целей, стоящих перед следователем. Необходимо учитывать, что субъектами незаконной банковской деятельности, как правило, являются лица, имеющие специальное образование или опыт работы в финансовых органах. Перечисленные качества оказывают непосредственное влияние на поведение этих лиц в случае их привлечения к уголовной ответственности. Обладая более глубокими и обширными познаниями в сфере экономики, гражданского и банковского права, зная особенности банковской деятельности, виновные немедленно используют некомпетентность либо недостаточную осведомленность следователя в своих интересах: выдвигают новые версии защиты, оказывают влияние на свидетелей, соучастников. Из этого следует, что следователь должен не только достаточно свободно ориентироваться в банковском законодательстве, знать правила осуществления банковских операций, владеть терминологией, но и умело использовать весь спектр приемов эмоционального, психологического и логического воздействия на допрашиваемого, держать под постоянным контролем ход допроса, анализировать сведения, сообщаемые допрашиваемым с позиций их всесторонности, полноты и объективности, сопоставлять их с данными из других источников, с тем чтобы оперативно реагировать на допущенные неточности, пробелы и противоречия в показаниях.
Наряду с этим при подготовке к допросу целесообразно не только получить консультацию специалиста, но и решить вопрос о его участии в производстве допроса.
В ходе допроса следует установить роль и степень участия каждого допрашиваемого в совершении банковских операций без регистрации либо без лицензии. При этом очень важно убедить допрашиваемого дать правдивые показания, используя при этом психологические приемы допроса, имеющиеся в деле доказательства и противоречия в показаниях допрашиваемого. Если указанные в документах организации учредители и руководители — подставные или вымышленные лица, то необходимо выяснить, кто фактически создавал организацию, руководил ее деятельностью, принимал участие в распределении прибыли.
Судебные экспертизы. При расследовании незаконной банковской деятельности одним из важнейших способов собирания доказательств является назначение судебных экспертиз: комплексной судебной экспертизы с привлечением в качестве экспертов специалистов-бухгалтеров и экономистов (с целью определения размера причиненного ущерба, извлеченного дохода от незаконной банковской деятельности)1 ; почерковедческой (с целью установления, кем исполнены рукописные тексты и подписи в сомнительных документах); технической экспертизы документов (с целью установления признаков подделки документов и восстановления их содержания); компьютерно-технической экспертизы (с целью получения доступа к компьютерной информации и ее исследования).