Заключение, изменение и расторжение коммерческих договоров

Особенности заключения коммерческих договоров

Заключение коммерческих договоров осуществляется в соответствии с общими правилами о заключении договоров, предусмотренными в ГК РФ, но при этом имеются и некоторые особенности, обусловленные характером заключаемых торговых сделок. Значение договорной работы в коммерческой организации нельзя приуменьшать. В этой работе должны принимать участие помимо юридической службы и другие структурные подразделения организации: отделы закупок и реализации товаров, финансовый отдел, транспортный, бухгалтерия и др. Кардинальное изменение роли договора в рыночной экономике по сравнению с административно-плановой экономикой, в которой договор выполнял роль детализации плановых заданий, заключается во включении договора в процесс планирования деятельности организации. На практике отмечается, что наряду с маркетинговыми исследованиями рынка, прогнозированием спроса на товары большое значение для устойчивой работы организации является работа по заказам покупателей. Формирование портфеля заказов организации-производителя, т.е. определение количества товаров конкретного ассортимента, которое должно быть произведено и реализовано в определенный срок, осуществляется на основании заключенных договоров, поэтому значение долгосрочных и предварительных договоров для организаций, работающих по заказам покупателей, трудно переоценить.

Заключение договоров осуществляется в соответствии с принципом свободы договора, содержание которого раскрывается в ст. 421 ГК РФ и который включает самостоятельность принятия решения о заключении договора, свободу в выборе вида заключаемого договора, причем как предусмотренного, так и не предусмотренного в ГК РФ; выбора контрагента по договору; самостоятельного формулирования условий договора, которые при этом не должны противоречить императивным нормам закона.

Для коммерческих договоров характерна простая письменная форма. На товарных биржах сделки могут заключаться устно, но с обязательным последующим заключением в письменной форме и регистрацией биржей в течение срока, установленного правилами биржевой торговли. Государственная регистрация как необходимое условие признания действительности заключенной сделки требуется в отношении договора коммерческой концессии.

В Гражданском кодексе РФ не предусмотрено всего многообразия используемых в рыночной экономике способов заключения договоров, требующихся для обеспечения быстроты и простоты оформления торговых сделок. В основном достаточно подробно регулируется процесс заключения договора посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной (п. 2 ст. 432).

При этом акцепт должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438), что не соответствует интересам поставщиков и торговцев.

Гражданский кодекс РФ допускает также возможность заключения договора путем совершения конклюдентных действий в срок, установленный для акцепта, таких как отгрузка товаров, предоставление услуг и др. (п. 3 ст. 438). Такие действия считаются акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Однако существующие в ГК РФ правила о таком способе заключения договора не являются до конца проработанными, поскольку совершение действий, например отгрузка товаров, доказывающих факт установления договорных отношений, ограничивается сроком для акцепта. Кроме того, при отгрузке товаров не в полном количестве, указанном в оферте, сроки поставки оставшегося количества товаров остаются неурегулированными.

В настоящее время большое количество договоров заключается посредством проведения торгов ( ст. ст. 447 - 449 ГК РФ), поскольку именно торги позволяют обеспечить конкурентный отбор исполнителей в соответствии с принципами гласности и публичности их проведения.

Разнообразные способы заключения контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд предусмотрены в Законе о размещении заказов.

Более того, правовой регламентации подверглась и преддоговорная стадия размещения заказов публичных образований.

Под размещением заказов понимаются осуществляемые в установленном Законом порядке действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (ст. 5 Закона о размещении заказов).

Размещение заказа осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок, у единственного поставщика. В качестве общего правила в Законе о размещении заказов установлено, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Конкурсы и аукционы проводятся на право заключения контрактов. Протокол о результатах конкурса или аукциона можно квалифицировать в качестве предварительного договора, создающего для заказчика и победителя торгов обязанность заключить государственный или муниципальный контракт.

Размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг), которые производятся не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона.

В качестве общего правила в Законе о размещении заказов определено, что при проведении аукциона на право заключить контракт победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Конкурсы и аукционы могут быть открытыми и закрытыми. Закрытый конкурс и закрытый аукцион проводятся исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), сведения о которых составляют государственную тайну.

С 1 июля 2010 г. аукционы проводятся в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в установленном порядке (ст. 41.1 Закона о размещении заказов). Под электронной площадкой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые торги в электронной форме.

Проведение открытого аукциона в электронной форме возложено на специального субъекта - оператора электронной площадки. Обмен документами и сведениями осуществляется только в электронной форме через оператора электронной площадки. Для обеспечения доступа к участию в открытом аукционе оператором электронной площадки проводится аккредитация участников размещения заказа и ведение реестра участников размещения заказа, получивших аккредитацию.

Особенностью аукциона, проводимого в электронной форме, является то, что заявка на участие в нем разделяется на две части и направляется оператору в форме двух электронных документов.

В первой части заявки содержатся все требуемые сведения о товаре, а во второй части - сведения об участнике размещения заказа.

Ранжирование сделанных предложений о цене контракта осуществляется на основании первой части заявки, в которой не указано лицо, подавшее заявку, и лишь после проведения аукциона аукционная комиссия, получив от оператора вторую часть заявки и проверив соответствие в ней содержащихся сведений об участнике аукциона, получившего первое место, требованиям Закона, принимает решение о выборе победителя аукциона. Данное нововведение направлено на обеспечение объективности выбора победителя аукциона.

Необходимо также отметить специальное правило, содержащееся в ст. 41.12 Закона о размещении заказов, отражающее специфику аукциона, проводимого в электронной форме, которое заключается в том, что оферта и акцепт направляются сторонами друг другу через оператора электронной площадки.

Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке которого на участие в конкурсе присвоен первый номер (ч. 1 ст. 20 Закона о размещении заказов). При уклонении победителя конкурса от заключения контракта в установленный срок заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя заключить контракт, а также о возмещении причиненных уклонением от заключения контракта убытков либо заключить контракт с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер. Для этого участника заключение контракта является обязательным.

При уклонении победителя аукциона от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении его заключить контракт, а также о возмещении убытков либо заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Для такого участника заключение контракта является обязательным.

Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах или услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 42 Закона о размещении заказов). Заказчик одновременно с размещением информации о проведении запроса котировок на сайте в сети Интернет вправе направить запрос котировок лицам, осуществляющим поставки товаров, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок.

Данный способ размещения заказа применяется, если производство товаров осуществляется не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа и для которых есть функционирующий рынок в случаях, если цена контракта не превышает 500 тыс. руб. либо аукцион был признан несостоявшимся и начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тыс. руб. Ограничение по цене не действует при проведении запроса котировок для обеспечения деятельности заказчика на территории иностранного государства, на которой он находится, у иностранных поставщиков (ч. 5 ст. 42 Закона о размещении заказов), а также при поставке продовольствия, средств, необходимых для оказания скорой или неотложной медицинской помощи, лекарственных средств, топлива, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения (ч. 6 ст. 42 Закона о размещении заказов).

Победителем признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров. При предложении наиболее низкой цены товаров несколькими участниками размещения заказа победителем признается участник, котировочная заявка которого поступила ранее заявок других участников. При уклонении победителя от подписания контракта в установленный срок заказчик вправе по своему выбору:

а) обратиться в суд с иском о понуждении победителя заключить контракт и о возмещении причиненных убытков;
б) заключить контракт с участником, предложившим такую же цену, а при отсутствии такого участника - с участником, предложение о цене которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем, если при этом цена контракта не превышает максимальную цену, указанную в извещении о проведении запроса котировок.

Способ запроса котировок применяется и при размещении заказов в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера ( ст. ст. 48 - 54 Закона о размещении заказов).

В случаях, установленных Законом, размещение заказа государства осуществляется у единственного поставщика (ст. 55 Закона о размещении заказов). Данный способ размещения заказа является обычным способом заключения договора (оферта-акцепт), и заключение контракта происходит по общим правилам, предусмотренным ст. 528 ГК РФ. Размещение заказа у единственного поставщика применяется в строго определенных законом случаях, поскольку при этом отсутствует конкурентный отбор заявок (поставки товаров субъектами естественных монополий, поставки культурных ценностей и др.) (ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов).

Применяемый по существу во всех сферах предпринимательской деятельности такой способ заключения договора, как запрос предложений, следует отличать от торгов. При данном способе лицо, осуществляющее сбор предложений, не несет обязанности по заключению договора с лицом, чье предложение является лучшим по предлагаемым условиям.

На практике применяется и способ заключения договора путем принятия продавцом заказа покупателя к исполнению. Такой способ установления договорных отношений был предусмотрен в ранее действовавшем законодательстве, в частности в Положении о поставках продукции производственно-технического назначения 1988 г. В действующем ГК РФ данный способ не предусмотрен. Однако для организаций оптовой торговли и организаций-производителей, постоянно осуществляющих регулярные отгрузки товаров, использование данного способа весьма удобно. Его своеобразие состоит в том, что при направлении покупателем продавцу письменного заказа на товар от продавца не требуется подтверждения установления договорных отношений. Но в таких случаях для признания факта заключения договора необходимо, чтобы в представленном заказе были предусмотрены все существенные условия и сторонам не требовалось бы дополнительного согласования условий договора. Согласно п. 2 ст. 438 ГК РФ, молчание может быть признано акцептом, только если это вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон, поэтому продавец и покупатель могут договориться о применении такого способа заключения договора.

Такой способ установления договорных отношений предусмотрен в новом Уставе автомобильного транспорта (ч. 5 ст. 8).

Заключению договоров на крупную сумму, определяющих производственную программу организации-товаропроизводителя, зачастую предшествует сложный процесс переговоров. Не случайно при заключении одного из основных коммерческих договоров - договора поставки - в ст. 507 ГК РФ предусмотрена обязанность стороны, направившей предложение о заключении договора и получившей от другой стороны ответ с разногласиями принять меры к их урегулированию или уведомить другую сторону об отказе от заключения договора. В противном случае она обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. Следует отметить, что зарубежному праву известна и преддоговорная ответственность лица, недобросовестно ведущего переговоры, необоснованно затягивающего переговорный процесс. В Принципах международных коммерческих договоров предусмотрено, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, считается вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.

Быстрота и оперативность заключения коммерческих сделок диктуют необходимость использования помимо заключения договора путем составления одного документа, подписанного сторонами, обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными условиями любого договора является условие о предмете договора, условия, которые названы в нормативных актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 432 ГК РФ).

При направлении проекта договора или письма, телеграммы, а также иного отправления с предложением заключить договор одной стороной другой стороне вторая сторона либо подписывает без возражений присланный проект договора, либо подписывает договор со своими возражениями по отдельным условиям, т.е. составляет протокол разногласий. Порядок заключения договора при наличии возражений второй стороны (протокола разногласий) предусмотрен при заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ), а также при заключении государственного контракта и договора поставки товаров для государственных нужд (ст. ст. 528 и 529 ГК РФ). При заключении иных договоров этот вопрос в ГК РФ не урегулирован.

При поступлении подписанного договора с протоколом разногласий возможны различные варианты действий стороны. Получившая договор с протоколом разногласий сторона, во-первых, может дать письменное согласие на включение в договор измененных условий договора; во-вторых, передать спор на разрешение арбитражного или третейского суда, когда договор заключается в обязательном порядке или между сторонами достигнуто соглашение о передаче преддоговорных споров на разрешение в суд; в-третьих, рассматривать поступившее возражение как предложение заключить договор на новых условиях (в таком случае первоначальные оферент и акцептант меняются местами, поскольку акцепт на иных условиях признается новой офертой (ст. 443 ГК РФ)); в-четвертых, приступить к исполнению договора, не ответив на присланные в подписанном договоре возражения. В таких случаях для признания договора заключенным и определения условий его исполнения имеет значение, сделаны ли возражения по существенным условиям договора или нет. Договор не может считаться заключенным, если остались неурегулированными условия по предмету договора или иным его существенным условиям. В настоящее время арбитражная практика исходит из того, что договор, подписанный с протоколом разногласий, которые не относятся к существенным условиям, считается заключенным без указанных условий.

Понятие электронной торговли. Заключение коммерческих договоров посредством использования информационно-телекоммуникационных средств связи

В современный период происходит становление информационного общества, в котором начинает получать широкое распространение применение информационных технологий в различных сферах деятельности. Реформирование российской экономики и интеграция ее в международную экономическую систему настоятельно требуют внедрения в деятельность хозяйствующих субъектов и государственных органов информационных технологий. Правительством РФ одобрена Концепция использования информационных технологий в деятельности федеральных органов государственной власти до 2010 года, одной из задач которой является развитие единой защищенной телекоммуникационной инфраструктуры для обеспечения государственных нужд, системы удостоверяющих центров в области электронной цифровой подписи и электронной среды взаимодействия. В Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации, утвержденной Президентом РФ 7 февраля 2008 г., N Пр-212 в качестве одного из основных направлений ее реализации названо создание условий для развития компаний, работающих в области электронной торговли.

В связи с бурным развитием информационных технологий возникает много различных проблем и вопросов, требующих своего разрешения.

Прежде всего весьма актуальной является задача формирования и закрепления в законе понятийного аппарата. Многие термины уже употребляются на практике, однако в законодательстве их определение отсутствует. Второй проблемой является разработка средств защиты информации от несанкционированного доступа, изменения и уничтожения, воздействия вирусов, развитие систем обеспечения безопасности электронного документооборота. Третьей, не менее актуальной задачей является задача обеспечить пропускную способность сети Интернет, достаточную для качественной и надежной передачи информационного потока. Федеральная целевая программа "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)", утвержденная Постановлением Правительства РФ от 28 января 2002 г. N 65, предусматривает создание и развитие федеральной телекоммуникационной инфраструктуры, обеспечивающей широкополосный доступ к сети Интернет, в том числе на основе беспроводных технологий для большей части граждан и организаций РФ, создания благоприятных условий для ведения бизнеса, в том числе за счет создания систем электронной торговли, открытых баз данных производителей, товаров и интеллектуальной собственности, автоматизации маркетинговых исследований, обмена данными о пиратской и контрафактной продукции и др.

Предусмотренные указанной программой меры по ускорению распространения современных способов передачи информации и внедрение электронного документооборота в сфере предпринимательства позволят сократить время на заключение сделок, приведут к сокращению торговых издержек.

Правовое регулирование отношений в сфере информационных технологий должно исходить из закрепленного Конституцией РФ (ч. 4 ст. 29) права каждого на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение любым законным способом информации. Это означает, что государством не должны устанавливаться административные барьеры, препятствующие доступу в Интернет.

Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации" установил правовые основы использования сети Интернет. В нем впервые определен ряд понятий и предусмотрены основные правила по использованию информационно-телекоммуникационной сети.

Прежде всего в указанном Законе дано определение информационно-телекоммуникационной сети (ИТС).

Информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линии связи информации, доступ к которой осуществляется с помощью средств вычислительной техники (п. 4 ст. 2).

Закон предусматривает, что использование ИТС на территории РФ осуществляется с соблюдением требований законодательства в области связи, указанного Закона и иных нормативных актов. Передача информации посредством ИТС осуществляется без ограничений при условии соблюдения установленных федеральными законами требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности (ч. 5 ст. 15 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации"). Таким образом, законодатель признал законным способ передачи информации посредством ИТС.

Электронное сообщение определяется в Законе в качестве информации, переданной или полученной пользователем ИТС.

Электронным документом признается электронное сообщение, подписанное электронно-цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи. Указанный Закон признает равную юридическую силу электронного документа и документа, подписанного собственноручной подписью (ч. 4 ст. 11).

Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации" устанавливает равный правовой режим для хозяйственной и иной деятельности, в которой используется ИТС, и деятельности, в которой ИТС не используется. В части 3 ст. 15 указанного Закона установлено, что использование на территории Российской Федерации ИТС в хозяйственной или иной деятельности не может служить основанием для установления дополнительных требований или ограничений, касающихся регулирования указанной деятельности, а также для несоблюдения требований, установленных федеральными законами.

Рассматриваемый Закон носит общий характер и не ставит своей целью урегулировать в полном объеме отношения, связанные с заключением и исполнением сделок посредством использования ИТС.

Но некоторые его положения непосредственно относятся к заключению договоров в электронной форме.

Так, в нем предусмотрено, что федеральными законами может быть предусмотрена обязательная идентификация личности, организаций, использующих ИТС при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом получатель электронного сообщения, находящийся на территории Российской Федерации, вправе провести проверку, позволяющую установить отправителя электронного сообщения, а в установленных федеральными законами или соглашением сторон случаях обязан провести такую проверку (ч. 4 ст. 15 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации").

Общие положения о заключении договоров путем использования различных средств связи предусмотрены в ГК РФ. Условием для соблюдения требования ГК РФ к письменной форме договора считается возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434) , т.е. возможность идентифицировать лицо, подписавшее договор. Идентификация лица осуществляется по его собственноручной подписи. Помимо этого ГК РФ предусматривает использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, а также электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случае и в порядке, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160).

Отношения по созданию и использованию электронной цифровой подписи регулирует Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи". (Следует отметить, что данный Закон утрачивает силу с 1 июля 2012 г. 6 апреля 2011 г. принят Федеральный закон N 63-ФЗ "Об электронной подписи".)

Электронная цифровая подпись (ЭЦП) определяется как реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа ЭЦП и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе (ст. 3 Закона N 1-ФЗ).

Создание ЭЦП должно обеспечить возможность идентификации физического лица, использующего ЭЦП, а также обеспечить защиту информации в электронном виде от искажения и защиту ЭЦП от подделки.

Для решения этих задач при создании ЭЦП используются специальные аппаратные и (или) программные средства, которые при использовании в информационной системе общего пользования подлежат сертификации.

Электронная цифровая подпись создается путем применения закрытого ключа ЭЦП. Под закрытым ключом понимается уникальная последовательность символов, известная владельцу сертификата ключа подписи и предназначенная для создания ЭЦП. Подтверждение подлинности ЭЦП в электронном документе осуществляется с помощью открытого ключа ЭЦП. Открытый ключ представляет собой уникальную последовательность символов, соответствующих закрытому ключу ЭЦП, доступную любому пользователю информационной системы и предназначенную для подтверждения подлинности ЭЦП в электронном документе. Создание ключей ЭЦП осуществляется удостоверяющим центром по обращению участников информационной системы с гарантией сохранения в тайне закрытого ключа ЭЦП.

Удостоверяющий центр выдает сертификаты ключей подписей для подтверждения подлинности ЭЦП и идентификации владельца сертификата ключа подписи. Сертификаты ключей подписи выдаются на бумажном носителе или в виде электронного документа с ЭЦП уполномоченного лица удостоверяющего центра.

В сертификате ключа подписи должны быть следующие данные:

• уникальный регистрационный номер сертификата ключа подписи, даты начала и окончания срока действия сертификата ключа подписи, находящегося в реестре удостоверяющего центра;
• фамилия, имя и отчество владельца сертификата или псевдоним владельца;
• открытый ключ ЭЦП;
• наименование средств ЭЦП, с которыми используется данный открытый ключ ЭКП;
• наименование и место нахождения удостоверяющего центра, выдавшего сертификат ключа подписи;
• сведения об отношениях, при осуществлении которых электронный документ с ЭЦП будет иметь юридическое значение.

Сертификат ключа подписи должен быть внесен удостоверяющим центром в специальный реестр сертификатов ключей подписи. Для проверки принадлежности ЭЦП соответствующему владельцу сертификат ключа подписи выдается пользователям с указанием даты и времени выдачи, сведений о действии сертификата и сведений о реестре сертификатов (ст. 6 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи").

Удостоверяющим центром, выдающим сертификаты ключей подписей для использования в информационных системах общего пользования, может быть юридическое лицо, обладающее необходимыми материальными и финансовыми возможностями, позволяющими ему нести гражданскую ответственность перед пользователями сертификатов ключей подписей за убытки, которые могут быть понесены ими вследствие недостоверности сведений, содержащихся в сертификатах ключей подписей.

Электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении следующих условий:

• сертификат ключа подписи, относящийся к этой ЭЦП, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания;
• подтверждена подлинность ЭЦП в электронном документе;
• ЭЦП используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи (ст. 4 Федерального закона "Об электронной цифровой подписи").

Регулируемая Законом модель создания электронной цифровой подписи предусматривает использование только одной технологии, что сдерживает применение ЭЦП на практике.

Заключение договоров путем использования сети Интернет имеет ряд преимуществ.

Покупатель получает быстрый и свободный доступ в любую торговую организацию, имеет возможность ознакомиться с ассортиментом, качеством предлагаемых товаров, провести сравнительный анализ товаров других продавцов, оперативно обменяться с продавцом информацией, осуществить резервирование необходимого объема товаров. Заключение договоров упрощается, позволяет существенно снизить трансакционные издержки, связанные с заключением договоров обычным способом.

В свою очередь продавцы получают возможность расширить рынки сбыта, увеличить объем продаж, снизить затраты на рекламу товаров.

Электронные средства связи могут использоваться для заключения и исполнения договоров, в преддоговорных контактах, размещения рекламной информации, обмена информацией.

Передаваемая информация может быть квалифицирована как реклама, если соответствует признакам рекламы, предусмотренным ст. 3 Федерального закона "О рекламе". При отсутствии в передаваемом сообщении признаков рекламы объявление можно рассматривать в качестве информации о товарах. Однако и в том и ином случае сообщения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). В размещенной на сайте информации о товаре предлагаются, как правило, контактные телефоны или сообщается адрес для заключения договора.

Если в передаваемой информации содержатся все существенные условия договора и из такого сообщения можно сделать вывод, что лицо, передающее информацию, делает предложение заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовется, такое предложение признается публичной офертой (п. 2 ст. 437 ГК РФ). На практике в информации о предлагаемом товаре содержится характеристика товара, указывается цена, срок и порядок доставки и иные условия, прилагается бланк заказа.

Следует отметить, что необходимым условием для заключения торговых договоров в сети Интернет является заключение различных договоров с участием операторов связи, или так называемых интернет-провайдеров. Основными из них являются договоры по предоставлению доступа к сети Интернет, хостинга, электронной почты. Правовое регулирование данных договоров является крайне "скудным", противоречивым или вообще отсутствует. По своей правовой природе данные договоры следует отнести к договору по возмездному оказанию услуг, правила о котором содержатся в гл. 39 ГК РФ. Специальными источниками регулирования данных договоров являются Закон о связи и Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575. Оказываемые интернет-провайдером услуги заказчикам относятся к телематическим услугам связи, вследствие чего заключаемые ими договоры можно отнести к одной из разновидностей услуг связи. Однако в указанных нормативных правовых актах содержатся лишь общие положения об услугах связи и отсутствуют правила о конкретных видах оказываемых услуг.

Услуга связи определяется Законом о связи как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (ст. 2).

Пунктом 1 ст. 45 Закона о связи предусмотрено, что публичным договором является договор по оказанию услуг связи с гражданином, что не соответствует п. 1 ст. 426 ГК РФ. Вместе с тем не все из заключаемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями договоров с операторами связи носят публичный характер.

Деятельность по возмездному оказанию услуг связи подлежит обязательному лицензированию (п. 1 ст. 29 Закона о связи).

Для получения рассматриваемых услуг пользователь должен иметь пользовательское (оконечное) оборудование, соответствующее установленным требованиям, что предусмотрено п. 6 Правил об оказании телематических услуг связи. Пользователю также необходим уникальный код идентификации.

В указанных правилах предусмотрены права и обязанности оператора связи и абонента (пользователя), которые однако носят общий неконкретизированный характер. Для надлежащего правового регулирования оказания различных возмездных услуг путем использования сети Интернет назрела необходимость в принятии специального нормативного акта, практика заключения подобных договоров уже существует.

Предметом договора на оказание услуг по предоставлению доступа к сети Интернет являются действия оператора связи по обеспечению возможности отправки и получения заказчиком (пользователем) информации в сети Интернет. Для заключения данного договора оператор связи должен предоставить необходимую пользователю информацию (п. 14 Правил об оказании телематических услуг связи). В договоре согласовываются скорость передачи сообщений, порядок и тип подключения оборудования к сети оператора, форма и порядок оплаты услуг и другие необходимые условия. Следует отметить, что в Правилах об оказании телематических услуг связи указано, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования телематическими услугами связи 24 ч в сутки, если иное не предусмотрено законодательством или договором, что является одной из особенностей данных договоров.

Правила по заключению и исполнению так называемого договора хостинга в законодательстве отсутствуют, в связи с чем сторонам договора следует руководствоваться общими положениями законодательства о связи. Согласно данному договору, оператор связи совершает действия по размещению сайта пользователя на своем сервере и обеспечивает его техническое обслуживание.

Распространенным на практике договором является договор по оказанию услуг электронной почты, в соответствии с которым оператор связи совершает действия по приему, передаче и хранению электронных сообщений в электронном почтовом ящике, находящемся по электронному адресу пользователя.

В последнее время в различных документах достаточно часто употребляется термин электронная торговля. В частности, в Федеральной целевой программе "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)" указано на необходимость применения механизмов электронной торговли на товарных рынках. Однако возникает вопрос: что подразумевается под данным термином? На практике зачастую под электронной торговлей понимается заключение договоров купли-продажи посредством использования сети Интернет.

Использование сети Интернет для заключения договоров осуществляется по-разному. Так, в целом ряде случаев поставщик и покупатель заключают договор поставки в обычной письменной форме.

На основании заключенного договора заказы на поставку конкретных партий товаров оформляются в электронной форме. При заключении договоров через Интернет часть условий договоров может определяться традиционным способом. Для оплаты за поставляемые товары могут применяться как расчеты в обычной форме, так и электронные, поэтому возникает вопрос: какой договор можно считать электронной сделкой купли-продажи? Этот вопрос необходимо решить в Законе "Об электронной торговле", проект которого находится на рассмотрении в Государственной Думе.

Представляется, что электронной торговой сделкой следует считать договор, не только заключенный, но и исполняемый с использованием информационных технологий. В таком случае электронной сделкой купли-продажи будет признаваться договор, заключенный путем обмена электронными документами, включающими заказ товара, оплату, организацию доставки, осуществляемые путем применения электронных средств и информационных технологий, обеспечивающих передачу права собственности на товар от продавца к покупателю. Соответственно, электронную торговлю в настоящее время следует понимать как способ заключения и исполнения договоров посредством использования информационно-телекоммуникационных средств связи.

Для полноценного функционирования электронной торговли необходимо решить много вопросов и проблем, связанных с участием иностранных юридических лиц в совершаемых сделках, защитой передаваемой информации от несанкционированного доступа и др.

Для этой цели следует принять соответствующие законодательные и иные нормативные правовые акты. Электронная торговля нуждается в унифицированных правилах на международном уровне. При разработке нормативных актов полезно учесть международный опыт, в частности Типовой закон об электронной торговле, принятый Комиссией ЮНСИТРАЛ 16 декабря 1996 г.. Он является рамочным законом, так как в нем содержатся не все правила, необходимые для урегулирования комплекса отношений по электронной торговле, однако основные положения, на которых должно основываться регулирование отношений по электронной торговле, в нем имеются. Таким образом, в совершенном виде электронная торговля представляет собой процесс приема заказов, заключения сделок, проведения платежей по ним, управления доставкой товара с использованием информационно-технологических операций. Однако в настоящее время чаще всего не все, а лишь некоторые этапы совершения сделок осуществляются посредством использования сети Интернет.

При регулировании электронной торговли большое значение приобретают и складывающиеся обычаи делового оборота в рамках интернет-сообщества, а также правила отдельных корпоративных информационных систем.

Изменение и расторжение коммерческих договоров

Принципами исполнения договорных обязательств являются надлежащее исполнение обязательств (ст. 309 ГК РФ) и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ). Динамичность же торгового оборота нередко обусловливает необходимость изменения и расторжения договоров, что возможно прежде всего по соглашению сторон. Кроме того, ГК РФ допускает односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства в случаях, которые могут предусматриваться в договорах, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310).

В Гражданском кодексе РФ предусмотрены общие основания изменения и расторжения любого договора по требованию одной из сторон. Таким основанием является существенное нарушение договора другой стороной. Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Применительно к отдельным видам договоров закон может предусматривать нарушения, которые предполагаются существенными.

Так, нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

• поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;
• неоднократного нарушения сроков поставки товаров (п. 2 ст. 523 ГК РФ).
• Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях:
• неоднократного нарушения сроков оплаты товаров;
• неоднократной невыборки товаров.

Для некоторых договоров, в частности договоров по возмездному оказанию услуг в области связи, целесообразно предусмотреть в специальном законодательстве, какие нарушения договора признаются существенными.

Общим основанием изменения и расторжения договора является существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще бы не был ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Такая ситуация похожа на сделку, совершенную при отменительном условии, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого точно неизвестно, наступит оно или нет (п. 2 ст. 157 ГК РФ). Но существенное изменение обстоятельств следует отличать по следующим признакам. Хотя обстоятельства в обоих случаях не зависят от воли сторон, в условной сделке точно указывается обстоятельство, при наступлении которого прекращаются права и обязанности. При существенном изменении обстоятельств стороны предпринимают усилия по достижению соглашения о приведении договора в соответствие с новыми обстоятельствами. Если стороны такого соглашения не достигли, договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию одной из сторон при наличии одновременно следующих условий:

1. в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2. изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3. исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4. из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При разрешении спора о расторжении или изменении договора при существенном изменении обстоятельств суд должен оценить характер таких изменений и множество других факторов.

Следует отметить, что в отношении споров по изменению и расторжению договоров действует обязательный порядок их урегулирования. Это означает, что требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны от такого предложения либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок (ст. 452 ГК РФ).

При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, а при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Другие основания изменения и расторжения договоров предусматриваются применительно к конкретным видам договоров. Так, в соответствии со ст. 533 ГК РФ, если поставщику не возмещаются убытки, причиненные в связи с выполнением государственного контракта, он вправе отказаться от исполнения государственного контракта и договора поставки и потребовать возмещения убытков, вызванных расторжением государственного контракта.

Среди договоров на оказание услуг выделяются фидуциарные договоры, основанные на взаимном доверии сторон, по которым ГК РФ предусматривает право на односторонний отказ от договора любой из сторон. Такое право предусмотрено по договору поручения (ст. 977), агентскому договору (ст. 1010), договору транспортной экспедиции (ст. 806).

Право на односторонний отказ от договора при надлежащем исполнении договорных обязательств предусмотрено в нормативных актах и в отношении стороны - получателя услуг. Так, абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты им понесенных оператором связи расходов по оказанию ему телематических услуг связи. Порядок одностороннего отказа от исполнения договора определяется договором (п. 46 Правил оказания телематических услуг связи).

От изменения и расторжения договора следует отличать приостановление его действия, которое может быть не только обусловлено встречным исполнением обязательств, как предусмотрено ст. 328 ГК РФ. Так, Правила оказания телематических услуг связи предусматривают, что по письменному заявлению абонента оператор связи обязан без расторжения договора приостановить оказание телематических услуг связи абоненту. При этом с абонента взимается плата за весь период, указанный в заявлении, в соответствии с установленным для таких случаев тарифом (п. 48 указанных Правил).

Кроме того, данные Правила предусматривают еще один случай приостановления действия договора, не обусловленного обязанностью встречного исполнения обязательств. В случае сдачи в аренду (субаренду) помещения, в котором установлено пользовательское (оконечное) оборудование, действие договора, предусматривающего предоставление доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии, может быть приостановлено по письменному заявлению абонента на срок действия аренды (субаренды). С арендатором (субарендатором) помещения, в котором установлено оборудование, может быть заключен договор на срок действия договора аренды (субаренды) с выделением для этих целей того же уникального кода идентификации, который был выделен при заключении договора, действие которого приостанавливается, или иного уникального кода идентификации (п. 49).